COLETIVO MUNICIPAL. DEFESA DA MORALIDADE PBLICA. CABIMENTO. VIOLAO AO PRINCPIO DE COMPETITIVIDADE, COM QUEBRA DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. EDITAL COM CLUSULAS DE DIRECIONAMENTO DA EMPRESA VENCEDORA NO PROCESSO LICITATRIO. NULIDADE DO CERTAME E DO CONTRATO CONSEQUENTE. IRREGULARIDADES EVIDENCIADAS. CONTINUIDADE DO SERVIO DETERMINADA. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO A SER DIRIMIDO POR AO PRPRIA OU AMISTOSAMENTE. INTERRUPO NO AUTORIZADA, ENQUANTO NO ULTIMADA NOVA LICITAO E CONTRATAO. PERDAS E DANOS EM FAVOR DO ERRIO NO ADMITIDAS. VERBA HONORRIA NO INCIDENTE SOBRE O AUTOR POPULAR, DIANTE DE SUA BOA-F. RECURSOS E REMESSA IMPROVIDOS. ADESIVO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.
2015.032934-6, da comarca de Itaja (Vara da F. Pb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg. Pb.), em que so apelantes e recorridos adesivos Empresa de Transporte Coletivo Itaja Ltda e o municpio de Itaja, e apelado e recorrente adesivo Nahor Lopes de Souza Junior:
A Terceira Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime,
negar provimento ao reexame necessrio e aos recursos voluntrios e dar provimento parcial ao recurso adesivo. Custas de lei.. O julgamento, realizado em 16 de fevereiro de 2016, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Jlio Csar Knoll. Funcionou como Representante do Ministrio Pblico a Exma. Sra. Dra. Walkyria Ruicir Danielski. Florianpolis, 16 de fevereiro de 2016. Cesar Abreu RELATOR
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RELATRIO
Cuida-se de Ao Popular proposta por Antnio Pradi, sucedido por
Marcelo Werner e Nahor Lopes de Souza Junior, objetivando a anulao do Edital de Licitao n. 02/2006 de concorrncia do servio de transportes coletivo de passageiros do Municpio de Itaja e todos os atos e contratos dele decorrentes, inclusive, por aditamento inicial, fosse alcanado o aumento da tarifa, que seria irregular. Citados, o Municpio e a empresa Transporte Coletivo Itaja Ltda. se manifestaram. O primeiro, requerendo sua incluso no polo ativo e o segundo, oferecendo contestao. Rejeitada a integrao ao polo ativo, foi intimado o Prefeito Municipal para prestar informaes. Com a resposta do Ministrio Pblico contestao e interveno de terceiros, de diversos Sindicatos, entendeu o Togado abrir vista s alegaes finais, julgando parcialmente procedente a lide para, afastadas as preliminares de decadncia e inpcia da inicial, esta a ordem estabelecida, bem assim reconhecendo por legitima a alterao tarifria havida: a) declarar a nulidade do Edital n. 02/2006; b) declarar a nulidade do contrato de concesso n. 183/2006, dele decorrente; c) determinar a abertura de nova licitao, no prazo de 60 dias, com concluso estimada em 6 meses, sob pena de multa diria de R$10.000,00; d) determinar empresa de transporte a continuidade dos servios, vista de sua essencialidade e do interesse pblico, tambm sob pena de igual multa diria, e; e) afastar perdas e danos. Inconformados, tanto o Municpio quanto a empresa de transportes recorreram. O Municpio pede a confirmao da sentena, exceto quanto s astreintes, que pretende reduzida e aplicada diretamente ao gestor pblico. A empresa reedita as preliminares de decadncia e inpcia da inicial, sendo que, no mrito, afirma ser a sentena extra petita, visto que o objeto da inicial se direcionava com exclusividade ao congelamento tarifrio, havendo tnue referncia a superfaturamento dos abrigos que eram de sua obrigao contratual realizar, tudo a indicar a improcedncia da ao. Fixou-se, ainda, na indevida adoo da deciso do TCE, violando, alm dos princpios do contraditrio e da ampla-defesa, o da separao de poderes, ao impor ao executivo prazo para licitar o servio, quando da discricionariedade deste optar por realiz-lo diretamente. Impugna, mais, ou seja, a obrigao de prestar o servio aps a extino do contrato, absorvendo um prejuzo decorrente de falta de reajuste tarifrio, submetendo-o a um verdadeiro confisco patrimonial, com enriquecimento ilcito do ente pblico. Sustenta a inexistncia de dano ou leso, muito menos ilegalidade que justifique a ao popular. Busca, em
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sntese: a) o acolhimento das preliminares; b) o reconhecimento da improcedncia da ao popular; c) alternativamente, seja desobrigado continuidade do servio, ou mantido este, at a concluso de nova licitao, o imediato reajustamento da tarifa de transporte. Em postulao adesiva, o autor popular propugna pela total procedncia da ao, bem assim, pela majorao da verba honorria, com afastamento da sucumbncia recproca. Com as contrarazes e manifestaes do Ministrio Pblico, os autos alaram a esta Corte de Justia. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer lavrado pelo Dr. Andr Carvalho, opinou "pelo conhecimento das apelaes interpostas e, por conseguinte, do recurso adesivo e pelo desprovimento dos apelos e provimento do recurso aderente, neste deixando apenas de se manifestar quanto ao pedido de honorrios advocatcios e, em sede de reexame necessrio, excluir a responsabilizao pessoal dos agentes pblicos no pagamento de eventual valor a titulo de astreintes e manter o desprovimento de medida liminar de congelamento das tarifas". Este o relatrio.
VOTO
Sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio, vale dizer, ao reexame
necessrio (art. 19, da Lei 4.717/65, REsp. n. 189.328) Inicia-se por afastar as preliminares. A de decadncia, porquanto voltado fase do certame licitatorio (lei n. 8.666/99, art. 41, 1), circunstncia que no opera efeitos na lide, muito menos lhe pode inviabilizar. A falta de impugnao do edital, pelo cidado, autor popular, no o inibe da ao constitucional. Esse prazo decadencial para contraposio ao edital, sem repercusso judicial, sob pena de fazer letra morta a garantia do acesso justia (art. 5, XXXV da CF), e fazer travar uma das maiores conquistas da cidadania, o controle direto pelo cidado dos atos da administrao pblica. Como bem apontado pelo digno Procurador de Justia, no h falar, sequer, na decadncia ou prescrio, esse o termo da lei, do artigo 21 da Ao Popular, porquanto o edital impugnado est datado de 09/01/2006 e a propositura desta ao ocorreu em 23-9-2009, dentro do prazo de 5 anos. Inpcia da inicial, tambm, no h deduzir ou acolher. Embora possa no traduzir um primor, aponta em seu texto inmeras irregularidades, travestidas de descumprimento pela empresa concessionria das exigncias editalcias, indicando direcionamento do certame e, por corolrio, nulidade do contrato que se seguiu. H narrao ftica, lgica e razoavelmente adequada, a autorizar e justificar os pedidos, inexistindo conflitos aparentes entre o mesmos. Como observado pelo togado, "a insurgncia primordial dos autores quanto as ilegalidades do prprio Edital de Licitao n. 002/2006, que precede o Contrato de Concesso n. 183/2006, razo pela qual a consequncia lgica no e o
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descumprimento contratual, mas sim a anulao do procedimento licitatrio, por motivo de ilegalidade. Alias, de acordo com o 2 do art. 49 da Lei n. 8.666/93, a nulidade do procedimento licitatrio induz do respectivo contrato" (fl. 989). O douto Togado, ao que se recolhe de sentena fixou-se no descumprimento ao princpio da moralidade pblica, pela existncia de clasulas editalcias com frustrao a competividade do certame e direcionamento em proveito de empresa de maior porte. Ora, como assentado pelo STJ, o prprio desrespeito ao princpio da competitividade, em tese, j caracteriza improbidade administrativa. In casu, como revelou o TCE e admitiu o magistrado a quo, existem clusulas que comprovam concretamente esse direcionamento da licitao empresa requerida, o quanto basta para sustentar a anulao do certame por violao moralidade pblica. Houve exigncia de qualificao tcnica fora do rol do art. 30 da Lei de Licitaes, como tambm de prvia propriedade de bens e de instalaes para prestao dos servios, e, ainda, entre outras irregularidades, cumulao de comprovao da qualificao econmico-financeira com prestao de garantia e demonstrao de patrimnio lquido no inferior a 10% do valor estimado no contrato, em desobedincia ao 2 do art. 31 da mesma lei. Enfim, um rosrio, talvez no muito extenso, mas significativo de favorecimento empresa determinada. Pois bem. Se h prova bastante para indicar o direcionamento da licitao, h em contrapartida justificativa suficiente de menoscabo ao princpio da moralidade pblica, o que justifica a manuteno do veredicto impugnado. Ora, se a inicial aponta no sentido dessas irregularidades editalcias, por evidente que afasta a inpcia deduzida, visto que no h reclamar, sequer, da concomitncia com a lesividade ou ilegalidade, bastando por si a imoralidade deduzida, expressa ou implicitamente, decorrncia lgica da argumentao deduzida. O que se protege nesta ao o bem maior, o patrimnio e o interesse pblico. Quanto ao mrito, algumas consideraes se mostram essenciais produzir. De pronto, se h afirmar, na linha de precedentes do STJ, que o ajuizamento de ao popular na defesa da moralidade administrativa, vivel e aplaudida, ainda que inexista dano material ao patrimnio pblico (STJ, 964.909). Isso posto, andou bem o douto Togado ao examinar a ao sob a tica da moralidade administrativa e ao concluir pela nulidade do edital e do consequente contrato de concesso, no porque o TCE tenha reconhecido as irregularidades suscitadas, mas porque igualmente concluiu que houve violao ao principio da competitividade, como quebra da proporcionalidade e razoabilidade, com clusulas sem respaldo na prpria lei licitatria. A invocao de pertinentes argumentos deduzidos pela Corte de Contas, no desmerece o julgado, antes afirma coeso de interpretao. Portanto, no h falar em quebra do contraditrio, da ampla defesa ou, genericamente, de violao ao devido processo legal, porquanto no se est julgando a partir da deciso do TCE, mas a partir do que est nos autos, consonando apenas
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os entendimentos. Pois bem. A sentena sofreu vrios ataques, o primeiro deles, a pecha de extra petita. Entretanto, diversamente do que sustentado no recurso, a inicial de ao popular no foi dirigida, com exclusividade, busca do congelamento tarifrio de concesso do transporte coletivo. Ao contrrio, este era apenas um dos seus pedidos. Objetivamente, perseguiram os autores populares a nulidade da licitao referente ao Edital n. 002/2006 e de todos os atos que, por consequncia, advieram do mesmo, para assim "evitar leso ao Patrimnio Pblico". Isto esta no s na inicial, obviamente, mas transcrito na prpria pea de apelo (fl. 1020). Portanto, o magistrado julgou a lide nos limites do pedido, no havendo falar em veredicto extra petita. Insurge-se o recorrente reclamando tambm violao ao princpio da separao de poderes. Sem razo, entretanto. Alis, falta-lhe interesse recursal para tanto. A condenao, abertura de novo processo licitatrio, foi dirigida ao ente pblico, nico em condies de reclamar (legitimidade), no particular. Quanto condenao continuidade do servio e a suportar uma tarifa defasada, segundo alega, com prejuzos considerados confiscatrios, e enriquecimento ilicito do poder pblico, tambm, sem razo. De pronto, se h observar que o magistrado a quo deu avalia a um reajuste tarifrio, que tambm era causa de insurgncia. Fez-o, alis, com correo e adequao, observados os trmites legais e atendida a exigncia do necessrio equilbrio econmico-financeiro. O que no se pode pretender, entretanto, buscar nos limites desta ao popular qualquer considerao a respeito de novos reajustes, por conta de defasagem de preos, o que deve ser resolvido em ao prpria ou amistosamente. No h, portanto, qualquer hiptese de reconhecimento de confisco patrimonial indireto, visto que a busca do equilbrio financeiro se faz por consenso das parte, levantados os custos da operao, ou dissentindo, pela via alternativa, judicial. Enquanto no produzida essa prova do desequilbrio, embora at possa presumi-la, no h como falar em perda financeira ou enriquecimento ilcito ou sem causa da administrao. No pode pretender, entretanto, interromper a prestao de servios por contra desse hipottico desequilbrio financeiro. Ademais, no h esquecer que a tarifa no serve apenas ao interesse da concessionria de servios de transporte, envolvendo mais, ou seja, outros relevantes interesses, principalmente o de no inviabilizar a utilizao dos servios pela populao. Tem razo quando busca equidade a impedir o locupletamento da administrao pblica. Mas h atentar para a razoabilidade, que exige proporo entre "custo" e "beneficio". Para alm, no pode olvidar do principio da continuidade do contrato administrativo, que determina a manuteno dos servios enquanto o equilbrio financeiro se restabelece ou se compensa, indenizando. que, corre junto, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a impor que a empresa prossiga
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enquanto outra soluo no se anteponha, no caso, a concluso do novo certame. No pode pretender o concessionrio desvincular-se do contrato sob a invocao genrica e abstrata do desequilbrio econmico-financeiro. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, a expresso "equilbrio econmico-financeiro" no traz consigo uma imunizao do concessionrio a eventuais prejuzos ou mesmo ao malogro de seu empreendimento pessoal quando, nos termos dantes mencionados, venha a sofrer vicissitudes prprias da vida negocial. Alis, inerente s particularidades do instituto da concesso de servio pblico uma proteo ao equilbrio econmico-financeiro menos completa do que existe na generalidade dos contratos administrativos. No h perder de vista, outrossim, que o Judicirio no pode deixar de tutelar o direito do usurio ao pagamento da tarifa vigente, para tutelar o interesse da empresa, quando se trata de servio indispensvel parcela menos aquinhoada da populao. Portanto, no h contemporizar, sendo da empresa a obrigao continuidade do servio e a manuteno do preo at que haja soluo administrativa ou judicial do seu reajuste ou at que se desobrigue da prestao do servio pela substituio da operadora. Como o servio, at o momento, no sofreu soluo de continuidade, no h falar em perdas e danos ressarcveis ao errio pblico. O recurso do Municpio de todo impertinente ao pretender transferir as astreintes fixadas para a pessoa fsica do gestor pblico ou mesmo sua reduo. Ora, o que objetivou o Togado foi compelir municipalidade a abertura imediata de nova licitao do transporte coletivo e o ente publico que deve responder diretamente por qualquer desdia ou protelao desse comando judicial. A postulao adesiva, entretanto, de ser acolhida em parte para afastamento da sucumbncia dos autores populares, o que se faria ex-officio, pela bvia razo de litigaram de boa-f na defesa da sociedade. S a m-f poderia impor nus sucumbenciais (CF, art 5 LXXIII e art. 13 da Lei 4.717/65). Assim, cumpre seja mantida apenas a condenao dos rus em honorrio a favor dos patronos dos autores, mantida a sua expresso econmica de R$ 3.000,00. Diante do exposto, negar provimento ao reexame necessrio e aos recursos voluntrios e dar provimento parcial ao recurso adesivo.