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1.

Teoria da Regulao

A regulao econmica por parte do Estado vista basicamente como


forma de estabelecer regras, ou at mesmo de direcionar o campo de
desenvolvimento da atividade econmica. Para uma maior e mais preciosa
compreenso do tema interessante realizar uma descrio das duas
principais escolas regulatrias: a americana e a francesa.

A escola de regulao econmica americana atualmente analisada pelo


Direito, como instrumento de controle da economia, no guarda qualquer
relao com a Escola de Regulao Francesa.

O contexto histrico em que as duas teorias se desenvolvem situado


entre as dcadas de 70 e 80 do sculo passado, entre o fim da Guerra Fria
e o inicio da Globalizao. Como sabemos desde o Ensino Mdio, os
Estados Unidos da Amrica surgiram como a grande potncia mundial e o
capitalismo como o grande vencedor frente ao socialismo estatal difundido
pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas.

Desde o final da Segunda Guerra Mundial, o modelo econmico mais


amplamente adotado pelos Estados em geral era baseado no fordismo. Por
mais que as inovaes de Henry Ford nos campos da produo industrial,
planejamento econmico, marketing e administrao de empresas, todas,
datassem dos idos de 1900, quando lanou seu primeiro automvel, o Ford
Modelo T, que marcou uma imensa transformao no modo de produo
capitalista, principalmente em relao aos bens de consumo durveis, que
estavam longe do alcance da populao em geral. Henry Ford mudou essa
histria, trazendo o automvel para as massas e fazendo com que o
empregado pudesse comprar aquilo que ajudou a produzir.

O termo fordismo foi cunhado por Antonio Gramsci (GRAMSCI, 1980, p.


285-322), em 1922, cerca de 10 anos aps a implementao de todas as
referidas inovaes no sistema de produo e distribuio de riquezas
capitalista, perpetradas por Henry Ford. Gramsci define o termo por ele
mesmo criado ao descrever um sistema de acumulao de riqueza surgido
nos Estado Unidos, caracterizado por um modelo de massificao da
produo, que demandava um consumo tambm em massa, combinado
com um mtodo taylorista de organizao da atividade laborativa, descrito
como uma forma de qualificao do trabalho estritamente tcnico, onde o
empregado realizava tarefas repetitivas e simples, sem desperdcio de
energia ou tempo, alienando-se cada vez mais do processo produtivo e
desenvolvendo uma certa cultura industrial.

O sistema de produo e distribuio de bens de consumo e valores


descrito por Gramsci se caracterizou por um modo de acumulao intenso,
apoiado no consumo de massa, que estaria sincronizado com os ganhos de
produtividade, que por sua vez influenciariam a fixao dos salrios e a
obteno dos lucros nominais. De uma forma mais simples, o empregador
pagaria bem os seus funcionrios para que estes pudessem comprar os
produtos de sua fbrica e aquecer o mercado, o que levaria a um aumento
na produo e no emprego. Ocorre que todo esse ciclo de vantagens
enfrentava a barreira do lucro; a partir do momento em que o salrio pago
aos funcionrios diminusse excessivamente os lucros do dono da fbrica,
algo teria de ser feito rapidamente. Para o empregador restavam duas
opes: demisses em massa ou drsticas redues nos salrios. Qualquer
uma das duas opes geraria grandes conflitos, greves, diminuio da
produo, paralisaes, arrefecimento do mercado, aumento do
desemprego. E foi exatamente isso o que ocorreu. Prximo do fim da
dcada de 60, e consequentemente do fim dos anos dourados ps
guerra, esse regime, ao lado do modelo taylorista de trabalho entrou em
uma grave crise, como aponta Lipietz. (LIPIETZ, 1989, p. 307-308).

Com a grave crise do modelo fordista, os ideais liberais ganharam flego


(o que em regra ocorre sempre que a economia de um pas vai mal),
colocando o Estado norte-americano, macroceflico e extremamente
arrecadador, que buscava entregar a todos os cidados tudo o que
prometia, e o seu modelo de bem estar social como verdadeiros freios ao
desenvolvimento da economia, ou leo na pista do possante americano.
Foi nesse contexto que surgiram 2 teorias de regulao antagnicas, com
suas diferentes vises sobre interveno e regulao.
1.1 A Teoria da Regulao Americana

Para Martins possvel expor o conceito de regulao tpico da escola


americana, comparando-o ao conceito de regulao de um
eletrodomstico, em que a regulao atuaria como o termostato de uma
geladeira, administrando o funcionamento do mecanismo de refrigerao,
evitando uma produo de frio excessivo e, ainda, desligando o motor da
geladeira no momento em que atingir certo grau de temperatura ideal,
promovendo um funcionamento equilibrado e eficiente do sistema
(MARTINS, 2011, p. 86).

O equilbrio do sistema atingido quando o Estado, por meio de seu poder


regulador, como uma mo no termostato do eletrodomstico, consegue
equalizar as variveis eficincia e equidade no mbito da economia. A
eficincia descrita por um mximo de valor dentro de um mnimo de
custo, contendo tambm o conceito de bem-estar, sendo que a eficincia
existe quando h o maior bem estar possvel. (op. Cit. P. 88-89).

De outra banda, cumpre destacar que a regulao apresentada pela Escola


Americana tambm se ocupa de um tipo de atuao mais voltado ao
social. Tal regulao no se preocupa com os aspectos estruturais da
economia, sendo mais direcionada certos pontos especficos,
relacionadas ao zelo com o meio-ambiente, proteo para os trabalhadores
no ambiente de trabalho e proteo dos consumidores.

til salientar que no mbito da teoria da regulao americana, nos


deparamos com a diferenciao entre as teorias regulatrias positivas e
normativas. As primeiras buscam explicar a regulao e apresentar uma
anlise crtica de cada situao. As normativas, por outro lado, do muita
importncia eficincia das atitudes regulatrias do Estado, tendo como
seu principal objetivo a tarefa de descobrir qual forma de regulao
geraria os melhores resultados, mormente relacionados ao bem estar
social, ao mesmo tempo em que importasse no mnimo de despesas para o
Estado.

Pode-se dividir a anlise da Teoria da Regulao americana em duas


categorias: as de interesse pblico e as de interesse privado.
1.1.1 Teorias de Regulao de Interesse Pblico

Essas teorias destacam que a regulao dos agentes econmicos um


meio para se alcanar a promoo do interesse pblico, colocando-o em
evidncia e como objetivo principal. Cumpre salientar que interesse
pblico aqui dever ser entendido como a melhor maneira de se distribuir
os recursos escassos entre os integrantes da sociedade, coordenando os
mecanismos do mercado, de maneira a corrigir falhas de mercado e
principalmente, equalizando os preos e os custos marginais, com o intuito
de dar equilbrio ao mercado. O que bastaria para dar o desejado equilbrio
ao mercado seria uma regulao proveniente do Estado, j que quanto
maior o nvel de interveno, menor a perda no mbito do setor privado
(HERTOG, 2010, p. 6-7).

Em concluso, as teorias de regulao mais direcionadas ao interesse


pblico partem de trs premissas, sendo estas, a existncia de falhas
constantes no mercado, a presena de um processo poltico eficiente e,
juntamente isso, a escolha de instituies regulatrias tambm eficientes
(HERTOG, 2010, p. 8).

A mo invisvel do mercado de Adam Smith no foi (e nunca seria)


suficiente para equilibrar eficincia econmica e equidade econmica, isso
em razo das falhas s quais todos os mercados esto sujeitos. A
regulao efetivada pelo Estatado, busca corrigir as falhas constantes do
mercado e criar condies que incentivem a concorrncia, sendo esta o
valor mais importante a ser atingido, com o objetivo de se efetivar a
redistribuio de renda e a eliminao da pobreza, e ainda resguardar os
interesses dos agentes econmicos sujeitos interveno (MARTINS, 2011,
p. 95-97).

A regulao econmica como matria de interesse pblico seria


caracterizada pela utilizao de instrumentos legais para a efetivao de
poltica de objetivos socioeconmicos estipulados por cada Estado
soberano, na qual indivduos ou organizaes podem ser foradas a adotar
determinadas condutas, sob pena de sofrerem sanes ou restries, como
por exemplo, congelar preos, abster-se de participar de certos mercados,
utilizar tcnicas especficas ou at mesmo pagar multas (HERTOG, 2010, p.
3)

Em contrapartida, existe a possibilidade de ocorrer o que chamamos de


captura, onde o Estado ao efetivar sua funo reguladora passa a
beneficiar indevidamente e de forma desigual os destinatrios da
regulao, ou seja, as grandes empresas e multinacionais, por meio dos
famosos lobbys. Essa problemtica colocada no mbito do direito
econmico como um dos grades desafios da regulao pelo Estado.
(HERTOG, 2010, p. 22-29).

Esse um dos motivos para que as agncias reguladoras brasileiras


tenham uma caracterstica to destacada: independncia em relao ao
governo.

Trata-se de uma contundente crtica efetuada pelos tericos da regulao


no mbito do interesse privado. A Teoria de Regulao de interesse privado
determina que os governos, a bem da verdade, no deveriam intervir na
economia de maneira direta, mas de maneira indireta, limitando-se a
regular as atividades econmicas, gerando assim um maior bem estar
geral da populao.

1.1.2 A Teoria do Interesse Privado da Regulao

A teoria do interesse privado de regulao, com relao regulao social


no mbito da teoria da regulao americana, no vai atrs de explicaes
para os fenmenos sociais, deixando-os em segundo plano. Temas como a
imposio de regras e normas legais empresas, so vistas como
errneas, defeituosas, um verdadeiro tiro no p, j que o modelo que
prevalece na regulao social aquele relativo ao interesse das empresas
que j esto atuando no mercado, sendo que e as regras existentes j
encontram-se ajustadas a estes grandes agentes econmicos. Outrossim,
as grandes empresas acabam se beneficiando das aplicaes de medidas
onerosas por parte do Estado, j que quando isso ocorre, as primeiras a
serem conduzidas para fora do mercado so as pequenas empresas, visto
que no possuem condies de suportar os imensos custos de adequao.
A concluso lgica de tudo isso que a imposio de regras e normas
legais, principalmente quando estas geram grandes gastos para as
empresas acaba sendo prejudicial um dos objetivos principais da escola
americana, qual seja, a livre concorrncia. (HERTOG, 2010, p. 28).

De acordo com Martins, a regulao americana de interesse privado


basicamente liberal, defendendo a interveno mnima do Estado na
economia, sendo que, quando esta ocorrer, dever ser direcionada aos
interesses dos grandes grupos econmicos, com grande influncia poltica.
Por fim, entende a teoria americana que, na busca da eficincia econmica
e do melhor funcionamento dos mercados, a interveno do Estado deve
ser evitada sempre que possvel, e quando necessria, deve ocorrer
apenas para defender os interesses dos agentes econmicos privados.
(MARTINS, 2011, p. 100).

O que fica claro na anlise da Teoria da Regulao americana que existe


um real confronto entre as teorias de interesse pblico e de interesse
privado, na medida em que essas duas buscam uma forma de guiar,
controlar, direcionar a mo invisvel descrita por Adam Smith, s que cada
uma delas faz isso de maneira distinta, com diferentes abordagens. As de
interesse pblico tentam controlar as tendncias do mercado com o
escopo de distribuir as riquezas de forma igualitria entre os indivduos.
Por outro lado, as teorias de interesse privado buscam apenas direcionar o
mercado, regulando-o apenas com o objetivo de proporcionar uma maior
eficincia na produo, o que consequentemente (na viso dessa teoria),
geraria uma melhor distribuio das riquezas; o que, em tese, acabaria
equilibrando o sistema financeiro. Em poucas palavras, a teoria do
interesse privado confia quase que plenamente no mercado em si,
adotando uma viso liberal, apostando suas fichas nos grandes agentes
econmicos, entendidos aqui como os grandes grupos de empresas com
grande influncia poltica.

Essa abordagem da regulao econmica pela Escola americana vai


influenciar e inspirar o surgimento de uma doutrina que ter como escopo
relacionar questes jurdicas ao rumo da economia de um Estado. Nesse
contexto surge a obra denominada Anlise Econmica do Direito, escrita
por Richard Posner, jurista e economista norte-americano de posies
liberais e conservadoras, que foi responsvel por difundir esse tipo de
abordagem em relao regulao, que analisa o poder de transformao
do Direito em relao Economia. O centro dessa teoria utilizar o Direito
para abordar a problemtica da eficincia econmica estatal, melhor
dizendo, questionar a prpria eficcia do direito quanto ao seu papel
diante do sistema econmico, de maneira que as normas, atos normativos
e instrumentos legais sejam analisados do ponto de vista dos seus efeitos
prticos na economia e no s do ponto de vista do Direito e seus
princpios, isoladamente, como em uma gaveta.

Posner busca explicar quais os efeitos produzidos pelas normas existentes


e se elas esto sincronizadas com algum princpio ou critrio econmico. O
grande questionamento apresentado se a eficincia econmica pode
fundamentar, influenciar e justificar as decises tomadas no mbito
jurdico. A eficincia econmica aqui citada deve ser entendida como o
aumento das riquezas de um pas, numa referncia clara s teorias de
regulao americana.

Podemos, humildemente dizer que esse viso de eficincia econmica


pode ser comparada com aquela colocada pelo Economista brasileiro
Delfim Netto, quando este era Ministro de Economia durante o regime
militar, tendo resumido seu entendimento de desenvolvimento economico
e social com a frase preciso esperar o bolo crescer, para depois didivi-
lo, ou seja, quando questionado sobre a situao econmica de
prosperidade experimentada pelo Brasil da dcada de 70, figurando como
7 potncia mundial, em contraste com suas duras realidades sociais, de
mazelas, pobreza e misria extrema em muitas regies afastadas dos
grandes centros, o ento Ministro exps seu posicionamento, muito similar
ao entendimento de eficincia econmica de Escola americana, qual
seja, o de que um pais primeiramente deve ser rico e poderoso, para
depois resolver seus problemas sociais com os recursos que conquistou.

Voltado Posner, em sua anlise e posicionamento o Direito entendido


como uma varivel que pode influenciar a economia do Estado, de forma a
privilegiar os destinatrios diretos de suas normas, ou seja, as grandes
empresas em geral; ou para buscar a equidade e harmonia no
funcionamento da economia, tendo o cidado como o principal beneficirio
desta regulao. Posner, sendo um dos difusores da anlise econmica do
Direito, insere a economia como um mecanismo para a resoluo de
questes jurdicas, adotando uma posio claramente pragmtica.
(PACHECO, 1994, p. 25-65).

1.2 A Teoria da Regulao Francesa

Navegando em direo oposta, aparece a Escola da Regulao Francesa,


nas cadeiras das universidades de Paris, seus pesquisadores analisavam
constantemente os efeitos da teoria da regulao americana, at ento
dominante, porm j em decadncia; tendo como contexto histrico a crise
econmica dos anos 70 e a falncia do Welfare State.

Para os defensores da teoria de regulao francesa, a teoria econmica


americana, at ento dominante, era antiquada pois suas abordagens e
solues eram viciadas, na medida em que no se preocupavam com a
complexidade das relaes sociais e rejeitavam os dados histricos e
modificaes estruturais, dando uma feio estritamente normativa e
alienada em relao realidade econmica da poca, servindo como
argumento disposio de quem estava no poder no momento e precisava
manter o status quo da conjuntura econmica mundial. (THERET, 1998, p.
10).

A Escola Francesa critica a metodologia adotada pelos economistas aps


os anos 50, que desconsiderava a relao entre economia e historia e
possibilitava a criao de teorias e modelos cmodos s elitas, sem se
preocupar com a complexidade das relaes sociais envolvidas. A escola
americana, em resumo, baseava-se em proposies normativas e adotava
um posicionamento mais positivista, dando menos importncia s
questes sociais relacionadas economia e ao Direito. (BOYER, 1998, p.
51-68).

De forma antagnica em relao Escola Americana, a Escola de


Regulao Francesa entende que a economia dependente de outras
disciplinas, mormente a sociologia, a historia, e as cincias polticas, sendo
que um de seus objetivos primordiais e inerente s suas anlises traar
um mapa histrico das teorias econmicas. A histria ocupa um papel de
destaque nesta escola, j que para ela muitos dos problemas econmicos
podem ser resolvidos se estudarmos o que deu certo e o que deu errado
no passado. (BOYER, 1998, p. 61-62).

Sucintamente, se por um lado a Teoria da Regulao americana tem por


escopo a perseguio de instrumentos e formas de se acabar com o
Welfare State do perodo ps-guerras, a Teoria da Regulao francesa,
por outro lado, tenta compreender de que maneira os meios de regulao
estatal aparecem em razo das crises enfrentadas pelo sistema
econmico, ou de maneira mais estrita, da crise do modelo fordista e
taylorista norte-americano.

Na teoria de regulao francesa, o objetivo principal buscar definir quais


so ou deveriam ser as ferramentas aptas a garantir a coerncia e
viabilidade de um Estado Regulador de caractersticas francesas frente
s diversas instituies inerentes ao sistema capitalista.

As relaes entre Estado e economia so questes primordiais para a


escola francesa, que aborda tais relaes partindo de frmulas como, e. G,
a utilizao da poltica para definio do regime monetrio de um
determinado Estado, tomando por base o fato de que at os bancos
centrais atuais, que mesmo se dizendo independentes dos governos dos
Estados, permanecem demonstrando que suas aes so fortemente
influenciadas pela poltica.

Temos ainda como exemplo de aspectos que explicitam a relao entre


Estado e economia, a necessidade de interveno pblica na concorrncia,
j que, de acordo com esta escola, caso a concorrncia seja entregue
apenas aos cuidados do mercado, de seus agentes econmicos,
invariavelmente teramos um movimento no sentido de se criarem
alianas, oligoplios, enfim, um movimento de concentrao benfico aos
grandes agentes econmicos, porm prejudicial aos integrantes da
sociedade em geral, fazendo com que os consumidores se tornem vtimas
desse processo, levando-os a tomar atitudes polticas, de protesto, de
indignao; com relao a seus salrios e direitos como cidados. Situao
na qual o Estado se encontra obrigado a interferir de forma direta em
relao ao fomento da cobertura social ou ainda conciliando as relaes
entre sindicatos e empregadores (BOYER, 2009, p. 48-53)

A escola francesa enxerga o Direito como sendo um importantssimo


dispositivo regulatrio, de conciliao, que realizaria a conexo
indissocivel entre economia e poltica. Em outras palavras, ao contrrio
do que pensam os americanos, a economia no deve ser destacada dos
interesses da coletividade.

Cumpre salientar que os tericos da referida escola, ao se referirem ao


Direito tratam-no de forma um tanto quanto reduzida, fazendo meno to
somente ao Estado como produtor de normas ou aes e polticas estatais.
evidente que o Direito positivo que tem sua existncia nos dias de hoje
basicamente resultado da competncia legislativa do Estado, que
exercida em regra pelo poder legislativo e extraordinariamente pelos
poderes executivo e judicirio, por uma questo Constitucional. Mas o fato
de no existir ainda uma teoria jurdica elaborada sob as bases da Teoria
da Regulao francesa est diretamente relacionado ao carter aberto em
que ela se desenvolve. Os estudos realizados pela Teoria da Regulao
francesa so estruturais, diferentemente daqueles realizados pela escola
americana, mais pontuais. Observe-se que pensar Direito de forma
estrutural ainda uma das limitaes encontradas pelo jurista at o
presente momento.

Concluindo, no-obstante o fato de que ambas as escolas fazem o uso do


termo regulao, faz-se mister delimitar os significados das palavras
utilizadas por cada uma das teorias apresentadas at o momento. O
substantivo regulao, quando traduzido do Francs para o Ingls, levou
os leitores a reduzirem o conceito de regulao, para algo parecido com o
termo regulamentao. Essa reduo levou os estudiosos de lngua
inglesa que liam a teoria francesa traduzida a crerem que muitas vezes a
teoria da regulao estava relacionada apenas a um controle
administrativo e legal da economia, algo muito parecido com o conceito
exposto pela Teoria da Regulao americana. Entretanto, A Teoria da
Regulao francesa aparenta ser mais complexa e aprofundada em suas
anlises, buscando explicaes para as irregularidades do comportamento
econmico com a realizao de uma pesquisa histrica, poltica e social.
(JESSOP, 1997, p. 228)

2. O Estado Regulador

O termo Estado Regulador parece at pleonstico, visto que todo estado


dotado de ordenamento jurdico tem ao menos a possibilidade de impor
regulamentos e realizar atos normativos para garantir a efetividade de
suas polticas pblicas, bem como a busca pelo bem estar social.

Os elementos que integram a anlise do tema regulao localizam-se


nas discusses travadas sobre os conceitos de justo preo e interesse
pblico. O interesse pblico, de acordo com SOUZA,

identificado como outro motivo de regulao (que nesse contexto no se


confunde com a regulao analisada no presente estudo) da ao no
sistema dos grmios medievais. Essas corporaes obedeciam a
regulamentos rgidos e eram obrigadas a cobrar preos razoveis pelos
seus servios, recebendo, em compensao, o direito ao monoplio de sua
atividade. Wilcox e Sheperd vem neste aparente intercmbio de
regulao por monoplio a forma desnuda de regulao de servios
pblicos nas pocas recentes, lembrando o contrato social bsico. (SOUZA,
1999, p. 335)

De acordo com CAMARGO, a regulao um processo consistente na


restrio da eleio da atividade de um sujeito, restrio esta que mais o
produto da interao e dos processo de ajuste dos interesses em conflito,
decorrente preferencialmente, de uma mediao do que de uma aplicao
coercitiva de um comando (CAMARGO, 2000, p. 24). Este conceito parece
mais voltado uma interveno mnima do Estado, principalmente quando
afirma no ser a regulao decorrente de uma aplicao coercitiva de um
comando, que o inverso do que ocorre no atual sistema brasileiro de
regulao econmica, realizada por meio de suas diversas Agncias
Reguladoras, ja que estas possuem alto poder normativo, acompanhado de
poder de polcia.
Vicente Bagnioli nos apresenta um conceito mais amplo e voltado a uma
maior participao do Estado, o que torna-o mais adequado ao sistema
brasileiro de regulao por rgos da Administrao Indireta, a saber as
Agncias:

As acepes do termo regulao referem-se s formas de organizao da


atividade econmica pelo Estado, tanto pela concesso de servios
pblicos quanto pelo poder de polcia. Especificamente no campo
econmico, diz respeito reduo da interveno direta do Estado e
concentrao econmica.

Contudo, em que pese normalmente utilizar-se a expressoregulao


econmica, cumpre observar que a regulao econmica
concomitantemente uma regulao social, ou seja, regulao econmico-
social.

(...)

A importncia da regulao como forma do Estado intervir no mbito


econmico para promover os valores sociais, estaria relacionada com a
evoluo e transformao do Estado de Bem Estar Social para um Estado
Regulador. (BAGNOLI, Vicente. Direito Econmico. 5 Ed. So Paulo: Atlas,
2011, p. 53)

Outro conceito de regulao pelo Estado, vem brilhantemente exposto pelo


catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana
Mackenzie, Fabiano Del Masso (2003, p.82), que para tanto cita outro
grande jurista, Calixto Salomo Filho (2001), em sua obra intitulada Direito
Econmico:

Qualquer atuao do Estado frente atividade econmica uma forma de


promover a sua organizao por intermdio da regulao. Assim, qualquer
modalidade de participao do Estado, em sentido amplo, seria uma forma
de regulao. Entretanto, nas lies de Calixto Salomo Filho encontramos
os limites exatos do termo regulao em seu significado jurdico, no qual
explica que a regulao: Engloba toda forma de organizao da atividade
econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de
servio pblico ou de exerccio de poder de polcia. (...) Na verdade, o
Estado est ordenando ou regulando a atividade econmica tanto quando
concede ao perticular a prestao de servios pblicos e regula sua
utilizao - impondo preos, quantidade produzida etc. - como quando
edita regras no exerccio do poder de polcia administrativo. (DEL MASSO,
Fabiano. Direito Econmico - Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. Pgs. 82 e 83)

Continua o professor Del Masso, afirmando que no Brasil a regulao pelo


Estado se traduz em atos administrativos de autorizao, concesso e
permisso de servios pblicos pela iniciativa privada, bem como a
normatizao e fiscalizao de determinados setores do mercado, cuja
regulao Estatal se julga importante.

Para o professor Ricardo Antnio Lucas Camargo, a atividade regulatria


verdadeira materializao de polticas pblicas por parte do Estado.
Atravs dessa atuao, a administrao busca obter um equilbrio entre
situaes conflitantes, decorrentes de interesses distintos, que possam
prejudicar o desejado equilbrio entre agentes econmicos, seus usurios e
consumidores. Tal situao pode ocorres quando, os agentes econmicos
buscam lucro exacerbado em suas atividades, restringindo o acesso da
populao ao servio pblico e, consequentemente, comprometendo seu
carter universal. O inverso tambm pode acontecer, de forma que o
agente econmico que se disps a realizar um servio pblico no est
obrigado receber por isso preo injusto ou vil, devendo ser remunerado
corretamente. (CAMARGO, 2000, p. 38)

O que se tem, basicamente, em ambas as situaes brilhantemente


expostas pelo professor Camargo o exerccio de uma das funes do
Estado, qual seja, a correo de distores do mercado, atuando dessa
forma como agente regulador, como previsto no artigo 174 da Constituio
Federal. Dessa forma, as entidade encarregadas do exerccio dessa
atividade no apenas fiscalizam, como tambem tem poder regulamentar,
editando atos normativos que conferem maior exequibilidade outras leis
de nosso ordenamento, que podem preceder at mesmo a criao de
referida entidade.
Novamente recorre-se s lies do professor Vicente Bagnoli, que citando o
nobre doutrinador Fbio Nusdeo, explicita o posicionamento deste ltimo
no sentido de que o operador pblico, ao exercer a atividade regulatria,
pode vir a ser compelido a tomar decises favorveis uma minoria
detentora do poder econmico, em detrimento de uma maioria no to
privilegiada pelo sistema. Exemplificando tal possibilidade, Nusdeo, citado
na obra de Bagnoli, apresenta uma hiptese em que duas proposies
diametralmente opostas so apoiadas com grande empenho por grupos
minoritrios que encontram oposio pouco coesa por parte de uma
maioria menos combativa. esta hiptese Nusdeo d o nome de teoria da
cooptao ou da captura, na qual a Agncia Reguladora competente ou
seus funcionrios podem ser capturados pelos agentes privados e
cooptados por interesses individuais de uma minoria, em prejuzo do
interesse da coletividade.

Podemos observar um exemplo claro do problema exposto por Nusdeo,


ocorrido em solo brasileiro e em relao ao setor dos transportes areos,
diretamente relacionado ao tema deste estudo. o polmico caso dos
subsdios governamentais sobre o combustvel de aviao ou QAV
(querosene de aviao), derivado do petrleo.

O governo brasileiro comeou a subsidiar o querosene de aviao em


fevereiro de 1999, em decorrncia da desvalorizao do real, ocorrida em
janeiro. Com o aumento do dlar, as passagens areas subiriam muito,
pressionando a inflao. O subsdio diminuiu o efeito do aumento do dlar
nas passagens, mas custava ao Tesouro aproximadamente R$ 30 milhes
por ms. O subsdio para o querosene de aviao usado em vos
domsticos era de cerca de 24% do preo, o que caracterizava uma bela
ajuda do governo s companhias areas que operavam na poca. Como a
concesso de tal subsdio gerava um alto impacto aos cofres pblicos,
especialmente em um momento de crise e recuperao lenta do mercado
aps o plano real, o subsdio acabou sendo retirado em 2001.
Desde ento, a concesso de tal subsdio vem sendo suplicada pelas
companhias areas, de maneira mais evidente em 2006, 2008 e mais
recentemente, em 2013, em decorrncia da alta do dlar, que j atingiu o
patamar R$ 2,30. Basta observar os anos em que essa reivindidao
tornou-se mais evidente, 2006 e 2008 eram anos de crise econmica e
2013 um ano de recuperao leve da assombrosa crise de 2007, porm
com o real poca da confeco do presente estudo sofrendo grave
desvalorizao.

Por esses motivos o setor aerovirio brasileiro voltou a pressionar a ANAC,


para que realize estudos de reduo de custos operacionais, mais
especificamente sobre o combustvel, e tome atitudes em sincronia com a
Petrobrs, que responsvel por estabelecer o preo do QAV em territrio
nacional. As companhias alegam que a frmula de fixao dos preos do
combustvel prejudicial ao setor, pois varia muito conforme o Dollar.
A ANAC no possu competncia para alterar o preo, que como j foi dito,
estipulado pela estatal Petrobrs (produtora de 85% do QAV utilizado em
todo setor), que por sua vez regulada e fiscalizada pela ANP (Agncia
Nacional de Petrleo); mas nada impede que as duas ltimas,
principalmente a Petrobrs, tomem atitudes em decorrncia de estudos e
pareceres apresentados pela ANAC, que comprovem a necessidade de se
alterar a frmula do custo do combustvel de aviao, como foi o caso da
NOTA TCNICA PL3/SPL emitida pela de abril de 2003, logo aps o corte do
subsdio em 2001.
Ante toda a problemtica em relao ao preo do QAV, faz-se o seguinte
questionamento:

De acordo com a hiptese levantada por Nusdeo, qual seja, a utilizao


dos poderes de regulao da ANAC pelos grandes agentes econmicos,
entendidos nesse contexto como as companhias areas, para obter
benefcio prprio em detrimento de uma maioria; no estariam as grandes
companhias buscando tais incentivos, como o subsdio dos combustveis,
com o nico propsito de reduzir custos, sem que isso seja
necessariamente repassado ao consumidor, destinatrio final do servio
pblico? Seriam tais reivindicaes do setor apenas uma tentativa de
aumentar os lucros, onerando ainda mais o Estado, que deixar de
arrecadar e perder capacidade de investimento em servios pblicos
considerados prprios e de suma importncia como sade, educao e
segurana pblica? Fica aqui o questionamento.
Cumpre destacar a questo da delimitao do espao em que o Estado
pode exercer sua atividade regulatria. Sobre o tema, como bem ressaltou
Maral Justen Filho, preciso delimitar o espao onde o Estado atuar
como regulador e o espao onde no poder haver regulao, e neste
ltimo o Estado prestar o servio, chamado de servio pblico prprio.
Nas palavras do autor supracitado:

Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores


em que a atuao da iniciativa privada, orientada acumulao egostica
da riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para
propiciar sua plena realizao. J em setores nos quais os servios podem
ser prestados pela iniciativa privada, faz-se necessria a difuso do
conhecimento econmico, que assim est sistematizada: (i) due process
clause - regulao/no interveno; desenvolvimento das atividades
econmicas em condio de igualdade material entre os agentes
econmicos; (ii) regulao institucional: interveno ativa, com a criao
da utilidade pblica (concorrncia); (iii) regulao neoclssica:
possibilidade de escolha; a concorrncia o valor institucional a ser
protegido, e no o mercado. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 450)

A regulao por meio do Estado no versa apenas sobre a concorrncia no


mercado, mas tambm, como j dito anteriormente, busca atendar ao
interesse pblico, garantindo que determinados setores do mercado
ofeream um servio ou produto ao cidado com qualidade, segurana e
por preo justo. Ademais, proteger apenas a concorrncia e acreditar que
esta o nico remdio para a melhoria dos setores regulados um grande
erro.

Exemplificativamente, no caso das companhias areas, caso


aANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil ) buscasse apenas a proteo da
concorrncia entre as operadoras de linhas exploradas sob o regime de
concesso, o que teramos seriam apenas passagens mais baratas ou com
melhor custo-benefcio, pois o cidado comum, o homem mdio, no
conseguiria avaliar a segurana da aeronave em que embarcaria, pois
trata-se de atividade que exige grande conhecimento tcnico.
Ademais, a companhia mais segura nem sempre ser a mais bem
sucedida no mercado. Infelizmente o consumidor e o mercado
normalmente no premiam as empresas que colocam a segurana em
primeiro lugar. O consumidor, homem mdio e sem conhecimento tcnico
algum sobre aviao, normalmente s enxerga como fatores de compra o
preo e o benefcio, este entendido no exemplo em tela como conforto,
servios adicionais, horrios flexveis, bom atendimento, etc. Sendo assim,
caso no fossem obrigadas pelo poder de polcia da ANAC, as companhias
areas investiriam muito pouco em segurana, provavelmente o mnimo
para reduzir a perda de aeronaves em acidentes gravssimos. Para elas (as
companhias) o risco de no se investir em segurana coberto pelo lucro
das passagens.
Podemos citar como exemplo de companhia area que operava
irregularmente a argentina LAPA (Lneas Areas Privadas Argentinas), dona
da Aeronave Boeing 737 (vo 3142) que explodiu depois de uma
decolagem mal sucedida. Aps a investigao pela JIACC (Junta de
Investigaciones de Accidentes de Aviacin Civil ) restou comprovado que o
acidente foi causado por total negligncia dos pilotos, que ignoraram
diversos avisos de problemas graves nos flaps, tambm por culpa da
companhia, que alm de operar uma aeronave que j contava 29 anos de
uso no dia do acidente, no realizava a devida manuteno preventiva
nesta, sendo que era prtica comum dentre os pilotos da companhia
decolar ignorando avisos de grave perigo, alm de ser comprovado aps o
acidente que a companhia em questo no treinava seus pilotos para
situaes de risco.
O acidente sucintamente descrito no pargrafo acima mostra claramente
que, ausente a fiscalizao do estado, no s no setor aerovirio, como
tambm em outros setores como transportes terrestres, as companhias
operam em risco at o ponto em que lhes for conveniente, no levando
em considerao a integridade fsica de seus usurios. Em casos como
este, a regulao do setor, com amplo uso do poder de polcia por parte
das Agncias Reguladoras competentes se faz imperiosa e medida de
justia.

No que tange transio ocorrida anteriormente, tanto no Brasil quanto a


nvel global, nas dcadas de 80 e 90, esta no ocorreu simplesmente para
se obter uma economia mais eficaz, mais competitiva. claro que essa foi
uma dentre as vrias consequncias obtidas com a transio de um estado
que participava e/ou controlava determinados setores da economia para
um modelo de regulao, onde o estado observa o que ocorre no mercado,
como se estivesse em stand by, em um repouso alerta, prevenindo
eventuais riscos, projetando futuros investimentos e ocasionalmente
remediando situaes que possam vir a tirar determinado setor da
economia de seu estado de funcionamento ideal.

Como bem salienta Marcelo Figueiredo (p. 201), em sua obra As Agncias
Reguladoras - O Estado Democrtico de Direito no Brasil e sua Atividade
Normativa; nesse novo sistema de participao do estado, onde esta
mnima, a competncia regulatria privilegiada. O Estado continua
presente no domnio econmico, mas desta vez no aparece em primeiro
plano. Pelo contrrio, ele se utiliza de permissivos legais do direito pblico
para intervir de forma leve, regulando o mercado, indicando as melhores
condutas para os particulares, para que o bem comum seja atingido. Esse
papel vem sendo desempenhado, desde os Estados Unidos do sculo XIX,
de forma satisfatria, pelas agncias reguladoras.

Quando analisamos a atuao do estado na forma de seus entes da


administrao pblica indireta, quais sejam, as agncias, vemos que at
intervenes mais drsticas podem ser realizadas com o fim de se atingir o
interesse pblico, atendendo-se at mesmo ao princpio homnimo. Por
bvio, tais condutas por parte dos agentes da administrao pblica
evitam que alguns setores da economia continuem a explorar os cidados
de forma escancarada, buscando apenas o lucro puro e simples, sem
qualquer preocupao com a coletividade. essa lgica perversa do
capitalismo que o Estado, na sua face reguladora, tenta coibir, almejando
sempre a supremacia do interesse pblico e a efetivao da justia social.

No precisamos voltar muito no tempo, ou pesquisar muito a fundo para


observarmos casos em que o Estado brasileiro, por meio de suas agncias
reguladoras, resolveu atuar de forma mais incisiva para coibir alguma
prtica igualmente agressiva de algum particular, entendido nesse caso
como pessoa jurdica de direito privado que presta servio pblico ou de
carter importante e/ou estratgico para a nao e que, por se enquadrar
nessas caractersticas, est submetido fiscalizao e bem como aos
mandamentos das agncias relacionadas sua atividade econmica
principal.
Como um exemplo concreto do que foi descrito no pargrafo anterior,
podemos citar o ocorrido com a operadora TIM-Brasil, que foi multada pela
Agncia Nacional de Telecomunicaes em R$ 9,6 milhes por ter, de
acordo com as investigaes da agncia, derrubado milhes de ligaes
propositadamente, para que os consumidores realizassem novas
chamadas e, com isso, a operadora pudesse cobrar um novo minuto
iniciado, j que o contrato previa que apenas o primeiro minuto seria
cobrado. O que se viu nesse caso foi uma elogivel atuao por parte da
ANATEL, em autuar uma empresa transnacional de vultuoso capital,
impondo a autoridade estatal reguladora em defesa de seus cidados
consumidores, claramente ludibriados pelas prticas vergonhosas da
gigante das telecomunicaes. Observou-se ainda a efetivao do poder
de polcia das agncias, tanto na investigao quanto na autuao da
empresa.

3. Agncias Reguladoras

Basicamente, as agncias reguladoras cumprem um papel que o Estado


decidiu no realizar sozinho, delegando parte das suas prerrogativas, como
por exemplo o poder de polcia, tais rgos da administrao indireta.

Sobre o surgimento das Agncias Reguladoras tal qual conhecemos hoje,


Vicente Bagnoli (BAGNOLI, 2011) relembra que na Inglaterra o Parlamento
j criava seus entes autnomos para aplicar o ordenamento vigente e
resolver conflitos, em todas as situaes em que um assunto de grande
relevncia era estudado. Lembra tambm o referido autor que 2
caractersticas dos rgos da Administrao pblica inglesa, os
chamados Quasi Autonomous non Governamental Organizations
(QUANGOS), a saber, o grande policentrismo aliado autonomia destes,
at os dias atuais impedem que as agncias reguladoras sejam dotadas de
caractersticas que possam distingui-las de outros rgos da
administrao.

Continua Bagnoli a dizer que desta forma, quando alguma lei que versasse
sobre questo de interesse pblico era editada, acompanharia a edio do
ato normativo a criao de um rgo para efetivar tal lei. Nesse contexto
surgem os entes autnomos, como por exemplo o Monopolies and Merger
Comission, atualmente denominado Competition Comission, ao qual
incumbe a defesa da concorrncia, bem como oBritish Council,
encarregado de promover a cultura britnica no exterior.

Ainda nas palavras do autor supracitado, o estudo das Agncias tambm


inclu o surgimento dessas nos Estados Unidos, que apesar de
influenciados pelo sistema Commom Law britnico, possuem
uma Constituio rgida e escrita, quase intocvel, que consagra a
separao dos poderes e define o pas como presidencialista.
As primeiras agncias de que se tem notcia nos Estados Unidos datam do
ano de 1887, quando o governo decidiu criar a Interstate Commerce
Commission, com o objetivo de regular os servios interestaduais de
transporte ferrovirio. Tal atitude do governo ocorreu em meio marcha
para o oeste, quando produtores rurais entraram em conflito com as
prestadoras de servios ferrovirios por causa dos altos preos cobrados.
Tal reao da populao fez com que a Administrao pblica daquela
poca adotasse algumas medidas, no sentido de regular a atividade
econmica exercida em aparente desencontro com o interesse da
populao em geral. Como bem observou Bagnoli, as Agncias nos Estados
Unidos j surgiram com a pretenso de regular, organizar e racionalizar o
mercado em determinado setor, de modo a evitar a concorrncia desleal
ou predatria e contribuir para um melhor aproveitamento dos recursos.
Esse modelo inovador de regulao e organizao setorial da economia
viria a influenciar, aps muitos anos, o Direito Administrativo francs.

O surgimento das Agncias Reguladoras nos Estados Unidos como uma


nova forma de interveno estatal na economia explicado pela sada do
forte liberalismo do Sculo XIX e a intensa regulao estatal em
consonncia com a poltica econmica do New Deal, atenuada aps a
Segunda Guerra Mundial.

Em relao s agncias reguladoras independentes dos Estados Unidos,


cumpre ressaltar o emblemticoAdministrative Procedure Act (APA),
datado de 1946, que buscava regulamentar as prprias agncias
reguladoras, pois fixava para estas um padro para que a uniformidade da
mquina administrativa norte-americana fosse garantida, e alm disso
almejava garantir a participao dos indivdous sujeitos s decises das
agncias em todos os procedimentos decisrios por estas adotados.

O Administrative Procedure Act (APA) aplicado


s agency eauthority norte-americanas. Nesse contexto, o
vocbuloagency significa qualquer autoridade do Governo dos Estados
Unidos da Amrica, que esteja ou no sujeita ao controle de uma outra
agncia, com excluso do Congresso, dos Tribunais, Governos das Posses,
Territrios ou Distrito de Columbia.

Tal legislao submeteu as agncias reguladoras aos comandos diretivos l


assinalados e a anlise dessa Lei de fundamental importncia
compreenso do que so esses organismos e como eles funcionam na
prtica, no pas que as criou

Em relao aos pases com tradio francesa em seu Direito


Administrativo, o contexto poltico social e econmico predominante no
sculo XX, principalmente a intensa estatizao no ps Segunda Guerra,
dificultou sobremaneira a implantao das agncias reguladoras, e tal
situao s cambiou por volta da dcada de 1980, com os intensos
movimentos de desestatizao e privatizao dos setores da economia,
ideia que veio a refletir em nossa prpria economia, no governo do
socilogo Fernando Henrique Cardoso, do qual trataremos mais adiante.

Tratando-se diretamente de pases do continente europeu e suas


experincias regulatrias, podemos destacar que na Frana as agncias
reguladoras possuam a denominao de autoridades administrativas
independentes, e eram caracterizadas por exercerem atividades
decisrias e regulatrias, tendo ampla competncia para tanto e por outro
lado, carecendo de personalidade jurdica, pois era ligadas s estruturas
oramentrias de seus respectivos ministrios, o que no impedia a sua
total autonomia em relao estes ltimos.

Sobre o modelo de agncias reguladoras francs, Bagnoli cita as lies no


renomado Alexandre Santos de Arago:
uma caracterstica peculiar das autoridades administrativas independentes
francesas que, ao contrrio de muitos pases, tais como o prprio Brasil,
no se limitam regulao de setores econmicos ou servios pblicos
delegados particulares, abrangendo tambm funes de proteo de
direitos fundamentais e de proteo dos cidados frente Administrao
Pblica, no sendo, portanto, no seu conjunto, vinculadas exclusivamente
ao Direito Econmico. (BAGNOLI, 2011, citando ARAGO, Alexandre Santos
de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 240)

Complementando a observao do nobre autor, v-se que no Brasil as


agncias so quase longa manus do Estado, agindo na maioria das vezes
de acordo com o interesse deste, e no necessariamente com o interesse
do pblico, haja vista as taxas fiscalizatrias, autos de infrao, imposies
de multa e processos administrativos decorrentes de sua atividade
fiscalizatria, todos estes atos geram receita para o Estado, que tem
grande interesse em continuar arrecadando indiretamente por meio de
suas agncias.

Para citar outro pas europeu que adota a figura das agncias, a Espanha
vem a calhar com este estudo, pois de acordo com o seu modelo, as
agncias so autoridades administrativas independentes criadas a partir
da dcada de 1980, no contexto supracitado de desestatizao, possuindo,
diferentemente do sistema francs, personalidade jurdica de Direito
Pblico e, agora alinhadas ao sistema francs, ocupando-se no s da
regulao econmica, como tambm da proteo dos direitos
fundamentais dos administrados.

A Itlia, fonte de grande inspirao para o Direito em todo sistema


Continental, ao seguir a tendncia de desestatizao e privatizao que se
espalhava pela europa e pelo mundo em meados de 1980, criou suas
prprias agncias reguladoras, as quais eram denominadas
de autorit, possuindo o status de autoridades administrativas
independentes, que atuariam em setores at ento pertencentes
exclusivamente ao Estado, que na conjuntura econmica daquele
momento passaram a ser explorados pela iniciativa privada. importante
ressaltar que, assim como na Espanha e na Frana, tais agncias tambm
buscavam a tutela dos Direitos Fundamentais dos administrados.

Alaxandre Santos de Arago, brilhantemente observa caractersticas em


comum entre as agncias dos 3 pases europeus acima citados, que
claramente inspiraram a criao das agncias reguladoras brasileiras:

a independncia de que so dotados consiste na realidade em uma


autonomia reforada em relao ao aparato tradicional da Administrao
Direta e Indireta; a restrio ao poder de exonerao dos dirigentes dos
rgos ou entidades independentes de regulao no compromete o poder
de direo do Governo, sendo este compreendido nos termos das
respectivas leis criadoras; todas elas concentram poderes fiscalizatrios,
sancionatrios, compem conflitos e editam regulamentos; e os amplos
poderes regulamentares que geralmente possuem so admitidos desde
que a lei fixe os standards em que devero se desenvolver. (BAGNOLI,
2011, citando ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a
evoluo do direito administrativo econmico. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, pg. 261)

Sobre o surgimento das agncias reguladoras em territrio brasileiro,


pode-se comear pela anlise das transformaes ocorridas na dcada de
1990, que ocorrem nos ditames do que vem descrito nos artigos 173 e 174
da ento recm editadaConstituio Federal de 1988. Observa-se que em
meio a essas transformaes o Estado que at ento era caracterizado
como interventor, fixador de preos e participante direto da economia,
passa a operar como Estado regulador de determinados setores da
economia, exercendo seu poder normativo, fiscalizando, incentivando e at
planejando determinadas rotas na economia.
Como j observado acima, sobre o surgimento das agncias no continente
europeu, a dcada de 1980 trouxe consigo uma onda de desestatizao, e
nesse contexto o Brasil, mesmo que tardiamente, aderiu tendncia
mundial, mormente no governo de Fernando Collor de Mello, com seu
agressivoPrograma Nacional de Desestatizacao (PND), que foi continuado
de forma mais sutil por Itamar Franco, atingindo seu pice no governo do
socilogo Fernando Henrique Cardoso, lembrado principalmente por essa
poltica, muito aclamada por uns e da mesma forma atacada por outros. O
projeto de diminuio da mquina estatal brasileira, que alguns, crticos do
modelo at ento adotado, definiam como estado macroceflico, estado
gigantesco ou at mesmo cabide de empregos; envolvia reformas no
direito tributrio, administrativo e previdencirio, bem como uma ampla
reforma econmica acompanhada obviamente das famosas privatizaes,
todas essas medidas sincronizadas com a ideia de diminuio do aparato
estatal e confiana na iniciativa privada.
Comeando pelas reformas na ordem econmica, estas acabaram com o
monoplio estatal nos setores de prospeco, explorao e refino de
petrleo, telecomunicaes, gerao e distribuio de energia eltrica.

A poltica de privatizaes no governo de Fernando Henrique Cardoso foi


justificada de vrias formas por seus defensores, e pode-se dizer que at
mesmo ratificada por seus prprios resultados, na maioria das vezes
satisfatrios. Justificavam-se tais processos primeiramente pela defesa da
livre iniciativa, tida naquele momento econmico como um dos pilares da
salvao econmica dos pases em crise, em segundo plano, alegava-se
com certa razo que as empresas estatais existentes no tinham eficincia
para atuar no mercado, em decorrncia de sua gesto politizada e
burocrtica, que dificilmente seguiria as leis do mercado. Em terceiro lugar
destacava-se a incapacidade de o Estado investir em determinados setores
que demandavam imenso planejamento, pesquisa e investimentos em
novas tecnologias, como as telecomunicaes. Por outro lado, haviam
setores que no se justificavam mais como estratgicos, primeiramente
porque j no se falava em um governo de militares, demasiadamente
preocupados com a segurana nacional e em segunda anlise porque
haviam setores muito mais importantes e carentes da atuao do Estado,
como sade e educao, que no poderiam ficar a mngua enquanto a
Administrao realizava gigantescos investimentos com veculos blicos (a
exemplo da extinta Engesa), avies (observe-se a imensa transformao
da Embraer aps a privatizao), e minrios.

Tratando-se do mercado, a iniciativa privada no Brasil j se encontrava


madura para adentrar nesses setores at ento de atuao exclusiva
estatal, e para isso s precisavam de um incentivo do governo, qual seja,
eliminar o concorrente desigual, em outras palavras, eliminar o prprio
Estado da disputa, que atuava por meio de suas Estatais, privilegiadas
pelos investimentos constantes e benefcios tributrios. Tais atitudes do
governo da poca certamente atraram os investidores para a nossa
economia, o que fortaleceria o mercado de capitais, abasteceria os cofres
do Estado, que consequentemente abateria suas dvidas com esse dinheiro
e acabaria com a necessidade de constantes investimentos da
Administrao em suas Estatais, librando-a para investir nas reas sociais,
extremamente carentes naquele perodo.

Nesse sentido, fez-se imperiosa a atuao do Estado nos setores


recentemente desestatizados ou privatizados, fiscalizando, incentivando e
planejando. Entretanto, mesmo com a pretenso inicial de se criar tais
agncias para regular os setores recm privatizados, observa-se que cada
vez mais tais agncias surgiram para atuar em setores sensveis opinio
pblica.

A privatizao das telecomunicaes e de outros setores merece elogios


aos seus idealizadores, apesar das suspeitas de favorecimentos quando da
distribuio das concesses determinadas empresas privadas. Tal
iniciativa popularizou o acesso vrios bens e servios antes
inimaginveis grande parcela da populao, como transporte areo de
qualidade e tecnologia internacionais e servios de telecomunicaes
como os de voz e de internet 3g. Esta estratgia econmica, apesar de
sofrer duras crticas de simpatizantes mais alinhados esquerda brasileira,
se mostrou til e eficaz em relao ao momento vivido por nossa nao
quando da implementao de tais polticas de desestatizao. Esse
processo tambm deixava claro a tendncia de abertura econmica no
Brasil dos anos 90.

Ocorre que tais setores, por serem considerados estratgicos para o


governo, a segurana nacional e bem como para o crescimento da
economia; no poderiam ser deixados largados, ao sabor e humor do
mercado, sob o controle de empresas multinacionais controladas por
investidores de pases rivais ou que possuem grande interesse nas
riquezas e no potencial econmico brasileiro. Vale ressaltar, que a
atividade passada as mos da iniciativa privada, continua sendo dever do
Estado, que apenas transfere a sua execuo para estas empresas.
Portanto, em ltima instncia, o servio prestado continua sendo pblico,
pois a iniciativa privada atua como uma "longa manus" do poder estatal.
Havia a necessidade de se criar uma forma de controle desses setores,
sem que isso afugentasse os investimentos ou levasse ao fracasso do
processo de privatizao. Eis que surge a grande ideia de copiar um rgo
americano j existente desde o sculo XIX e que funcionava muito bem por
l: As agncias reguladoras, objeto principal do nosso estudo, uma para
cada setor estratgico que seria privatizado.

Sobre tais mudanas na atuao do Estado brasileiro em meados dos anos


90, Vincius Marques de Carvalho faz timos comentrios:

O que se pde observar no Brasil, a partir do incio da dcada de 90, foi o


deslocamento da relevncia atribuda s modalidades de interveno
estatal. Enquanto, por um lado, se iniciou um esvaziamento das funes
do Estado empresrio por intermdio do processo de privatizao das
empresas estatais, por outro constituiu-se um novo aparato regulatrio
formado pelas agncias de regulao. Tais agncias teriam como funo
garantir, lanando mo de um aparato decisrio fundado no seu carter
tcnico e legitimado pela sua independncia em relao s injunes
polticas, a satisfao do interesse pblico regulando setores at ento
afeitos prestao direta do estado. (CARVALHO, 2002, p. 13-14 )

Quanto aos desafios enfrentados naquele momento de transio, a nosso


ver, um dos mais difceis de se enfrentar seria a harmonizao, a
conciliao entre a lgica da atividade econmica privada e as
caractersticas inerentes ao que conhecemos por servios pblicos, quais
sejam:universalidade, igualdade e continuidade na prestao.
Abordaremos uma por uma dessas caractersticas para que a visualizao
do problema fique mais clara:
Quanto universalidade: Ora, a est uma das caractersticas mais cruis
do capitalismo, com a qual nos deparamos constantemente em nossas
vidas, muitas vezes sem nem mesmo perceber. Tomemos por exemplo uma
loja de roupas. Tal empresa obviamente aluga ou proprietria do espao
em que funciona, e pela lgica privada dos negcios pode vender seus
produtos a quem quiser e pelo preo que quiser, desnecessrio salientar
que tais prticas devem se sujeitar regras mnimas de concorrncia e de
bom funcionamento do mercado. Notem que existem pouqussimas regras
de cunho social no mbito dos negcios. Pois bem, da porta do
estabelecimento para dentro, via de regra, a empresa quem decide
quem pode entrar, sem necessidade de justificativa, nesse caso o direito
constitucional propriedade fala mais alto. Mas imaginemos o caso de
uma companhia de celular da dcada 1990 que acabara de obter do
governo, dentro dos processos de privatizao, a concesso para operar
em territrio brasileiro. Tal sociedade, em seu estabelecimento, poderia
restringir a entrada de determinadas pessoas? Com base em que critrio?
Traje? Poder econmico? Nacionalidad? Como ficaria a universalidade do
atendimento? Resta claro que tal atitude seria incompatvel com a
prestao de um servio de carter pblico.

Quanto igualdade: tal conceito se insere praticamente na mesma


situao apontada logo acima. A empresa que recebeu a concesso para
operar em territrio brasileiro, exercendo atividade considerada servio
pblico dever tratar todos (universalidade) os cidados da mesma forma.
No caso da empresa de telefonia mvel (inserida em telecomunicaes,
que considerado um servio pblico), o atendente do estabelecimento
no poderia tratar o cidado de parcos recursos de forma diferente da que
tratou o empresrio rico que havia atendido h poucos minutos. Tal
caracterstica do servio pblico muito difcil de se fiscalizar e at mesmo
de se efetivar, por questes inerentes ao ser humano em essncia. O ser
humano falvel, ele enxerga os outros de forma diferente, trata de forma
diferente, julga pela aparncia. Enfim, no se pode exigir que o homem
mdio seja extremamente imparcial no seu tratamento com todos, basta
atentar para que no ocorram injustias quando da prestao de um
servio pblico.

Quanto continuidade na prestao: nada mais comum de se encontrar,


nas mais diversas atividades empresariais, do que uma empresa que fecha
por algum tempo para experimentar novos negcios, que muda de rea
para tentar lucrar mais ou at mesmo que resolve paralisar ou diminuir
suas atividades para subir os preos de suas mercadorias; sejam elas
produtos, servios ou uma mistura dos dois. Tais atitudes no poderiam ser
aceitas quando da prestao de servio pblico pela iniciativa privada. O
servio pblico deve ser contnuo e a sua interrupo, caso ocorra, deve
ser breve, programada e justificada. Nada mais justo.