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AYUDA MEMORIA

CORONEL (R) EP SALAZAR LUJAN TEOFILO FREDDY

TC-LIMA SALA N 2

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

EXPEDIENTE : N 5115-2016-AA/TC-Lima-Sala N2

DEMANDANTE : CORONEL (R) EP SALAZAR LUJAN TEOFILO FREDDY

Dentro del plazo establecido y en virtud al derecho que me concede el nombrado artculo 18 del citado Cdigo Procesal Constitucional, interpongo
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL, contra la Resolucin N. Nueve de la Tercera Sala Civil, de la Corte Superior de Lima, de fecha 20 de
julio de 2016, en cuanto declar IMPROCEDENTE el extremo de mi demanda referido a que se ordene la creacin de una nueva vacante para el
suscrito en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de Chorrillos, autos que fueron elevados al Tribunal
Constitucional.

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL:

La Tercera Sala Civil, de la Corte Superior de Lima, en la Resolucin N. Nueve de, de fecha 20 de julio de 2016, para confirmar el extremo recurrido
por mi parte, argument lo siguiente:

Sobre el extremo de la sentencia que declara improcedente el pedido del demandante de disponer la creacin de una nueva vacante en el grado de
General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de Chorrillos, este superior colegiado concuerda con la decisin adoptada por la
A quo en este extremo, pues esta pretensin no forma parte del contenido esencial del derecho invocado, pues el ascenso a que se refiere el
actor es tan slo un derecho expectaticio, es decir, no es un derecho que corresponde al actor, en tanto no ostentaba el grado de General
de Brigada al ser pasado a la situacin de retiro, desde que slo era una posibilidad que an no haba ocurrido, por lo cual, no es atendible la
pretensin demandada en este sentido, debiendo confirmarse la sentencia apelada en este extremo.

En resumen, la Sala considera que esa pretensin, postulada en mi demanda como accesoria, no constituye parte del contenido esencial del
derecho invocado y que el recurrente no ostentaba el grado de General de Brigada.

Ambos extremos, son errados e incongruentes, conforme lo paso a exponer.

I.I. MI PRETENSIN, RESPECTO A LA CREACIN DE UNA NUEVA VACANTE, SI FORMA PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL
DERECHO INVOCADO.

Las pretensiones postuladas en mi demanda son claras y no admiten ninguna duda al respecto.

En ellas solicite lo siguiente:

a. Se declare la Inaplicabilidad de la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP del 29 de diciembre del 2014, mediante la cual se resuelve pasarle a la
Situacin Militar de Retiro por la causal de Renovacin; y se declare la Inaplicabilidad de la Resolucin Ministerial N 211-2015-DE/SG del 17 de
marzo del 2015, mediante el cual se ha declarado infundado el Recurso de Reconsideracin interpuesto contra la Resolucin Ministerial N 1196-
2014-DE/EP del 29 de diciembre del 2014; y en consecuencia, se ordene mi reincorporacin al Ejrcito del Per, como Oficial en situacin militar de
actividad, en el mismo grado y empleo que tena al momento de ser notificado con la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP del 29 de diciembre
del 2014. (Pretensin principal amparada en ambas instancias judiciales y qued firme por mandato del artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional)

b. Se ordene mi reincorporacin al Ejrcito del Per, como Oficial en situacin militar de actividad, en el mismo grado y empleo que tenia hasta antes de
ser notificado con la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP, de 29 de diciembre de2014 (ampara por la sentencia de mrito).

c. Se ordene la creacin de una nueva vacante para el suscrito en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela
Militar de Chorrillos.

En sede constitucional, tanto el 7 Juzgado Constitucional de Lima como la 3 Sala Civil de Lima, han amparado en parte mi demanda de
amparo y declarado la Inaplicabilidad de las Resoluciones Ministeriales N 211-2015-DE/SG y N 1196-2014-DE/EP, ordenado mi reincorporacin al
Ejrcito del Per, como Oficial en situacin militar de actividad, en el mismo grado y empleo que tena hasta antes de ser notificado con la
Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP.

Al ordenarse mi reincorporacin al Ejrcito del Per, como Oficial en situacin militar de actividad, en las mismas condiciones hasta antes
de ser notificado con la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP, es por dems legtimo que se ampare mi pretensin referida a la creacin de
una nueva vacante para el suscrito en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de Chorrillos, pues, dicha
pretensin est acorde con el mandato expres del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, en virtud del cual, el proceso de amparo tiene
por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional ().

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido en su jurisprudencia que el amparo, y con l todos los procesos
constitucionales de la libertad, slo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, su finalidad es eminentemente
restitutoria.

El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, lo que significa que, si el recurrente ha sido promovido a concurso de mritos para una plaza
vacante (debidamente acreditado con la Constancia que obra en autos), hasta antes de la lesin, titular de un derecho, pues es viable restablecer las
cosas al estado anterior.

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En el presente caso, las sentencias de mrito han ordenado que se inaplique al suscrito la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP, mediante la
cual se resuelve pasarme a la Situacin Militar de Retiro por la causal de Renovacin; y se inaplique la Resolucin Ministerial N 211-2015-DE/SG, mediante el
cual se declar infundado el Recurso de Reconsideracin interpuesto contra la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP y, en consecuencia, se ordene mi
reincorporacin al Ejrcito del Per, como Oficial en situacin militar de actividad, en el mismo grado y empleo que tena al momento de ser notificado con la
Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP del 29 de diciembre del 2014.

Al ampararse tal pretensin, que tiene la calidad de firme, es procedente que se ordene, tambin, la creacin de una nueva vacante, pues, el suscrito,
hasta antes de la violacin de mi derecho constitucional, que concret con la notificacin de la Resolucin Ministerial N 1196-2014-DE/EP, que me pas a la
situacin militar de retiro por la causal de renovacin, me encontraba inscrito en el cuadro de mrito para el ascenso al grado de General de Brigada,
Promocin 2015, conforme est debidamente acreditado en autos, con la Constancia de Inscripcin en el cuadro de mrito para el ascenso de la
Promocin 2015, expedida por el Jefe de la Sub Jefatura de Administracin de Oficiales del Comando de Personal del Ejercito del Per.

Mi pretensin referida a la creacin de una nueva vacante para el suscrito en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la
Escuela Militar de Chorrillos, debe ser dilucidada y atendida, en la medida que el objeto de ste, es restituir derechos fundamentales conculcados, como
consecuencia del pronunciamiento estimatorio de la pretensin principal, pues, lo contrario sera la continuacin de la violacin a mis derechos, en tanto que,
se me estara impidiendo ilegalmente ascender al grado superior.

CONCEPTO DE CONTENIDO ESENCIAL y CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE


LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO.-

Como hemos mencionado lneas ut supra, en el DCIMO SEGUNDO CONSIDERANDO de la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima
de fecha de 20 de julio de 2016 (al igual que la sentencia de primera instancia), no se ampara el extremo de mi pretensin referida a la creacin de una nueva
vacante en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de Chorrillos, pues esta pretensin no forma parte del contenido
esencial del derecho invocado, pues el ascenso a que se refiere el actor es tan slo un derecho expectaticio, es decir, no es un derecho que
corresponde al actor, en tanto no ostentaba el grado de General de Brigada al ser pasado a la situacin de retiro, desde que slo era una posibilidad
que an no haba ocurrido

Sin embargo, ambas instancias confunden la nocin de contenido esencial con el concepto de contenido constitucionalmente protegido, que el
Cdigo Procesal Constitucional del Per en su artculo 5 inc. 1, introdujo como una de las causales de improcedencia de las demandas de habeas corpus,
amparo, habeas data (y accin de cumplimiento).

Este concepto de contenido esencial alude, bsicamente, a la parte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (intervenida).
Como sola decirse antes, se refiere al contenido o la porcin inderogable del derecho. 1 En trminos del Tribunal Alemn, se concibe al contenido
esencial como un lmite de los lmites: lmite para el legislador al limitar los derechos. Sin embargo, no debe confundirse el trmino de contenido esencial del
derecho con el contenido del derecho mismo, ya que en el presente caso la 3ra Sala Civil de Lima, confunde la supuesta pretensin de ascenso al
Grado de General de Brigada con la pretensin de creacin de una plaza vacante, que son dos cosas totalmente distintas.

Esta distincin se visualiza claramente en lo que respecta a los procesos constitucionales, podemos referirnos a dos momentos vinculados al contenido de
los derechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el que el juez determina si el demandante hizo referencia al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados; y uno ltimo, cuando el juez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no
intervenciones legtimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebidamente afectados. 2

Respecto a mi pretensin referida a la creacin de una nueva vacante en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de
Chorrillos, la 3ra. Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se equivoca al establecer que dicha pretensin no forma parte del contenido esencial del
derecho invocado, pues en ninguna parte de mi demanda hemos solicitado el ascenso al grado de General a que se refiere la sentencia recurrida ,
sino que a fin de obtener un efecto restitutorio de mis derechos fundamentales conculcados y stos sean RESTITUIDOS EN FORMA INTEGRAL conforme los
prescribe el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional (cuya finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional), ello implica tambin que si el recurrente se encontraba inscrito en el cuadro de mrito para el ascenso al grado
de general de brigada, promocin 2015, conforme est debidamente acreditado en autos, con la constancia de inscripcin en el cuadro de mrito
para el ascenso de la promocin 2015, expedida por el Jefe de la Sub Jefatura de Administracin de Oficiales del Comando de Personal del Ejrcito
del Per, en consecuencia, de acuerdo al carcter restitutorio del proceso de amparo, deben reponerse las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, es decir, crear una vacante (plaza) en el proceso de ascenso a efectos que el recurrente se
encuentre inscrito a fin de poder postular en el proceso de ascenso al Grado de General de Brigada, que es muy diferente a decir que se me
ascienda directamente al grado de General de Brigada, como ha resuelto la sentencia de la 3rta. Sala Civil recurrida.

Si no se amparase este extremo de mi demanda, continuara violndose mi derecho constitucional del Debido Proceso, al Principio de Igualdad, Libre
Desarrollo de mi Proyecto de Vida, establecidos en el Art. 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, as como el Art. 2 de la Ley N 28359 -Ley de
Situacin Militar de los Oficiales de las FFAA y el literal d) del Art. 3 de la Ley N 29108 Ley de Ascensos de Oficiales de las FFAA, conforme a los
fundamentos explicitados en los acpites anteriores; toda vez que, si bien es cierto que me repondran a la Situacin Militar de Actividad, ya no me sera
posible postular y posteriormente ascender al grado inmediato superior (General de Brigada).

Siendo as, permanecera vulnerada mi expectativa de ascenso al grado inmediato superior, no obstante que, al momento de ser notificado con la
Resolucin Ministerial que resuelve pasarme a la Situacin Militar de Retiro, me encontraba inscrito en el cuadro de mrito para el ascenso al grado
de General de Brigada promocin 2015, conforme se acredita con la constancia de inscripcin en el Cuadro de Merito para el ascenso Promocin
2015, expedida por el Jefe de Sub jefatura de Administracin de Oficiales del Comando del Personal del Ejrcito del Per, de fecha 29 de Diciembre
2014.

En tal sentido, a efecto que mi derecho constitucional vulnerado sea repuesto al estado anterior a la violacin, SOLICITE en mi demanda que se ordene al
seor Ministro Defensa y al Ejrcito del Per, que en la propuesta de vacantes para el ao en que el suscrito sea efectivamente reincorporado, se disponga se
otorgue al suscrito una vacante al grado de General de Brigada para los Oficiales de Infantera de la promocin egresada en el ao 1982, conforme lo dispone
el Art. 11 de la Ley N 29108 Ley de Ascensos de Oficiales de las FFAA. Solo as se podra restituir en forma integral mi derecho fundamental violado.

III. EN MI DEMANDA DE AMPARO NO HE SOLICITADO ASCENDER AL GRADO GENERAL DE BRIGADA.

El otro argumento que utiliza la sentencia de vista que estoy cuestionando, es que, el ascenso al que me refiero, es tan slo un derecho expectaticio,
es decir, no es un derecho que me corresponde, en tanto no ostentaba el grado de General de Brigada al ser pasado a la situacin de retiro, desde que slo
era una posibilidad que an no haba ocurrido, por lo cual, no es atendible la pretensin demandada en este sentido.

1
SOSA, Juan (coord.) (2012), La procedencia en el proceso de amparo. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 14.
2
SOSA, Juan (coord.) (2012), op cit, pp. 16.
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La redaccin de ese argumento de la sentencia, pone de manifiesto que la 3 Sala Civil de Lima, que confirm la sentencia recurrida, es el fruto de
una lectura ligera y apresurada de mi demanda, que ha conllevado que se dicte ese argumento contradictorio para desestimar mi pretensin.

Como se podr apreciar, en mi demanda de amparo, NO solicit al rgano jurisdiccional, que ordene mi ascenso al grado de General de
Brigada, como errneamente fundamenta la sentencia de vista cuestionada, que confirm el extremo recurrido por el suscrito, entonces, dicho
argumento resulta incongruente entre lo pedido y lo resuelto.

Mi pretensin es que se ordene la creacin de una nueva vacante para el suscrito en el grado de General de Brigada, Promocin 1982,
egresado de la Escuela Militar de Chorrillos.

Y PORQUE FORMULO ESTA PRETENSIN?

PORQUE EL SUSCRITO, HASTA ANTES DE LA NOTIFICACIN DE LA RESOLUCIN MINISTERIAL N 1196-2014-DE/EP, QUE ME PAS A LA
SITUACIN MILITAR DE RETIRO POR LA CAUSAL DE RENOVACIN, ME ENCONTRABA INSCRITO EN EL CUADRO DE MRITO PARA EL ASCENSO
AL GRADO DE GENERAL DE BRIGADA, PROMOCIN 2015, CONFORME EST DEBIDAMENTE ACREDITADO EN AUTOS, CON LA CONSTANCIA DE
INSCRIPCIN EN EL CUADRO DE MRITO PARA EL ASCENSO DE LA PROMOCIN 2015, EXPEDIDA POR EL JEFE DE LA SUB JEFATURA DE
ADMINISTRACIN DE OFICIALES DEL COMANDO DE PERSONAL DEL EJERCITO DEL PER Y DE ACUERDO AL CARCTER RESTITUTORIO DEL
PROCESO DE AMPARO, DEBEN REPONERSE LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR A LA VIOLACIN O AMENAZA DE VIOLACIN DE UN DERECHO
CONSTITUCIONAL ().

DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEBIDA MOTIVACION DE RESOLUCIONES JUDICIALES.-

Sobre la incongruencia de las resoluciones, el Tribunal Constitucional tiene establecido que, el deber de motivacin se transgrede con la expedicin
de una resolucin incongruente. Asimismo, ha quedado establecido que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso (Cfr. STC N 3943-2006-PA/TC,
fundamento 4).

Asimismo, el Supremo Colegiado, ha precisado el contenido del derecho constitucional a la debida motivacin de las resoluciones judiciales,
sealando que ste () obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). (). El
incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial
generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva) (STC N 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e).

Coincidentemente con lo expuesto, el mismo Tribunal ha sealado tambin que el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no
garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: () b) congruencia
entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y
las pretensiones formuladas por las partes; () (STC 04348-2005-PA/TC, fundamento 2)

Como puede apreciarse, en palabras del Tribunal Constitucional, el pronunciamiento de la 3 Sala Civil de Lima, no solo no es objetivo, sino
tambin es errado, incongruente y contradictorio de acuerdo a los trminos de la pretensin postulada en mi demanda, pues, el recurrente, no ha
alegado que, ostentaba el grado de General de Brigada, antes de ser pasado a la situacin de retiro y jams solicite que se me ascienda al grado de
General de Brigada, lo pretendido por el recurrente es que se ordene la creacin de una nueva vacante para el suscrito en el grado de General de Brigada,
Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de Chorrillos, en otros trminos, el hecho que se cree mi vacante, no implica que automticamente voy a
ascender al grado superior, sino que, ser sometido a una evaluacin.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL EN FAVOR DE UN PRECEDENTE CONSTITUCIONAL


VINCULANTE.-

El Tribunal Constitucional ha desarrollado las reglas vinculantes del Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente que en el presente caso
debern aplicarse los criterios del Precedente Vinculante STC N 090-2004-AA/TC (caso Juan Carlos Callegari Herazo), y es por ello que el presente Recurso
de Agravio toma en cuenta todos las reglas procesales consiguientes respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben
ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de
tutelar la supremaca jurdica de la Constitucin y los derechos fundamentales.

A) Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte del
Tribunal Constitucional de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisin ha sido dictada sin tomar
en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por el propio TC, en el marco de sus competencias que establece el Artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional.

B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico constitucional producido a
consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional.

En consecuencia, se debe admitir el presente recurso de agravio constitucional y elevar el Expediente de la materia al Tribunal Constitucional para los efectos
restitutorios correspondientes que se demandan.

Solicito, que el presente Recurso de Agravio Constitucional, en su momento, se declare fundado, en cuanto estoy solicitando, se ordene la
creacin de una vacante para el suscrito en el grado de General de Brigada, Promocin 1982, egresado de la Escuela Militar de Chorrillos, pues, esa
era mi situacin militar en que me encontraba, antes de mi pase a la situacin militar de retiro. Conforme est plenamente acreditado, con la
Constancia de Inscripcin en el cuadro de mrito para el ascenso de la Promocin 2015, expedida por el Jefe de la Sub Jefatura de Administracin
de Oficiales del Comando de Personal del Ejercito del Per.

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