UNIVERSIT DE STRASBOURG

COLE DOCTORALE ED 101 DROIT, SCIENCE POLITIQUE

ET HISTOIRE

THSE prsente par :

Serena Coppola
soutenue le : 8 Juin 2012

pour obtenir le grade de : Docteur de luniversit de Strasbourg

Discipline/ Spcialit : Droit de lUnion Europenne

La justiciabilit des droits sociaux

dans l'Union Europenne

THSE dirige par :

Symon Karagiannis PR PUPH Universit de Strasbourg
Gian Guido Balandi PR PUPH Universit di Ferrara

RAPPORTEURS :
Yves Petit PR PUPH Universit de Nancy II
Christian Mestre PR PUPH Universit de Strasbourg
M.O. Doubos PRPUPH Universit Montesquieu - Bordeaux
IV

AUTRES MEMBRES DU JURY :

Cataldi Giuseppe PR PUPH, Universit Orientale,Napoli
Cafaro Susanna PR PUPH Universit del Salento
Lucia Serena Rossi PR PUPH Universit di Bologna

1
Sommaire

Titre Prliminaire : Les droits sociaux dans l'ordre juridique des Etats membres
Chapitre 1 : Les droits sociaux entre Etats membres et Union Europenne
Chapitre 2 : Les modles europens des droits sociaux

Partie I : Droits sociaux et Union Europenne

Titre 1: Les droits sociaux dans l'Union Europenne : reconnaissance et volution
Chapitre 1 : De l'Acte Unique Europen au Trait de Nice
Chapitre 2 : Lintgration ngative des liberts conomiques et le rapport avec les
systmes nationaux dEtat-providence
Titre 2 : Les droits sociaux et la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne
Chapitre 1 : Le principe de solidarit dans lordre juridique communautaire
Chapitre 2 : Le principe de non-discrimination

Partie II : LEurope sociale entre Union et CEDH

Titre 1 : La libert de prestation de services et les exclusions
Chapitre 1 : L'agenda de Lisbonne, la mthode ouverte de coordination et les nouvelles
perspectives de gouvernance en matire sociale
Chapitre 2 : La Charte des droits fondamentaux : indivisibilit des droits et nouveau rle
des droits sociaux
Titre 2 : Les rapports entre Union europenne et CEDH
Chapitre 1 : Ladhsion de lUnion la CEDH
Chapitre 2 : Problmatiques concernant l'adhsion de l'Union Europenne la CEDH

Conclusion

2
Titre Prliminaire : Les droits sociaux dans
lordre juridique des Etats membres

3
Chapitre 1: Les droits sociaux entre Etats membres et
Union Europenne

Ce chapitre aborde le problme de lidentification et de la dfinition des droits

sociaux dans les systmes juridiques des tats membres de lUnion Europenne et dans
lacquis communautaire.
Ce qui nous intresse le plus est de vrifier quel est le degr de justiciabilit que
ces droits reoivent dans le systme juridique europen. En effet, le problme de la
justiciabilit dun droit est central pour laffirmation et, pour ainsi dire, pour la
reconnaissance ontologique de celui-ci.
Cette problmatique saccentue quand il sagit des droits sociaux. En effet, comme
nous tenterons de lillustrer par la suite, les droits sociaux prsentent dimportantes
diffrences par rapport aux droits dits classiques, notamment sous le profil de la
justiciabilit.
Les questions poses ici trouvent des solutions diffrentes dj au niveau des
systmes juridiques nationaux, des solutions qui se compliquent ultrieurement quand on
passe dune analyse sur le plan national une analyse sur le plan communautaire.
Tout dabord, il faut souligner les diffrences profondes qui caractrisent les divers
systmes des droits sociaux europens. Le domaine social ntant pas une comptence
communautaire exclusif mais bien une comptence rsiduelle, lharmonisation des
systmes juridiques nationaux dans ce secteur savre tre plutt faible.
En ce sens, on peut dire que le problme de la justiciabilit des droits sociaux au
niveau communautaire sarticule en deux sous-problmes : dune part, labsence
duniformit des systmes sociaux europens et donc la difficult de crer des standards
univoques de garantie valables pour tous les pays membres ; dautre part, la difficult de
pouvoir raliser un tat social communautaire en respectant le rapport de comptences
entre les tats membres et lUnion, comme ltablit le principe de subsidiarit1.

1
Voir B. Veneziani, Nel nome di Erasmo da Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentali
nellordinamento comunitario , Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2000, pp. 779 -
840.

4
 Les droits sociaux se prsentent comme des droits fondamentaux par rapport aux
droits classiques, cest--dire civils et politiques. Selon une dfinition gnralement
reconnue, les droits sociaux sont des droits destins liminer les ingalits qui existent
dans la socit, en garantissant aux individus des positions de revendication actives envers
les pouvoirs publics.
Les droits sociaux sont donc des droits relatifs ou plus exactement des droits
prestation, qui ne possdent pas un caractre duniversalit comme cest le cas au
contraire des liberts et des droits politiques. Ils sont adresss la personne concrte et
situe dans un contexte dtermin envers laquelle lEtat intervient pour liminer
lingalit par rapport la situation des autres personnes ou groupes de personnes2. Selon
une dfinition communment accepte, les droits sociaux sont un lment fondateur de la
citoyennet parce quils dterminent une srie de garanties qui permettent au citoyen
dtre plus quune simple unit appartenant une socit3. La dfinition dtat social
incarne donc cette srie de principes normatifs qui constitutionalisent les obligations des
gouvernements nationaux dans le domaine de la politique sociale et conomique, qui
visent garantir la scurit sociale et minimiser les diffrences sociales4.
Avant daborder lanalyse des modles sociaux qui caractrisent les tats
membres, il convient de sattarder un instant sur un aspect qui influe fortement sur la
protection offerte aux droits sociaux : il existe deux catgories de droits sociaux, ceux qui
sont considrs comme immdiatement justiciables et ceux qui, tant donn leur fonction
programmatique, sont interprts comme des dispositions dorientation pour laction de
lEtat. Ds les premires nonciations des droits sociaux, ces derniers sont caractriss par
une faible intensit de la contrainte juridique quils sont censs incarner. Alors que les
droits civils et politiques ont toujours t considrs comme des droits prestation
ngative, cest--dire, aux fins de leur jouissance, comme des droits qui imposent lEtat
une non-ingrence dans la sphre prive du citoyen en incarnant lide que le droit
appartient lindividu ex ante, les droits sociaux sont au contraire entendus comme

2
Voir M. Ballestrero, Europa dei mercati e promozione dei diritti , in WP C.S.D.L.E. Massimo
DAntona. INT-55/2007 www.lex.unict.it.
3
Voir C. Costello (dir.), Fundamental Social Rights : Current European Legal Protection and the Challenge
of the UE Charter of Fundamental Rights, Dublin, Irish Centre for European Law, 2001.
4
Voir G. S. Katrougalos, The Implementation of Social Rights in Europe , The Columbia Journal of
European Law, 1996, pp. 277 - 316, spc. p. 278.

5
besoins de lindividu, qui ncessitent lintervention de lEtat pour tre satisfaits. En ce
sens, les prceptes constitutionnels concernant les droits sociaux sont lus comme des
dispositions dorientation adresses au pouvoir lgislatif et non pas comme des normes
attribuant directement lindividu un droit susceptible de prosprer par le biais dactions
judiciaires5. Comme dj relev, cela nest toutefois pas valable pour toute sorte de droits
sociaux indiffremment, certains dentre eux tant gnralement considrs comme
pouvant faire lobjet de revendications immdiatement devant une Cour de justice,
linstar, notamment, du droit de grve. Toutefois, cela devient possible notamment parce
que ces droits ont un contenu ponctuel et nimpliquent pas directement une intervention
de lEtat pour leur mise en place.
En ce qui concerne leur justiciabilit, ces droits sont donc considrs non pas en
raison de la prestation laquelle ils donnent accs, mais en raison des rsultats quils
visent et lon comprend ainsi pourquoi ce paramtre peut tre flexible et, surtout, soumis
des limites, crant ainsi invitablement une disparit de garantie entre les droits une
prestation et les droits un intrt . Le degr lev dindtermination de ces droits
requiert donc, aux fins de leur protection efficace, une intervention plus intense de la part
de ltat et de la magistrature. En ce sens, ce que lon appelle les droits sociaux
programmatiques ne peuvent donc pas trouver une protection effective, et ne peuvent par
consquent pas tre considrs comme de vritables droits tant que les tribunaux nauront
pas dfini les limites que la norme impose ltat afin que les individus lon puisse jouir
de ces droits. Ces derniers ne devienent donc pas concrets par une attribution au citoyen
dune prtention pouvant tre immdiatement satisfaisaite, qui lui garantisse en soi une
prtention immdiat ; au contraire, ces droits crent des attentes chez le citoyen et des
prtentions envers ladministration publique.
La distinction entre ces deux catgories de droits sociaux apparat fondamentale
pour comprendre le dveloppement de la protection que les droits sociaux reoivent,
notamment dans lacquis communautaire. Car cest prcisment la difficult de garantir la
mise en place des clauses sociales qui provoque une asymtrie, au niveau
communautaire, entre la garantie de ces droits qui sous-tendent le dveloppement du plan

5
Voir J. Baquero Cruz, La proteccin de los derechos sociales en la comunidad europea tras el tratado de
Amsterdam , Revista de derecho comunitario, 1998, pp. 639 - 666, spc. p. 641.

6
conomique, garantis par la Cour de Justice, et ceux qui garantissent la jouissance du bien-
tre social, qui, eux, reoivent une protection moins rgulire de la part de cette mme
Cour. En rsum, lUnion promeut des politiques sociales mais elle na pas encore les
capacits et les moyens pour organiser une politique sociale qui soit pour elle
juridiquement contraignante, comme cela est, en revanche, le cas dans nombre de
systmes tatiques caractriss par un projet accompli dtat social.
Laffirmation sur la base de laquelle nombre de dcisions sont prises veut quil
existe un modle social pouvant tre dfini comme europen. Or, comme dj vu, un
modle social de lUnion en tant que tel nexiste pas, ou, pour tre plus prcis, nexiste pas
de manire univoque et dtermine. Il est ncessaire daborder le problme selon deux
points de vue diffrents : lun abstrait, dans lequel le modle social europen est considr
comme modle thorique constitutionnel de ltat social europen et lautre, pratique,
portant sur la rglementation communautaire de rfrence et les actions que lUnion se
propose de mettre en place pour lavenir dans ce domaine.
Au XXe sicle, les tats membres de lUnion ont dvelopp, notamment partir de
la fin de la seconde guerre mondiale, des modles de welfare state, ou dEtat-providence,
diffrents, qui visaient garantir aux citoyens peine sortis du conflit mondial la
possibilit dune vie digne. De faon gnrale et par commodit, on a lhabitude de
distinguer les diffrents modles dtat social prsents en Europe en les divisant en trois
groupes : un premier est reprsent par les systmes juridiques des tats de lEurope
mridionale (Italie, Espagne, Portugal, Grce et France) qui se caractrisent par linclusion
des droits sociaux dans le tissu constitutionnel travers une liste de ceux-ci ; un deuxime
est celui des tats de lEurope du Nord (Norvge et Sude) et qui est caractris par un
trs haut niveau de protection sociale ; un troisime est reprsent par les tats
continentaux (Pays-Bas, Belgique, Luxembourg et Allemagne) qui ont opt pour une
solution intermdiaire o les droits sociaux sont insrs dans les Constitutions nationales
respectives en tant quobjectifs politiques sans, toutefois, quun catalogue de ces droits
soit concrtement prvu. Il y a galement le modle anglo-saxon qui ne prvoit pas une
reconnaissance constitutionnelle, au sens strict du terme, de ces droits. Il y a enfin les pays
du dernier largissement, cest--dire les anciens pays communistes de lEurope de lEst,

7
reprsentant un modle part qui prvoit une galisation de fait des droits sociaux et des
droits civils et politiques.
Il est nanmoins certain que tous les pays de lUE reconnaissent et garantissent les
droits sociaux au niveau de la lgislation ordinaire, avec une attention particulire donne
aux droits des travailleurs et la scurit sociale. Par contre, ils ne prvoient pas tous une
codification de ces droits au niveau de la Constitution et, trs souvent, mme quand les
droits sociaux sont inscrits dans les textes constitutionnels, ceux-ci sont considrs plutt
comme des clauses dordre politique que comme des dispositions juridiquement
contraignantes6. Quoi quil en soit, mme avec des diffrences spcifiques, il est possible
daffirmer quil existe un certain noyau dur de droits sociaux qui caractrise le modle
social europen7 : pension de retraite, assurance maladie, assurance accidents, protection
du travail en cas de licenciement, sant et ducation, protection de la maternit et de
lenfance, constituent les principes clefs sur lesquels se basent les politiques sociales des
tats membres, qui ont pour but de garantir un minimum de subsistance conomique
tous les citoyens travers des systmes de redistribution de la richesse mis en place par
ltat mme8.
Le problme fondamental dans la dtermination dun modle commun de welfare
europen rside dans le fait que bien quil existe un substrat commun de conscience
sociale europenne, il manque une solide homognit de mthodologie tant dun point de
vue de lactivation de laction de garantie du droit quen ce qui concerne le quantum de la
protection offerte dans les systmes juridiques des divers tats membres. En effet, mme
les standards communautaires, atteints laborieusement avec la Charte des droits
fondamentaux, savrent encore limits dans leur porte et dans leur garantie et ne sont pas
en mesure de constituer un modle gnral uniformment applicable et surtout
uniformment contrlable. Ainsi na-t-on pas encore rejoint ce modle dUnion que

6
Voir Iliopoulos-Strangas (dir.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etates membres de
l'Union europenne : tude de droit compare, Athnes : Ant. N. Sakkoulas ; Bruxelles : Bruylant ; Baden-
Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 2000.
7
Voir O Leary, Solidarity and Citizenship Rights in de Brca (dir.), EU Law and the
Welfare State In Search of Solidarity, Oxford, 2005, Hart Publishing, p. 39 et ss.
8
Voir G. S. Katrougalos, The Implementation of Social Rights in Europe , Columbia Journal of
European Law, 1996, pp. 277-302 spc. p. 277.

8
Monsieur Jacques Delors dfinissait comme a mixed economy, with participation of all
citizens, that combines the market with the State steering and the social dialogue 9.
Dans les dernires dcennies, ltat social est entr en crise dans presque toute
lEurope et a mme eu besoin de rformes drastiques. Le problme principal est reprsent
par sa viabilit conomique. Des facteurs, tels que lallongement de la dure de vie, obtenu
grce aux progrs de la science et de la mdecine, ont augment les dpenses, notamment
sanitaires et relatives aux retraites. Par ailleurs, les processus de globalisation qui ont mis
en comptition lEurope avec des pays ayant un faible cot de main-duvre, et qui
supportent peu ou pas de frais de welfare, ont accentu la comptition conomique entre et
en-dehors des pays membres, mettant en crise les ressources financires de ltat destines
au soutien de lEtat-providence.
Le problme de la protection des droits fondamentaux et, en particulier, des droits
sociaux, de la part de lacquis communautaire, apparu au moment o laffirmation de la
doctrine de leffet direct, de la suprmatie du droit communautaire et des pouvoirs
implicites a fait apparatre clairement linsuffisance de la protection offerte par lacquis
communautaire dans ce cadre, revient aujourdhui sur la scne europenne.
Historiquement, le manque de protection communautaire des droits fondamentaux a
concern tant labsence de rfrences prcises dans les Traits que la jurisprudence de la
Cour de Justice, dont le dialogue, mme avec les Cours constitutionnelles nationales, a
toujours concern les droits fondamentaux entendus comme liberts conomiques et non
comme droits sociaux. Depuis les annes 1980, le dialogue autour de la ncessit de
ltablissement dun catalogue de droits sociaux communautaires sest fait plus pressant.
Lide tait de pouvoir compenser le manque cr par lintgration ngative travers
linsertion dans le Trait dun catalogue de droits sociaux qui puisse servir de base pour un
dveloppement de la jurisprudence de la Cour en la matire afin dviter ce qui stait dj
produit, cest--dire llaboration prtorienne de droits fondamentaux servant uniquement
les exigences dintgration conomique10.

9
Voir J. Delors, Defending the European Model of Society in Commision of the European Communities,
Combating the Social Exclusion, Fostering Integration, 49, 1992.
10
Voir J. Coppel e A. ONeil, The European Court of Justice: Taking Rights Seriously? , CMLR, 1992,
pp. 669 ss.

9
 Chapitre 2 : Les modles europens
des droits sociaux

En procdant lanalyse des modles sociaux europens, il sagira avant tout de

considrer les droits en vigueur dans les tats de lEurope du Sud : Italie, Espagne,
Portugal, Grce et France. Ces pays ont dvelopp un systme de protection des droits
sociaux qui se base sur le principe de leur inclusion lintrieur des textes
constitutionnels. La premire affirmation en ce sens se retrouve dj dans la Constitution
rvolutionnaire franaise de 1791 o on lit que le devoir de la rvolution est de
transformer la charit aux pauvres en un vritable droit11. Contrairement aux modles de
lEurope centrale, ces pays prvoient non seulement une clause sociale dans le texte
constitutionnel, mais accueillent gnralement aussi un catalogue dtaill des droits
sociaux que ltat doit garantir. Tout en sachant que le catalogue exprim dans les
Constitutions a, nanmoins, un caractre de variabilit toujours li au dveloppement de la
socit, ces modles, en consacrant une place certains droits dans le texte
constitutionnel, refltent la ncessit de garantir quau moins ces droits exprims ne
puissent tre transgresss, en les plaant de cette manire au cur des politiques sociales
des tats.
Comme nous lavons dj voqu, en effet, tous les tats sociaux europens
prvoient que la normalisation prcise des lois constitutionnelles soit confie au
lgislateur. Ainsi, mme dans les modles qui rappellent expressment les droits sociaux
dans les constitutions, le dveloppement et la garantie de tels droits dpend de la volont
parlementaire. En effet, on ne trouve dans aucun texte constitutionnel des normes prcises
dcrivant comment mettre en uvre les prceptes qui y sont exposs et on laisse au
lgislateur national la tche de prvoir les modalits de reconnaissance, de mise en uvre

11
Voir le Rapport 1970 du Comit de Mendicit de la Constituante, in Bloch C. et Tuetey A., Procs
verbaux et rapports du Comit de mendicit de la Constituante (1790-1791), Paris, Imprimerie Nationale,
1911, p. 762.

10
et de garantie des droits tablis. Cela, encore une fois, est typique des droits sociaux, dont
la dfinition reste ardue en raison de leur changement constant.
Linsertion dun catalogue de droits sociaux dans les textes constitutionnels place
toutefois ceux-ci un rang plus lev dans la hirarchie des textes lgislatifs et on peut
donc soutenir que, dans ce groupe de pays, on reconnat les droits sociaux comme tant
fondamentaux, mme si cela consiste en une intgration graduelle et respectueuse de ces
droits dans le cadre du pouvoir discrtionnaire lgislatif, devant surtout tenir compte des
problmatiques engendres au niveau des dpenses couvrir12.
Le modle scandinave, ainsi est-il appel, est ce modle dtat social qui sest
dvelopp dans les pays du nord de lEurope, notamment partir des annes 1960. Ce
modle se base sur le principe universaliste de distribution des services sociaux publics et
sur lgalisation parfaite des droits sociaux par rapport aux droits civils et politiques13. Il
est issu de la ncessit de dvelopper et de mettre en uvre les dispositions
constitutionnelles, prsentes dans toutes les Constitutions des pays de lEurope du Nord,
qui reconnaissent le droit au travail, et aspirent au plein emploi. Les Constitutions des pays
du Nord de lEurope ne prvoient toutefois pas toutes des clauses sociales ou des
catalogues de droits sociaux. Mais cela est principalement d non pas au fait que lon
nattribue pas aux droits sociaux un caractre constitutionnel, mais plutt au fait que les
modles de welfare state, dans ses tats, se sont dvelopps, avec les caractristiques qui
les distinguent aujourdhui, rcemment (en effet, le modle se dveloppe et atteint son
accomplissement entre les annes 1960 et les annes 1980), ne permettant donc pas une
intgration des nouvelles dispositions dans le bloc constitutionnel. Nanmoins, en gnral,
tous ces pays accueillent, comme on la dit, ce quon appelle le modle de solidarit
universel, qui se base sur la cration dassurances obligatoires qui concernent tous les
citoyens et qui, par consquent, garantissent tous les mmes conditions daccs aux
services sociaux. Dans ces tats, le niveau de protection des droits sociaux est mme plus
lev quailleurs et se base principalement sur des impositions fiscales dans le march du
travail, en fonction des interventions publiques prvues, en conjuguant des taux levs

12
Voir L. Carlassare, Forma di stato e diritti fondamentali , Quaderni Costituzionali, 1995, 1.
13
Voir H. Hernes, Scandinavian Citizenship, Acta Sociologica, spc. p. 199, 1988.

11
defficacit et dquit14. Une autre particularit de ces systmes consiste en labsence
quasi-totale de lgitimit des tribunaux ordinaires connatre des controverses en matire
de welfare, qui sont au contraire attribues des organismes administratifs indpendants.
Contrairement ce quil advient dans les pays europens influencs par le modle
bismarckien, le dveloppement du droit du travail est, dans les modles scandinaves,
caractris par des accords entre syndicats et entrepreneurs et lautonomie collective revt
un rle de prmire importance dans le domaine de ces rapports. On peut donc affirmer
que ces modles se basent sur et fonctionnent travers le droit administratif et du travail
plus que sur et travers le droit constitutionnel. Le troisime groupe dtats, ceux de
lEurope centrale, qui appartiennent au modle continental, ont adopt un systme mixte
bas sur une clause sociale insre dans la Constitution. Le chef de file de ce modle est la
Grundgesetz allemande, qui prvoit une srie de clauses gnrales de protection de ltat
social qui lient les pouvoirs publics dans chacune de leurs interventions. Ce quon appelle
le modle Bismarckien, bas sur le principe de lassurance par catgories de travailleurs,
associe la jouissance des bnfices sociaux la contribution et donc au travail. Mais
linsertion de la clause sociale dans les Constitutions implique la garantie dun plan
constitutionnel la politique sociale et, par consquent, lexistence dun niveau minimum
de welfare auquel le lgislateur ne peut droger, bien qutant libre daccomplir les
ajustements ncessaires au maintien de la couverture conomique. Cela ne signifie pas
quil nexiste pas dans ces tats une garantie des droits sociaux, mais plutt que cette
dernire est davantage ressentie en relation avec son caractre de changement et que, pour
cette raison, on prfre laisser au lgislateur ordinaire les dtails de sa dfinition et de sa
rglementation.
Ce modle refuse donc dinsrer un catalogue prcis de droits sociaux dans le texte
constitutionnel, mme sil prvoit, toutefois, une constitutionnalisation de ceux-ci travers
la prvision des clauses sociales. Dans ces pays, le rle des clauses sociales est donc de
fournir les grandes lignes sur lesquelles doit se baser le lgislateur. Ltat social est assur
non pas travers la garantie de chaque droit mais travers lobligation impose aux
pouvoirs publics de garantir ltat social.

14
Voir A. Sapir, Politiche sociali efficaci al passo della globalizzazione, il Mulino, Bologna,
2005, spc. p.1033.

12
 Les pays anglo-saxons ont une histoire part. Au Royaume-Uni,
notamment, o il ny a pas de Constitution crite et donc aucune disposition
constitutionnelle qui se rfre aux droits sociaux, la politique sociale est entirement
attribue au pouvoir lgislatif. Les systmes anglo-saxons se diffrencient des autres
modles europens de par leur conception diffrente du modle de welfare qui est
considr plus comme une aide pour les ncessiteux que comme une limination des
ingalits. Ainsi a-t-on dit que les politiques redistributrices ne se basent pas sur des
droits mais sur des besoins 15. Les critiques contre le modle continental de la part
des juristes anglais se concentrent, en effet, sur ce qui est dfini comme le paternalisme16
de ces modles, dans le sens dune intrusion excessive de ces derniers dans les liberts
individuelles du citoyen. Le clbre paradigme du berceau au tombeau 17 nest pas
acceptable pour le modle anglo-saxon.
Quoi quil en soit, partir de la fin de la deuxime guerre mondiale, la lgislation
sociale qui sest dveloppe au Royaume-Uni a t, elle aussi, base sur les principes de
responsabilit exclusive de ltat, universalisme et quit, afin de dpasser la vision
caritative qui accompagnait les politiques sociales prcdentes. Le droit anglais tend dans
tous les cas dfinir les droits sociaux comme des principes-guides qui doivent orienter la
lgislation de ltat plutt que comme des droits directement applicables18. En outre, le
rgime qui sinstaure tend tout de mme encourager des solutions market-oriented tout
en garantissant, travers une modeste redistribution universelle, un minimum dassistance
chaque citoyen. Reste enfin analyser le modle social des anciens tats communistes19.
On se limitera ici souligner comment le dveloppement des Constitutions dmocratiques
dans ces tats est trs rcent. Suite la fin de lUnion Sovitique et de la chute du mur de
Berlin, ces pays acceptent et souvrent au modle occidental dtat dmocratique et son
conomie capitaliste, mais ils gardent, paralllement, le systme de fond de la thorie

15
Voir C. Pinelli, Modello sociale europeo , Rivista del diritto e della sicurezza sociale, 2008, p. 251-
270, spc. p.254.
16
Voir E. Diciotti, Paternalismo , Materiali per una storia della cultura giuridica, 16, 2, 1986, p. 557 -
586.
17
Voir G. Zagrebeleky, Questa Repubblica, Le Monnier, Milano, 2003, spc. p.213.
18
Voir M. Partington, The juridification of social welfare in Britain, in G. Teubner The Juridification of
Spheres, Berlin: De Gruyter, 1987, spc. p. 419,
19
Voir P. Kovcs, Le pass et le present des droits conomiques, sociaux et culturels dans les pays de
lEurope centrale et orientale in F. Matscher (dir.), Die Durchsetzung wirtschaftlicher und sozialer
Grundrechte : Eine rechtsvergleichende Bestandaufnahme, 1991.

13
socialiste selon laquelle les droits sociaux fondamentaux sont entendus comme lments
fondamentaux des droits et des liberts de lindividu. A partir de lanalyse des nouvelles
Constitutions des tats de lEurope de lEst20, on remarque clairement la nette influence
des modles constitutionnels des tats continentaux et notamment du systme allemand.
En ce qui concerne ltat social, les nouvelles Constitutions des anciens tats
communistes sont fortement influences par le principe de la social market economy et
prsentent toutes une Sozialstaat clause. Dune part, donc, le dveloppement des normes
sociales est confi aussi dans ces pays au lgislateur ordinaire, dautre part, il est toutefois
prvu que les droits sociaux reoivent les mmes traitements dont jouissent les autres
droits, y compris la possibilit dtre actionns directement devant les tribunaux
ordinaires.

20
Voir Kedzia, Social Rights in the (Draft) Constitution of Central and Eastern Europe , in Drzewicki,
Krause, Rosas, Social Rights as Human Rights, A European Challenge (Institute for Human Rights, Abo
Akademi University), Abo, 1994, spc. p.230 ss.

14
Partie I: Droits sociaux
et Union Europenne

15
 Aprs avoir analys et retrac le panorama des droits sociaux dans le cadre des
systmes des tats membres ainsi que leur reconstruction dans le cadre de lacquis
communautaire, il est maintenant opportun de consacrer cette partie lanalyse de la
protection que ces droits prsentent concrtement dans lacquis communautaire.
Bien quil ny ait pas eu, jusqu lintroduction du Trait de Nice, un catalogue
communautaire des droits sociaux juridiquement contraignants, ces derniers ont trouv une
place dans la jurisprudence de la Cour de Justice. Il est toutefois important de souligner
que la Cour ne sest pas tant intresse la protection de chacun des droits sociaux, qui
rentrent encore dans la sphre daction de chaque tat membre, qu la protection des
garanties sociales des citoyens migrant lintrieur du territoire de lUnion.
Comme nous le constaterons en effet, au fur et mesure que la libert de circulation,
dune part, et lintroduction de la citoyennet europenne, dautre part, ont tendu leur
porte, un intrt de plus en plus grand a t port la situation de tout migrant.
Le principe de base qui a t pris en compte a t celui de la ncessit de garantir cette
catgorie de sujets un minimum de protections sociales non seulement dans leur pays
dorigine mais surtout dans le pays daccueil, afin dviter des discriminations fondes sur
la nationalit.
Il est nanmoins vident quavec la cration dun march unique o la possibilit de
circuler et de sjourner est devenue effective pour les citoyens des 27 tats membres, il a
t ncessaire de garantir aussi ces derniers tous les services qui ntaient normalement
garantis quaux citoyens nationaux. La protection de ces situations sest dveloppe dans
la jurisprudence de la Cour sur la base de deux principes fondamentaux : la non -
discrimination et lgalit de traitement dune part et, dautre part, la solidarit.

16
 Titre 1: Les droits sociaux dans l'Union Europenne:
reconnaissance et volution

Comme il a dj t soulign plusieurs reprises, la place rserve aux droits

sociaux par les Traits institutiant les Communauts21 europennes est quasi-inexistante.
Les raisons de cette absence peuvent tre lies trois motifs22 : tout dabord, la conviction,
trs rpandue une poque, selon laquelle une institution de type conomique telle que
linstitution communautaire naurait aucune possibilit davoir une influence sur les
droits de lhomme 23 ; ensuite, la considration quune protection effective tait dj
garantie, que ce soit au niveau national, par le travail des Cours constitutionnelles, ou, au
niveau international, par linstrument mis disposition des particuliers par la Convention
de Rome de 195024 ; enfin, la crainte que les nouvelles institutions, en particulier la Cour
de Justice, puissent tendre dmsurment leurs comptences et leurs pouvoirs.
Les pres fondateurs de la CEE considraient, en effet, que la coopration et le
dveloppement conomiques seraient des facteurs qui, eux seuls, amneraient
lvolution et la protection des droits sociaux, notamment ceux des travailleurs. La
Communaut tait conue et prenait de la lgitimit comme systme visant la garantie
des liberts conomiques et la protection de la concurrence de la part des institutions
supranationales. Cette lgitimit tait indpendante de celle des institutions dmocratiques
des tats constitutionnels 25 et prvoyait ce qui a t dfini comme un political
decoupling of economic integration and social-protection issues 26. Les tats membres,
afin dviter une expansion subreptice des comptences communautaires, tentrent de
bloquer la cration de ce lien entre lnonciation dun Bill of rights et lextension des

21
Voir le Trait instituant la Communaut conmique europenne et le Trait instituant la Communaut
europenne de lnergie atomique du 25 mars 1957.
22
Voir S. Giubboni, I diritti sociali fondamentali nellordinamento comunitario. Una rilettura alla luce
della Carta di Nizza , Diritto dell UE, 2003, pp. 325 - 356, spc. p. 326.
23
Voir F. G. Jacobs, Human Rights in the European Union: the role of the Court of Justice , European
Law Review, 2001, 331-374, spc. p. 332.
24
La Convention Europenne du droits de lhomme a t signe Rome en 1950 .
25
Voir C. Jeorges, What is Left of the European Economic Constitution ? A Melancholic Eulogy ,
European Law Review, 2004, pp. 461 ss., p.471.
26
Voir F. W. Scharpf, The European Social Model : Coping with the Challanges of Diversity , Journal
of Common Market Studies, 2002, pp. 645 ss, p. 646.

17
comptences centrales au dtriment des units nationales 27, typique du modle
amricain, crant ainsi une Europe deux niveaux . Dun ct, le niveau conomique
bas sur lide de lintgration et harmonisation des systmes juridiques des tats
membres visant garantir le march unique, la stabilit conomique et la croissance ; de
lautre, le plan social, qui restait confi aux tats membres et se dveloppe donc de
manire diffrente, avec la seule limite commune qui tait reprsente par les contraintes
de bilan imposes aux tats membres par la Communaut afin datteindre les objectifs
conomiques.

Chapitre 1: Du lActe Unique Europen au Trait de Nice

En gnral, on peut distinguer deux priodes dans le dveloppement de ce

qui est dfini comme lEurope sociale, une premire priode qui va du Trait de Rome
lActe unique Europen et que lon peut considrer comme une priode de stagnation, et
une deuxime qui, depuis lAUE, est caractrise par lactivisme dmontr au sujet de la
mise en place de la politique sociale europenne.
En effet, mme si lon tait encore dans le cadre des droits habituels des
travailleurs, et donc troitement lis cette ide de Communaut plus conomique que
politique, cest certainement avec la signature de lAUE et la proclamation de la Charte
communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs28 (bien quelle nait pas
t signe par le Royaume-Uni) quon a commenc parler dune entre formelle des
droits sociaux dans le droit communautaire. LAUE, de ce point de vue, tait encore li
lide traditionnelle selon laquelle le march commun constituait le moyen le plus adquat
pour crer le plein emploi, cest pour cela quil nintroduisait quune srie de politiques
sectorielles de type interventionniste prcisment dans le secteur de lemploi.29

27
Voir Giubboni ibidem.
28
La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs a t signe le 9 dcembre
1989 pAr tous les etats membres de la Communaut exception du Royaume Uni.
29
Voir F. Carinci, A. Pizzoferrato, Costituzione europea e diritti sociali fondamentali , Lavoro e Diritto,
2000, n. 2, pag. 286.

18
 La Charte communautaire des droits fondamentaux des travailleurs constituait une
avance importante pour la protection des intrts des travailleurs dans le cadre
communautaire en mettant noir sur blanc pour la premire fois un catalogue de droits
sociaux europens. Cependant, elle reste inoprante cause du refus du Royaume-Uni de
la signer, refus qui empcha la Charte dacqurir un caractre contraignant. Pour remdier
cette situation, durant les travaux prparatoires du Trait de Maastricht, aux cours
desquels on dcida dtendre les comptences de la Communaut des secteurs sociaux
jusqualors exclus, on arriva un vritable escamotage30 : les articles du Trait ne furent
quasiment pas modifis en ce qui concerne les dispositions sociales, mais on leur ajouta un
Protocole et un Accord (qui ne furent pas non plus signs par le Royaume-Uni) sur la
politique sociale qui, en fait, rcrivaient les articles du Trait dans ce domaine, tablissant
les modalits dintervention de la Communaut dans ce contexte. Aussi bien le Protocole
que lAccord faisaient partie intgrante du droit primaire de la Communaut, avec la
caractristique dtre contraignants pour tous les tats membres, exception faite du
Royaume-Uni.
En effet, le Trait de Maastricht renforait le principe de subsidiarit31 comme
principe fonctionnel. Dans le domaine social, ce principe devrait garantir aux tats
membres lexclusivit de laction, permettant, toutefois, la Communaut de crer,
travers le droit driv, des standards communs de protection des droits sociaux,
notamment afin dviter le dumping social, et de consolider la cohsion de lUnion durant
le dveloppement de la politique montaire commune. Le Trait dAmsterdam de 1997
najouta rien aux clauses gnrales dj contenues dans le TCE32.

30
Voir E. Pagano, I diritti fondamentali nella Comunit europea dopo Maastricht , II diritto dellUnione
Europea, 1996, p. 169.
31
Le principe de subsidiarit, prvue dans larticle 5 du TUE dispose que, En vertu du principe
d'attribution, l'Union n'agit que dans les limites des comptences que les tats membres lui ont attribues
dans les traits pour atteindre les objectifs que ces traits tablissent. Toute comptence non attribue
l'Union dans les traits appartient aux tats membres. En vertu du principe de subsidiarit, dans les
domaines qui ne relvent pas de sa comptence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la
mesure o, les objectifs de l'action envisage ne peuvent pas tre atteints de manire suffisante par les
tats membres, tant au niveau central qu'au niveau rgional et local, mais peuvent l'tre mieux, en raison
des dimensions ou des effets de l'action envisage, au niveau de l'Union.
32
Voir S. Gambino, DallEuropa dei mercati allEuropa dei diritti: alcune riflessioni su diritti fondamentali
e costituzionalismo comunitario , in L. Albino, Lintegrazione europea fra economia e democrazia,
Orizzonti Meridionali, Cosenza, 2003.

19
 Le prambule du trait, pour la premire fois, faisait toutefois explicitement
rfrence aux droits sociaux fondamentaux tels quils sont reconnus par la Charte sociale
europenne signe Turin en 1961 et par la Charte communautaire des droits sociaux
fondamentaux des travailleurs de 1989 33. Certes, le Trait dAmsterdam, bien quil ait
exclu expressment certains droits de la comptence communautaire34 (art. 137.3 sur les
droits des travailleurs et le contrat collectif)35, en a inclus dautres, concrets, comme le
droit la protection des informations personnelles, le droit daccs aux documents
administratifs, ainsi que les droits en matire de politiques de lemploi. La plus grande
nouveaut dAmsterdam fut certainement la pleine adhsion de la Grande-Bretagne la
politique sociale europenne. Ainsi fut aboli le protocole 14 de Maastricht et furent
adopts les nouveaux articles (de lart. 136 lart. 145), qui transfraient entirement le
contenu de lAccord sur la politique sociale dans le Trait. Les dispositions du Trait
nimposaient pas dobligation directe et navaient en effet que la fonction dorienter les
choix de lUnion dans le cadre de la politique sociale. Lart. 14136, en matire dgalit de
traitement entre travailleuses et travailleurs, est le seul droit considr depuis toujours
comme directement applicable par la Cour et donc comme paramtre pour le contrle des
actes communautaires ou nationaux qui pouvaient tre en contradiction avec lui.
A Amsterdam, les droits sociaux firent donc leur entre dans lart. 136 comme
lignes directrices pour lactivit de la Communaut et des tats membres et, a-t-on
pertinemment crit, ce qui engage la Communaut et les tats membres, ce sont les
intrts sociaux prsents sous forme dobjectifs [] et cest prcisment cela qui est
lobjet de protection de la part du Trait []. Les droits restrent, eux, au deuxime plan
et lopportunit de leur accomplissement fut associe la ralisation ncessaire des
objectifs sociaux. Ils restrent donc leur tat de Reflexrechte 37.

33
Voir le quatrime paragraphe du prambule du TUE.
34
Lart. 137.6 exclu expressment de la comptence communautaire les rmunrations, le droit d'assocition,
et le droit de grve, et de lock-out.
35
Voir P. Magno, Diritti sociali nellordinamento dellUnione europea dopo Amsterdam , Il diritto del
lavoro, 1998, parte 1, p. 123.
36
Chaque tat membre assure l'application du principe de l'galit des rmunrations entre travailleurs
masculins et travailleurs fminins pour un mme travail ou un travail de mme valeur .
37
Voir M. Luciani, Diritti sociali e integrazione europea , Associazione italiana dei Costituzionalisti,
Annuario 1999. Atti del XIV Convegno annuale, Perugia 7-8 ottobre 1999, Padova, 2000, spc. p. 530.

20
 Le dveloppement de la politique sociale communautaire qui sest opr partir
des annes 1990 changea totalement de direction par rapport lorientation de dpart, et
lon passa dune harmonisation rigide, cest--dire base sur la adoption de directives
dharmonisation, ce qui a t dfini comme une harmonisation rflchie et flexible 38,
cest--dire un processus de diffrenciation plutt quun processus duniformisation 39,
qui se basait sur lacceptation de principes communs dans le but dviter des
drglementations vers le bas qui puissent produire des distorsions dans le march du
travail communautaire.
Les nouveauts introduites par le Trait de Nice furent un signe rvlateur de ces
tendances, et notamment lart. 13740 qui encourageait des techniques de coopration

38
Voir S. Deakin, Two types of reJOlatory competition: competitive federalism versus reflexive
harmonization. A law and economics perspective on centros , CYELS, 1999, n.2, pp.231 ss.
39
Voir M. DAntona, Mercato unico europeo ed aree regionali deboli: le conseJOenze giuridiche ,
Lavoro e Diritto, 1992, pp. 49 ss., spc. p. 58.
40
L article 137 est aisi rdig :
1. En vue de raliser les objectifs viss larticle 136, la Communaut soutient et complte laction des
tats membres dans les domaines suivants:
a) lamlioration, en particulier, du milieu de travail pour protger la sant et la scurit des
travailleurs;
b) les conditions de travail;
c) la scurit sociale et la protection sociale des travailleurs;
d) la protection des travailleurs en cas de rsiliation du contrat de travail;
e) linformation et la consultation des travailleurs;
f) la reprsentation et la dfense collective des intrts des travailleurs et des employeurs, y compris la
cogestion, sous rserve du paragraphe 5;
g) les conditions demploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en sjour rJOlier sur le territoire
de la Communaut;
h) lintgration des personnes exclues du march du travail, sans prjudice de larticle 150;
i) lgalit entre hommes et femmes en ce qui concerne leurs chances sur le march du travail et
le traitement dans le travail;
j) la lutte contre lexclusion sociale;
k) la modernisation des systmes de protection sociale, sans prjudice du point c).
2. cette fin, le Conseil:
a) peut adopter des mesures destines encourager la coopration entre tats membres par le biais
dinitiatives visant amliorer les connaissances, dvelopper les changes dinformations et de
meilleures pratiques, promouvoir des approches novatrices et valuer les expriences, lexclusion de
toute harmonisation des dispositions lgislatives et rglementaires des tats Membres
b) peut arrter, dans les domaines viss au paragraphe 1, points a) i), par voie de directives, des
prescriptions minimales applicables progressivement, compte tenu des conditions et des rglementations
techniques existant dans chacun des tats membres. Ces directives vitent dimposer des contraintes
administratives, financires et juridiques telles quelles contrarieraient la cration et le dveloppement de
petites et moyennes entreprises.
c) Le Conseil statue conformment la procdure vise larticle 251 aprs consultation du Comit
conomique et social et du Comit des rgions, sauf dans les domaines viss au paragraphe 1, points c),
d), f) et g), du prsent article, o le Conseil statue lunanimit sur proposition de la Commission, aprs
consultation du Parlement europen et desdits Comits. Le Conseil, statuant lunanimit sur proposition

21
lgres et modulables entre les tats. En effet, le Trait de Nice tenait compte de la
nouvelle gnration de techniques de lgislation sociale communautaire qui avaient dj
t prises suite ladoption de lAccord sur la Politique Sociale.

A. Les droits sociaux et la rpartition des comptences

Comme il a t dit, il nexiste pas un modle unique de welfare europen, ou, pour
tre prcis, il existe, selon les tats, diffrents modles dEtat-providence, modles qui
sont lis par luniformit du choix des valeurs protger, tout en gardant leurs propres
spcificits daction et de dveloppement. Il existe nanmoins un noyau dur de droits
sociaux europens qui comprend le droit au travail, le droit lducation et linstruction
professionnelle, la protection de la sant, les systmes de prvoyance et dassistance
sociale, daide au logement, le droit la scurit sociale, la culture et un
environnement sain. Bien quil y ait une vision commune concernant le catalogue des
droits sociaux en Europe, les rsistances des tats membres cder lUnion la
comptence dans ce domaine restent trs fortes. Cela sexplique parce que les traditions
nationales dans les domaines du droit du travail et de la scurit sociale sont centrales pour

de la Commission aprs consultation du Parlement europen, peut dcider de rendre la procdure vise
larticle 251 applicable au paragraphe 1, points d), f) et g), du prsent article.
3. Un tat membre peut confier aux partenaires sociaux, leur demande conjointe, la mise en uvre des
directives prises en application du paragraphe 2.
Dans ce cas, il sassure que, au plus tard la date laquelle une directive doit tre transpose
conformment larticle 249, les partenaires sociaux ont mis en place les dispositions ncessaires par
voie daccord, ltat membre concern devant prendre toute disposition ncessaire lui permettant dtre
tout moment en mesure de garantir les rsultats imposs par ladite directive.
4. Les dispositions arrtes en vertu du prsent article:
- ne portent pas atteinte la facult reconnue aux tats membres de dfinir les principes fondamentaux
de leur systme de scurit sociale et ne doivent pas en affecter sensiblement
lquilibre financier,
- ne peuvent empcher un tat membre de maintenir ou dtablir des mesures de protection plus strictes
compatibles avec le prsent trait.
5. Les dispositions du prsent article ne sappliquent ni aux rmunrations, ni au droit dassociation, ni au
droit de grve, ni au droit de lock-out .

22
la lgitimit dmocratique matrielle des tats membres41, car laffirmation de ltat
social renforce la dimension nationale du droit constitutionnel et de la vie politique42.
En ce sens, ltat social savre donc tre le dernier grand obstacle une
intgration sociale europenne au niveau des institutions : le problme du nationalisme et
de la particularit des systmes juridiques europens reprend vigueur ds que lon entre
dans le domaine de la politique sociale. Lintgration ngative des liberts de circulation,
de prestation de services et de la concurrence, a fait apparatre, partir des annes 1980, la
ncessit dune intgration positive, en particulier dans le domaine du droit du travail, lie
la dfinition de standards communs, qui compense la perte des protections mises en
place par les tats, souvent accuses par la Cour de Justice de reprsenter des distorsions
la concurrence et au march unique. Laffirmation des doctrines constitutionnelles de
leffet direct de la suprmatie du droit communautaire et des pouvoirs implicites, non
compense par le dveloppement de formes adquates de garantie au niveau supranational,
risque notamment de crer un vide dans la protection des droits sociaux de la part de
lUnion. Par ailleurs, le march unique et la politique conomique commune, imposant
une rigidit dans les bilans nationaux, afin de ralentir le creusement des dficits en relation
avec le pacte de stabilit, rduisent les possibilits pour les tats de mettre en uvre
damples politiques sociales qui, tant invitablement coteuses, risqueraient de
compromettre leur inclusion dans lUnion. Cela cre donc un problme : si les tats ne
sont plus libres ou, tout du moin,s sont limits, dans la dpense publique pour le social,
cela engendre un dficit de protection qui, ne pouvant tre rsorb par lintervention de
lUnion, risque de laisser les citoyens des tats membres privs de ces moyens qui taient
auparavant garantis par ltat mme.
Selon ce qui a t tabli par larticle 5 TUE, lUnion dispose dune comptence
exclusive dans tous les domaines, et uniquement dans ces domaines, qui lui sont
explicitement attribus (art. 5 par. 1 posant le principe dattribution). Le deuxime
paragraphe de cet article prvoit que dans les autres domaines, le principe de subsidiarit
fonctionne en relation avec le principe de proportionnalit (art. 5 par. 3) ce qui signifie

41
Voir S. Giubboni, Governare le differenze: modelli sociali nazionali e mercato unico europeo , nota
per il gruppo di studio Astrid su La Costituzione economica a 60 anni dalla Costituzione (coord.
Tiziano TREU) in www.astrid-online.it/rassegna/02-09-2009/Giubboni.
42
Voir S. Giubboni, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dellintegrazione europea, il Mulino,
Bologna 2003, spc. p. 17.

23
que, dans les domaines de comptence tatique, lUnion ne peut intervenir que quand les
objectifs fixs ne peuvent pas tre raliss de manire efficace par les tats membres et
quand laction peut tre mieux mene bien par lUnion. La condition selon laquelle
lUnion peut intervenir est donc double : dune part, il doit y avoir insuffisance de laction
tatique et, dautre part, laction communautaire doit tre plus efficace pour atteindre
lobjectif fix. En dautres termes, travers lart. 5, les tats membres se sont garantis des
domaines daction - en pratique - exclusive, dans lesquels lUnion ne peut intervenir que
dans des cas marginaux. A chaque fois que le Trait parle de rapprochement des
lgislations nationales, il est donc logique de supposer que le principe de subsidiarit agit
et que, par consquent, laction communautaire ne peut tre exerce que quand les deux
conditions mentionnes le requirent. Dans le cadre de la politique sociale, on retrouve
plus ou moins explicitement des indices de cette rpartition de comptences non seulement
dans lart. 136, mais aussi dans dautres articles, comme par exemple dans les articles 149
et 150 en matire dinstruction et de formation.
Selon ce qui tait dj prvu par le Trait de Rome, on comprend donc quil ny a
pas une attribution gnrale de comptences la Communaut dans le domaine social, et
quelle na donc pas le pouvoir dadopter des actes contraignants dans ce domaine. Selon
lart. 118 du Trait de Rome, la Commission devait, en effet, promouvoir la collaboration
des tats membres dans le domaine social, mais ses pouvoirs taient limits lmission
dopinions et de conseils. Par consquent, aucune base juridique spcifique pour
ladoption dactes contraignants ntait prvue dans ce domaine. Le systme du Trait
admet cependant que lUnion ait une comptence transversale en matire sociale par le
biais dautres dispositions comme celles sur la libre circulation des travailleurs ex art. 39
CE (aujourdhui art. 45 TFUE), laide au travail travers linstitution du Fonds Social
Europen et enfin la politique de formation professionnelle, lducation et le sport sur la
base de lart. 150 CE (aujourdhui art. 166 TUE).
Avec lentre en vigueur du Trait dAmsterdam et linsertion du chapitre social, la
Communaut tait enfin dote du pouvoir dadopter des directives travers la procdure
la majorit qualifie du Conseil en coopration avec le Parlement, dans toutes les
comptences qui lui taient directement reconnues dans le secteur social. En particulier, en
plus des comptences dj prvues par le Trait de Rome, le Trait dAmsterdam

24
prvoyait la possibilit dadopter des directives en matire de sant et de scurit sur les
lieux de travail. Suite lentre en vigueur du Trait de Nice, qui reprenait essentiellement
le Trait dAmsterdam, le domaine de comptence dans le secteur social apparaissait donc
ainsi :
MAJORIT QUALIFIE le Conseil adopte lacte la majorit qualifie conjointement
au Parlement dans les domaines suivants :
Amlioration des lieux de travail pour la protection de la sant et de
la scurit des travailleurs ;
Conditions de travail ;
Information et consultation des travailleurs ;
Parit entre hommes et femmes dans le march du travail et dans le
travail ;
Intgration des personnes exclues du march du travail.

UNANIMIT le Conseil peut agir mais lunanimit et avec la simple consultation du

Parlement dans les domaines suivants :
Scurit sociale et protection sociale des travailleurs ;
Contrats de travail ;
Reprsentation et dfense collective des intrts des travailleurs et
des employeurs, y compris la co-gestion ;
Conditions de travail des citoyens des pays tiers sjournant
lgalement sur le territoire communautaire ;
Contributions financires pour la promotion et la cration
demplois.

Restaient spcifiquement exclues (voir art. 137 par. 5) les questions concernant la
rmunration, le droit dassociation et le droit de grve, alors que la scurit sociale et la
protection sociale restaient troitement lies au vote lunanimit et, dans ce cadre, les
tats membres conservent la facult de dfinir les principes fondamentaux de leurs
systmes de scurit sociale , ne laissant au Conseil que la possibilit dentreprendre des
actions de coordination entre les Etats.

25
 En effet, toutes les fois quune rglementation sociale intervient dans le march
unique, une action de lUnion est justifie par le rapprochement des rglementations
nationales sur la base de lart. 94 CE43 (aujourdhui art. 114 TFUE) et de lart. 308 CE44
(aujourdhui art. 352 TFUE), des procdures qui prvoient le vote lunanimit et la
simple consultation du Parlement. A travers la base juridique offerte par lart. 94, on a
adopt, par exemple, les directives sur la dlocalisation des entreprises dans le territoire
communautaire et les directives de dveloppement de lgalit de traitement prvues par
lart. 141, alors que la politique gnrale dgalit sociale et professionnelle entre hommes
et femmes a t dveloppe sur la base de lart. 308 CE, qui prvoit la possibilit
dintervention communautaire chaque fois que lon veut atteindre lun des objectifs fixs
par le Trait sans que ceux-ci prvoient une base juridique spcifique.
Lun des problmes majeurs dans le cadre de la politique sociale communautaire
reste donc le rapport avec les droits nationaux. Plus les liberts communautaires de
circulation largissent leurs frontires, plus les systmes nationaux entrent en crise. Ceci
est d au fait quune fois que lon a assur aux citoyens europens la possibilit de se
dplacer librement sur le territoire communautaire, il faut leur assurer aussi toute une srie
de services associs, parmi lesquels, en premier lieu, les droits de scurit sociale. Or,
tant donn que ces matires sont dune comptence exclusivement nationale, il doit
ncessairement y avoir une coordination des politiques nationales en la matire, afin
dassurer aux travailleurs toutes les garanties lies leur statut.
Cela signifie qualors que les droits fondamentaux civils et politiques, troitement
lis au plan conomique, reoivent une protection directement de la part de la Cour de
Justice, les droits sociaux sont interprts plutt comme des normes gnrales
dorientation de la politique communautaire et, par consquent, leur protection est
assujettie aux exigences de la cration du march intrieur.

43
Art. 94 Le Conseil, statuant lunanimit sur proposition de la Commission et aprs consultation du
Parlement europen et du Comit conomique et social, arrte des directives pour le rapprochement des
dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres qui ont une incidence
directe sur ltablissement ou le fonctionnement du march commun.
44
Art. 308: Si une action de la Communaut apparat ncessaire pour raliser, dans le fonctionnement du
march commun, lun des objets de la Communaut, sans que le prsent trait ait prvu les pouvoirs
daction requis cet effet, le Conseil, statuant lunanimit sur proposition de la Commission et aprs
consultation du Parlement europen, prend les dispositions appropries.

26
 Ainsi la protection des droits sociaux de la part de la Cour de Justice savre-t-elle
troitement lie la ralisation du march commun. Ce nest donc pas par hasard que le
droit communautaire a gnralement reconnu comme dignes de protection tous les droits,
et uniquement ces droits, lis la sphre conomique, qui servent ainsi de corollaire aux
liberts de circulation tablies par les Traits. En effet, avec la constitutionnalisation des
liberts conomiques, ces liberts jouent le rle de droits fondamentaux de lacquis
communautaire et, par consquent, finissent par pouvoir tre limites seulement en cas
dimpratifs dintrt gnral. Or, puisque les droits sociaux nont pas encore t reconnus
comme fondamentaux par la Cour, il est invitable que ces derniers, tant des intrts
secondaires pour lacquis communautaire, cdent le pas face aux liberts conomiques. Le
dsquilibre qui sest ainsi cr entre la protection dans la dimension nationale et dans la
dimension supranationale a engendr de nombreuses craintes qui ont t clairement
exprimes dans le rejet par rfrendum du Trait constitutionnel.

Chapitre 2: Lintgration ngative des liberts conomiques

et le rapport avec les systmes nationaux du welfare

A partir des annes 1980, avec les premires directives en matire de travail,
lquilibre a t rompu puisque lexpansion du droit communautaire na pas russi, malgr
les prvisions du Trait dAmsterdam, produire des rponses compensatoires dans la
sphre des politiques sociales, et les principes de la constitution conomique europenne
se sont imposs en sinfiltrant 45, par le biais de lintgration ngative, au-del des
frontires traces par les Traits constitutifs, posant de fortes limites aux lgislateurs
nationaux et, de plus en plus, aux autonomies des partenaires sociaux, pratiquement dans
tous les domaines qui taient auparavant rservs leur seule souverainet. De fait, on
assiste la pntration des contraintes imposes par le droit commun de la concurrence
dans la sphre des politiques publiques et des droits sociaux nationaux46. La Cour, en

45
Voir G. Lyon-Caen, Linfiltration du droit du travail par le droit de la concurrence , Droit Ouvrier,
1992, spc. p. 313.
46
Voir Lord Wedderburn, Diritto del lavoro: 40 anni dopo Lavoro e Diritto, 2008 p.155.

27
statuant que la mobilit des travailleurs temporairement dtachs dans le cadre dune
prestation de service devait tre assujettie aux rgles prvues par lart. 4947 et non celles
prvues par lart. 39, cest--dire lgalit de traitement des travailleurs en fonction de la
lgislation du pays daccueil, apportait une rvolution en la matire. Quand, en 199148, ce
principe a t tendu aussi la libert de prestation de services tout court , la
concurrence des systmes est entre en conflit total avec les systmes nationaux du travail.
En effet, dans cette optique, la dfense contre les risques de dumping social reprsente,
dsormais, un motif lgitime de restriction a la libre circulation de services, seulement, si
elle se relev adquate et proportionn, conformment lart. 49, et ceci comporte le
risque dabaissement de la protection un standard infrieur dict par la rglementation du
pays du travailleur dtach.
Comme il sera vu dans le chapitre suivant, cet quilibre est en train dvoluer et la
Cour a dtermin un nombre croissant de droits sociaux fondamentaux qui sont protgs
listar des liberts conomiques. Malgr cela, ce dsquilibre entre les droits a cr de
fortes rsistances de la part des tats membres qui craignent de voir se dmanteler leurs
propres systmes de protection des droits sociaux. Suite la cration de la citoyennet
europenne et du dveloppement donn par la Cour de Justice la protection (voir art. 12)
du droit la non-discrimination relative la nationalit, cette tension sest accrue ; cest
pourquoi lcriture de la Charte des droits fondamentaux, qui repose sur le principe
dindivisibilit des droits, ouvre de nouveaux scnarii de convergence possible des
systmes nationaux et de la protection supranationale.

A. La citoyennet europenne et le problme de la convergence des systmes

nationaux de la scurit sociale

Avec linstitution de la citoyennet europenne, prvue par le Trait de Maastricht,

le principe de non-discrimination base sur la nationalit et la libert de circulation ont
acquis de nouvelles significations. En effet, tre citoyen europen signifie, aujourdhui,
pouvoir se dplacer sur tout le territoire communautaire et pouvoir jouir de tous les droits

47
Voir Arrt Rush Portugesa C-113/89, 27 mars 1990, Rac. [1990] p. I-01417
48
Voir Arrt Sger C- 76/90, 25 juillet 1991, Rac. [1991] p. I-04221.

28
qui taient historiquement lis la citoyennet nationale ainsi qu dautres totalement
nouveaux. Cela signifie, avant tout, pouvoir profiter de laccs aux services de scurit
sociale dun autre pays membre comme si lon tait dans son propre pays. Mais, bien
entendu, ceci comporte plusieurs problmes pour les systmes nationaux qui doivent aussi
faire face aux exigences des citoyens trangers qui, prcisment grce au statut de la
citoyennet europenne, doivent pouvoir jouir des mmes protections que les citoyens
nationaux49.
Concernant laspect qui nous intresse, il faut noter que plus linstitution de la
citoyennet europenne devient prcise, plus les systmes nationaux de welfare doivent
moduler leurs propres systmes et ceci comporte encore une fois une raction nationale.
Pour viter que les cots nationaux ne dcuplent, les tats tendent, en effet, mettre en
place des limitations lutilisation des services. Ces limitations ne pouvant, toutefois, tre
bases sur le critre de la nationalit, tant donn la sanction dont elles seraient lobjet de
la part de la Cour de Justice, les tats insistent sur dautres critres : par exemple, la
limitation des places pour laccs luniversit ou la hausse du cot des prestations
sanitaires. Ces limitations ont donc leffet gnral de diminuer la protection gnrale
offerte aussi bien aux citoyens nationaux quaux citoyens communautaires dans les
systmes internes, favorisant et augmentant cette dsintgration des systmes nationaux
de scurit sociale 50 dont il a t prcdemment parl. A partir de lanalyse mene
jusquici, on peut tirer deux premires conclusions. Si, dune part, il parat vident que les
systmes nationaux conservent des caractristiques spcifiques et diffrencies dans le
domaine social, il est dautre part possible daffirmer quen Europe, il existe une vision
commune par rapport au catalogue de droits sociaux. Et il existe notamment des droits
sociaux qui sont typiquement europens : pensions danciennet, assurances maladie et
daccidents, protection du travail et protection en cas de licenciement, sant et ducation,
protection de la maternit et de lenfance.
LUnion na pas de comptence dans le domaine social et son action vise donc non
pas lharmonisation des lgislations des tats membres, mais plutt leur

49
Voir M. Dougan, Expanding the frontiers of the Union citizenship by dismantling the territorial
boundaries of the National welfare states? , in C. Barnard and O. Odudu (dir.), The outer limits of
European union law, Oxford, Hart Publishing, 2009, spc. p. 116 ss.
50
Voir S. Simitis, Dismantling on strengthening labour law: the case of European Court of Justice ,
European Law Journal, 1996, p. 1-57.

29
rapprochement. Cependant, la rglementation communautaire sest dveloppe
grandement dans certains domaines et, par consquent, les tats membres, tout en gardant
de larges marges de manuvre, ont adopt des lgislations similaires dans ces domaines.
Limpossibilit dune action communautaire dans un large rayon a toutefois men la
cration dun ddoublement du systme europen : dune part, le plan conomique, avec
les liberts qui lui sont lies, fortement harmonis, et, dautre part, le plan social nettement
national et souvent en contraste avec le premier.
La jurisprudence de la Cour de Justice a galement contribu crer ce double voie
et le dveloppement de la protection des liberts conomiques fondamentales a souvent
prvalu sur celui des droits sociaux. On peut donc affirmer que, jusqu aujourdhui, le
problme principal, et la raison dtre mme de lintervention communautaire dans le
domaine social, a t de faire coexister les diffrents systmes de welfare nationaux avec
la cration du march commun, afin dassurer la vitalit des diffrentes traditions
nationales du droit du travail et de la scurit sociale de manire compatible avec les
exigences de construction dun espace qui exige luniformisation des conditions de
concurrence des entreprises et le dploiement libre et uniforme des liberts
conomiques 51. Le dbat rcent a donc t centr sur la recherche dun nouvel quilibre,
qui puisse reconstruire une politique sociale europenne travers la recomposition du
march intrieur et des droits sociaux. De ce point de vue, il est en effet ncessaire que les
droits sociaux retrouvent leur place de droits fondamentaux galement dans lacquis
communautaire, en vue dun dveloppement futur plus harmonieux et quilibr.
Nous analyserons donc, dans le deuxime Titre, lvolution rcente de la politique
sociale europenne et de la jurisprudence de la Cour de Justice qui vise la recherche dun
nouvel amnagement des politiques sociales nationales et communautaires et nous
examinerons limportance de la rdaction de la Charte des droits fondamentaux qui, en
renforant la triade droits civils, droits politiques et droits sociaux, pourrait reprsenter la
nouvelle base pour dvelopper un rquilibre entre march intrieur et systmes nationaux
de welfare.

51
Voir S. Giubboni, Governare le differenze: modelli sociali nazionali e mercato unico europeo , in T.
Treu, La Costituzione economica a 60 anni dalla Costituzione, www.astrid-online.it/rassegna/02-09-
2009/Giubboni, spc. p. 2.

30
 Titre 2: Les droits sociaux et la Charte de droits
fondamentaux de lUnion europenne

Aprs avoir analys et retrac le panorama des droits sociaux dans le cadre des
systmes des tats membres ainsi que leur reconstruction dans le cadre de lacquis
communautaire, il est maintenant opportun de se consacrer lanalyse de la protection que
ces droits prsentent concrtement dans lacquis communautaire.
Bien que, comme dj not, il ny ait pas eu, jusqu lintroduction du Trait de
Nice, un catalogue communautaire des droits sociaux juridiquement contraignants, ces
derniers ont trouv une place dans la jurisprudence de la Cour de Justice. Il est toutefois
important de souligner que la Cour ne sest pas tant intresse la protection de chacun
des droits sociaux, qui rentrent encore dans la sphre daction de chaque tat membre,
qu la protection des garanties sociales des citoyens migrant lintrieur du territoire de
lUnion. Il est constater, en effet, que, au fur et mesure que la libert de circulation,
dune part, et lintroduction de la citoyennet europenne, dautre part, ont tendu leur
porte, un intrt de plus en plus grand a t port la situation de tout migrant. Le
principe de base qui a t pris en compte a t celui de la ncessit de garantir cette
catgorie de sujets un minimum de protection sociale non seulement dans leur pays
dorigine mais surtout dans le pays daccueil, afin dviter des discriminations fondes sur
la nationalit.
Une attention particulire doit donc tre porte sur la discipline des prestations
sociales transfrontires qui, partir des annes 1980, a vu crotre la protection de la part de
la Cour de Justice. Quand on parle de prestations sociales transfrontires, on se rfre
toute cette srie de services (sant, instruction, prestations sociales, etc.) auxquels le
citoyen national a accs de par le seul fait dtre citoyen et qui ne sont gnralement pas
garantis, ou du moins pas dans la mme mesure, aux non-nationaux. Il est, nanmoins,
vident quavec la cration dun march unique o la possibilit de circuler et de sjourner
est devenue effective pour les citoyens des 27 tats membres, il a t ncessaire de
garantir aussi aux cotoyens europens tous les services qui ntaient normalement garantis
quaux nationaux.

31
 La protection de ces situations sest dveloppe dans la jurisprudence de la Cour
sur la base de deux principes fondamentaux : la non-discrimination et lgalit de
traitement, dune part et la solidarit, dautre part.

Chapitre 1. Le principe de solidarit dans lordre

juridique communautaire

Encore une fois, le protagoniste du dveloppement de la protection des droits

sociaux dans lUE aura t la Cour de Justice. Sans vouloir parler de jurisprudence
hroque , il est cependant certain que, notamment concernant la protection de laccs
transfrontires aux services dassistance sociale, la Cour a indiqu la voie au lgislateur
communautaire. En effet, partir des annes 1990, sa jurisprudence, se basant sur la
nouvelle institution de la citoyennet europenne, a innov sensiblement dans lapplication
mme des normes de droit secondaire, finissant par tendre petit petit la libert de
circulation des travailleurs, dtablissement et de prestations de services, linterdiction de
poser des limites, y compris caractre non purement discriminatoire52. Ce sont
notamment les limites fixes par les directives en matire de libre circulation qui ont subi
une volution remarquable pour arriver, comme il sera vu, la publication de la directive
2004/38 qui reprend essentiellement la jurisprudence de la Cour elle mme.
Il faut prciser que la rglementation communautaire en matire de politique
sociale repose sur quelques principes fondamentaux qui en dictent les lignes directrices : le
principe de solidarit et celui de non-discrimination/galit des chances,
transnationalit/citoyennet communautaire/libert de circulation. Ces principes doivent,
quoi quil en soit, se plier au systme du principe de subsidiarit, puisquen matire
sociale, la comptence rglementaire revient exclusivement aux tats membres, comme le
confirme galement le trait de Lisbonne53. Ainsi lUnion ne peut-elle adopter dactes
contraignants qui puissent lancer une vritable politique sociale de type communautaire et

52
Voir C. Barnard, The substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford, Oxford University Press,
2004, spc. p. 256 ss.
53
Voir les articles 2,3,4,5,6 TUE.

32
ceci explique bien le motif de la ncessit du rapprochement des systmes nationaux en la
matire. La politique sociale communautaire semble aujourdhui sectorielle et,
certainement, non homogne puisquelle se dveloppe au-del et de manire parallle par
rapport au cadre rglementaire communautaire classique. Actuellement, les citoyens de
lUnion jouissent dune srie de garanties en matire de reconnaissance et de protection de
laccs aux prestations sociales fournies par chaque tat membre qui ne reposent pas sur
une rglementation structure, mais sur des rgles de rattachement savamment interprtes
par la Cour de Justice. Les articles 18, 21 TFUE54 interprts conjointement garantissent
aux citoyens communautaires migrants des prestations dans le pays de sjour des
conditions daccs quivalentes celles des citoyens nationaux. Ils sont donc titulaires de
toutes les garanties, et seulement des garanties, que le systme de ce pays prvoit, mais ils
ne sont pas titulaires de droits sociaux communautaires directement justiciables, ceci parce
que linterprtation de ces articles se base sur le principe que, une fois que les tats
membres garantissent lgalit daccs aux prestations sociales pour les citoyens migrants,
le niveau et les standards de protection que chaque systme choisit ne peuvent faire lobjet
dun contrle de la part de la Cour.
Ce type dapproche repose sur des bases fondamentalement opposes par rapport
celles des politiques classiques du march communautaire : le march intrieur sest
construit partir du haut, dans une relation selon laquelle la rglementation institutionnelle
a modifi celle des tats membres en la faisant converger vers des objectifs communs, en
modifiant et en innovant les relations entre eux ; la politique sociale communautaire, au
contraire, ne modifie pas lobjet de la relation mais les sujets de celle-ci. Le citoyen
communautaire a un statut fondamental55, duquel drive le droit daccder, galit de
conditions, aux prestations sociales nationales. Il est titulaire dun certaine nombre de
prestations sociales auxquelles il peut prtendre dans ltat membre o il rside, et ces
prestations varient selon le lieu et le systme dans lesquels le citoyen vit et travaille. En ce
sens, linterprtation de la Cour laisse de ct la logique des prestations minimum et des

54
Larticle 18 (ex art. 12 Tue ) prvoit le principe de non discriminatione ; larticle 21 (ex art. 18 Tue) la
libre circolation.
55
Voir dans ce contexte laffirmation de la Cour de Justice selon laquelle le statut de citoyen de l'Union a
vocation tre le statut fondamental des ressortissants des tats membres , arrt 20.09. 2001, C -184/99,
Grzelczyk, in Racc. Pag. I- 93, point 1, et 17.09. 2002, arrt C-413/99, Baumbast et R, in Racc. Pag. I-
7091, point 82.

33
standards et finit par accepter lindiffrence du modle national de rfrence pourvu quon
ne refuse pas au citoyen communautaire la possibilit dy accder aux mmes conditions
que le citoyen national.
La reconnaissance accorde au principe de solidarit dans lacquis communautaire
prvoit trois macro-milieux de destination : les gnrations, les tats membres et les
personnes, faisant rfrence, en tant que base de la Constitution europenne, ce lien qui
constitue le fondement de la socit civile dabord nationale et, aujourdhui, galement
supranationale56. Pour lapplication concrte, dans le cadre de litiges concernant
lattribution de prestations transfrontires, la Cour de Justice semble utiliser le principe de
solidarit de deux manires distinctes. Elle lentend, dune part, comme dfense de lEtat
providence national pour les citoyens non-migrants et, dautre part, comme obligation des
tats membres envers les citoyens migrants. Cette approche, notamment envers les
citoyens migrants, dont les attentes se fondent sur le droit communautaire, est de type
incrmentiel , cest--dire quau fur et mesure que le sjour du citoyen migrant
sallonge, les devoirs de solidarit du pays daccueil augmentent.
Selon cette rpartition, la solidarit nationale nest pas entendue, par le droit de
lUnion, comme une activit conomique, en dautres termes, les prestations sociales de
ltat prvues pour les citoyens nationaux non migrants ne peuvent tre assujetties aux
normes du march intrieur. Plusieurs arrts se fondent sur ce principe. Les arrts Poucet
et Pistre57 en matire dassurance maladie et de maternit, et les cas Sodemare58 et AOK59
en matire de gestion des services des maisons de retraite et des caisses dassurance
maladie pour lachat de mdicaments, affirment que les assurances prises en considration
jouent, selon la Cour, un rle de protection identique pour tous les inscrits au systme.
Il sagit en effet de prestations sociales garanties aux citoyens nationaux non
migrants, uniquement sur la base du droit national, et qui ne sont donc pas en conflit avec
le droit communautaire car le facteur de la transnationalit nentre pas en jeu dans la
possibilit den jouir et elles ne rentrent donc pas dans le cadre dapplication du march
unique. En effet, le droit communautaire nentre pas en conflit avec les systmes

56
Voir en particulier le prambule du Trait de Lisbonne..
57
Affaires jointes C-159/91 e C-160/91 Rac. [1993] p. I-00637
58
Arrt C-70/95 Rac. [1997] p. I-0339
59
Affaires jointes C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01 Rac. [2004] p. I-02493

34
nationaux puisquil nexiste pas de standard ou modle communautaire de rfrence de
welfare state. Ainsi, il nest pas du ressort du droit communautaire de contrler la
conformit un standard de protection qui, de fait, nexiste pas au niveau communautaire.
La protection donne par la Cour de Justice repose donc sur le principe de non-
discrimination entendue comme illgitimit de traitement diffrenci pour de telles
situations ; mais, du moment quil ny a pas de discrimination dans ce sens, et parce que le
rapport se dveloppe et se termine lintrieur dun seul systme national, qui traite de la
mme manire tous les inscrits en loccurrence une assurance sociale particulire , le
droit communautaire ne cre aucune contrainte. La Cour soutient donc que, tant que
laccs aux prestations sociales est garanti, aux mmes conditions, tous ceux qui font
rfrence un systme prcis, que ces derniers soient citoyens nationaux ou
communautaires, il ny a pas de discrimination puisque le systme national est
parfaitement conforme son propre systme interne. Or, comme nous lavons prcis,
lUnion a une vision solidaire des 27 systmes sociaux, cest--dire que ce qui lui importe
nest pas quel droit ou prestation sociale le systme choisit de garantir mais plutt que le
modle de rfrence soit appliqu tous les inscrits de manire non discriminatoire. Le
droit communautaire nintervient pas dans la question des choix en matire de politique
sociale de chaque tat membre, pourvu que, une fois ce choix effectu, il soit administr
de faon non discriminatoire et solidaire envers les citoyens du pays, quils soient citoyens
nationaux dorigine (par naissance ou nationalisation) ou citoyens europens.
Dans cette optique, la solidarit entre tats est entendue comme troitement lie au
principe de non-discrimination des individus. En ce qui concerne les citoyens migrants, la
Cour soutient que le statut de citoyen de lUnion est, en effet, destin tre le statut
fondamental des ressortissants des tats membres permettant ceux parmi ces derniers qui
se trouvent dans la mme situation dobtenir, indpendamment de leur nationalit et sans
prjudice des exceptions expressment prvues cet gard, le mme traitement
juridique 60. Cela signifie que les citoyens migrants ont le droit de prtendre aux mmes
traitements dont peuvent bnficier les citoyens du pays daccueil, aux mmes conditions

60
Affaire C- 184/99 Grzelczyk c. Centre public daide social dOttignies-Louvain_la-Neuve, Rac. [2001] p.
I-06193, par. 31, et Conclusions de lavocat gnral La Pergola Arrt C- 85/96 Martinez Sala, Rac. [1998]
p. I-02691.

35
que ces derniers61. Lapproche adopte par la Cour dans linterprtation de ce type
dattributions peut tre dfinie comme tant de type incrmentiel62, cest--dire que les
droits sociaux, ou plus exactement les prestations sociales, des citoyens migrants,
augmentent au fur et mesure que le citoyen migrant prolonge son sjour dans le pays
daccueil. Ce type dinterprtation a t prsent pour la premire fois par lAvocat
Gnral La Pergola dans les affaires jointes Stber et Pereira63, dans lesquelles il soutient
que la situation des citoyens migrants passe dune premire phase (court sjour), o les
droits aux prestations sont trs limits, une seconde phase (moyen sjour), o les
migrants doivent tre titulaires des mmes prestations que les citoyens nationaux mais
travers la solidarit transnationale, et, enfin, une situation dgalit avec les citoyens
nationaux (long sjour), o les droits sociaux sont attribus aux migrants sur la base du
principe de solidarit nationale.
Ce type dapproche est le mme qui a t adopt ensuite par la Directive relative au
droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner
librement sur le territoire des tats membres64. En effet, la directive reprend prcisment
la distinction concernant les rsidents long terme, distinction qui a t faite par la Cour
de Justice partir de larrt Martinez Sala. Il faut constater que cette jurisprudence marque
un point de rupture avec les dispositions prcdentes. En effet, la directive 90/364/CEE65,
qui fut la premire introduire le droit de circulation et de sjour des citoyens de lUnion,
assujettissait ces liberts, pour le citoyen qui, ne possdant pas le statut de travailleur,
pouvait tre considr comme conomiquement inactif, deux conditions : dune part, tre
titulaire de ressources conomiques afin dviter que ce citoyen ne devienne une charge
pour la scurit sociale du pays daccueil et, dautre part, avoir une assurance qui
garantisse la couverture complte en cas de maladie. Cette directive configure, de fait,
deux types de droits de nationalit : dune part, celui des citoyens conomiquement actifs

61
Voir Affaire C-147/08: Arrt de la Cour (grande chambre) du 10 mai 2011 Jrgen Rmer c. Freie und
Hansestadt Hamburg, JO C 194 du 2.7.2011, p. 23.
62
Voir C. Barnard, EU Citizenship and the principle of solidarity, in M. Dougan, E. Spaventa, Social
welfare and EU law, Hart Pb., 2005, spc. p. 166 ss.
63
Affaires jointes C- 4/95 e C-5/95, Rac. [1997] p. I-00511.
64
Directive 2004/38/CE du Parlement europen et du Conseil, du 29 avril 2004, in JO L 158 du 30.4.2004,
Pag. 77123.
65
Directive 90/364/CEE du Conseil, du 28 jeune 1990, relatif au droit de sjour, in JO L 180 du 13.7.1990,
Pag. 2627.

36
titulaires de laccs transfrontalier aux services dassistance sociale du pays daccueil, sur
la base de leur contribution au dveloppement conomique du pays66, dautre part, celui
des citoyens conomiquement inactifs exclus de ces bnfices.
Ce fut prcisment la jurisprudence de la Cour de Justice, inaugure avec le cas
Martinez Sala, qui a rompu avec ce type de vision duale de la citoyennet europenne,
ouvrant la vie une vision unitaire. Les droits daccs transfrontalier aux services sociaux
paraissent, en effet, tre consolids, dans loptique de la libre circulation et daccs au
welfare, galement pour le citoyen conomiquement inactif, dans le sens dune
reconnaissance donne tous les citoyens europens qui peuvent en bnficier en tant que
migrants et citoyens communautaires. Dans le cas Sala, Madame Sala tait une citoyenne
espagnole, qui vivait en Allemagne depuis lge de 12 ans, suite au renouvellement de ses
permis de sjour, et quand elle eut un enfant en 1993, les autorits allemandes lui
refusrent les allocations pour lever son fils, car elle ne travaillait pas et son permis de
sjour ntait plus valable mais en cours de renouvellement. La Cour, rpondant la
question pose, savoir si ce type de refus reprsentait une discrimination envers Madame
Sala, considre que la situation de cette dernire rentre dans le cadre des prvisions sur la
citoyennet. En tant que citoyenne communautaire rsidente dans un tat membre
diffrent de son pays dorigine, elle jouit, en effet, des droits prvus par lart. 17.2 CE,
notamment celui de ne pas tre discrimine sur la base de sa nationalit, en vertu de
larticle 12 CE. Le refus de lallocation de la part des autorits allemandes reprsente
donc, aux yeux de la Cour, une discrimination car, bien que Madame Sala soit lgalement
rsidente sur le territoire allemand, on lui demandait, pour obtenir lallocation, de fournir
un document (permis de sjour) qui ntait, au contraire, pas ncessaire pour les citoyens
nationaux. Ainsi, conclut la Cour, Madame Sala a subi une discrimination directe sur la
base de lart. 12, qui ne peut tre justifie, au demeurant, titre drogatoire.
Lobservation fondamentale de la Cour est de considrer quun citoyen de lUnion
qui rside lgalement et pendant longtemps sur le territoire dun tat membre daccueil
peut bnficier du principe dgalit de traitement reconnu par le trait, dans toutes les

66
Voir C. Tomuschat, Nota sur larrt Martinez Sala , Common Market Law Review, 2000, p. 455.

37
situations qui rentrent dans le domaine dapplication ratione materiae du droit
communautaire67.
Comme la pertinemment crit O. Golynker, la Cour spare le concept de sjour
lgal des exigences et des conditions auxquelles est assujetti le droit de rsider dans un
autre tat membre, avec pour consquence que la nature conditionne de ce droit savre
neutralise par le principe dgalit de traitement sur la base de lart. 12 68. La situation
des rsidents moyen terme est, quant elle, examine dans larrt Grzelczyk69. Il
sagissait dun tudiant franais qui tudiait dans une Universit en Belgique. Aprs trois
annes de rsidence, il demandait le minimex (allocation pour un revenu minimum garanti)
qui lui tait, toutefois, refus par les autorits belges parce que M. Grzelcyk ntait pas
citoyen belge et que, puisquil tait tudiant tranger, il avait lobligation de disposer de
ressources conomiques suffisantes, comme le prvoit la directive 93/96. Selon la Cour,
on se trouve dans ce cas aussi face une violation de lart. 12 puisque M. Grzelcyk,
citoyen de lUnion, se trouve dans la situation dexercer les liberts fondamentales
garanties par le trait et celles relevant de lexercice de la libert de circuler et de sjourner
sur le territoire des tats membres telle que confre par larticle 8 A du trait 70. cela,
la Cour ajoute que, M. Grzelcyk tant tudiant, il doit aussi remplir correctement les
exigences de la directive 93/96, qui prvoit que les tudiants migrants sont tenus davoir
des ressources conomiques suffisantes afin dviter quils ne deviennent, pendant leur
sjour, une charge pour la scurit sociale de ltat membre daccueil. La consquence en
est que lattribution des allocations ne peut tre un rsultat direct de la simple prsentation
de la demande mais, conclut la Cour, que M. Grzelcyk, ayant rsid lgalement et par ses
propres ressources en Belgique, pendant trois ans, a droit au minimex, mme si pour une
priode limite, afin de ne pas constituer une charge trop lourde pour la scurit sociale.
La Cour interprte dans ce cas les dispositions du Trait et de la directive selon le principe
de proportionnalit, et opre un quilibre entre les normes sur la citoyennet et les
dispositions limitatives de la directive.

67
Voir point 36 de larrt.
68
Voir O. Golynker, Jobseekers rights in the European Union : challenges of chaining the paradigm of
social solidarity , European Law Review, 2005, p.11-122, spc. p. 120.
69
Arrt C-184/99 Rac. [2001] p. I-06193.
70
Voir point 33 de larrt et aussi larrt 24 novembre 1998, C-274/96, Bickel e Franz, Rac. p. I-7637, point
15 e 16.

38
 Dans linterprtation de la Cour, la condition de possder des ressources suffisantes
dans ltat membre de rsidence peut donc aussi tre assujettie au contrle de
proportionnalit. Ce principe est raffirm dans larrt Chen71, o la Cour soutient que les
ressources conomiques du citoyen migrant ne doivent pas ncessairement provenir
exclusivement du sujet intress, quand celles-ci peuvent tre garanties par un membre de
la famille qui laccompagne.
Le lien existant entre longueur du sjour et solidarit est bien dtermin par les
mots de lAvocat Gnral Geelhoed dans ses conclusions sur larrt Ninni-Orasche72, dans
lesquelles il soutient que le principe dune solidarit financire minimale peut, dans
certaines circonstances objectives dterminer, engendrer un droit lgalit de
traitement . Cette interprtation sapplique tous les cas o un citoyen europen sjourne
lgalement depuis dj longtemps dans un tat membre diffrent de celui dont il est
citoyen, bnficiant dun statut qui ne dpend pas de lexercice des liberts conomiques
fondamentales du Trait, elle est fonde sur linstitution de la citoyennet communautaire
qui est norme primaire et, par consquent, une telle situation doit, pour une srie de
raisons, relever du domaine dapplication du trait, ce qui implique que le ressortissant de
lUnion europenne bnficie de lgalit de traitement 73.
Cette interprtation est reprise galement par lAvocat Gnral Colomer dans ses
conclusions sur larrt Collins74, affaire o un citoyen irlandais qui venait de sinstaller au
Royaume-Uni se voyait refuser lallocation chmage. Selon lAvocat Gnral, en effet,
au stade actuel de son volution, le droit communautaire nexige pas le versement dune
allocation de subsistance, destine aux personnes la recherche dun emploi et disposant
de ressources insuffisantes, un citoyen de lUnion qui recherche un emploi dans un tat
membre o il ne justifie ni dun enracinement ni de liens avec le march du travail de cet
tat 75. La Cour de Justice, mme si elle naborde pas la question de la solidarit, suit les
indications de lAvocat Gnral en soutenant que le droit lgalit de traitement pour M.

71
Arrt C-200/02 Rac. [2004] p. I-09925
72
Arrt C-413/01, Rac. [2003] p. I-13187.
73
Paragraphes 90 e 91 des conclusions.
74
Arrt C-138/02, Rac. [2004] p.I-02703.
75
Paragraphe 76 des conclusions.

39
Collins, fond sur lart. 39 et sur le Rglement 1612/6876 se limite, au vu des
circonstances, la libert en matire daccs au travail et ninclut pas les aides sociales.
Le cur de la dcision rside dans larticulation du test de proportionnalit,
notamment en ce qui concerne la pertinence de la ncessit dtre rsident, par rapport
lexigence lgitime dtablir un lien direct entre la personne la recherche dun emploi et
le march du travail du pays daccueil. En effet, le caractre central du statut de citoyen
reconnu par les articles 12 et 18 impose une relecture de toutes les autres liberts et,
notamment, de la libert de circulation des personnes. Dans ce cas prcis, la vritable
nouveaut rside dans les facteurs du test de proportionnalit et peu importe qu la fin, la
Cour considre que les restrictions imposes par le gouvernement britannique soient
justifies. Dans ce type dinterprtation, on remarque bien la volont de la Cour de limiter,
ou au moins de ne pas encourager, ce qui est dfini comme le tourisme social . En effet,
elle est bien consciente quune ouverture excessive envers lgalit de traitement des
travailleurs migrants de courte dure risquerait de causer de fortes ractions de la part des
tats qui craignent des excs en termes de dpenses sociales an profit de citoyens non
nationaux. Face un tel risque, la jurisprudence initiale, qui tendait renforcer la vision de
solidarit pour les sujets migrants court terme, comme les tudiants, les touristes ou les
malades, comme cela a t le cas dans les affaires Cowan77, Gravier78 et Kohll79, est
attnue, en ce sens que lon restreint son interprtation, en acceptant des limites plus
svres quant lattribution des allocations nationales aux migrants de courte dure. Cette

76
Rglement (CEE) n. 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif la libre circulation des travailleurs
lintrieur de la Communaut in JO n. L 257 du 19.10.1968.
77
Arrt C-186/87 Rac. 1989 p. 00195, la Cour affirmes que le droit communautaire garantit une personne
physique la libert de se rendre dans un autre tat membre, la protection de l'intgrit de cette personne
dans l'tat membre en cause, au mme titre que celle des nationaux et des personnes y rsidant, constitue
le corollaire de cette libert de circulation. Il s'ensuit que le principe de non-discri- mination s'applique
des destinataires de services au sens du trait, pour ce qui concerne la protection contre le risque
d'agression et le droit d'obtenir la compen- sation pcuniaire prvue par le droit national lorsque ce risque
se ralise. Le fait que l'indemnit en cause soit finance par le trsor public ne saurait modifier le rgime
de la protection des droits garantis par le trait. (par. 17) .
78
Arrt C-293/83, in JO L 157 du 15.6.1983, p. 2626.
79
Arrt C-158/96 Rac. 1998 p. I-01931e selon la Cour l'article 59 du trait s'oppose l'application de toute
rglementation nationale ayant pour effet de rendre la prestation de services entre tats membres plus
difficile que la prestation de services purement interne un tat membre et Par consquent, une telle
rglementation dcourage les assurs sociaux de s'adresser aux prestataires de services mdicaux tablis
dans un autre tat membre et constitue, tant pour ces derniers que pour leurs patients, une entrave la libre
prestation des services, (parr. 33-35).

40
volution apparat clairement dans les affaires Brown80, DHoop81 et The Queen82, o la
Cour accepte la vision soutenue par les tats et considre comme lgitimes les limites
poses pour lattribution dallocations, dans les cas o il nexiste pas de lien direct entre la
personne demandant lallocation et le march du travail national, soutenant que, dans un
tel contexte, il est lgitime que le lgislateur national veuille tre certain de lexistence
dun lien rel entre ceux qui demandent de telles indemnits et le march gographique du
travail concern. Mme dans ces cas-l, la Cour soutient, toutefois, que de telles
limitations ne peuvent tre justifies que si elles sont fondes sur des considrations
objectives, indpendantes de la nationalit des personnes concernes et proportionnes
lobjectif lgitimement poursuivi par le droit national83.
Lintroduction de la citoyennet europenne suite au Trait de Maastricht a donc
apport de nouveaux aspects problmatiques dans le thme dj controvers des citoyens
migrants, en ce sens quelle a accru davantage la tension entre autorits communautaires et
souverainets nationales. En effet, la Cour de Justice a, notamment, interprt la
combinaison des articles 12 et 18 TUE dans le sens que le statut fondamental des
ressortissants des tats membres leur permet dobtenir un traitement juridique identique
indpendamment de leur nationalit, dans les domaines couverts par le droit
communautaire 84 ; largissant le droit la libre circulation, travers son approche
tlologique [] de manire si avance quil a non seulement gal, mais mme dpass
celui qui tait ordinairement appliqu aux simples prvisions conomiques du trait 85.
Grce cette jurisprudence crative, linstitution de la citoyennet europenne est arrive
constituer une exprience unique dans lextension des liens sociaux et politiques au-
del des frontires nationales86 .
Ce type dapproche, notamment envers les citoyens dits inactifs , apparat
galement clairement dans laffaire De Cuyper87, dans laquelle la Cour value la

80
Arrt C-197/86, Rac. [1988] p. I-03205.
81
Arrt C- 224/98, Rac. [2002] p. I-06191.
82
Arrt C-209/03, Rac. [2005] p. I-02119.
83
Voir dans le mme sens arrt C-274/96 Bickel e Franz, Rac. p. I-7637, points 15 e 16, et Grzelczyk.
84
Voir arrt C- 184/99 Rudy Grzelczyk , point 31.
85
Voir E.Dougan, The constitutional dimension to the case law on Union citizenship , European law
Review, 2006, 613-641, spec p. 625.
86
Voir D. Kostakopoulou, European Union Citizenship: writing the future of Europe , European law
Journal, 2007, 591-610, spc. p. 624.
87
Arrt C-406/04 Rac. [2006] p. I-06947.

41
compatibilit du refus dune allocation chmage belge, suite au changement de rsidence
du bnficiaire. Dans la ligne de la jurisprudence susmentionne, la Cour affirme que les
conditions de rsidence imposes par les tats, dans ce cas prcis, bases sur les
dispositions du rglement n 1408/71, ne sont plus justifies de manire gnrale et
abstraite sur la base de lart. 42 du TCE, mais seront justifies au cas par cas comme des
restrictions de la libert de circulation, la lumire du principe de proportionnalit. En
effet, linterdiction dexportation des prestations non contributives comporte toujours une
entrave potentielle du droit de la personne de circuler librement sur le territoire
communautaire, restriction qui pourra tre justifie, dans les cas concrets, seulement la
lumire de la rule of reason, cest--dire en appliquant le droit national conformment au
principe de proportionnalit88, avec le risque vident que lobligation de la rsidence fixe
par le lgislateur national pour une mme prestation, puisse tre considre comme
lgitime dans un cas et disproportionne dans un autre89.
Laffaire Frster90, rgle par la Grande Chambre le 18 novembre 2008, est un
exemple de la manire dont la Cour de Justice interprte linstitution de la citoyennet en
concurrence avec les limites poses par les tats lattribution des allocations. Laffaire
concernait une jeune fille allemande qui stait installe en 2000 aux Pays-Bas pour suivre
un cours de pdagogie. Durant sa priode dtudes, elle exerait diverses activits
rmunres et percevait une aide sociale de la part du gouvernement hollandais, car elle
tait considre comme salarie conformment lart. 39 TCE. Suite la cessation de son
activit de travail, en 2003, lallocation lui tait retire. Selon ladministration hollandaise,
Mme Frster, en effet, ne rentrait plus ni dans le cadre de salarie ni dans une situation
dtudiante comme celle qui a t dfinie dans laffaire Bidar91, et le rglement hollandais
prvoit une priode de sjour minimum de cinq ans pour pouvoir bnficier dune bourse
dtudiant.
A la diffrence de ce qui est soutenu par lAvocat Gnral Mazak, la Cour refuse
daccorder lallocation puisque la demande ne rentre pas dans les hypothses prvues par
lart. 2 du rglement n 1251/70.

88
Voir dans le mme sens Arrt Hendrix, C- 287/05 Rac.[2007] p. I-06909.
89
Voir ad exemple les arrts C- 213/05 Wendy Geven (in Rac. [2007] pag.I-06347) et C-212/05 Hartmann
Rac.[2007] par.I-06303.
90
Arrt C-158/07, Rac. [2008] p. I-08507.
91
Arrt C-209/03, Rac. [2005] p. I-02119.

42
 Selon la Cour, larrt Bidar a, en effet, voulu dire que, bien que les tats
membres soient appels faire preuve, dans lorganisation et lapplication de leur systme
dassistance sociale, dune certaine solidarit financire avec les ressortissants dautres
tats membres, il est loisible tout tat membre de veiller ce que loctroi daides visant
couvrir les frais dentretien dtudiants provenant dautres tats membres ne devienne
pas une charge draisonnable qui pourrait avoir des consquences sur le niveau global de
laide pouvant tre octroye par cet tat 92 (voir larrt Bidar, cit., point 56). Ainsi, un
tudiant citoyen dun tat membre qui se rend dans un autre tat membre pour poursuivre
des tudes peut invoquer lart. 12 premier alina TCE afin dobtenir une bourse, seulement
aprs avoir sjourn pendant une certaine priode dans ltat membre daccueil. En effet,
lart. 12 premier alina ninterdit pas lapplication, envers les citoyens des autres tats
membres, dune condition de rsidence de cinq annes, comme le prvoit le rglement
hollandais.
Le statut de la citoyennet europenne apparat donc controvers93 : selon une
jurisprudence constante : un citoyen de lUnion qui rside lgalement sur le territoire de
ltat membre daccueil peut recourir lart. 12 CE dans toutes les situations qui rentrent
dans le domaine dapplication ratione materiae du droit communautaire (arrt du 12 mai
1998, affaire C-85/96, Martnez Sala, Rec. pag. I-2691, point 63, et Bidar, cit., point
32) 94. Mais si le domaine dapplication ratione personae savre facile dterminer
grce la disposition de lart. 17 TCE qui considre comme citoyens europens tous ceux
qui ont la nationalit dun tat membre, lapplication ratione materiae est plus complexe
et, en effet, selon quil sagit dtudiants, de salaris95 ou dindigents96, cette dernire
varie. Selon la Cour, donc, la Directive 93/96 relative au droit de sjour des tudiants97,
qui est applique dans ce cas prcis, accorde bien un droit de rsidence mais pas
directement un droit de recevoir des allocations. Lart. 12 est donc interprt dans le sens
dune limitation possible de ce dernier de la part des tats membres, quand cette limitation

92
Voir point 48 de larrt.
93
Voir C. Marzo, La dfinition dune nouvelle mthode de jugement attache la citoyennet
europenne , Revue trimestrielle de droit europen, 2009, 439-458, spc. p. 444 ss.
94
Voir point 36 de larrt.
95
Voir larrt Collins.
96
Voir larrt Trojani C-456/02, in Rac. [2004] p. I-07573.
97
Directive 93/96/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relatif au droit de sjour des tudiants in JO L 317
du 18.12.1993, p. 5960.

43
est lgitime, ncessaire et proportionnelle. Il apparat clairement dans laffaire Frster que
la Cour a effectu un pas en arrire par rapport ce qui avait t tabli dans laffaire
Grzelcyk. Mais il y a un nouvel lment dont la Cour doit tenir compte : la Directive
2004/38 qui fixe 5 ans (art.24.2) la priode minimum pour obtenir un permis de sjour
permanent dont dcoule toute une srie davantages, parmi lesquels la possibilit de
demander des allocations au mme titre que les citoyens nationaux, priode qui peut tre
diminue la discrtion des tats membres selon lart. 27 de la mme directive.
Si la Cour avait donc dtermin, avec la jurisprudence Martinez Sala, un axe
dinterprtation pour ainsi dire radical o elle semblait vouloir tendre la libert de
circulation et de sjour des citoyens communautaires non actifs conomiquement, en
98
interdisant aussi les obstacles discriminatoires applicables de manire indistincte , elle
tend, au contraire, pondrer dernirement cette ouverture en valorisant sous une nouvelle
forme les limites poses par la directive.

A. L'effet de la directive 2004/38 dans le domaine de la scurit sociale

Comme on la dj vu, la Directive 2004/38, relative au droit des citoyens de

lUnion et de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des tats
membres, reprend lapproche de la jurisprudence de la Cour en la matire. Ainsi distingue-
t-elle un premier groupe de citoyens, qui peuvent sinstaller librement pendant une priode
minimum de trois mois sur le territoire dun tat membre, et qui ont droit un traitement
identique, mais sans droit aux services dassistance sociale. Un deuxime groupe, dont
font partie les migrants qui rsident pendant plus de trois mois dans ltat membre
daccueil, et qui ont un vritable droit de rsidence sils travaillent ou ont suffisamment de
ressources pour vivre ou sils sont tudiants encadrs dans un programme dtude ou bien
sils sont membres de la famille de lune des catgories de personnes susmentionns et
jouissent donc du droit au travail et lgalit de traitement.
98
Voir dans le mme sens larrt C-192/05 du 26.10.06, Tas Hagen Rac. [2006] p. I-10451 et C-152/05
Commission c. Allemand Rac. [2008] p. I-00039. Voir aussi Jacobs, Citizenship of the European Union-
A legal analysis , European law Journal, 2007, p. 591-610, et M. Cousin, Citizenship, residence and
social security , European Law Review, 2007, p. 386-395.

44
 Enfin, un troisime groupe est reprsent par les migrants qui rsident dans ltat
membre pour une priode continue ou pendant plus de 5 ans et qui acquirent le droit de
rsidence permanent et sont, de fait, traits au mme titre que les citoyens nationaux. Bien
que, dun ct, la Directive semble largir remarquablement les garanties des citoyens
migrants, elle pose, dun autre ct des limites contraignantes aux attributions
dallocations pour les migrants de courte dure. En effet, lart. 14 pose comme condition
pour exercer le droit de sjour prvu par lart. 6 que les citoyens ne constituent pas une
charge excessive pour le systme dassistance sociale de ltat membre daccueil et, en
outre, quils respectent les conditions fixes par lart. 7 de la mme directive.
Une dernire restriction est reprsente par la disposition de lart. 24, qui, bien
quelle prvoie lgalit de traitement des migrants par rapport aux nationaux dans tous les
domaines prvus par le Trait, affirme que ltat membre daccueil nest pas tenu
dattribuer le droit aux prestations dassistance sociale durant les trois premiers mois de
sjour, lgitimant donc une diffrence de traitement qui na pas besoin dautres
justifications objectives, mais qui se base sur la ncessit de prserver les ressources
financires nationales des systmes dassistance sociale. Cette norme ne dfinit toutefois
pas le concept d assistance sociale , qui doit donc tre dtermin partir des
dfinitions donnes dans dautres actes99, et qui se prsente comme tout bnfice/service
social de nature non contributive qui constitue une dpense publique.

B. La mobilit des tudiants

Le problme de la mobilit des tudiants non Erasmus dans les divers tats
membres prsente deux aspects diffrents que la Cour de Justice rsout de plusieurs
manires. Dune part, il y a le problme de la dpense excessive auquel les tats membres,
notamment ceux qui importent plus dtudiants quils nen exportent , doivent faire
face et, dautre part, les obstacles la mobilit rencontrs par les tudiants eux-mmes,

99
Voir Reglement 883/2004 du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 sur la coordination des systmes de
scurit sociale in JO L 200 del 7.6.2004, pagg. 149, et Directive 2003/109/CE du Conseil du 25
novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers rsidents de lonJOe dure, JO L 16 du
23.1.2004, p. 4453.

45
comme la non-reconnaissance des diplmes, linsuffisance des connaissances linguistiques
et la carence des allocations et des logements.
La possibilit donne par la libre circulation des personnes de pouvoir choisir dans
quel pays effectuer ses tudes cre, en effet, une immense difficult pour les ressources
financires des tats. De fait, la possibilit dtudier ltranger et dutiliser ensuite, dans
son propre pays, le diplme obtenu, cre une disparit entre la dpense soutenue pour
lducation par ltat membre daccueil et la rcupration par la suite de ces cots.
Puisque, prcisment, les bnfices de linstruction sont utiliss dans un tat diffrent de
celui o ils ont t obtenus, il ny a pas de correspondance entre ceux qui reoivent les
bnfices (tudiants) et ceux qui contribuent au maintien des finances publiques
(contribuables). Ce type de spill-over risque donc de concourir un nivellement par le
bas100 des systmes dducation des tats membres, qui pourraient tre tents dadopter
des politiques dducation au rabais afin de limiter lattractivit de leurs systmes
ducatifs, vitant ainsi une augmentation massive dtudiants trangers101.
La Cour, consciente de telles difficults, a tent dapporter des solutions mesures
qui permettent dune part aux tudiants de se dplacer sans limitations excessives et,
dautre part, garantissent aux tats membres une expansion limite de la dpense
ducative. Selon une premire jurisprudence de la Cour de Justice, les aides aux tudiants
qui se dplacent en dehors du programme Erasmus retombent dans les secteurs de
comptence des tats et ne rentrent donc pas dans le cadre des buts prvus par le trait et
par le principe de non-discrimination102. Ce type dapproche a, nanmoins, t attnu
partir de la jurisprudence qui a suivi laffaire Martinez Sala, qui a tabli le droit lgalit
de traitement en relation aux aides sociales, y compris les allocations dentretien, non
seulement en ce qui concerne les travailleurs qui rentrent dans le cadre de lart. 39, mais
qui concerne tous ceux qui rsident de faon rgulire dans un tat membre diffrent de
leur pays dorigine. Ceci ne signifie pas que le pays daccueil est oblig doctroyer cette
allocation, mais seulement que le refus ne peut pas tre bas uniquement sur le critre de
la nationalit.

100
Voir J. C. Schlosem, A propos de la Circulation des tudiants: vers un fdralisme financier
europen? , Cahiers de droit europen, 1989, p. 309-310
101
Voir D. Hyman, Public finance- a contemporary application of theory to policy, Thomson Learning,
1998, spec. cap. 18.
102
Voir arrt Lair C-39/86 Rac. [1988] p. 03161, par. 24.

46
 Laffaire Commission c. Autriche103, concernant linterprtation des articles 12 CE,
149 CE et 150 CE, offre un exemple de cette approche. Larrt aborde le problme des
conditions daccs aux tudiants universitaires et soutient que, bien quapplicable
indistinctement tous les tudiants, une disposition de droit national qui dispose que les
tudiants, qui ont obtenu leur diplme dtudes secondaires dans un tat membre autre
que l tat membre considr et qui souhaitent entreprendre leurs tudes suprieures ou
universitaires dans une filire dtermine de cet tat, doivent non seulement produire ledit
diplme, mais galement prouver quils remplissent les conditions daccs aux tudes
suprieures ou universitaires dans ltat dobtention de leur diplme, dsavantage les
ressortissants dautres tats membres par rapport aux citoyens de ltat membre
considr, de sorte que la diffrence de traitement institue par cette disposition entrane
une discrimination indirecte, contraire au principe de non-discrimination sur la base de la
nationalit, adopt par lart. 12 CE. Une telle disparit de traitement, poursuit la Cour, ne
peut tre justifie que si elle se fonde sur des considrations objectives indpendantes de la
nationalit des personnes concernes et proportionnes lobjectif lgitimement poursuivi
par le droit national104.
La jurisprudence de la Cour de Justice sest plus prcisment dveloppe sur deux
filons parallles : dune part, en garantissant laccs des formes spcifiques de revenus,
cest--dire de protection sociale dans ltat membre daccueil et, dautre part, la rcente
jurisprudence interprtative de lart. 18, en fondant lobligation dexportation
intracommunautaire des bourses dtude verses par ltat dorigine ses propres
citoyens105. Sur le premier point, il faut rappeler limportante affirmation faite dans larrt
Grzelcyk, prcite, selon laquelle rien dans le texte du trait ainsi modifi ne permet de
considrer que les tudiants qui sont des citoyens de lUnion, lorsqu'ils se dplacent dans
un autre tat membre pour y poursuivre des tudes, sont privs des droits confrs par le
trait aux citoyens de lUnion 106.

103
Arrt C-147/03 Rac. [2005] p. I-05969.
104
Voir points 42, 46-48, 60 de larrt.
105
Voir A. P. Van Der Mei, EU law and education: promotion of student mobility versus protection of the
education systems , in M. Dougan, E. Spaventa Social welfare and EU law, Hart Pb., 2005, spc. p.
166.
106
Voir point 35 de larrt.

47
 En effet, bien que la directive 93/96, dans un premier temps, et la directive
2004/38, aujourdhui, excluent les tudiants du droit au paiement de bourses dentretien de
la part de ltat membre daccueil, selon la Cour, elle ne les empche pas de recourir des
prestations dassistance ou de scurit sociales dans ltat membre daccueil, en vertu du
principe dgalit de traitement prvu par lex art. 12 TCE.
Un deuxime aspect, nouveau, apparat, comme nous lavons dit, dans larrt
Bidar, o le juge du renvoi demandait essentiellement si une aide, dans ce cas un prt
tudiant, pouvait tre considr comme exclu du cadre dapplication de la directive 93/96,
comme on pouvait le dduire des arrts Lair et Brown ou si lintroduction de lart. 18 avait
dfinitivement chang le cadre normatif de rfrence. La Cour interprte la libert de
circulation dtermine par lart. 18 comme pleinement assujettie leffet utile et, donc,
fonctionnel lextension du principe dgalit de traitement tout droit, prestation ou
bnfice qui, reconnu par un tat membre, soit susceptible de faciliter lexercice de la
libert mme. Cette interprtation tend clairement linfluence de lexercice de la libert
de circulation pratiquement toutes les matires indpendamment de lexistence dune
comptence exclusive de lUnion107. Lexclusion prvue lart. 3 de la directive,
reproduite et mme dveloppe dans la directive 3004/38, est, de fait, dpasse par
laffirmation selon laquelle on doit constater que les tudiants qui se rendent dans un
autre tat membre afin dy entamer ou dy poursuivre des tudes suprieures, bnficiant
de la directive 93/96 dun droit de sjour, ne peuvent fonder sur cette directive aucun droit
un paiement dune aide pour leur maintien 108, mais il nempche que lart. 3 de la
directive 93/96 ne fait pas obstacle ce quun ressortissant dun tat membre, sil sjourne
lgalement, en vertu de larticle 18 TCE et de la directive 90/364, sur le territoire dun
autre tat membre o il envisage dentamer ou de poursuivre des tudes suprieures,
invoque durant ce sjour larticle 12 TCE (premier alina TCE) et le principe fondamental
dgalit de traitement 109. Ainsi, sil est vrai que les tudiants ne peuvent fonder leur
droit lentretien durant les tudes sur la directive, ils ne peuvent pas moins en bnficier

107
Le mme type daffirmation se retrouve, en matire de libre prestation de services, dans larrt Carpenter,
C-60/00 in Rac. [2002] Pag. I-06279. Voir aussi le commentaire de E. Spaventa, From Gebhard to
Carpenter: towards a (non)-economic European constitution , Common Market Law Review, 2004, p.
743-773.
108
Voir point 45 de larrt.
109
Voir point 46 de larrt.

48
quand ils sjournent lgalement sur le territoire de ltat membre daccueil et quils ont
tabli un lien effectif avec ce dernier110.
Dans le cadre de lexportation des aides et des bourses dtude de la part de ltat
dorigine du bnficiaire, la Cour raisonne diffremment. Dans les affaires jointes
Rhiannon Morgan et Iris Bucher111, elle affirme que la condition dune priode minimum
de formation dans ltat qui octroie lallocation est un obstacle la libre circulation selon
lart. 18112. En effet, ds lors quun tat membre prvoit un systme daides la
formation qui permet des tudiants de bnficier de telles aides dans le cas o ils
effectuent des tudes dans un autre tat membre, il doit veiller ce que les modalits
dallocation de ces aides ne crent pas une restriction injustifie audit droit de circuler et
de sjourner sur le territoire des tats membres 113 et, ajoute la Cour, il apparat que la
condition dune premire phase dtudes, qui exige quune priode dtudes suprieures
dau moins une anne ait t pralablement effectue dans ltat membre dorigine,
prsente un caractre trop gnral et exclusif cet gard. En effet, elle privilgie indment
un lment qui nest pas ncessairement reprsentatif du degr dintgration dans la
socit de cet tat membre au moment de la demande daide. Elle va ainsi au-del de ce
qui est ncessaire pour atteindre lobjectif poursuivi et ne saurait donc tre regarde
comme proportionne 114. Ainsi, les articles 17 TCE et 18 TCE sont un obstacle une
condition selon laquelle, pour pouvoir bnficier daides la formation octroyes pour des
tudes poursuivies dans un tat membre diffrent de celui dont les tudiants qui en font la
demande sont citoyens, ces tudes doivent constituer la poursuite dune formation suivie
pendant une priode dau moins un an sur le territoire de ltat membre dorigine de ces
mmes tudiants.

110
Certains auteurs soutiennent quil y a une incompatibilit entre l'art. 24, par. 2 de la Directive 2004/38 e
les artt. 12 e 18 du Trait, aussi comme interprts par la Cour ; Voir M. Dougan, Fees, Grants, Loans
and Dole Cheques: Who Covers the Costs of Migrant Education Within the EU ? Common Market Law
Review vol 42, 2005 p. 943-986.
111
Affaires jointes C-11/06 e C-12/06 du Grande Chambre du 23.10.07 Rac. [2007] P. I-09161
112
Voir S. Borrelli, Libert di circolazione e scelta del sistema di protezione sociale pi vantaggioso ,
Rivista del Lavoro e della Previdenza Sociale, 2006, p. 671 ss, et S. Giubboni, Libert di mercato e
cittadinanza sociale europea , Diritto Immigrazione Cittadinanza, 2007, n.4, p.13 .
113
Voir point 26 de lArrt.
114
Voir point 46 de lArrt.

49
 B. L'extension de l'application de l'article 49 aux services
d'assistance mdicale

Comme dj relev, afin dlargir laccs aux prestations sociales cross-

border pour les citoyens communautaires, la Cour de Justice a interprt de faon plus
large lart. 43 TCE en matire de libert dtablissement, dune part, et lart. 39 TUE,
dautre part. Depuis longtemps, toutefois, la Cour de Justice a assujetti les prvisions en
termes la scurit sociale aux prvisions concernant la libre circulation des services et des
biens. Laspect le plus intressant de cette jurisprudence est celui relatif aux services
dassistance mdicale.
Dans les arrts Decker115 et Koholl116, on affirme lobligation, pour les tats
membres, de rembourser les dpenses pour les soins mdicaux effectues par leurs propres
citoyens dans un autre tat membre. En effet, selon la Cour, les systmes nationaux, bien
quassujettis aux comptences nationales, doivent tre compatibles avec le Trait. Selon
cette vision, lassujettissement du remboursement des dpenses mdicales une
autorisation pralable de ltat dorigine est contraire lart. 49 TCE. La Cour fixe donc
des limites strictes lopposabilit dun refus de remboursement de la part des tats
membres. Lautorisation, en effet, peut tre refuse de manire justifie seulement si : elle
sert contrler la dpense mdicale nationale ; elle est prvue pour la protection de la
sant publique ; elle sert quilibrer la garantie de disponibilit pour tous des services
mdicaux et hospitaliers. Dans le cas contraire, elle reprsente une disparit dans le cadre
de la libre prestation de services entre les tats membres.
Selon la Cour, le principe de libert de circulation entre en jeu galement dans le
cadre de la prestation de soins mdicaux et ces derniers ne peuvent donc tre limits quen
prsence de drogations rigoureusement prvues par le Trait ou en prsence de motifs
impratifs dintrt gnral. Avec laffaire Peerbooms117, la Cour affirme que les services
relvent du champ dapplication de larticle 49 dispenss par les hpitaux. En effet, elle
considre que, dans ce cas prcis, les paiements effectus par les caisses maladie, dans le

115
Arrt C- 120/95, Rac. [1998] p. I-01831.
116
Arrt C-158/96, Rac. [1998] p. I-01931.
117
Arrt C-157/99, Rac. [2001] p. I-05473

50
cadre du systme de conventionnement prvu, bien que forfaitaires, constituent
certainement lquivalent des prestations hospitalires et prsentent indubitablement un
caractre rtributif pour linstitut hospitalier qui en bnficie et qui effectue une activit de
type conomique et doivent donc tre considrs comme retombant dans le cadre
dapplication du droit communautaire. Par consquent, lautorisation peut tre refuse
seulement quand il est possible dobtenir le mme service (mme type, mme qualit et
mme soin) dans son propre pays. La lecture de lart. 49 donne dans ce domaine est trs
large et, en effet, la non-autorisation doit, dans tous les cas, tre non discriminatoire et, en
outre, pouvoir tre mise en cause dans le cadre dun recours juridictionnel118.
Afin dillustrer la manire dont la Cour interprte largement ces deux dernires
conditions, on peut citer larrt Vaenbraekel119, o elle affirme que le remboursement est
toujours d quand les soins cotent moins dans ltat membre diffrent de celui dorigine.
Dans le cas Mullr-Fraur120, la Cour opre, au contraire, une distinction entre services
hospitaliers et services non hospitaliers et affirme que, pour ces derniers, les tats peuvent
dcider le quantum du remboursement en tenant cependant toujours compte de critres
objectifs, non discriminatoires et transparents. En gnral, selon la Cour les
remboursements des soins mdicaux ne crant pas de lourds problmes financiers pour
ltat membre daccueil121, favorisent finalement la libre circulation des services
dassistance mdicale. A partir de la reconstruction effectue jusquici, on peut dj tirer
quelques conclusions partielles. Dune part, le principe de solidarit entre tats membres,
interprt a la lumire du principe de non-discrimination, fournit la base pour protger
tous ces citoyens migrants qui, dune manire ou dune autre, accomplissent des activits
conomiques, qui peuvent crer un lien avec le territoire de ltat membre daccueil et qui
servent donc de compensation des cots des prestations sociales offertes. Dautre part,
aprs une premire priode de forte expansion de la protection des citoyens migrants
inactifs, la Cour a recommenc valoriser les limites configures par les directives en la
matire.

118
Voir point 90 de larrt.
119
Arrt C-368/98, Rac. [2001] p. I-05363
120
Arrt C-385/99, Rac. [2003] p. I-04509
121
Voir point 95 de larrt.

51
 Cest enfin dans ce cadre que sinscrit la citoyennet europenne. Pour reprendre
les mots de lAvocat Gnral Colomer, la cration dune citoyennet de lUnion, qui a
pour corollaire le droit pour ceux qui la possdent de circuler librement sur le territoire de
tous les tats membres, reprsente un progrs qualitatif considrable, dans la mesure o
elle dissocie cette libert de circuler de ses lments fonctionnels ou instrumentaux
(puisquelle nest plus lie lexercice dune activit conomique ou la mise en place du
march intrieur) et dans la mesure galement o elle lve ce droit au rang de droit
propre et indpendant, inhrent au statut politique des citoyens de lUnion 122.
Daprs la jurisprudence de la Cour, il apparat que la rglementation secondaire en
matire de limites laccs aux prestations transfrontires, est interprte comme
identificatrice des intrts publics importants aux fins de lquilibre avec la libert
fondamentale prvue par lart. 18, et non plus comme condition pour lexercice des droits
de la part des citoyens de lUnion123. Ainsi la Cour opre-t-elle comme un vritable
ingnieur social, construisant un nouveau modle de solidarit communautaire non plus
par rapport (et adress exclusivement) ceux qui sont sujets conomiquement actifs, mais
centr sur la citoyennet europenne et donc adress tous ceux qui sont citoyens
europens. Bien que les citoyens conomiquement inactifs soient tout de mme soumis
des critres dligibilit plus svres que ceux prvus par le statut de travailleur en sens de
l art. 39, comme, par exemple, la rsidence habituelle, le degr suffisant dintgration
dans la socit du pays daccueil, le lien direct avec le march du travail de ce dernier et la
limite dune charge draisonnable pour la scurit sociale de ltat membre daccueil, il
semble que de tels critres se diffrencient plus sur le plan quantitatif que qualitatif et que
cette diffrence soit en train de se rduire progressivement, laissant entrevoir une tendance
la d-nationalisation et la d-territorialisation du welfare 124.

122
Voir par. 82 des onclusions sur larrt Morgan.
123
Voir M. Dougan, The Court Helps Those Who Help Themselves: The Legal Status of Migrant
Workseekers Under Community Law in the Light of the Collins Judgment European Journal of Social
Security, 2005 p. 7-34, spc. p. 24.
124
Voir S. Giubboni, Un certo grado di solidariet. Libera circolazione delle persone e accesso al welfare
nella giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunit Europee , W.P.C.S.D.L.E., Massimo
DAntona , 2008, www.lex.unict.it

52
 Chapitre 2 : Le principe de non-discrimination

Lun des domaines dans lesquels la Cour de Justice a t le plus actif dans la
reconnaissance et dans la protection des droits fondamentaux est certainement la-non
discrimination. Le principe est en effet devenu lun des fondements de la protection
communautaire tant concernant la protection des quatre liberts fondamentales que dans le
cadre de la reconnaissance des droits fondamentaux et donc des droits sociaux. Le principe
de non-discrimination est effectivement un principe transversal : il a t appliqu tous les
domaines du droit communautaire et a servi notamment pour fonder et garantir les non-
discriminations entre citoyens communautaires dtats membres diffrents quand ils se
dplacent sur le territoire communautaire. Garantir lgalit de traitement pour les citoyens
communautaires en mobilit est, en effet, le moyen travers lequel la jurisprudence et la
rglementation communautaire ont de fait soutenu la cration de lespace commun et, en
dernire analyse, de la citoyennet europenne125.

125
La jurisprudence en matire de citoyennet a t multipli dans les derniers dix ans. Voir titre
exemplifiait arrt C-73/08, Nicolas Bressol et Cline Chaverot c. Gouvernement de la Communaut
franaise, du 5.6.2010, p. 33 ; arrt C-135/08, Jenko Rottmann Voir Freistaat Bayern, in JO C 113 du
1.5.2010, p. 44; arrt C-103/08, Arthur Gottwald/Bezirkshauptmannschaft Bregenz, in JO C 282 du
21.11.2009, p. 88 ; affaires joints Athanasios Vatsouras (C-22/08) et Josif Koupatantze (C-23/08) c.
Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Nrnberg 900, Rac. 2009 p. I-04585; arrt C-480/08, Maria Teixeira c.
London Borough of Lambeth et Secretary of State for the Home Department; arrt C-310/08, London
Borough of Harrow c. Nimco Hassan Ibrahim e Secretary of State for the Home Department; arrt C-
158/07, Jacqueline Frster Voir Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep, in JO C 6 du 10.1.2009,
p. 44; arrt C-535/08, Maria Catena Rita Pignataro c. Ufficio centrale circoscrizionale presso il
Tribunale di Catania, Rac. 2009 p. I-00050; arrt C-524/06, Heinz Huber Voir Bundesrepublik
Deutschland, Rac. 2008 p. I-09705; arrt C-353/06, Stefan Grunkin et Dorothee Regina Paul, Rac. 2008
p. I-07639; arrt C-164/07, James Wood/Fonds de Garantie des victimes des actes de Terrorisme et
d'autres Infractions, in JO C 183 du 19.7.2008, p. 34; arrt C-33/07, Ministerul Administraiei i
Internelor - Direcia General de Paapoarte Bucureti Voir Gheorghe Jipa, Rac. 2008 p. I-05157; arrt
C-398/0, Commission delle Comunit europen c. Regno dei Paesi Bassi, in JO C 128 du 24.5.2008, p.
1010; affaires joints C-11/06 e C-12/06, Rhiannon Morgan c. Bezirksregierung Kln (C-11/06) et Iris
Bucher c. Landrat des Kreises Dren (C-12/06), Rac. 2007 p. I-09161; arrt C-76/05, Herbert Schwarz et
Marga Gootjes-Schwarz c. Finanzamt Bergisch Gladbach, Rac. 2007 p. I-06849; arrt C-300/04, M. G.
Eman e O. B. Sevinger c. College van burgemeester en wethouders van Den Haag, Rac. 2006 p. I-
08055; arrt C-145/04, Regno di Spagna c. Regno Unito di Gran Bretagna et Irland du Nord, Rac. 2006
p. I-07917; arrt C-441/02, Commission delle Comunit europen c. Repubblica federale di Germania ,
Rac. 2006 p. I-03449; arrt C-258/04, Office national de l'emploi c. Ioannis Ioannidis, Rac. 2005 p. I-
08275; arrt C-403/03, Egon Schempp c. Finanzamt Mnchen V, Rac. 2005 p. I-06421; arrt C-209/03,
The Queen, ex parte di Dany Bidar c. London Borough of Ealing e Secretary of State for Education and
Skills, Rac. 2005 p. I-02119; arrt C-456/02, Michel Trojani c. Centre public d'aide sociale de Bruxelles,
Rac. 2004 p. I-07573; arrt C-224/02, Heikki Antero Pusa c. Osuuspankkien Keskininen Vakuutusyhti,
Rac. 2004 p. I-05763; arrt C-138/02, Brian Francis Collins c. Secretary of State for Work and Pensions,
Rac. 2004 p. I-02703; arrt C-148/02, Carlos Garcia Avello c. stato belga, Rac. 2003 p. I-11613; arrt C-

53
 Le principe de non-discrimination a trouv une application prtorienne dans tous
les domaines de comptence de lUnion. Sans retracer toute la jurisprudence, trs ample et
trs connue, en la matire, il suffit de rappeler celle en matire dgalit de traitement qui
sest dveloppe avec les arrts Kalanke126 et Marshall127, pour remarquer la manire dont
la Cour adapte et modle le principe en fonction du droit et du but quelle veut protger.
Lanalyse de la jurisprudence en matire de non-discrimination fonde sur la race,
lge, les handicaps, lorientation sexuelle, les congs pays, les aides familiales, le
chmage et les tudiants, dmontre une forte attention de la Cour envers la possibilit de
garantir aux citoyens communautaires un ventail de droits considrablement ample:
droits qui, dune part, peuvent tre dfinis comme fondamentaux et qui, dautre part,
requirent une intervention forte de ltat pour la possibilit effective de les utiliser.

A. Le principe dgalit de traitement et le travail

La protection du travailleur communautaire a depuis toujours trouv son

fondement dans le principe de non-discrimination et dans celui, qui lui est troitement li,
dgalit de traitement. En effet, toutes les directives et les rglements adopts128 dans ce

92/01, Georgios Stylianakis Voir Elliniko Dimosio, Rac. 2003 p. I-01291; arrt C-413/99, Baumbast et R
Voir Secretary of State for the Home Department, Rac. 2002 p. I-07091; arrt C-192/99, The Queen Voir
Secretary of State for the Home Department, ex parte Manjit Kaur, Rac. 2001 p. I-01237.
126
Arrt C-450/93, Eckhard Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, Rac. 1995 p. I-03051.
127
Arrt C-271/91, M. Helen Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority,
Rac. 1993 p. I-04367.
128
Voir entre autres: Rglement (CE) n 1992/2006 du Parlement europen et du Conseil du 18 dcembre
2006 modifiant le rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil relatif l'application des rgimes de scurit
sociale aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux membres de leur famille qui se
dplacent l'intrieur de la Communaut Texte prsentant de l'intrt pour l'EEE ; Directive 2006/54/CE
du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative la mise en uvre du principe de l'galit
des chances et de l'galit de traitement entre hommes et femmes en matire d'emploi et de travail ;
Rglement (CE) n 1107/2006 du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006 concernant les
droits des personnes handicapes et des personnes mobilit rduite lorsqu'elles font des voyages
ariens; Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 dcembre 2004 mettant en uvre le principe de
lgalit de traitement entre les femmes et les hommes dans laccs des biens et services et la fourniture
de biens et services ; Directive 2002/73/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002
modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative la mise en uvre du principe de l'galit de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accs l'emploi, la formation et la promotion
professionnelles, et les conditions de travail; Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000
portant cration d'un cadre gnral en faveur de l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail;
Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative la mise en oeuvre du principe de l'galit de

54
domaine ont le but de garantir au travailleur migrant les mmes conditions daccs et de
droulement du travail que les citoyens nationaux. La possibilit de se dplacer sur le
territoire de lUE et de travailler dans nimporte lequel des tats membres est depuis
toujours lun des buts principaux du droit de lUnion. Lharmonisation dans ce secteur est
donc particulirement leve : on est pass dune garantie initialement propose seulement
pour le travailleur salari, qui circule en raison de son travail, lactuelle reconnaissance
de lgalit relle de tous les travailleurs (salaris ou indpendants) qui se dplacent sur le
territoire communautaire129.
Si, dune part, on a atteint lobjectif de garantir la mobilit des travailleurs, il y a
encore, dautre part, des lacunes en ce qui concerne la possibilit dutiliser des prestations
lies au travail. Sur ce plan, lUnion agit travers des actes dharmonisation des diffrents
systmes sociaux afin de garantir au travailleur les pensions, la scurit, la sant,
linstruction, etc., quel que soit ltat membre dans lequel il rside, de manire
permanente ou temporairement. Presque toutes les directives prises dans ces domaines se
basent prcisment sur le principe dgalit de traitement, comme principe de base pour
toutes les rglementations qui tendent la cration de ce qui pourrait tre dfini comme un
march unique des prestations sociales .

traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique; Directive 98/52/CE du
Conseil du 13 juillet 1998 tendant au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord la
directive 97/80/CE relative la charge de la preuve dans les cas de discrimination fonde sur le sexe.
129
Voir titre exemplifiait arrt C-65/81, Francesco Reina et Letizia Reina c. Landeskreditbank Baden-
Wrttemberg, Rac. 1982 p. 00033; arrt C-180/83, Hans Moser c. Land Baden-Wrttemberg, Rac. 1984
p. 02539; arrt 293/83, Franoise Gravier c. Citt di Liegi, Rac. 1985 p. 00593; arrt C-96/85,
Commission delle Comunit europen c. Republic franaise, Rac. 1986 p. 01475; arrt C-139/85, R. H.
Kempf Voir Staatssecretaris van Justitie, Rac. 1986 p. 01741; arrt C-168/85, Commission delle
Comunit europen c. Repubblica italiana, Rac. 1986 p. 02945; arrt C-39/86, Sylvie Lair c. Universitt
Hannover, Rac. 1988 p. 03161; arrt 344/87, I. Bettray c. Staatssecretaris van Justitie, Rac. 1989
p.01621; arrt C-113/89, Rush PortuJOesa Lda c. Office national d'immigration, Rac. 1990 p. I-01417;
arrt C-319/92, Salomonai Haim c. Kassenzahnrztliche Vereining Nordrhein, Rac. 1994 p. I-00425;
arrt C-415/93, Union royale belge des socits de football association ASBL c. Jean-Marc Bosman,
Rac. 1995 p. I-04921; arrt C-266/95, Pascual Merino Garca c. Bundesanstalt fr Arbeit, Rac. 1997 p.
I-03279; arrt C-85/96, Mara Martnez Sala c. Freistaat Bayern, Rac. 1998 p. I-02691; arrt C-184/99,
Rudy Grzelczyk c. Centre public d'aide sociale d'Ottignies-Louvain-la-Neuve, Rac. 2001 p. I-06193; arrt
C-413/99, Baumbast et R c. Secretary of State for the Home Department, Rac. 2002 p. I-07091; arrt C-
257/00, Nani Givane e a. c. Secretary of State for the Home Department, Rac. 2003 p. I-00345 ; arrt C-
413/01, Franca Ninni-Orasche Voir Bundesminister fr Wissenschaft, Verkehr und Kunst , Rac. 2003 p.
I-13187; arrt C-212/05, Gertraud Hartmann c. Freistaat Bayern, Rac. 2007 p. I-06303; arrt C-94/07,
Andrea Raccanelli c. Max-Planck-Gesellschaft zur Frderung der Wissenschaften eV, Rac. 2008 p. I-
05939; arrt C-542/08, Friedrich G. Barth c. Bundesministerium fr Wissenschaft und Forschun.

55
 La Cour a eu et continue davoir un rle central dans le renforcement de la
protection et dans la reconnaissance des droits sociaux du citoyen dans le cadre
communautaire. La jurisprudence montre comment les discriminations sont en gnral
durement sanctionnes par la Cour et que les tats ne peuvent justifier dventuels
comportements discriminatoires que dans les limites troites de raisons impratives et de
motifs dordre public130. La contribution de la jurisprudence de la Cour est trs vaste, si
bien que, comme nous lavons dj rappel, la directive 2004/38 sur la libert de
circulation se base prcisment sur les indications de cette jurisprudence. La jurisprudence
a donc cr , ou du moins dvelopp le concept de libre circulation et, ensuite, celui de
citoyennet. Aprs avoir dtermin le caractre fondamental du principe de non-
discrimination sur le plan du travail, la Cour a adopt les mmes techniques pour mettre en
place le principe dans le cadre de linstitution de la citoyennet, avec une attention
particulire au problme de laccs des citoyens aux prestations sociales nationales, afin de
garantir la pleine utilisation des droits lis cette institution. Sur le plan institutionnel, la
rglementation secondaire en matire de citoyennet europenne et de non-discrimination
fonde sur la nationalit, est confie la procdure ordinaire, contrairement aux matires
particulirement sensibles, qui ont un impact fort sur la vie professionnelle et non
professionnelle, qui sont soumises une procdure spciale. Aujourdhui, grce lart. 19
TFUE, la garantie de non-discrimination base sur le sexe, la race, lorigine ethnique, etc.,
est devenue matire dont la rglementation est adopte avec la procdure dapprobation du
Parlement europen.
La garantie des non-discriminations dans ces secteurs de la part de la Cour de
Justice vise garantir ces droits qui, de fait, soutiennent lintgration de catgories de
citoyens faibles dans le tissu social, en accordant souvent loctroi dallocations ceux qui
se trouvent dans des situations de dsavantage social, avec lintention claire de soutenir la
pleine insertion de chaque citoyen dans le march du travail, vue comme moyen par lequel
arriver la ralisation de chaque individu.

130
Voir les conclusions de lAvocat General dan larrt Surakis, sur l'art. 18 TFUE.

56
 En 2000, le Conseil a adopt la directive 2000/43131 qui met en place le principe de
lgalit de traitement entre les personnes indpendamment de la race et de lorigine
ethnique. Selon ce qui est affirm dans cette mme directive, la discrimination fonde
sur la race ou l'origine ethnique peut compromettre la ralisation des objectifs du trait
CE, notamment un niveau d'emploi et de protection sociale lev, le relvement du niveau
et de la qualit de vie, la cohsion conomique et sociale et la solidarit. Elle peut
galement compromettre l'objectif de dvelopper l'Union europenne en tant qu'espace de
libert, de scurit et de justice 132. Les discriminations raciales doivent, par consquent,
tre limines, tout dabord prcisment partir du domaine du travail. Dans laffaire
Feryn133, un employeur, aprs avoir diffus une offre de travail destine attirer
lattention, dclarait en public que son entreprise dsirait embaucher des ouvriers
installateurs, mais ne pouvait employer des allochtones en raison des rticences de la
clientle les faire entrer dans leurs proprits prives durant les travaux.
Selon la Cour, de telles affirmations sont discriminatoires sous un double aspect :
dune part, parce quelles sont aptes dissuader fortement certains candidats de prsenter
leurs candidatures et leur empche donc laccs au march du travail ; dautre part, parce
que les dclarations publiques avec lesquelles un employeur annonce que, dans le cadre de
sa politique de recrutement, il nemploiera pas de travailleurs ayant une certaine origine
ethnique ou raciale, suffisent faire prsumer lexistence dune politique dembauche
discriminatoire, conformment lart. 8, n1 de la directive 2000/43. Ce type de
discrimination a donc une incidence sur la garantie des droits sociaux et en particulier sur
les possibilits dembauche de citoyens europens. La donne particulire est le fait que,
dans des cas comme celui qui vient dtre cit, largument de la Cour ne touche pas
directement laspect des droits sociaux. En effet, les objectifs de lUnion restent ceux dun
taux lev doccupation, dans le but de renforcer le march commun, et la protection de
lindividu intervient donc de manire secondaire, travers la protection du march. En
ralit, le principe de non-discrimination se fonde sur la ncessit de garantir la stabilit du
march et cest seulement en consquence quintervient la protection de lindividu. Cela

131
Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative la mise en oeuvre du principe de l'galit de
traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique.
132
Voir le considerand 9 de la directive 2000/43.
133
Arrt C-54/07 du 10.07.2008, Rac. [2008] p. I-05187.

57
signifie que, bien que la violation des droits sociaux soit reconnue implicitement, elle nest
pas expressment mentionne.
Il est encore possible de constater ce type dapproche dans les nombreux cas o la
Cour sest occupe de la discrimination fonde sur lge. Laffaire Mangold134 a confirm
la nature de principe fondamental du droit communautaire de la non-discrimination base
sur lge. Le principe rentre dans les objectifs dorganisation des politiques des tats
membres en matire dembauche, prvus par le trait135. Il semble vident que la garantie
de la non-discrimination est toujours troitement lie aux politiques de lemploi et donc
seulement de manire indirecte au droit au travail de chaque citoyen. Dans les rcentes
affaires Bartsch136, The incorporated trustees of the National council for ageing137,
Wolf138, Pertersen139, et Kckdeveci140, la Cour largit et prcise la porte de ce principe
en en dfinissant les limites.
Toujours dans le cadre de la protection du travail, on peut mentionner les cas sur la
discrimination base sur les handicaps, comme dans laffaire Coleman141, sur la
discrimination fonde sur lorientation sexuelle (affaire Meruko142) et sur les congs
pays, affaires Schultz-Hoff et Stringer143. Dans toutes ces affaires, la discrimination subie
par les individus influe sur la possibilit de recevoir une prestation sociale de la part de
ltat dappartenance. Mme si le droit communautaire nentre en jeu que pour la garantie
de la non-discrimination, il finit par garantir aussi laccs aux prestations sociales. Il
semble donc que la Cour cre une sorte de catalogue des prestations sociales que ltat
doit garantir ses citoyens et, pour ce faire, ne se base pas sur la protection du droit social
prvu/garanti au niveau national, mais sur le principe de non-discrimination
communautaire. Les directives en la matire, bien que rappelant lautonomie des tats, les
laissant libres dintroduire ou de garder les dispositions les plus favorables, crent une

134
Arrt C-144/04, Werner Mangold c. Rdiger Helm, Rac. [2005] p. I-09981.
135
Voir articles 153, h TFUE (ex 137 TUE), 156 TFUE (ex 140 TUE) et 166 TFUE (ex 150 TUE).
136
Arrt C-427/06 du 23 settembre 2008, Rac. [2008] P. I-07245.
137
Arrt C- 388/07 du 5.03.2009 in JO C 102 du 1.5.2009, p. 67.
138
Arrt C-229/08 du 12.01.2010 Rac. [2009] p. I-11587.
139
Arrt C-341/08 du 12.01.2010 Rac. [2010] p. I-00047.
140
Arrt C-555/07 du 19.01.2010 Rac. [2010] p. I-00365.
141
Arrt C- 303/06 du 17.07.2008, Rac. [2008] p. I-05603.
142
Arrt C-267/06 du 1.04.2008, Rac. [2007] pa. I-02851.
143
Affaires joints C-350/06 e C-520/06 del 20.01.2009, Rac. [2009] p. I-00179.

58
galisation de fait dans les modles de scurit sociale, fonde non pas sur le quantum et
sur le quid mais plutt sur les principes de base.
La directive 2000/78, qui vise, en ce qui concerne lemploi et les conditions de
travail, tablir un cadre gnral pour la lutte contre les discriminations bases sur le
handicap, lge ou les tendances sexuelles, sapplique selon la Cour non pas en relation
une certaine catgorie de personnes, mais en fonction des motifs indiqus dans lart.1144 de
la Directive, cest--dire la lutte contre les discriminations fondes sur la religion ou les
convictions personnelles, les handicaps, lge ou les tendances sexuelles, en ce qui
concerne lemploi et les conditions de travail. Dans les cas cits, il semble vident que la
garantie de lgalit de traitement sert la protection des autres droits : le licenciement
injustifi, la pension de vieillesse, les congs pays. Ce sont tous prcisment des droits
sociaux. tant donn la difficult de fonder un recours directement sur la violation de ces
droits, leur protection est assure travers le respect du principe dgalit de traitement et
de non-discrimination. Il est donc possible daffirmer que le droit communautaire prte
attention la protection des droits sociaux, spcialement ceux qui sont lis la sphre du
travail145. La vritable particularit consiste en laccs laction de protection qui, comme
nous lavons dj fait remarquer, est conditionne et filtre travers lapplication du
principe de non-discrimination.
En outre, il convient de relever lincidence de la jurisprudence communautaire sur
les droits nationaux : dans tous les cas mentionns, cest en effet lapplication de la loi
nationale qui est conteste, mme quand il ne sagit pas dune loi de transposition de
directives, mais dune loi dorigine exclusivement interne. En ce sens, il est donc possible
daffirmer que le droit communautaire influence et harmonise les systmes de droits
sociaux internes. En effet, mme quand la controverse nest pas connote par des
caractristiques de transnationalit, le droit communautaire est donc invocable par
lindividu aux fins de la protection dun droit qui lui est d, sur la base de la seule
rglementation nationale. Le principe de non-discrimination est dgalit de traitement
144
Voir point 50 de larrt Coleman.
145
Voir M. Ballestrero, Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia "bilancia" il diritto di sciopero ,
Diritto e Lavoro, 2008, 2, p.371-392 ; L. Zoppoli., Dopo la Corte di giustizia, quale futuro per il conflitto
collettivo nell'Unione europea ? , in Andreoni Veneziani, Libert economiche e diritti sociali
nell'Unione europea. Dopo le sentenze Laval, Viking, Ruffert e Lussemburgo, Roma, Ediesse, 2009, p.
219-231.

59
informe donc tous les droits nationaux, crant ainsi un paramtre de rfrence homogne
sur tout le territoire de lUnion. La particularit du systme dharmonisation se fonde sur
un paramtre de rfrence qui reste toutefois externe, en ce sens que le droit attribu au
citoyen reste exclusivement de la comptence nationale quant lextension et lobjet,
alors que la garantie de son application tous ceux qui se trouvent dans les conditions
prvues par les directives, se fonde sur le droit communautaire.

B. Le droit de rsidence et laccess cross-border aux services

de scurit sociale

Si, sur le plan des droits nationaux, la protection communautaire des droits sociaux
et de leurs prestations se concentre dans lapplication du principe de non-discrimination
fond sur les directives qui rglent la protection du travail, sur le plan strictement
communautaire, les mmes protections sont fondes, au contraire, sur le droit de
rsidence, sur la libre circulation des travailleurs146 et, en dernire analyse, sur
linstitution de la citoyennet europenne. Les rglementations en la matire soutiennent
que les normes dorganisation des lgislations nationales sur la scurit sociale sinsrent
dans le cadre de la libre circulation des travailleurs citoyens des tats membres et doivent
par consquent contribuer lamlioration de leur qualit de vie et conditions de travail,
en garantissant lintrieur de lUnion, dune part, tous les citoyens des tats membres,
lgalit de traitement concernant les diverses lgislations nationales et, de lautre, aux
travailleurs et leurs ayants droit respectifs, le bnfice des prestations de scurit sociale,
quel que soit le lieu de travail et de rsidence.
En matire de pensions dinvalidit, de vieillesse et de dcs, les intresss doivent
pouvoir bnficier de lensemble des prestations acquises dans les divers tats membres

146
Voir le Rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif l'application des rgimes de
scurit sociale aux travailleurs salaris et leur famille qui se dplacent l'intrieur de la Communaut,
in JO L 323 du 13.12.1996, p. 3838.

60
dans la limite de la somme la plus leve des prestations qui serait due par lun des tats,
si le travailleur y avait effectu toute sa carrire147.
La jurisprudence de la Cour a depuis toujours soutenu la ncessit de garantir au
travailleur migrant laccs aux prestations sociales de ltat de rsidence mme temporaire
et, notamment, non seulement les prestations drivant des activits de travail, mais, surtout
rcemment, galement toutes ces prestations qui, lato sensu, assurent au sujet une
existence digne. En effet, pour permettre la mobilit des travailleurs dans de meilleures
conditions, il est ncessaire dassurer une organisation entre les rgimes dassurance et
dassistance au chmage de tous les tats membres ; en outre, pour faciliter la recherche
demploi dans les divers tats membres, il faut notamment permettre au travailleur sans
emploi de bnficier, durant une priode limite, des allocations chmage prvues par la
lgislation du dernier tat membre dans lequel il a vers des contributions sociales. De
plus en plus souvent, les arrts de la Cour de Justice en matire de libre circulation des
travailleurs se fondent sur les articles 17 CE et 18 CE, et non plus sur les articles 39 et 56,
soulignant ainsi la possibilit dappliquer simultanment les normes sur la citoyennet et
celles relatives la libre circulation des travailleurs des situations qui taient
traditionnellement garanties travers la rglementation du travail.
La jurisprudence semble attnuer les responsabilits et les obligations de ltat
dorigine, augmentant au contraire celles de ltat daccueil. En consquence, un tat
membre ne peut pas refuser un droit un citoyen europen en invoquant le motif que ce
dernier ne rside plus formellement sur son territoire, si la vie personnelle et
professionnelle de lintress se droule lintrieur de ses frontires. De mme, les tats
membres doivent fournir des services identiques tous les citoyens europens,
indpendamment de leur nationalit ou rsidence, sils dmontrent quils exercent des
activits analogues ceux qui ont un lien effectif avec la communaut politique de cet
tat, mme si cette obligation comporte une charge pour les finances publiques148. Cette

147
Voir arrt C-527/06, R. H. H. Renneberg c. Staatssecretaris van Financin, Rac. 2008 p. I-07735, et
C10/90, Maria Masgio c. Bundesknappschaft, Rac. 1991 p. I-01119.
148
Voir Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre gnral en
faveur de l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail; Directive 98/49/CE du Conseil du 29
juin 1998 relative la sauvegarde des droits pension complmentaire des travailleurs salaris et non
salaris qui se dplacent l'intrieur de la Communaut; Rglement (CE) n 118/97 du Conseil du 2
dcembre 1996 portant modification et mise jour du rglement (CEE) n 1408/71 relatif l'application
des rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux membres de

61
approche est renforce quand le citoyen europen dmontre quil ne constitue pas une
charge pour les finances publiques de ltat daccueil, indpendamment de la provenance
des ressources ou de la technique employe pour acqurir la nationalit.
On trouve un exemple de ce type dapproche en matire dallocations familiales
qui, selon ce qui est tabli par larrt Bosmann149, peuvent tre perues par un travailleur
migrant, sujet au rgime de scurit sociale de ltat membre o il exerce son travail,
mme si elles sont attribues en application de la lgislation nationale de ltat membre de
rsidence, condition quil rentre dans les conditions ncessaires pour loctroiement de
ces allocations selon la lgislation nationale de cet tat. Cela signifie, en dautres termes,
quun travailleur migrant qui ne rside pas dans ltat o il travaille, mais y a sa scurit
sociale, a le droit de recevoir des allocations familiales de la part de ltat o il rside,
mme sil nest pas inscrit son rgime de scurit sociale. Ceci parce que la
jurisprudence fait constamment et clairement ressortir150 que les dispositions du trait
concernant la libre circulation des personnes visent faciliter, pour les citoyens
communautaires, lexercice de toute activit de travail sur tout le territoire de lUnion et
font obstacle aux dcisions qui pourraient les dfavoriser, sils entendent exercer une
activit conomique sur le territoire dun tat membre. Ainsi, comme la Cour la dclar
plusieurs reprises151, le trait ne garantit pas un travailleur que lextension ou le transfert
de ses activits dans un autre tat membre aura des consquences neutres concernant la
scurit sociale. Compte tenu des diffrences entre les rgimes de scurit sociale des
divers tats membres, une telle extension ou transfert peut, selon les cas, tre plus ou
moins favorable ou dfavorable pour les travailleurs sur le plan de la scurit sociale152.

leur famille qui se dplacent l'intrieur de la Communaut, et du rglement (CEE) n 574/72 fixant les
modalits d'application du rglement (CEE) n 1408/71.
149
Arrt C-352/06 del 20.05.2008, Rac. [2008] p. I-03827.
150
Voir Arrt C-480/08, Maria Teixeira c. London Borough of Lambeth et Secretary of State for the Home
Department; Arrt C-310/08, London Borough of Harrow c. Nimco Hassan Ibrahim te Secretary of State
for the Home Department; Arrt C-103/08, Arthur Gottwald c. Bezirkshauptmannschaft Bregenz, Rac.
2009 p. I-09117; Affaires joints C-22/08 et C-23/08, Athanasios Vatsouras (C-22/08) et Josif
Koupatantze (C-23/08) c. Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Nrnberg 900, Rac. 2009 p. I-04585; Arrt C-
127/08, Blaise Baheten Metock c. Minister for Justice, Equality and Law Reform, Rac. 2008 p. I-0624;1
Arrt C-408/03, Commissione delle Comunit europee c. Regno del Belgio, Rac. 2006 p. I-02647;
Affaires joints C-482/01 et C-493/01, Georgios Orfanopoulos (C-482/01) et Raffaele Oliveri (C-493/01)
c. Land Baden-Wrttemberg, Rac. 2004, p. I-05257.
151
Voir, inter alia, Arrt C-318/05, Commissione c. Germania (Rac. Pag. I-0000, point 114); berg, point
14, et Bosman, point 94.
152
Voir, arrts Piatkowski, point 34, et Hervein, point 51.

62
 Toute la rglementation qui se basait initialement sur les dispositions en matire de
libre circulation des travailleurs a trouv une source et une orientation nouvelles avec
lintroduction de linstitution de la citoyennet europenne. Ainsi a-t-on associ cette
dernire les attributions des allocations chmage, qui sont encadres par la Cour comme
prestations de scurit sociale, rentrant elles aussi dans le cadre du Rglement 1408/71153.
Dans larrt Petersen154, en effet, la Cour soutient que les articles 18 CE et 39 CE font
obstacle une disposition nationale qui prvoit la suspension du droit lallocation
chmage quand le bnficiaire intress rside dans un autre tat membre.
Ainsi, mme dans le cadre de la catgorie subjective des citoyens qui ne rentrent
pas dans le profil des travailleurs, conformment lart. 39 TUE, la Cour applique
linterdiction de discrimination sur la base de la nationalit. En ce qui concerne le statut
dtudiant, les arrts Raccanelli155, Frster156, et Bidar157 affirment que linterdiction des
discriminations bases sur la nationalit concerne non seulement les actes de lautorit
publique, mais aussi les normes de nimporte quelle nature visant rglementer
collectivement le travail subordonn et les prestations de services. Concernant, en
particulier, les prestations de scurit sociale, la Cour a dvelopp ce statut en dclarant
quun citoyen de lUnion conomiquement non actif peut invoquer lart. 12 CE, sil a
sjourn lgalement dans ltat membre daccueil durant une certaine priode ou sil
dispose dun permis de sjour. On peut donc admettre que la notion de citoyennet de
lUnion, comme est en train de lenvisager la jurisprudence de la Cour, marque un
processus dmancipation des droits communautaires par rapport leur matrice originelle
conomique. Par consquent, alors que les droits aux prestations sociales taient
initialement lis lexercice dactivits conomiques (en particulier sous forme de travail
rtribu, qui est la base de la notion de travailleur), ils peuvent actuellement tre exercs
par des citoyens conomiquement non actifs sur la base du principe de non-discrimination.
Alors quauparavant, un tat membre devait assumer lentire responsabilit sociale et
fournir des prestations ceux qui avaient dj eu accs au march du travail dans cet tat
153
Voir le Rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif l'application des rgimes de
scurit sociale aux travailleurs salaris et leur famille qui se dplacent l'intrieur de la Comm, in JO
L 323 del 13.12.1996, pag. 38.
154
Arrt C-228/07 del 11.09.2008, Rac. [2008] p. I-06989.
155
Arrt C- 94/07 du 17.07.2008, Rac. [2008] p. I-05939.
156
Arrt C-158/07 du 18.11.2008, Rac. [2008] p. I-08507.
157
Arrt C-209/03 du 15.03.2005, Rac. [2005] p. I-02119.

63
et qui, par consquent, avaient contribu dans une certaine mesure son conomie, ce type
de solidarit conomique doit actuellement tre largi, en principe, tous les citoyens de
lUnion lgalement rsidents sur son territoire. Cependant, il faut remarquer quil reste
encore des limites. Comme la observ la Cour dans les arrts Grzelczyk et Bidar, les tats
membres doivent aujourdhui faire preuve d une certaine solidarit financire dans
lorganisation et dans lapplication de leurs systmes de scurit sociale.
On peut suivre le parcours de la jurisprudence en matire de protection des droits
sociaux et des prestations sociales partir de laffaire Baumbast158 qui a permis un
citoyen allemand, qui avait utilis son droit de libre circulation au Royaume-Uni, de
garder sa rsidence dans cet tat membre conformment lart. 18 CE. Dans laffaire
Trojani159, la Cour a ensuite considr que, mme dans le cas o un citoyen qui rsidait
occasionnellement en Belgique mais navait pas le statut de sujet conomique (verdict que
la Cour a confi au juge national), celui-ci pouvait tout de mme bnficier de la
protection que lui garantissait lart. 18 CE. Par la suite, larrt Schwarz160 a approfondi cet
axe jurisprudentiel, en dlguant au juge national lapplication de lart. 49 CE et de lart.
18 CE, tout en confirmant, dans les deux cas, lexistence dune violation. En dfinitive,
malgr la sparation des domaines dapplication des articles relatifs respectivement la
citoyennet et la libre circulation, cette sparation ne comporte pas de grandes
diffrences dans la pratique161. La Cour de Justice procde lobtention dun niveau
homogne de protection dans le domaine de la libre circulation des personnes, en utilisant
les normes sur la citoyennet comme un instrument valable dans ce but.
Comme la remarqu lavocat gnral Jacobs dans le cadre de laffaire
Konstantinidis, un ressortissant communautaire qui se rend dans un autre tat membre
en qualit de travailleur salari ou non salari au sens des articles 48, 52 ou 59 du trait n'a
pas seulement le droit de poursuivre son entreprise ou sa profession et de bnficier des
mmes conditions de vie et de travail que les ressortissants de l' tat d' accueil; il a droit,
en outre, l'assurance que, o qu' il se rende pour gagner sa vie dans la Communaut, il
158
Arrt C-413/99, Baumbast e R c. Secretary of State for the Home Department, Rac. 2002, p. I-0709.
159
Arrt C-456/02,Michel Trojani c. Centre public d'aide sociale de Bruxelles (CPAS), Rac. 2004, p. I-
07573.
160
Arrt C-76/05, Herbert Schwarz e Marga Gootjes-Schwarz Voir Finanzamt Bergisch Gladbac, in Racc.
2007 p. I-06849.
161
Voir Spaventa, E., Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its
constitutional effect , Common Market Law Review, 45, 2008, p. 40.

64
sera trait selon un code commun de valeurs fondamentales, en particulier celles inscrites
dans la Convention europenne des droits de l' homme. En d'autres termes, il a le droit
d'affirmer "civis europeus sum" et d' invoquer ce statut pour s'opposer toute violation de
ses droits fondamentaux . De cette manire, la libre circulation des personnes acquiert
une identit propre, influence par des contenus constitutionnels, se transformant en une
libert lie la dynamique qui caractrise les droits fondamentaux162.
Ainsi, la notion de citoyennet, qui implique un statut juridique de lindividu,
impose aux tats membres de prter une attention particulire la situation juridique de
lindividu. De cette manire, la libre circulation des personnes devient la circulation des
libres citoyens. Un changement de perspective qui nest pas simple, puisque le centre de
lattention est dplac de la libert de circulation lindividu 163. Le citoyen titulaire
dune scurit sociale, selon les divers modles nationaux, devient le vhicule travers
lequel les prestations sociales circulent sur le territoire communautaire. En ce sens, le bien
juridique objet de protection nest donc plus la prestation elle-mme mais, indirectement,
lensemble des prestations qui garantissent au citoyen le droulement normal de la vie
sociale. On assiste ainsi la cration dun nouveau modle de welfare communautaire,
non plus fond sur une srie de rglementations passes qui imposent lusufruit de
certaines prestations sociales, mais au contraire, sur un ensemble variable de droits
exportables et, quoi quil en soit, toujours exigibles, tout en conservant les diffrentes
modalits dattribution prvues par chaque droit national.

162
Voir Besselink, L., Dynamics of European and national citizenship: inclusive or exclusive? , European
Constitutional Law Review, n. 3, vol. I, 2007, pagg. 1 e 2 ; Castro Oliveira, ., Workers and other
persons: step -by-step from movement to citizenship Case Law 1995-2001 , Common Market Law
Review n.39, 200 2; Dougan, M. & Spaventa, E., Educating Rudy and the (nin-) English patient: A
double-bill on residency rights under Article 18 EC , n.28, European Law Review, 2003, pagg. 700-704
; Martin, D. A Big Step Forward for Union Citizens, but a Step Backwards for Legal Coherence ,
European Journal of Migration and Law 2002, pagg. 136-144 ; O'Leary, S., Putting flesh on the bones
of European Union citizenship , European Law Review, 1999, pagg. 75-79; Shaw, J. & Fries, S.,
Citizenship of the Union: First Steps in the European Court of Justice , European Public Law, 1998,
pag. 533.
163
Voir les Conclusions de lavocat gnral Colomer dans larrt C- 228/07 point 22.

65
Partie II : LEurope sociale entre Union
et CEDH

66
 Comme nous lavons dj soulign, la construction dun march commun de
prestation de services, obtenue travers lapplication des principes de la solidarit, de la
non discrimination et de la citoyennet communautaire, a dtermin une augmentation de
la mobilit des travailleurs communautaires entre tats membres. Cette situation comporte
dun ct la ncessit de garantir cette catgorie des travailleurs la fruition des
prestations sociales sur le territoire de ltat daccueil, et de lautre la ncessit de garantir
aux prestataires de services trangers laccs direct aux marchs des diffrents tats
membres.
Ces deux exigences sont la base de lintervention communautaire en matire de sant,
travers la discipline en matire daccs transfrontalier aux services dassistance mdicale,
et sur le march du travail, travers les politiques de la Flexiscurit.
Cependant, lintervention communautaire dans ces secteurs ne tient pas compte des cots
nationaux lis la ncessit dune modification des politiques sociales. Ces cots se sont
multiplis durant ces 20 dernires annes et ont comport un dsquilibre dans les bilans
nationaux, bien visible dans la priode actuelle et accentu par la crise conomique
internationale. Dans ce cadre normatif, les droits sociaux sont rglements, bien quavec
des modalits et des contenus non comparables aux disciplines constitutionnelles
europennes avances, de la mme manire que les autres droits fondamentaux et les
liberts conomiques de lUnion, dont ils partagent dsormais la nature de droit
fondamental de lUnion et, en cela, induisent revoir funditus le concept de citoyennet
europenne partir de sa capacit dinclusion sociale effective.
Lintroduction de la Charte de Nice et la reconnaissance des droits sociaux comme droits
fondamentaux dans le systme de lUnion, ne semblent tout dabord pas suffire combler
la lacune cre par linexistence dune politique sociale au niveau de lUnion. Au
contraire, il semble vident quune politique sociale sectorielle au niveau de lUnion
affaiblit la capacit des systmes internes dabsorber les changements conomiques crs
sur le plan supranational. Par ailleurs, comme le soulignent M. Jouen et C. Palpant, la
dimension sociale de la construction europenne est souvent accompagne dune certaine
ambigut, qui vient du fait que la politique sociale de lUnion europenne nest pas le
clone en plus grand de la politique sociale dans tel ou tel tat-membre. Elle ne se

67
fonde pas sur les mmes principes ; le champ de ses activits et de ses instruments sont
plus restreints164.
Cest dans ce contexte que sinscrit aussi la proposition dadhsion de lUnion la
Convention europenne pour la protection des droits fondamentaux qui cre des doutes
importants quant la garantie effective dun standard de protection des droits
fondamentaux plus lev dans le cadre de lUE que dans celui des tats membres.
Lanalyse de la jurisprudence et de la rglementation communautaires rvle, en effet, que
la justiciabilit effective des droits sociaux dans lordre juridique de lUnion est lie la
ncessit de sauvegarder le bon fonctionnement du march interne. Cette observation est
essentielle pour comprendre lapproche diffrente de la jurisprudence de la Cour de Justice
concernant la protection des droits sociaux fondamentaux par rapport celle qui concerne
les autres droits fondamentaux.
cette jurisprudence, il est ncessaire den ajouter une plus rcente, dans laquelle on peut
relever une nette asymtrie entre les liberts conomiques et les droits sociaux165. Cette
asymtrie dans la protection des droits par rapport aux paramtres constitutionnels
nationaux et communautaires rappelle invitablement lattention de la doctrine
constitutionnelle sur les limites ncessaires opposer cette prtention de primaut du
droit communautaire sur le droit constitutionnel des liberts et des droits tablis par les
constitutions nationales.

164
Marjorie Jouen et Catherine Palpant, Pour un nouveau contrat social europen , Notre Europe, tudes
et recherches n 43.
165
Cfr. S. Giubboni, Dopo Viking, Laval e Rffert: in cerca di un nuovo equilibrio fra i diritti sociali e
mercato, A. Andreoni, B. Veneziani, Libert economiche e diritti sociali ... cit., p. 124. En valuant de
faon critique la jurisprudence du Juge communautaire en ce qui concerne lquilibre entre liberts
conomiques et droits sociaux, dans loptique de lart. 6.1 du Trait de Lisbonne et de lart. 28 de la
Charte de Nice/Strasbourg, une argumentation convaincante souligne que cette jurisprudence constitue
une vritable erreur de logique car elle ne considre pas les droits sociaux linstar des droits de
lhomme, comme nous lavons rappel propos des sentences Omega et Schmidberger (B. Caruso,
Diritti sociali e libert economiche sono compatibili nello spazio europeo?, A. Andreoni, B. Veneziani,
Libert economiche e diritti sociali... cit., p. 111). Outre cette limite, il faut observer que ce qui est
relever dans les sentences Viking, Laval nest pas tant la non reconnaissance du droit constitutionnel de
grve mais plutt le genre dquilibre tabli entre le droit lui-mme et le droit dtablissement de la
normative communautaire, qui finit par dgrader leffectivit de la garantie constitutionnelle reconnue au
droit de ngociation et dactions collectives garanti par lart. 28 de la Charte des droits fondamentaux
de lUE.

68
 Titre 1 : La libert de prestation de services et la
matire sociale

Dans le cadre de cette tude, il est important de remarquer que les services
dassistance mdicale rentrent eux aussi, conformment aux articles 56 et 57 TFUE (ex
art. 49 et 50 TCE)166, dans lhypothse de libre circulation des services, si bien quils
taient dj insrs dans le cadre de la directive sur les services de 2004 et trouveront une
nouvelle place dans la directive sur les droits des patients167.
En gnral, comme laffirme lart. 168 TFUE (ex 152 TCE), les tats membres ont
la comptence exclusive en matire de sant168. En particulier, comme la rcemment
raffirm la Cour dans larrt Doc Morris169 sur lapplication de lart. 49 TFUE (ex 43
TCE) la lgislation autrichienne rglementant les cliniques dentaires, il appartient aux
tats membres de dcider du niveau auquel ils entendent assurer la protection de la sant
publique et la manire dont ce niveau doit tre atteint. Ce niveau pouvant varier dun tat
membre lautre, il convient de reconnatre aux tats membres une marge
dapprciation 170 ; par consquent, les systmes de sant nationaux ne rentrent pas, en
principe, dans le cadre dapplication de la discipline du march et de la concurrence. En
ralit, la jurisprudence rcente nous a habitus considrer que les systmes nationaux
dassistance maladie peuvent galement entrer en conflit et intresser le droit
communautaire. En effet, un travailleur du domaine de la sant peut, en invoquant le droit
communautaire, exercer son activit sur tout le territoire de lUnion, condition que cette
activit soit rmunre. Par consquent, il est galement possible, linverse, que cette
activit soit rglemente sur la base des articles 106 (1) TFUE (ex art. 86 (1) TCE) et 102

166
Voir les articles 56-62 du Trait sur le Fonctionnement de lUnion et les articles 62 et 51-54 sur la libre
prestation de services.
167
Voir la proposition de la Directive du Parlement et Conseil sur lapplication des droits des patients le
prestations mdicales transfrontaliers. COM 2008 414 fin.
168
Voir les Arrts C- 238/82, Duphar BV par. 16, affaires joints C-159/91 e C-160/91 Pucet et Pistre par. 6,
Arrt Sodemare par. 27 e Kohll par. 17.
169
Voir L. Hancher et W. Sauter, One step beyond? From Sodemare to Docmorris: the EU's freedom of
establishment case law concerning healthcare , Common Market Law Review, 47, 2010 pp. 117-146.
170
Voir par. 19 affaires joints C-171/07 e C-172/07. (Voir, aussi Arrt 11.12.2003, C-322/01 Deutscher
Apothekerverband, Rac. Pag. I-14887, point 103 ; Arrt C-141/07, Commissione c. Germania,
11.09.2008, Rac. pag . I-6935, point 51, et Hartlauer, cit., point 30).

69
TFUE (ex art. 82 TCE), quand les normes nationales qui favorisent les travailleurs de
certaines catgories de services crent des situations de droits exclusifs ou des abus de
position dominante.
En effet, cet gard, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, la libre
prestation des services exige non seulement llimination de toute discrimination
lencontre du prestataire de services tabli dans un autre tat membre en raison de sa
nationalit, mais galement la suppression de toute restriction, mme si elle sapplique
indistinctement aux prestataires nationaux et ceux des autres tats membres, lorsquelle
est de nature prohiber, gner ou rendre moins attrayantes les activits du prestataire
tabli dans un autre tat membre o il fournit lgalement des services analogues 171.
Larticle 49 TCE, relatif la libre circulation des services, garantit un travailleur de ce
secteur tabli dans un tat membre de se dplacer librement sur le territoire dun autre tat
membre sans subir de restrictions discriminatoires, puisquil est possible de soumettre ce
droit exclusivement aux mmes conditions imposes aux oprateurs conomiques
nationaux. Le droit communautaire, sauvegardant en partie les prrogatives
constitutionnelles nationales, nempche toutefois pas que les tats membres puissent
tendre, dans le cadre des prestations sociales, leurs propres lois et leurs conventions
collectives de travail, en matire de minima salariaux, tout travailleur du domaine des
prestations de services oprant sur son territoire, indpendamment du pays o il est tabli.
La libre prestation de services comporte donc lobligation pour les tats membres de
retirer les restrictions qui empchent les citoyens dun tat membre, tablis dans lun des
pays de lUnion europenne, dexercer leur activit en faveur dun bnficiaire qui se
trouve dans un autre tat membre, ou dy exercer occasionnellement leur activit aux
conditions prvues par la rglementation qui y est en vigueur. Dans ce but, le droit
communautaire impose linterdiction dinterposer des obstacles la circulation des
services, que ce soit envers ltat o la prestation doit tre effectue, ou envers celui dans
lequel le travailleur est tabli.
La liste dexemples contenue dans lart. 50.2, TUE permet de remarquer lampleur
attribue par le trait la notion de services. Cette dernire doit en effet concerner
lexercice dune activit rtribue qui ait donc une nature conomique relle et effective,

171
Voir point 78 Arrt C- 350/07 Kattner, Rac. 2009 p. I-01513.

70
mme si elle drive dun profit indirect et indpendamment de la correspondance entre
celui qui est bnficiaire du service et celui qui le paye, comme la spcifi plusieurs
reprises linterprtation large de la Cour de Justice172. Par contre, les services pour
lesquels nest prvue aucune rmunration ou tout autre type de compensation
conomique173 sont exclus de la notion communautaire, tout comme les services rendus
par ltat ou, de manire plus gnrale, les activits se prsentant comme partie intgrante
des fonctions de ltat, ou encore finances par le budget public.
Il faut remarquer que la Cour de Justice opre une subdivision entre les prestations
conomiques qui peuvent tre librement exerces dans les diffrents tats membres, qui
retombent dans le cadre du march intrieur, et celles qui nen font pas partie174. La
jurisprudence exclut en gnral que les services qui sont classs comme ayant un caractre
solidaire 175 puissent rentrer dans la rglementation du march unique. Les juges
excluent notamment que les activits bases sur la logique de la solidarit nationale
puissent tre considres comme des activits conomiques et, par consquent, celles-ci ne
rentrent pas dans le domaine dapplication du droit de concurrence.
Dans ce type dactivit sont compris, avant tout, les services dassistance mdicale.
Limportante jurisprudence qui sest dveloppe partir de laffaire Pucet et Pistre, et
plus rcemment de laffaire Watts, montre clairement lattitude de la Cour. Le principe qui
est tabli est celui selon lequel le citoyen communautaire qui sadresse un mdecin dans
un tat membre diffrent du sien a droit au remboursement des frais mdicaux sans
quune autorisation pralable de la part de la caisse maladie de ltat o il est inscrit soit
ncessaire. Ce type de remboursement devra en outre tre vers selon les tarifs de ltat o
les prestations ont t effectues.

172
Voir Arrt 4.10.1991, C-159/90, S.P.U.C. c. Grogan, Rac. 1991, p. I-04685.
173
Affaires joints C-51/96 et C-191/97, Delige, Rac. 2000, p. I-02549.
174
Voir dans ce sence point 16 des affaires joints, C-286/82 et C-26/83 Luisi Carbone, Rac. 1984, p. 00377.
175
Voir Davis, The effect of Mrs Watt trip to France on the national health service , King's Law Journal,
18, p. 157 ; Van de Gronden, Cross-border healthcare in the EU and the organization of the national
health systems of the Member States : the dynamics resulting from the European Court of Justice's free
movement and competition law , Wisconsin international law journal, 2009, p. 705 ; Hatzopoulos,
Killing national health and insurance systems but healing patients? The european market for healthcare
services after the judgement of the ECJ Common Market Law Review, 39, p. 683 ; Hervey, The
current legal framework on the right to seek healthcare abroad in the European Union , CYELS, 2007,
9, p. 261.

71
 La Cour ouvre ainsi la route ce que lon pourrait dfinir comme la libre prestation
des services mdicaux transfrontaliers. Bien que cette libert paraisse trs large, de par son
caractre social, elle peut cependant tre soumise certaines limites. Selon lart. 22 du
rglement 1408/71, en effet, le risque de dstabiliser lquilibre financier des caisses
maladies et lordre public en matire de sant, peuvent tre cause dune ventuelle
autorisation pralable au traitement, toujours, bien entendu, dans les limites du principe de
proportionnalit.
En outre, les services mdicaux fournis par des entreprises prives ne rentrent pas
dans le cadre des prestations exclues du secteur de la concurrence. Dans ces cas-l, en
effet, il manquerait le caractre exclusivement social de la prestation et, par consquent,
celle-ci retomberait dans le cadre dapplication de la rglementation sur le march
commun. Un exemple de la manire dont la Cour soriente en matire de prestations
mdicales cross-border est reprsent par laffaire italienne des assurances responsabilit
civile automobile pour les tiers victimes daccidents de la route. Larrt Commission c.
Italie176 montre clairement que certains motifs impratifs dintrt gnral peuvent
permettre de justifier des restrictions au march libre en vertu de leur finalit sociale. En
Italie, la souscription une assurance responsabilit civile automobile est obligatoire et,
par consquent, la Cour soutient que les assurances dans ce secteur nont pas un vritable
pouvoir contractuel. Selon la Commission, en effet, lobligation de souscription, impose
toutes les compagnies dassurance exerant dans le domaine de la responsabilit civile
automobile ainsi qu tous les propritaires de voitures, soumise la possibilit pour
lISVAP (Institut pour la Vigilance sur les Assurances Prives) dmettre des sanctions en
cas de violation de cette obligation, est incompatible avec les art. 43 CE et 49 CE. Cette
obligation dissuaderait les compagnies dassurance tablies dans dautres tats membres
de sinstaller ou doffrir leurs services en Italie et, par consquent, en compromettrait
laccs au march italien. Ces compagnies se trouveraient, notamment, dans
limpossibilit de choisir librement leurs services dassurance et les destinataires des
services. De cette manire, elles seraient contraintes de supporter des cots excessifs par
rapport leurs stratgies dentreprise. Ces cots seraient encore plus onreux pour les
compagnies qui entendent exercer en Italie des activits sporadiques.

176
Arrt C-518/06 Commission c. Italie, Rac. 2009 p. I-03491.

72
 La Cour naborde pas tout ce qui concerne les buts sociaux sous-jacents de ce type
dassurance, mais elle base plutt son raisonnement sur le caractre obligatoire et sur la
ncessit dempcher des distorsions du march de rfrence. Selon la Cour, il existe, en
effet, un type de solidarit dintrt gnral 177 dans ce secteur, qui justifie en soi
latteinte porte la concurrence et au march commun dans ce domaine prcis. Comme le
dmontre constamment la jurisprudence, une restriction la libert dtablissement et la
libre prestation de services peut tre admissible quand il savre quelle correspond des
motifs impratifs dintrt public, quelle permet de garantir la ralisation de lobjectif fix
et quelle ne va pas au-del de ce qui est ncessaire pour cette ralisation178.
Ainsi, lobjectif de protection sociale invoqu par la Rpublique italienne, entendu
essentiellement comme garantie de remboursement adquat aux victimes daccidents, peut
tre considr comme motif impratif dintrt gnral. Bien que prcdant lentre en
vigueur du Trait de Lisbonne, ce verdict peut tre reli au principe de lconomie sociale
de march, dj nonc dans la Constitution europenne et repris par le Trait de
Lisbonne. Ce que lon a dfini comme clause horizontale sociale et que lon retrouve dans
lart. 3 par. 3 TUE prvoit effectivement que lUnion compte parmi ces objectifs celui
davoir une conomie sociale de march fortement comptitive. Selon de nombreux
exgtes179, cela reprsenterait le passage dune Union nayant quun but mercantile une
Union o le welfare state et la solidarit redeviennent des valeurs de base. Suivant ces
indications, on peut donc aisment interprter le verdict en question. La Cour, en effet,
reconnat lassurance responsabilit civile automobile italienne la valeur solidaire
caractristique des prestations sociales et reconnat par consquent sa facult tre
protge prcisment en tant quexpression dune conomie sociale, dans laquelle le
simple profit et la concurrence entre les entrepreneurs ne sont pas les valeurs principales
protger.

177
Voir .B. Petit, Un regard juridique sur la dynamique du modle social europen , Droit Social, 2010, p.
220.
178
Voir affaire jointes 5.12.2006 C-94/04 et C-202/04, Cipolla, Rac. pag. I-11421, point 61; Arrt C-250/06,
13.12.2007, United Pan-Europe Communications Belgium, Rac. pag.I-11135, point 39, et Arrt C-
212/06 1.04.2008, Governo della Comunit francese et Governo vallone, Rac. pag. I-1683, point 55.
179
Voir M. Ferrera, Verso una cittadinanza sociale aperta: i nuovi confini del welfare nellUnione europea
, Rivista italiana di scienza politica, n. 1/2004, et S. Giubboni, I diritti sociali fondamentali
nellordinamento comunitario , Diritto dellUnione Europea, nn. 2-3/2003, S. Giubboni, Free
Movement of Persons and European Solidarity , European Law Journal, 2007, p.170-203.

73
 La clause sociale intgre dans le trait mrite donc une attention toute particulire.
La libre prestation de services, en tant que libert fondamentale protge par les traits,
rencontre, de fait, une nouvelle limite. Le jugement de proportionnalit que la Cour opre
chaque fois quil y a un conflit entre les liberts garanties par le droit communautaire
senrichit dune nouvelle composante : llment social. On peut donc affirmer que chaque
fois que la prestation de services concerne un secteur li celui des prestations sociales
latu senso, on devra tenir compte de ces buts caractre solidaire et le jugement de
proportionnalit devra par consquent tre adapt ces derniers. Ce type dquilibre
pourrait avoir un double effet : dune part, certains craignent une paralysie du march des
prestations des services dans tous les domaines o les tats membres pourraient
contourner linterdiction de restrictions la concurrence en faisant pression travers le
thme des buts sociaux de la rglementation180. Dautre part, lintroduction dune nouvelle
catgorie de motifs impratifs pourrait pousser vers une nouvelle re dharmonisation,
prcisment dans le secteur des lgislations nationales du welfare, considrant que quand
on parle dconomie sociale de march, on se rfre toute la srie de politiques qui
investissent dans la formation, lducation, la culture, la scurit, les aides sociales et
lenvironnement.
Le manque dinformation et, par consquent, limpossibilit pour le patient181 de
refuser ou de remplacer le service-traitement, prohibent la possibilit de considrer les
soins mdicaux comme des services au sens communautaire du terme. Ds lors que le
service mdical est effectu dans le but exclusif de soigner le patient, il ne peut plus tre
considr comme un service entendu dans son acception conomique, mais il est un
service social qui, par consquent, a dautres buts que la simple circulation et
capitalisation du bien. En dautres termes, le bien qui devrait tre sujet lapplication de la
rglementation communautaire nest pas apprciable conomiquement. La protection de la
sant des citoyens rentrant dans le paradigme des obligations que ltat a envers ces

180
Voir S. Giubboni, Da Roma a Nizza. Libert economiche e diritti sociali fondamentali nellUnione
europea , Quaderni di diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 2004/2, et S. Giubboni, Diritti
sociali e mercato. La dimensione sociale dellintegrazione europea, Bologna, il Mulino, 2003 et S.
Giubboni, Un certo grado di solidariet. Libera circolazione delle persone e accesso al welfare nella
giurisprudenza della Corte di giustizia CE , in RDSS, 1/2008, et M. Poiares Maduro, Striking the Elusive
Balance between Economic Freedom and Social Rights in the EU, in J. Alston, EU and Human Rights,
Oxford, Oxford University Press, 1999.
181
Voir conclusions de ladvocat general Bot dan lArrt Belgian Dentist C-446/05 points 114-116.

74
derniers, elle ne rentre pas dans les logiques de march et, par consquent, chaque fois que
lon parle de soins offerts par les systmes de sant nationaux, le but social dpasse le but
conomique. Actuellement, la Cour rsout donc lquilibre entre libre prestation de
services et garantie de la sant des citoyens en faveur de cette dernire, laissant aux tats
la libert dimposer des critres rigides pour pouvoir effectuer des prestations de services
de sant. Il est vrai quil existe, nanmoins, des services mdicaux dont le but premier
nest pas la garantie de la sant comme paradigme social/national, tels que les services
mdicaux et paramdicaux effectus par des oprateurs privs non affilis aux systmes
nationaux de prvention sanitaire.
Dans tous les cas o la prestation de services de sant est effectue par des sujets
privs, lventuelle violation des rgles du march commun doit tre value la lumire
des critres dj tablis par la jurisprudence concernant linterprtation des articles 49 et
56 TFUE (ex 43 et 49 TCE). Ainsi, les limites imposes par ltat ne doivent pas tre
discriminatoires et doivent tre justifies par des motifs dordre impratif ou dintrt
public proportionnels. Le test de proportionnalit doit notamment tenir compte du fait
que si un tat membre impose des rgles moins strictes que celles applicables dans un
autre tat membre, cela ne signifie pas en soi que ces dernires sont disproportionnes et,
donc, incompatibles avec le droit communautaire. En effet, la seule circonstance qu'un
tat membre ait choisi un systme de protection diffrent de celui adopt par un autre tat
membre ne saurait avoir d'incidence sur l'apprciation de la ncessit et de la
proportionnalit des dispositions prises en la matire 182 et, quoi quil en soit, il faut tenir
compte du fait quune apprciation de ce genre peut changer au cours des annes,
notamment en fonction des progrs raliss en la matire sur le plan technique et
scientifique. Ce que la Cour soutient est donc la lgitimit de lexistence de diffrentes
restrictions dans les divers tats membres condition que celles-ci soient proportionnes
dans leur contexte spcifique.
Aprs toutes ces considrations, il apparat donc clairement quil y a une
distinction marque entre, dune part, les services de sant nationaux, qui ont comme but
principal la protection de la sant des citoyens et qui, prcisment en raison de cela, ne
rentrent pas dans le cadre dapplication du droit communautaire puisquils sont justifis

182
Voir points 33 et 34 Arrt Mac Queen, C-108/96.

75
sur la base dune catgorie de motifs impratifs fonds sur le paramtre du but social, et,
dautre part, les services mdicaux effectus par des sujets privs qui, ntant pas encadrs
par les politiques nationales de protection de la sant, rentrent dans le cadre matriel et
subjectif dapplication du droit communautaire183.

Chapitre 1 : L'agenda de Lisbonne, la mthode ouverte

de coordination et les nouvelles perspectives de gouvernance
en matire sociale

Le tableau prsent ci-dessous illustre la dpense publique des tat membre de la

Communaut dans le periode 1981-1996 pour le maintien des systmes de scurit sociale
par rapport au PIB des trente annes prcdant la crise conomique.

Tableau 1184 : total de la dpense pour la protection sociale185 en pourcentage du PIB des
annes 1970-2001

1970 1980 1990 1996 2001

Belgique 18,7 27,6 26,7 28,6 27,5

Danemark 19,6 28,7 29,7 31,4 29,5

Allemagne 21,5 28,8 25,4 29,9 29,8

Grce n.a. 9,6 23,2 22,9 27,2

Espagne 8,8 17,9 19,9 21,9 20,1

France 19,2 25,4 27,7 31 30

Irlande 13,8 20,8 19,1 17,8 14,6

183
Voir Arrt C-160/08, Commissione europea c. Repubblica federale di Germania, et Arrt C-341/08,
Domnica Petersen c. Berufungsausschuss fr Zahnrzte fr den Bezirk Westfalen-Lippe.
184
Sources ESSPROS 1981 (EUROSTAT, 1981), et EUROSTAT 1996.
185
Le total des frais comprenant aussi les benefits sociales et les coutes administratives.

76
Italie n.a. 19,5 24,4 24,8 25,6

Luxembourg 15,6 26,5 22,6 24,1 21,2

Hollande 19,7 28,8 32,5 30,1 27,6

Autriche n.a. n.a. 27,8 29,8 28,4

Portugal n.a. 12,7 15,6 21,2 23,9

UK 14,3 21,5 23,2 28 27,2

Finlande n.a. n.a. 33,6 31,6 25,8

Sude n.a. n.a. 37,1 33,9 31,3

UE-15 n.a. n.a. 27,7 28,4 27,5

En analysant le tableau, on remarque une augmentation constante de la dpense

pour les prestations sociales dans tous les tats membres jusquaux annes 1990 et une
baisse, plus ou moins importante, avec le dbut du nouveau millnaire. Cette donne nest
pas surprenante puisque durant ces dernires annes, les progrs scientifiques et
technologiques ont effectivement comport une amlioration et un allongement de la
dure de vie dans les pays occidentaux et en Europe. Le vieillissement de la population
comporte, dune part, une dpense publique en hausse pour couvrir les cots des retraites
et, dautre part, une augmentation des cots pour les dpenses de sant. Si lon ajoute
cela limportante mobilit de la population qui se dplace sur le territoire de lUnion et,
par consquent, la rattribution des ressources publiques envers des citoyens qui ne
contribuent pas (partiellement ou intgralement) au financement de ces cots, on
comprend aisment laugmentation de la dpense publique nationale pour les services
dassistance sociale.
Puisquen labsence de comptences de lUnion dans le domaine social il est
impossible pour le bilan UE de prvoir une couverture de dpense dans ce secteur, les
tats membres doivent trouver des solutions alternatives pour assumer les cots et viter
lcroulement des critres financiers fixs par le trait de Maastricht pour les budgets
publics.

77
 Selon lopinion de nombreux spcialistes186, la connaissance scientifique et
lexprimentation de nouveaux modles de gestion du welfare peuvent tre des
instruments efficaces pour trouver des solutions adquates afin de faire face au problme
de la gestion des welfare nationaux dans une optique intgre chelle communautaire,
sans devoir remettre en discussion la rpartition de comptences entre Union et tats
membres. partir des annes 1990, on a donc commenc exprimenter de nouveaux
systmes de coordination des droits nationaux prcisment dans ces domaines o la
comptence de lUnion est exclue ou imparfaite. Dans le cadre des domaines dont nous
traitons ici, il faut signaler la mthode de rglementation particulire utilise par lUnion.
la diffrence de la mthode communautaire classique qui se base sur le command and
command 187, cest--dire sur limposition de rglementations uniformes visant
lharmonisation des droits nationaux, on emploie, au contraire, dans le secteur social une
srie de mcanismes de rglementation qui sont appeles new governance ,
prcisment pour les diffrencier de la mthode classique.
tant donn la carence de comptence de lUnion dans ces domaines, laction
communautaire se dveloppe travers une srie de processus et de pratiques qui
contiennent, certes, des lments normatifs, mais qui tendent essentiellement raliser des
prvisions lgislatives efficaces et transversales dans les tats membres.

A. Le mthode ouverte de coordination

Parmi ces processus et pratiques, celle qui est le plus utilise est la MOC, cest--
dire la mthode ouverte de coordination, un processus qui se base sur le partage des
connaissances, sur le dveloppement des meilleures pratiques et surtout sur lchange
rciproque dinformations et de modles entre les tats membres.

186
Voir M. Dougan et E. Spaventa, Wish you werent here: new models of social solidarity in the
European Union , Paper presented to a conference on social welfare and EU law, University of
Cambrige, 12-13 June 2003, published in M. Dougan and E. Spaventa (eds.), Social Welfare and EU Law
Oxford, Hart Publishing, 2005.
187
Voir Scott J, Trubek, Mind the gap: law and new approches to governance in the European Union ,
European Law Journal, 2002, 8, p. 15.

78
 La MOC a t utilis pour la premire fois dans les annes 1990 pour coordonner
les politiques conomiques et fiscales des tats membres. Il a ensuite t appliqu la
politique demploi et, depuis 2004, il a t tendu par la Stratgie de Lisbonne de
nombreux domaines, parmi lesquels celui de la sant.
Il faut souligner que la MOC na pas pour but de crer une politique
communautaire de welfare structure, mais plutt celui de crer une orientation
communautaire en matire de welfare188. Lune des critiques qui est le plus souvent
adresse cette mthode de gouvernance est son caractre non contraignant et, par
consquent, le risque dune libralisation excessive des politiques de welfare189. La MOC
nat, en effet, pour rpondre au conflit, tabli par la jurisprudence de la Cour de Justice,
entre droits sociaux et droits conomiques. Cette mthode, qui est clairement une mthode
de soft-law, nentend toutefois pas donner des rponses dfinitives cette problmatique,
mais veut, au contraire, encourager une reflexive attitude 190 entre les divers acteurs de
la politique sociale. Elle a t utilise dans les secteurs o la lgislation de lUnion est
bloque parce que the Treaty bases for the Community action are weak and where
diversity among Member States precludes harmonization 191, quand il nexiste que des
principes communs, principes qui nengendrent pas de comptences mais qui peuvent tre
dots de valeur contraignante uniquement quand ils sont associs des comptences.
En mars 2000, le Conseil europen a approuv ce quon appelle la Stratgie de
Lisbonne, un plan stratgique visant transformer lUnion en devenir lconomie de la
connaissance la plus comptitive et la plus dynamique du monde, capable dune
croissance conomique durable accompagne dune amlioration quantitative et
qualitative de lemploi et dune plus grande cohsion sociale 192. La Stratgie de
Lisbonne indique deux objectifs : laugmentation de la comptitivit et le dveloppement

188
Voir T. K. Hervey, The european Union's governance of health care and the welfare modernization
agenda , Relation and governance, 2008, p.107.
189
Voir Trubek D., Trubek, New governance and legal reJOlation: complementarity, rivality or
transformation , Columbia Law Journal, 2007, pp. 539-564.
190
Voir M. Dawson, The ambition of social Europe in the open method of co-ordination , European Law
Review, 2009.
191
Voir F. Sabel and J. Zeittin, Active welfare, experimental governance, pragmatic constitutionalism: the
new transformation of Europe, Paper presented at the workshop Opening the MOC, Firenze, European
University Institute, 4-5 juillet 2003.
192
Voir Lisbon European Council, 23-24th March 2000, Presidency Conclusions,
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/00100-r1.en0.htm, para 5.

79
dune mthode sociale europenne travers la cohsion sociale, atteindre par le biais de
la coordination des lgislations nationales prcisment grce la MOC. Dans ce domaine,
la mthode sappuie sur trois lments principaux : la flexiscurit, lutilisation
dinstruments non normatifs et une dlgation partielle de pouvoirs.
La MOC est entendue galement, dans le cadre de la Stratgie, comme une
mthode alternative la mthode communautaire classique, en vue de garantir une
coordination minimum des politiques de travail dans les tats membres. La stratgie
appele SEE, Stratgie europenne pour lemploi, labore durant le Conseil europen du
Luxembourg du 1997, justement pour pallier le problme des diffrences entre les
politiques de lemploi des tats membres et leur compatibilit avec le march unique,
dans une optique de dialogue qui assure le dveloppement dapproches communes afin de
garantir des taux demploi levs dans le cadre du march unique, a t lun des exemples
dapplication/ exprimentation de la mthode.
Le mcanisme de la Stratgie se base principalement sur les lignes directrices
rdiges annuellement par la Commission, qui doivent tre prises en compte par les tats
quand ils planifient leurs propres politiques de lemploi. Ces derniers doivent ensuite
soumettre un rapport annuel la Commission dans lequel ils rendent compte des mesures
adoptes pour se conformer aux lignes directrices. La Commission value les rapports afin
de dvelopper les lignes directrices pour lanne suivante et le Conseil peut adresser des
recommandations non contraignantes aux tats193. Les mcanismes que nous venons de
dcrire se fondent principalement sur lchange de connaissances et de pratiques entre les
composantes administratives et les politiques des systmes nationaux, assistes par la
coopration entre diffrents acteurs sociaux au niveau europen. La MOC ne touche pas
au principe de subsidiarit et ne comporte aucun transfert de comptences de la part des
tats membres lUnion. Cette mthode favorise notamment un cadre propice lchange
dinformations, dexpriences et de bonnes pratiques, et, grce aussi la participation de
tous les oprateurs sociaux y compris les ONG, un processus constant de prparation, de
dveloppement et dvaluation des plans nationaux en matire de lutte contre la pauvret

193
Voir S. Smisman, Reflexive law in support of directly deliberative polyarchy: reflexive-deliberative
polyarchy as normative frame of the MOC, in O. De Schutter and S. Deakin (dir.), Social Rights and
Market Forces : Is the Open Method of Coordination of Employment and SocialPpolicies the fPFuture of
Focial Europe?, Bruxelles, Bruylant, 2005.

80
et lexclusion sociale. En outre, la mthode favorise lchange et les relations entre les
organisations europennes qui oprent dans le domaine social, que ce soit au niveau
rgional ou local. En ce sens, elle apparat donc comme un instrument de gouvernance
plusieurs niveaux qui cre un quilibre entre la ncessit de respecter les diversits des
tats membres et lunit de laction de lUE dans le secteur social. En pratique, les
principaux processus de la mthode sont reprsents par les lignes directrices communes
qui doivent se retrouver dans les politiques nationales, associes rgulirement une
vrification et une valuation : la mthode sorganise donc comme un processus
dapprentissage rciproque qui repose sur des indicateurs prdtermins et sur la
comparaison entre les diverses best practices194.
La MOC est un instrument de soft-law parce quil ne prvoit justement aucun
mcanisme de coercition et, en second lieu, parce que la Cour de Justice ne joue aucun
rle dans la procdure. Elle utilise donc les droits sociaux fondamentaux comme simple
paramtre de rfrence pour le dveloppement de politiques sociales. Les bons rsultats
que ce dernier a obtenus dans le cadre de la Stratgie de lemploi ont facilit son extension
dans les domaines des politiques dinclusion sociale et des retraites195. Il faut toutefois
souligner quil nest actuellement pas possible dvaluer quel est limpact rel de la MOC
sur les systmes internes, mme sil semble que les acteurs europens y trouvent une voie
possible vers lharmonisation, si bien que le Trait de Lisbonne, bien quindirectement,
fait rfrence la MOC dans certaines normes consacres la politique sociale. Par
exemple, lart. 168, 2 TFUE prvoit que lUnion encourage la coopration entre les
tats membres visant amliorer la complmentarit de leurs services de sant dans les
rgions frontalires et impose une obligation de coordination entre eux, en relation
avec la Commission, [de] leurs politiques et programmes respectifs dans ces secteurs.
Comme nous lavons dj remarqu, lefficacit de cette mthode nest pas
certaine mais elle offre, en tout cas, une alternative possible, en favorisant l occupation et
de nouvelles politiques sociales sans crer dautres contraintes bureaucratiques196. Lune

194
Voir N. Bernard, Between a Rock and a Soft Place: Internal Market versus Open Coordination in EU
Social Welfare Law, in E. Spaventa-M. Dougan, Social Welfare and EU Law, Oxford, 2005.
195
Voir. M. Trubek and L. G. Trubek, Hard and soft law in the construction of Social Europe: the role of
the open method of coordination European Law Jurnal, No. 3, May 2005, p. 343-364
196
Voir D. Ashiagbor, EMU and the shift in the European labour law agenda: from Social Policy to
Employment Policy , European Law Journal, 2001/ 7, p. 311.

81
des critiques qui est souvent adresse au sujet de lefficacit de cette mthode est
labsence dun contrle en vertu de lart. 230 TUE. Par ailleurs, il est vrai quavec lentre
en vigueur de la Charte des droits fondamentaux, la MOC pourrait devenir le nouveau
vhicule travers lequel mettre en excution les principes sociaux qui y sont dfinis197. En
outre, un second facteur positif est celui de la participation massive de tous les acteurs
sociaux de la scne europenne aux processus de la MOC, avec, par consquent, la
possibilit dy trouver un canal prfrentiel pour la sensibilisation de lopinion publique198
aux problmatiques sociales lies la politique europenne. La MOC a galement trouv
sa place dans lAgenda europen 2005-2010 qui compte justement parmi ses objectifs la
mobilit cross-border des patients. Elle se propose notamment damliorer le systme des
connaissances mdicales au niveau europen et la promotion des systmes sanitaires199.

B. La flexiscurit

Traditionnellement, la protection des droits concernant le domaine de la scurit

sociale a t base sur le rglement 1408/71, qui sapplique aux travailleurs migrants et
leurs familles ainsi quaux tudiants et apprentis. Le rglement garantit ces sujets la
possibilit de profiter des mmes prestations que les citoyens nationaux, aux mmes
conditions, pour obtenir des aides en cas de maladie, maternit, invalidit et retraites.
Suite la jurisprudence de la Cour de Justice et aux expriences acquises aussi
dans le cadre de la MOC, le Conseil et le Parlement ont adopt le Rglement 883/04 qui
modifie lancien Rglement 1408/71, devenant ainsi le nouveau cadre normatif de
rfrence en la matire et dmontrant comment plusieurs approches de gouvernances
peuvent trouver leur place et des solutions partages dans le cadre de la politique sociale
europenne.

197
Voir M. Radaelli, The open method of coordination: a new governament architecture for the European
Union, in www.sieps.su.se
198
Voir Borras et Jacobson, The open method of coordination and new governance patterns in the EU ,
Journal of European public policy 11:2 April 2004, p.185.
199
Voir Rsolution lgislative du Parlement europen du 23 avril 2009 sur la proposition de directive du
Parlement europen et du Conseil relative l'application des droits des patients en matire de soins de
sant transfrontaliers (COM(2008)0414 C6-0257/2008 2008/0142(COD))

82
 Le parcours de rexamen du modle social europen se dveloppe sur trois axes
principaux : la flexiscurit, linclusion sociale et la coordination des systmes de scurit
sociale. Flexiscurit est un terme inspir du droit danois qui combine deux termes, dont
la signification littrale est flexibilit et scurit, qui prvoit un systme qui se fonde sur
un march du travail remarquablement flexible, une forte protection sociale, une
formation continue des travailleurs et labsence de conflictualit entre les organismes
sociaux. Il a t adopt dans le domaine europen avec la Stratgie de Lisbonne. Les
principes communs de flexiscurit, adopts par le Conseil europen, incluent stratgies
de formation permanente (lifelong learning), politiques actives sur le march du travail,
systmes adapts et soutenables de scurit sociale. Lvolution du concept, partir de sa
tendance initiale trs librale, sest concrtise, notamment grce la large consultation
des organismes sociaux, des juristes et de la socit civile, mene travers la mthode
ouverte de coordination, dans une combinaison de marchs du travail flexibles, avec un
taux lev demploi et une scurit de revenus. Puisque les principes communs rgissant
la flexiscurit comportent la combinaison daccords contractuels flexibles et fiables, de
stratgies de formation permanente, de politiques actives sur le march du travail et de
systmes de protection sociale modernes, adapts et soutenables, le droit daccs aux
services de lemploi prend une valeur qui ne se limite pas au premier contact avec le
march du travail, mais doit couvrir, la lumire de la Charte de Nice200, toute la vie de
travailleur du citoyen europen.
En outre, les politiques de flexiscurit devraient, tout dabord, promouvoir des
marchs du travail plus ouverts et inclusifs pour en dpasser la segmentation ; impliquer,
ensuite, tant les personnes en dehors qu lintrieur du march du travail (insiders et
outsiders) ; promouvoir, enfin, plus dopportunits, daides conomiques et de mesures de
soutien pour faciliter laccs au travail ou le changement dactivit pour les sans-emploi,
ou les personnes ayant un travail prcaire ou non dclar, ou qui sont, dune manire ou
dune autre, en marge du march du travail rgulier. La flexibilit contractuelle devrait
ensuite tre accompagne de transitions sres dun emploi un autre. En ce qui concerne
le droit daccs aux services de lemploi, lev au rang de droit social fondamental201 et

200
Particularement le titre Solidarit de la Charte.
201
Art. 29 Charte des droits fondamentaux.

83
insr dans un contexte de transformation du march du travail, la ncessit dune gestion
qui implique les organisations de travailleurs et une orientation la transition entre deux
emplois ainsi que la formation permanente, met en cause la responsabilit de choix et
dinvestissements adapts.
La seconde ligne directrice a t dveloppe en particulier partir dun instrument
rcent de soft-law, la Recommandation du 3 octobre 2008 sur limplication (ou inclusion)
active des personnes exclues du march du travail. Prcde, elle aussi, de consultations
publiques et accompagne dune communication de la Commission qui prcise que le
concept dinclusion active complte lactivit visant promouvoir la flexiscurit et ouvre
la route des politiques en matire de basic income, en observant que la protection
sociale dans les pays privs dun rgime de revenu minimum comme la Grce et lItalie a
une capacit plus limite en termes de rduction de la pauvret . Les principes communs
en matire dinclusion active dans le march du travail, qui pour certains aspects
quilibrent ceux en matire de flexiscurit, ou du moins en attnuent les aspects les plus
libraux, incluent la promotion de travaux de qualit, de meilleures conditions de travail et
salariales, de formation permanente, de perspectives de carrire, ainsi que la lutte contre la
segmentation du march du travail, cette fois-ci travers la promotion du travail stable et
un soutien adapt au revenu salarial, notamment grce des mcanismes de revenu
garanti. Le lien avec le march du travail se ralise travers lopportunit de travail et/ou
de formation professionnelle, et savre tre complmentaire de la philosophie de la
flexiscurit, dans une optique de construction dun Etat social actif, qui puisse prvoir
des parcours personnaliss vers le travail et des garanties pour ceux qui ne sont pas en
mesure de travailler. Dans la philosophie des systmes europens, qui requiert un cadre de
rfrence commun et des instruments de mise en place nationaux, il faut liminer les
obstacles laccs au march du travail travers des mesures de type actif et prventif
(avec une attention particulire lorientation et la formation personnalises), adapter
les aides et les obstacles drivant des systmes fiscaux et de prestations sociales (surtout
travers les aides attribues aux employeurs et travers des mcanismes de conditionnalit
des prestations) et, enfin, prvoir des normes spcifiques anti-discrimination202.

202
Voir le prambule de la Stratgie de Lisbonne.

84
 La troisime ligne directrice du nouveau modle social europen est la
coordination des systmes de scurit sociale. Comme nous lavons dit prcdemment, le
rapprochement des lgislations en matire de scurit sociale est confi la protection du
travailleur migrant et la promotion de la mobilit. Ainsi, le Rglement de coordination
comprend des prestations en cas de maladie, de maternit et de congs parentaux,
dinvalidit, de vieillesse et des assurances contre les accidents du travail et les maladies
professionnelles, des aides en cas de chmage et de prretraite, des allocations familiales,
et rgle galement les mcanismes de cumul des versements pour la retraire au sens strict.
Au dbut de lanne 2010, la Commission a approuv la nouvelle stratgie
europenne pour sortir de la crise et largir lconomie sociale de march. Europe 2020203
vise un renforcement des politiques de solidarit entre tats membres et Union, en
choisissant le modle de lconomie de march social comme cadre de dveloppement de
lUE pour la prochaine dcennie, avec trois priorits : croissance intelligente, croissance
soutenable et croissance inclusive, qui se concrtisent en sept initiatives phare. Pour
obtenir des rsultats, il faut une gouvernance forte et pour cela, Europe 2020 sappuiera
sur deux piliers : une approche thmatique qui associe priorits et objectifs principaux et
comptes-rendus annuels des tats membres, qui les aident laborer des stratgies pour
rtablir la soutenabilit de la croissance et des finances publiques. Au niveau de lUnion
seront adoptes des orientations intgres qui couvriront les priorits et les buts de lUE,
alors que des recommandations spcifiques seront adresses aux tats membres. Les
comptes-rendus dans le cadre dEurope 2020 et lvaluation du pacte de stabilit et de
croissance se feront simultanment, sans modifier la sparation des instruments et
lintgrit du pacte.
Le Conseil europen sera responsable de la nouvelle stratgie, dont il constituera
llment central. La Commission valuera les progrs vers la ralisation des objectifs,
facilitera les changes politiques et prsentera les propositions ncessaires pour orienter
les interventions et faire progresser les initiatives phare de lUE. Le parlement aura un rle
dterminant pour mobiliser les citoyens et servira de colgislateur pour les initiatives
principales.

203
Communication de la Commission COM(2010) 2020 du 3 mars 2010.

85
 En ce qui concerne le domaine social, la troisime priorit de la stratgie
croissance inclusive vise, encore une fois, la croissance de lemploi comme moyen
pour favoriser la cohsion conomico-sociale et territoriale. Croissance inclusive signifie,
en effet, renforcer la participation des personnes travers des niveaux demploi levs,
investir dans les comptences, combattre la pauvret et moderniser les marchs du travail,
les mthodes de formation et les systmes de protection sociale pour aider les citoyens
se prparer aux changements et les grer et construire une socit unie. Il est tout aussi
fondamental que les bnfices de la croissance conomique stendent toutes les parties
de lUnion, y compris les rgions ultrapriphriques, de manire renforcer la cohsion
territoriale. Lobjectif est de garantir tous laccs et les opportunits durant toute la vie.
LEurope devra exploiter les potentialits de ses forces de travail pour faire face au
vieillissement de la population et laugmentation de la concurrence globale. Il faudra des
politiques en faveur de la parit entre les sexes pour augmenter la participation au march
du travail de faon favoriser la croissance et la cohsion sociale, et lEurope devra agir
en particulier sur trois fronts : lemploi, les comptences et la lutte contre la pauvret.
Les mesures adoptes dans le cadre de ces priorits consisteront en la
modernisation et le renforcement des politiques en matire demploi, dinstruction et de
formation et des systmes de protection sociale, en augmentant la participation au march
du travail et en rduisant le chmage structurel. Dans cette optique, il sera important de
veiller laccs aux structures pour les enfants et aux soins pour les autres personnes
charge. Dans ce contexte, il sera fondamental dappliquer les principes de la flexiscurit
et de permettre aux personnes dacqurir de nouvelles comptences pour sadapter aux
changements de conditions et lventuelle rorientation professionnelle. Cela demandera
un effort considrable que de lutter contre la pauvret et lexclusion sociale et de rduire
des ingalits en termes de sant pour faire en sorte que la croissance soit avantageuse
pour tous. Il sera tout aussi important de favoriser un vieillissement actif et une bonne
sant afin de garantir une cohsion sociale et une productivit plus leve.
Linitiative phare dans ce domaine sintitule Un agenda pour de nouvelles
comptences et de nouveaux emplois et prvoit des lignes directrices daction pour la
Commission ainsi que pour les tats membres, lobjectif tant notamment de mettre en
place les bases de la modernisation des marchs du travail afin daugmenter les taux

86
demploi et de garantir la soutenabilit des modles sociaux. Cela signifie amliorer la
participation des personnes travers lacquisition de nouvelles comptences pour
permettre la force de travail, actuelle et future, de sadapter aux changements de
conditions et lventuelle rorientation professionnelle, rduire le chmage et augmenter
la productivit du travail.
Au niveau de lUnion, la Commission aura un rle central et devra dfinir et mettre
en place, avec les organismes sociaux europens, la seconde phase du programme
flexiscurit, pour trouver la manire de mieux grer les transactions conomiques, de
lutter contre le chmage et de rehausser les taux dactivit, dadapter le cadre lgislatif, en
harmonie avec les principes de la rglementation intelligente, aux modles de travail en
volution (horaires, travailleurs dtachs, etc) et aux nouveaux risques pour la sant et
la scurit au travail. Elle devra faciliter et promouvoir la mobilit de la main-duvre
lintrieur de lUE, pour garantir un meilleur quilibre entre loffre et la demande
demploi, avec un soutien financier adapt des fonds structurels, en particulier du Fonds
conomique Social Europen204, et devra promouvoir une politique de migration des
travailleurs qui soit globale et prvoyante, de faon rpondre avec la flexibilit
ncessaire aux priorits et aux exigences des marchs de lemploi. La Commission aura,
en outre, le devoir de renforcer la capacit des organismes sociaux pour exploiter au
mieux les potentialits de rsolution des problmes du dialogue social tous les niveaux
(UE, national/rgional, sectoriel, dentreprise) et devra promouvoir la collaboration plus
intense entre les institutions du march du travail, y compris les services publics pour
lemploi des tats membres. Elle aura par ailleurs le rle de donner de llan au cadre
stratgique pour la coopration entre tous les organismes intresss au niveau de
linstruction et de la formation. Cela signifie, notamment, appliquer les principes de la
formation continue galement travers des parcours dapprentissage flexibles entre les
diffrents secteurs et les niveaux dinstruction et de formation professionnelle, en rendant
ces dernires plus attrayantes. Ainsi la Commission devra-t-elle consulter les organismes
sociaux europens afin que ceux-ci dveloppent une initiative en ce sens. Elle devra
encore faire en sorte que les comptences ncessaires pour laccs la formation et
lentre sur le march du travail soient acquises et reconnues dans tous les systmes

204
Voir articles 162-164 du TFUE.

87
denseignement gnral, professionnel, suprieur et pour adultes et devra tenter de
dvelopper un langage et un instrument communs pour linstruction/formation et le monde
du travail205.
Au niveau national, les tats membres devront mettre en place leurs propres
parcours nationaux de flexiscurit, comme la tabli le Conseil Europen, pour rduire la
segmentation du march du travail et favoriser les transitions, tout en facilitant un meilleur
quilibre entre vie au travail et vie prive. Ils devront rexaminer et contrler
rgulirement lefficacit des systmes fiscaux et de scurit sociale pour rendre le travail
rentable, avec une attention particulire aux personnes peu qualifies, en abolissant
galement les mesures qui dcouragent le travail indpendant ; ils devront promouvoir de
nouvelles formes dquilibre entre travail et vie prive, paralllement la mise en place de
politiques de vieillissement actif et de parit des sexes. Les tats devront en outre donner
de llan lapplication du Cadre europen des certifications travers la cration de
cadres nationaux des certifications et devront faire en sorte que les comptences
ncessaires pour laccs la formation et lentre sur le march du travail soient acquises
et reconnues dans tous les systmes denseignement gnral, professionnel, suprieur et
pour adultes, y compris lapprentissage non formel et informel. Enfin, ils devront
dvelopper les partenariats entre le secteur de linstruction/formation et le monde du
travail, notamment en associant les organismes sociaux la planification de linstruction
et de la formation.
Ce qui ressort de tout cela est, en premier lieu, le nouveau rle que la politique
sociale acquiert au niveau europen. Dans un monde qui se globalise de plus en plus,
lUnion redcouvre la ncessit de miser sur une croissance qui ne soit pas seulement
conomique mais aussi plus sociale. Le nouveau paradigme suppose que sans une Union
sociale coordonne, il ne peut y avoir de croissance conomique soutenable et durable.
Nous sommes donc lheure dun tournant : une fois la stabilit conomique obtenue
travers le march unique, lUnion doit dsormais construire le march unique social ,
condition ncessaire son dveloppement futur et la comptitivit sur les marchs
extrieurs. Pour reprendre les mots du prsident Barroso206, la crise est un signal

205
ESCO, European Skills, Competences and Occupational frame work.
206
Voir le prambule du Prsident J. M. Barroso la Strategie Europe 2020.

88
dalarme. Elle nous fait prendre conscience que s'en tenir une logique de continuit nous
fera progressivement dcliner jusqu' nous relguer au second rang du nouvel ordre
mondial. Europe 2020 reprsente donc lobjectif dobtenir plus demplois et une vie
meilleure en rappelant que lEurope est en mesure de promouvoir une croissance
intelligente, soutenable et inclusive, de trouver la manire de crer de nouveaux emplois et
doffrir une orientation nos socits .
Les objectifs que lUnion sest fix pour la dcennie qui vient de commencer sont
donc trs ambitieux et cest prcisment pour cette raison que lon peut se demander sil
existe aujourdhui les lments qui permettent la ralisation de ces objectifs et si le Trait
de Lisbonne peut tre le Trait qui portera lUnion vers la nouvelle Union sociale.

Chapitre 2 : La Charte des droits fondamentaux :

indivisibilit des droits et nouveau rle des droits sociaux

Comme nous lavons dj soulign, laction la plus vidente en matire de

reconnaissance des droits sociaux dans lacquis communautaire a t, sans nul doute,
linclusion de la Charte des droits fondamentaux dans le droit primaire de lUnion. Pour la
premire fois, en effet, les droits sociaux sont reconnus comme fondamentaux et lon
reconnat lunit de lensemble des droits fondamentaux, en rompant la dichotomie qui
existait jusqualors entre droits conomiques et sociaux, dune part, et droits civils et
politiques, dautre part. Cette inclusion fonde ce qui a t dfini comme la
constitutionnalisation de lUnion europenne207.
Les droits sociaux, reconnus par le second paragraphe du prambule de la Charte,
se retrouvent, principalement au titre de la solidarit, comme droits des travailleurs, et
comme droit dinformation et de consultation. Deux autres liberts, celles de runion et

207
Sur la diffrence entre Charte des droits fondamentaux et Charte de Nice, Voir : Sciarabba, Rapporti tra
Corti e rapporti tra Carte. Le clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dellUnione
europea, in Nicol Zanon, Valerio Onida Corti dellintegrazione europea e la Corte costituzionale
italiana, Napoli, 2006, p. 389-458, et la nouvelle edition in Tra Fonti e Corti. Diritti e principi
fondamentali in Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova, 2008,
G.G. Florida et L.G. Scianella, Il cantiere della nuova Europa. Tecnica e politica nei lavori della
Convenzione europea, Bologna, 2003.

89
dassociation et la libert professionnelle, ainsi que le droit au travail, sont, au contraire,
reconnues par les articles 12 et 15. En outre, la libre circulation des travailleurs est
garantie dans le titre galit et dans celui de Citoyennet. La disposition mme des droits
sociaux dans la Charte semble suggrer une lecture plus homogne des clauses sociales,
qui ne sont pas confines dans un unique titre, mais sont lies tous les autres droits
fondamentaux en tant que droits ncessaires pour la jouissance des autres droits civils et
politiques.

A. Droits sociaux, principes et droits sociaux collectifs

Comme dj rappel plusieurs reprises, la Charte nonce des droits dj reconnus

dans des directives et des arrts de la Cour de Justice, mais elle introduit galement des
droits nouveaux, comme le droit la ngociation collective, le droit de grve et la libert
dassociation syndicale, expressment exclus du cadre dharmonisation de larticle 153.5
TFUE. Toutefois, la protection des droits reconnus par la Charte trouve une limite dans le
domaine de rpartition des comptences entre Union et tats membres : en effet, larticle
51 de la Charte exclut que celle-ci puisse trouver des applications dans les matires non
soumises la comptence communautaire. Cette limite apparat dautant plus vidente
prcisment en matire de politique sociale, tant donn la complexit de la rpartition de
comptences tablie par le Trait de Lisbonne208. Et si certains auteurs soutiennent que le

208
Commentaire sur la Charte voir M. Cartabia, The multilevel protection of fundamental rights in europe:
the european pluralism and the need for a judicial dialoguee, in C. Casonato, The protection of
fundamental rights in Europe: lessons from Canada, 2003, Trento; A. Barbera, Le tre Corti e la tutela
multilivello dei diritti, in La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti momenti di
stabilizzazione, Milano, 2004, p. 89 ; A. Barbera, La Carta europea dei diritti: una fonte di
ricognizione? , Il diritto dellUnione europea, 2-3/2001, p. 241; A. Barbera, La Carta europea dei diritti
e la Costituzione italiana, in Le libert e i diritti nella prospettiva europea, Atti della giornata di studio in
memoria di Paolo Barile, Padova, 2002, p. 107 ; A. Spadaro, Verso la Costituzione europea: il problema
delle garanzie giurisdizionali dei diritti, in Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la
giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milano, 2003, p. 128 ; U. De Siervo,
Lambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione
dellUnione europea , Diritto pubblico, 1/2001, p. 50, U. De Siervo I diritti fondamentali europei ed i
diritti costituzionali italiani (A proposito della Carta dei diritti fondamentali) , Rivista di diritto
pubblico comparato ed europeo, 2001, p. 153 ; E. Grosso, La limitata garanzia dei diritti di
partecipazione politica nella Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, in G. Zagrebelsky,
Diritti e Costituzione nellUnione europea, Roma - Bari, 2003, p. 172 ; A. Barbera, La Carta europea

90
destin de la Charte est celui dinfluencer la rpartition de comptences communautaires,
celle-ci, oprant une distinction entre droits et principes, veut en ralit endiguer ce
phnomne. Selon les explications de la Charte, les principes, lesquels selon lart. 52.5
peuvent tre mis en place par des actes lgislatifs et excutifs de la part des Institutions,
peuvent tre objet de contrle de la part du juge, exclusivement en rfrence la lgitimit
de lacte auquel ils se rfrent. Ainsi, certains droits-liberts comme la libert
professionnelle, le droit la ngociation et laction collective ainsi que le droit la
protection contre le licenciement injustifi pourraient tre directement protgs. Au
contraire, les principes qui ont besoin de lintervention des autorits comptentes pour leur
mise en place, ne seraient pas directement contraignants. Il apparat donc clairement quil
faut pouvoir distinguer entre ces deux catgories de droits, distinction qui nest pas
toujours simple et qui peut tre risque si lon pense, par exemple, certains arrts rcents
comme ceux rendus dans les affaires Viking, Laval, Rffert et Commission c. Allemagne.
Tout dabord, il faut faire le point sur au moins trois facteurs problmatiques qui
marquent les limites de lefficacit de la protection accorde aux droits sociaux par le
systme communautaire. Bien que la disposition de lart. 6 du TUE accorde la Charte la
mme valeur quaux Traits, la Charte nest pas incluse directement dans le texte du Trait
mais elle se prsente comme un acte spar, publi avec le Trait. Cette trange position a
suscit diverses ractions : certains ont voulu lire dans ce choix une volont du lgislateur
communautaire de donner la Charte une valeur juridique semblable celle des Traits,
mais en quelque sorte soumise, justifiant cette interprtation prcisment par le choix de
ne pas en inclure le texte dans le corps mme des Traits. Une doctrine majoritaire et la
jurisprudence reconnaissent, toutefois, que la Charte a la mme valeur juridique que les
Traits et que son emplacement lextrieur du texte du Trait constitue plutt un point
fort quune faiblesse : en effet, en rendant le texte de la Charte plus visible et autonome,
cet emplacement a latere garantirait la Charte une meilleure circulation et une plus
grande possibilit de jouissance de la part des citoyens, en la rapprochant de textes comme

dei diritti: una fonte di ricognizione ? , Rivista di diritto dellUe, 2001, p. 241 et La Carta europea dei
diritti e la Costituzione italiana, Napoli, 2006, spc. p. 107 ; M. Cartabia, Multilevel protection of
fundamental rights in Europe - standards and judicial dialoguee, Atti del convegno The protection of
fundamental rights in Europe: lessons from Canada, Trento, 2001; O. Chessa, Libert fondamentali e
teoria costituzionale, Milano, 2002; et La tutela dei diritti oltre lo Stato. Fra diritto internazionale dei
diritti umani e integrazione costituzionale europea, in R. Nania e P. Ridola, I diritti costituzionali,
Torino, 2001.

91
la Dclaration universelle des droits de lhomme et la CEDH, la librant ainsi dune vision
purement communautaire, llverait au rang de texte autonome de reconnaissance des
droits fondamentaux209.
Outre lemplacement insolite, lart. 6 fait rfrence aux explications de la Charte
comme des paramtres de rfrence pour linterprtation des dispositions qui y sont
contenues. Par dfinition, les explications nont pas en soi un statut de loi, mais elles
reprsentent un prcieux instrument dinterprtation, destin clarifier les dispositions de
la Charte. Il est alors naturel de se demander pourquoi un instrument interprtatif non
contraignant est explicitement rappel par le Trait. Certains y ont lu une volont politique
de dlimiter la possible expansion interprtative des droits de la part de la Cour, travers
le recours explicite aux sources normatives extra-europennes, cites prcisment par les
explications, afin dviter de dangereuses prises de position de la part du juge. Cet aspect a
t soulign justement en rapport avec les droits sociaux. La CEDH tant en effet la
rfrence la plus importante de la Charte et celle-ci ne contenant pas un catalogue de droits
sociaux, elle semble vouloir, travers le recours aux explications, sassurer un contrle de
la part des organes politiques justement dans linterprtation de ces droits qui, par leur
nature, risquent le plus dentrer en conflit avec les liberts conomiques, dune part, et
daltrer la rpartition de comptences, dautre part.
En effet, plus encore que pour dautres droits, les explications mettent en lumire
la porte des droits sociaux en rapport avec les actes normatifs communautaires adopts
leur gard, contraignant leur interprtation dans les strictes limites traces par les
dispositions de droit driv, afin dviter une lecture trop ample de ceux-ci. La fonction
des explications ne vise cependant pas tant limiter linterprtation des droits qu viter
plutt une lecture au rabais de ces derniers. Ltablissement dun standard de rfrence
comme la CEDH, reconnu par lart. 6 alina 3, sert en effet dterminer la limite
minimum de protection des droits, sachant que lUnion a la facult de fixer des standards
de protection plus levs.

209
Voir A. Spadaro, Sulla giuridicit della Carta europea dei diritti: c ma per molti non si vede, in G.
Ferrari, I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milano, 2001; S.
Sciarra, Diritti sociali. Riflessioni sulla Carta europea dei diritti fondamentali Argomenti di diritto del
lavoro, 2001.

92
 Comme nous lavons dj rappel, il ny a pas, historiquement, de
reconnaissance des droits sociaux dans le cadre de la Convention europenne des droits de
lhomme. Ainsi, linclusion de ces derniers dans le texte de la Charte a galement une
valeur symbolique remarquable : il sagit en effet du premier texte supranational qui
reconnat la mme dignit ces droits quaux droits fondamentaux classiques, lesquels, lus
en relation avec les principes du dveloppement soutenable et du modle social europen
contenus dans les Traits, laborent un nouveau projet de dveloppement de lexprience
europenne. Mais cest prcisment le rle central de la constitution sociale qui a attir sur
linclusion de ces droits dans le texte de la Charte les plus fortes rsistances de la part des
tats membres, qui craignaient de perdre des domaines de comptence, en rfrence aux
matires de politique sociale qui, comme dj relev, continuent rester une comptence
de ltat. Nous reviendrons plus loin sur la question du choix de certains tats membres
dexclure tout effet contraignant de la Charte leur gard. Il suffit de rappeler que certains
droits sociaux, notamment ceux des travailleurs, exigent la prsence dun systme de
protection et de garanties particulirement complexe et coteux, qui pse entirement sur
le budget de ltat et constitue souvent laiguille de la balance dans les questions de
politique interne nationale.
Toujours dans une optique de limitation de la possible expansion de comptences
de lUnion, on peut lire les articles 51 et 52, qui dlimitent le cadre dapplication objectif
et subjectif de la Charte210.

210
Larticle 51 affirme que:
1. Les dispositions de la prsente Charte s'adressent aux institutions, organes et organismes de l'Union
dans le respect du principe de subsidiarit, ainsi qu'aux tats membres uniquement lorsqu'ils mettent en
oeuvre le droit de l'Union. En consquence, ils respectent les droits, observent les principes et en
promeuvent l'application, conformment leurs comptences respectives et dans le respect des limites
des comptences de l'Union telles qu'elles lui sont confres dans les traits.
2. La prsente Charte n'tend pas le champ d'application du droit de l'Union au-del des comptences de
l'Union, ni ne cre aucune comptence ni aucune tche nouvelles pour l'Union et ne modifie pas les
comptences et tches dfinies dans les traits.
Larticle 52 :
1. Toute limitation de l'exercice des droits et liberts reconnus par la prsente Charte doit tre prvue par
la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et liberts. Dans le respect du principe de
proportionnalit, des limitations ne peuvent tre apportes que si elles sont ncessaires et rpondent
effectivement des objectifs d'intrt gnral reconnus par l'Union ou au besoin de protection des
droits et liberts d'autrui.
2. Les droits reconnus par la prsente Charte qui font l'objet de dispositions dans les traits s'exercent
dans les conditions et limites dfinies par ceux-ci.
3. Dans la mesure o la prsente Charte contient des droits correspondant des droits garantis par la
Convention europenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des liberts fondamentales, leur sens et

93
 Du point de vue subjectif, la Charte spcifie quelle sapplique aux institutions
communautaires et aux tats membres quand ils appliquent le droit communautaire. Cela
signifie quelle devient standard et limite dans ladoption des actes communautaires, en ce
sens que chaque acte communautaire de droit primaire ou driv, ainsi que les actes de
transposition nationaux, doit respecter les droits qui y sont ratifis.
Larticle 52 souvre avec laffirmation que les droits fondamentaux ne peuvent tre
limits que par des normes visant protger les intrts gnraux de lUnion. Les droits de
la Charte doivent donc tre interprts la lumire des traditions constitutionnelles des
tats membres, quand ils sont issus de ces traditions (par. 4). Cette norme reprend le texte
du prambule, dans lequel est affirm le respect des traditions constitutionnelles des tats
membres, comme le rappelle lart. 6 TUE. Ainsi, lUnion est tenue de respecter le fait que
les droits inclus dans la Charte reoivent une protection plus leve dans les systmes
nationaux par rapport au standard fix au niveau communautaire, selon le principe
dapplication de la norme la plus favorable . La limite ces dispositions consiste dans
le fait que ni la Charte ni le Trait nobligent la Cour de Justice appliquer toujours le
standard le plus lev. Encore une fois, la Charte affirme le respect de la CEDH, comme
lexprime lart. 53 : Aucune disposition de la prsente Charte ne doit tre interprte
comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et liberts fondamentales
reconnus, dans leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit
international et les conventions internationales auxquelles sont parties l'Union, ou tous les
tats membres, et notamment la Convention europenne de sauvegarde des droits de
l'Homme et des liberts fondamentales, ainsi que par les constitutions des tats membres
. Ceci peut tre obtenu avec linterdiction dinterprter les dispositions de la Charte
comme portant atteinte aux niveaux minimum de protection mis en place par les
Conventions internationales, que chaque tat reconnat lintrieur de son systme. Cette
clause tente dviter un ventuel dsquilibre entre systmes nationaux et droit de lUnion,
en plaant comme niveau minimum de protection prcisment celui qui est dfini par les
Constitutions nationales et par les sources internationales, dans lespoir de prvenir de

leur porte sont les mmes que ceux que leur confre ladite convention. Cette disposition ne fait pas
obstacle ce que le droit de l'Union accorde une protection plus tendue.
4. Dans la mesure o la prsente Charte reconnat des droits fondamentaux tels qu'ils rsultent des
traditions constitutionnelles communes aux tats membres, ces droits doivent tre interprts en
harmonie avec lesdites traditions.

94
possibles interventions des Cours constitutionnelles, comme ce fut le cas dans les annes
70. Tout aussi significatif, le par. 5 de lart. 52 souligne que les dispositions de la Charte
ne peuvent tre invoques devant un juge que pour le contrle dinterprtation et de
lgitimit des actes adopts par lUnion ou par les tats membres dans la mise en uvre
du droit de lUnion. Le discours sur lefficacit verticale et horizontale de la Charte est
rsolu en ce sens que celle-ci ne garantit pas linvocabilit de la part des citoyens des
droits qui y sont ratifis. la diffrence de lart. 2 de notre Constitution, qui dtermine la
protection immdiate du citoyen contre latteinte porte ses droits, la Charte est
invocable seulement de manire indirecte, quand les droits fondamentaux des individus
sont viols dans lapplication du droit de lUnion.
Il y a ensuite une autre distinction, au paragraphe 5, entre droits et principes, les
premiers directement invocables, les seconds, au contraire, ne donnant pas la possibilit de
tenter des actions positives, directement invocables par les citoyens envers des institutions
communautaires et des tats membres, puisquils ne sont appliqus que dans le cadre
dactes lgislatifs ou excutifs et, par consquent, ne peuvent tre examins qu travers le
contrle du juge des actes mmes211.
Larticle 52 dlimite donc le cadre objectif dapplication de la Charte, approuvant,
dune part, la comptence exclusive de la Cour de Justice et, de lautre, excluant que les
droits qui y sont contenus puissent tre immdiatement invocables, en dehors du cadre
dapplication des normes de droit communautaire. En ce sens, la Charte nest pas
seulement un simple instrument de rglage des droits fondamentaux, mais elle opre
exclusivement dans le respect des actes communautaires et des actes nationaux qui les
appliquent, excluant ainsi que les droits qui y sont contenus puissent tre invoqus par les
citoyens envers des normes purement nationales. Il est, au contraire, plus complexe de
dfinir le cadre dans lequel les citoyens peuvent invoquer ces mmes droits envers des
institutions, au vu de la disposition de lart. 6 TUE : en effet, une atteinte aux droits
fondamentaux de la part des systmes communautaires pourrait tre condamne galement
en rapport avec des actes qui nont pas pour objet la rglementation de droits

211
Voir D.Castiglione, From the Charter to the Constitution of Europe? Notes on the constitutionalisation
process in the EU , Queens papers on Europeanisation, No 5/2002 ; J.Habermas, Why Europe
Needs a Consitution , New Left Review, 2, p. 5-26, 2001.

95
fondamentaux mais qui peuvent entrer en conflit avec eux. La rgle de rattachement pose
par lart. 52.2 devrait viter lventualit dun largissement inconditionnel de
linterprtation donne aux droits fondamentaux, au vu du rappel des normes et des
conditions poses par les traits.
Une question trs dbattue en doctrine est la subdivision entre principes et
droits opre par la Charte. Cette subdivision apparat particulirement significative,
notamment concernant les droits sociaux. Elle vise distinguer entre droits pleinement
contraignants et droits qui ressemblent plus des objectifs, auxquels lUnion accorde une
reconnaissance, mais qui ne rentrent pas dans sa comptence et, par consquent, ne
doivent pas tant tre mis en service que respects. Mme si les droits sociaux considrs
par la Charte ne sont pas tous exprims sous forme de principes, il est certain que la
plupart dentre eux le sont, avec la particularit que nombre de principes/droits sociaux se
retrouvent en dehors du titre consacr la solidarit. En gnral, on peut affirmer que
nombre des droits sociaux recueillis dans la Charte ne rentrent pas dans le cadre de
comptences de lUnion, ainsi serait-il impossible de rendre contraignants des droits qui
ne peuvent pas tre mis en service par lacquis communautaire. Il existe notamment une
srie de principes/droits dont la protection est confie directement aux tats membres et
dont la reconnaissance apparat indirectement dans le cadre communautaire, par
lobligation de respecter les principes communs drivant des Constitutions des tats
membres. Cest dans ce sens que peuvent tre interprts les articles 34 (scurit sociale et
assistance sociale), 35 (sant) et 36 (services dintrt conomique gnral) de la Charte,
qui font rfrence des droits qui, par nature, peuvent tre garantis exclusivement (selon
la rpartition de comptences actuelle) au niveau national. Dans ces matires, lUnion na,
en effet, aucune comptence et, par consquent, une action dharmonisation de sa part est
exclue, ne laissant place qu la rgle de rattachement. Ainsi, les droits/principes
concerns doivent tre respects par lUnion mais leur mise en service et rglementation
matrielle sont laisses lautonomie des tats nationaux, suivant la disposition de lart.
156 TFUE, qui exclut de lharmonisation les matires comme la protection et linclusion
sociale.
La comptence concurrente sanctionne par lart. 153, concernant les matires
sociales, notamment en rfrence lemploi et au principe de parit, fait en sorte que les

96
droits qui y sont lis soient noncs par la Charte comme de vritables droits et non
comme des principes. Dans ces domaines, en effet, lUnion non seulement respecte les
droits nationaux, mais opre une fonction de coordination, en soutenant et en compltant
laction des tats travers lmanation dactes normatifs, lesquels doivent respecter les
droits contenus dans les articles 27-33, 37 et 38, dont la protection est, en dernier lieu,
confie la Cour de Justice. Cependant, cette protection ne savre pas toujours adquate :
si les niveaux de protection de droits sociaux que nous pourrions dfinir comme
classiques, telle la protection contre le licenciement abusif ou le droit dinformation des
travailleurs, sont dsormais dfinis et systmatiquement imposs par la Cour, dautres
droits, notamment collectifs, ont du mal trouver un cadre de protection adquate et
dfinie. En effet, il faut rappeler que la construction de la protection des droits sociaux
effectue par la Charte ne peut tre considre comme exhaustive, la distinction entre
droits et principes soulignant encore une fois la carence de comptences communautaires
en la matire et donc limpossibilit de fixer des standards minimum de protection
contraignants, que ce soit pour les institutions ou pour les tats membres. Cependant, le
choix dinclure galement ces droits dans le catalogue communautaire peut tre interprt
comme la volont de lUnion daller dans la direction de la construction dun vritable
modle social europen, comme cela est souhait par le Trait de Lisbonne.
Lart. 28 de la Charte des droits fondamentaux de lUE reconnat le droit de
ngociation et daction collective en fonction des rgles nationales, ainsi que le droit de
grve pour la dfense des intrts des travailleurs. Cette reconnaissance marque une
nouveaut dans le panorama juridique europen. Les Traits constitutifs ne reconnaissent
pas de tels droits : en effet, selon lart. 153.5, la rmunration, le droit dassociation et le
droit de grve et de lock-out ne rentrent pas dans les domaines dans lesquels lUnion
soutient et complte laction des tats pour atteindre les objectifs fixs par lart. 151.
Cette exclusion, relevant dun point de vue purement transnational, na pas
dincidence sur la protection de ces droits au niveau national ; en effet, dans le cadre des
relations de travail strictement nationales, la comptence de ltat reste entire et, par
consquent, laction des syndicats et laction collective continuent de se comporter en
fonction des rgles prvues par chaque systme. Le problme de la protection des intrts
collectifs au niveau supranational se pose partir du moment o, considrant les liberts

97
de circulation, on se trouve dans des situations de dtachement des travailleurs.
Considrant le principe selon lequel les travailleurs dtachs sont soumis aux lois du pays
dorigine, on rencontre le problme du phnomne de ce que lon appelle le dumping
social, quand une rglementation nationale moins protectionniste risque de pousser les
employeurs embaucher du personnel provenant de pays dans lesquels le cot de la main-
duvre est infrieur par rapport celui des travailleurs nationaux, auxquels la
rglementation interne assure une srie de droits qui finissent par avoir une incidence
remarquable sur le cot de rmunration (ou pousse les entreprises choisir de dlocaliser
leur activit dans un pays o le cot de la main-duvre est infrieur). Dans de telles
situations, o le risque est la perte de postes demploi pour les travailleurs nationaux face
lembauche de main-duvre trangre bas cot, soit que les entreprises emploient des
travailleurs dtachs, soit quelles dplacent la production dans un autre tat membre, la
protection des droits des travailleurs est, en Europe, gnralement confie aux syndicats
qui, travers lusage dinstruments collectifs comme la grve, deviennent le troisime
ple de ngociation entre entreprise et tat. La dfense des intrts collectifs des
travailleurs par la ngociation est confie aux syndicats qui ont un rle actif de mdiateur
entre les intrts de lentreprise et ceux des travailleurs. Dans ce cadre sinsre galement
la protection des travailleurs concernant les rgles poses par la libre circulation et par le
dtachement des travailleurs au sein de lUnion. Le droit communautaire se base l aussi
sur deux principes fondamentaux : lgalit de traitement et la libre circulation. Ainsi, le
pays daccueil ne peut imposer aux entreprises trangres aucun obstacle lexercice de la
libert dentreprise, que ce soit dans la mesure dune augmentation du cot du travail, ou
en imposant des conditions de travail plus favorables par rapport celles du pays
dorigine. Cette interprtation a t renforce par la jurisprudence de la Cour de Justice
qui, partir de laffaire Sger212, a appliqu lart. 56 comme norme qui non seulement
interdit les traitements discriminatoires envers des prestataires de service trangers mais

212
Arrt de la Cour (premire chambre) du 18 novembre 2010, Commission europenne contre Rpublique
portugaise, C-458/08.

98
qui sanctionne aussi toute mesure susceptible de freiner ou dempcher pour ces derniers
laccs au march national.
La rglementation communautaire a trouv une dfinition avec la directive 96/71
qui a pour objectif de clarifier les rgles du march intrieur des services, en favorisant un
climat de concurrence loyale et des mesures qui garantissent le respect des droits des
travailleurs. La directive dresse la liste des matires dans lesquelles les entreprises de
services trangres doivent respecter les standards minimum prvus par la rglementation
de ltat daccueil. La liste reflte les comptences communautaires en matire de
politique sociale, lexception des taux de salaire minimal. Dans le domaine du btiment,
il est explicitement prvu que lentreprise trangre doit respecter galement les normes
imposes par les contrats collectifs dapplication gnrale. La ratio de la directive est donc
de dfinir une srie de droits que les tats daccueil sont tenus dappliquer aux travailleurs
dtachs, en laissant le reste la lgislation du pays dorigine de lentreprise. Pour
contenir leffet dexpansion du droit national du travail concernant les travailleurs
dtachs, la directive exige que les tats membres ne puissent imposer leur propre
rglementation nationale aux entreprises trangres que pour des motifs dordre public.
Linterprtation donne par la Cour de Justice la notion dordre public a t trs
restrictive ; en effet, dans le contexte communautaire et notamment en tant que
justification dune drogation au principe fondamental de la libre prestation de services,
cette notion doit tre entendue au sens restrictif, de sorte que sa porte ne peut tre
dtermine unilatralement par chaque tat membre sans le contrle des Institutions de la
Communaut europenne. Par consquent, lordre public ne peut tre invoqu quen cas
de menace effective et suffisamment grave contre lun des intrts fondamentaux de la
collectivit . Dans cette optique, il semble que la directive propose plutt un standard
maximum de protection applicable par ltat daccueil aux travailleurs dtachs, sachant
que la Cour exclut la possibilit de faire respecter la rglementation nationale mme dans
les domaines objet dautres directives europennes (comme les prescriptions sur les
obligations dinformation et la rglementation du travail temps partiel et dure
dtermine), puisque ltat dorigine, incluant les directives, satisfait dj les exigences de

99
protection des travailleurs213. La Cour exclut donc que les canaux traditionnels de
ngociation nationale puissent avoir une incidence sur les choix effectus par lentreprise
trangre, dans le sens quils lobligeraient appliquer ses propres travailleurs dtachs
les normes nationales en matire de rmunration, puisquimposer une obligation de ce
genre constituerait un obstacle la libert de prestation de services des cots infrieurs
oppose lentreprise trangre.
Le raisonnement de la Cour sarticule en deux tapes, le premier concernant
linsertion du droit daction collective parmi les droits fondamentaux reconnus au niveau
communautaire (art. 28 Charte de Nice), qui doit tre exerc de manire compatible avec
les liberts conomiques de circulation en vertu des articles 43 et 49 TCE (juste quilibre),
le second concernant lapplication du test de proportionnalit, comme fil conducteur du
juste quilibre. En ce qui concerne le premier cas, larrt Viking nonce le principe
selon lequel si laction collective visant la protection des emplois et des
conditions de travail des membres de ce syndicat susceptibles dtre affects par
le changement [!] pouvait, premire vue, tre raisonnablement considre
comme relevant de lobjectif de protection des travailleurs . Comme on peut le
remarquer, la perspective communautaire la diffrence de la perspective italienne, par
exemple ne reconnat pas de priorit des droits sociaux sur les arguments du march
libre, et elle en subordonne mme lexercice au respect dune double limite : dune part,
lexistence de motifs impratifs dintrt gnral, comme la protection des droits des
travailleurs et, dautre part, lapplication du juste quilibre entre les droits et les liberts en
la matire. Concernant le second cas, la Cour de Justice affirme expressment
pour la premire fois que la Communaut ayant non seulement une finalit
conomique, mais galement une finalit sociale, les droits rsultant des
dispositions du trait relatives la libre circulation des marchandises, des
personnes, des services et des capitaux doivent tre mis en balance avec les
objectifs poursuivis par la politique sociale, parmi lesquels figurent, notamment,
ainsi quil ressort de larticle 136, alina 1, CE, lamlioration des conditions de vie

213
Voir in ce sens arrt, Commission delle Comunit europen cc. Granducato del Lussemburgo C-319/06
Rac. [2008] p. I-04323; arrt C-36/02, Omega, Rac. p. I-9609, point 30; arrt C-54/99, glise de
scientologie, Rac. p. I-1335, point 17 ; arrt Commission delle Comunit europee VoirGranducato del
Lussemburgo, points 41 et 60.

100
et de travail, permettant leur galisation dans le progrs, une protection sociale
adquate et le dialogue social . En application de ce principe, selon larrt Laval,
une grve ayant pour but dobtenir la signature dun contrat collectif est en mesure
de justifier une compression des liberts conomiques du Trait, apte garantir
la ralisation de lobjectif vis sans aller au-del de ce qui est ncessaire pour
latteindre ; toutefois, une restriction la libert dtablissement peut tre
admise en principe, au titre de la protection dune raison imprieuse dintrt
gnral, telle que la protection des travailleurs, condition quil soit tabli quelles
sont aptes garantir la ralisation de lobjectif lgitime poursuivi et ne vont pas
au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre cet objectif , principe affirm
dans larrt Viking214 .
Cette interprtation, comme on le sait, a suscit de fortes critiques de la part de la
doctrine juridique et des commentateurs. Les clbres arrts Viking et Laval ont en effet
rvl une attitude encore mercantiliste de la Cour, qui soumet les droits collectifs de
grve et de ngociation collective un test de proportionnalit svre envers les liberts
conomiques. La Cour, en interprtant restrictivement la notion dordre public, condamne

214
Voir Arrt de la Cour (grande chambre) du 11 dcembre 2007, International Transport Workers
Federation et Finnish Seamens Union contre Viking Line ABP et O Viking Line Eesti, C-438/08,
points 81-82 et 89 ; et le commentaire B. Caruso, I diritti sociali nello spazio sociale sovranazionale e
nazionale: indifferenza, conflitto o integrazione? (Prime riflessioni a ridosso dei casi Laval e Viking) ;
WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona .INT 61/2008 ; A. Alaimo, Il diritto al lavoro fra Costituzione
nazionale e Carte europee dei diritti: un diritto aperto e multilivello , WP C.S.D.L.E. Massimo
DAntona .INT 61/2008 ; L. Calcaterra, Diritto al lavoro e diritto alla tutela contro il licenziamento
ingiustificato. Carta di Nizza e Costituzione italiana a confronto , WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona
.INT 61/2008 ; E. Ales, Sicurezza sociale e assistenza sociale (art. 34 e 38) , WP C.S.D.L.E.
Massimo DAntona .INT 61/2008 ; Pasquarella, M. Ricci, La tutela della salute dei lavoratori tra
dimensione nazionale ed europea , WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona .INT 61/2008 ; G.
Orlandini, Viking, Laval e Ruffert I riflessi sul diritto di sciopero e sullautonomia collettiva
nellordinamento italiano, in A. Vimercati, Il conflitto sbilanciato, Cacucci, Bari, 2009. R. Palladino,
Lautonomia del dialogo sociale europeo nel Trattato di Lisbona , in Studi sullintegrazione europea, 1,
2010, p. 149 ; P. Syrpis, The Treaty of Lisbon: Much Ado . . . But About What? , in Ind Law. Journ.
37, 3, 2008, p. 219 ; U. Carabelli, Europa dei mercati e conflitto sociale, Cacucci, Bari, 2009 ; M.
Ballestrero, Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia "bilancia" il diritto di sciopero , in
Lavoro e diritto, 2, 2008, p. 271 E. Sacc, Nuovi scenari nazionali del caso Laval. Lordinamento
svedese tra responsabilit per danno "da sciopero" e innovazioni legislative (indotte) , WP C.S.D.L.E.
Massimo DAntona .INT 86/2010 ; G. Raimondi, Diritti fondamentali e libert economiche:
principi europei e tradizioni giuridiche nazionali: lesperienza della Corte europea dei diritti delluomo ,
in www.europeanrights.eu.

101
notamment le droit de grve une position dinfriorit par rapport la libre circulation
des services. Elle interprte la disposition de lart 3.7 de la directive dans le sens que la
possibilit dappliquer aux travailleurs des conditions de travail plus favorables doit tre
considre exclusivement en rfrence la rglementation de ltat dorigine.
Concrtement, le juge affirme que lart. 56 impose dvaluer la lgitimit des obligations
poses par ltat daccueil en fonction du type de protection offerte par ltat dorigine, et
quand celle-ci savre essentiellement similaire celle dont bnficient les travailleurs de
ltat daccueil, elle prive ce dernier de la possibilit de justifier toute entrave la
circulation du service. Concernant notamment la rmunration minimale appliquer aux
travailleurs dtachs, il faut tenir compte de lensemble des protections dont ces derniers
jouissent dans leur pays dorigine, considrant non seulement la rmunration qui y est
applique mais aussi le rgime fiscal et de scurit sociale. Le problme de lincidence des
droits collectifs des travailleurs dans le cadre du droit communautaire se pose aussi du
point de vue du poids attribuer la ngociation collective nationale. Dans les tats
membres, celle-ci joue un rle fondamental dans la dynamique de ngociation entre
entreprises et travailleurs, et elle est de tendance tre reconnue, mme si de diverses
manires, comme source autonome de rglementation directement applicable et efficace
erga omnes pour les travailleurs dans le domaine intress. Le problme de lapplication
de la ngociation collective aux entreprises trangres joue alors un rle central : en effet,
la nature non tatique de cette source normative pose la question de savoir si elle peut
vraiment tre considre comme norme imprative et donc ayant une valeur tatique,
susceptible dtre considre de la mme manire que les normes nationales de protection
minimum des travailleurs rentrant dans la notion dordre public conformment lart. 3 de
la Directive.
Cependant la Cour a critiqu cette interprtation215 : en effet, dans larrt Laval,
elle a affirm quune ngociation au cas par cas, comme la ngociation collective, ne peut
tre applique aux entreprises trangres, lesquelles ont le droit de connatre lavance et
avec prcision les obligations auxquelles elles doivent se conformer, avec pour

215
Voir L. Zapirain, J. Marcos, Una nueva encrucijada para el derecho del trabajo: la compatibilidad del
ejercicio de los derechos colectivos de la accin sindical con el respeto a las libertades fundamentales del
mercado interior comunitario , Relaciones laborales, 2008/11 p. 21.

102
consquence que la dtermination des obligations doit provenir de la loi dapplication de
la directive et non de la ngociation collective. Ainsi, laction syndicale, visant la
stipulation dune convention collective qui tablisse un surplus de protection par rapport
au noyau de normes impratives de protection minimale prvu par la directive, ne peut tre
considre comme lgitime. En ce sens, le contrat collectif ne peut donc tre considr
comme un instrument lgitime de rglementation des rapports de travail des travailleurs
dtachs, quand ce sont les syndicats de ltat daccueil et non la loi nationale qui en
imposent le respect, travers les mcanismes indiqus par lart. 3.8 de la directive. Cest
alors que le droit de grve, bien que reconnu comme lun des principes gnraux du droit
communautaire, doit tre assujetti aux exigences de protection des droits reconnus par les
Traits et conforme au principe de proportionnalit. Linterprtation de la Cour semble
donc exclure la possibilit dappliquer la ngociation collective qui nest pas reue par la
rglementation nationale (et donc sectorielle et rgionale) aux entreprises trangres
comme source de mise en oeuvre de la directive, tant donn sa carence defficacit erga
omnes sur le territoire national. Lun des rsultats les plus paradoxaux de cette
interprtation, outre la soumission du droit de grve au test de proportionnalit envers la
libre prestation de services, est dentraver lefficacit de pratiques de ngociations qui, au
niveau national, joueent un rle semi-normatif, crant de cette manire un double niveau
de droits collectifs. Dune part, le droit communautaire reconnat les droits collectifs
nationaux, mais, de lautre, il exclut leur capacit expansive envers la ralit europenne.
Concrtement, on assiste la reconnaissance de la lgitimit des actions collectives, y
compris la grve, sur le plan communautaire, mais cette reconnaissance fait justement en
sorte que ces actions puissent subir un quilibrage par rapport la protection des liberts
conomiques de libre circulation des services et dtablissement. Ainsi, afin quelles
puissent tre justifies dans le respect de la rglementation communautaire, elles devront :
russir le test de proportionnalit et savrer tre appliques de manire non
discriminatoire, suivre un objectif lgitime compatible avec le Trait, dfendre des motifs
dintrt gnral parmi lesquels la protection des travailleurs, tre adaptes lobjectif
quelles poursuivent et, enfin, tre ncessaires, dans le sens quil nexiste aucun remde
alternatif moins restrictif et que la limitation des liberts fondamentales naille pas au-del
du strict ncessaire pour atteindre son objectif.

103
 Les arrts comments jusqu prsent ont t rendus immdiatement avant et aprs
lentre en vigueur du Trait de Lisbonne. Dans ces arrts, la Cour reconnat dj au droit
de grve (approuv aujourdhui par lart. 28 de la Charte) le statut de principe gnral du
systme communautaire. Cependant, lart. 28 prvoit aussi que les actions collectives
doivent avoir lieu conformment au droit communautaire, et aux pratiques nationales. Cela
a permis la Cour de confirmer que le droit communautaire de partage des comptences
respecte lexercice des droits syndicaux comme instrument lgitime de dfense des intrts
des travailleurs, alors que le droit communautaire du march opre comme limite de
lexercice des droits syndicaux reconnus par les droits nationaux. On peut donc se
demander si, face au caractre contraignant reconnu la Charte, les rfrences au modle
social europen contenues dans le Trait peuvent vraiment dplacer laiguille de la balance
vers une protection plus marque des droits sociaux fondamentaux de la part de la Cour de
justice, ou si un rle plus actif de la ngociation collective au niveau europen serait au
contraire capable de dpasser cette impasse.
Il convient enfin de souligner ici que la Charte ne cre pas de nouvelles voies de
recours devant la Cour, elle en largit la gamme des comptences communautaires ; ainsi,
les moyens permettant de faire valoir une possible atteinte aux droits sociaux collectifs de
la part des syndicats restent lis la possibilit dintroduire un recours dannulation ou de
susciter un renvoi prjudiciel en apprciation de validit, en ce qui concerne les actes de
lUnion, et, en ce qui concerne les actes nationaux, le recours pour manquement ou le
renvoi prjudiciel dinterprtation, rserve faite, toutefois, du problme de lgitimation des
syndicats introduire de tels recours. En outre, mme dans lhypothse dune future
adhsion de lUnion la CEDH, il faut considrer que cette dernire ne reconnat pas
directement le droit de grve, mais le tire de linterprtation du droit dassociation (art.
11.1) ; ainsi, la coordination entre la jurisprudence des deux Cours pourrait galement ne
pas aboutir en faveur des droits collectifs. Dans ce climat dincertitude et dans lattente
que la Cour de justice modifie son axe interprtatif, notamment aprs la rcente
condamnation de lAllemagne, les syndicats europens ont revendiqu le rle des droits
syndicaux transnationaux, y compris la grve, prcisment sur la base de la Charte, en
demandant, travers une lettre adresse au Prsident du Conseil loccasion du Conseil
des 16 et 17 dcembre 2010, une rvision du trait de Lisbonne pour inclure un Social

104
Progress Protocol, dont lart. 3 prvoit que les normes du Trait, notamment les normes
sur les liberts conomiques, ne peuvent prvaloir sur les droits sociaux fondamentaux216.
En effet, considrant la jurisprudence rcente, il semblerait aujourdhui encore
impossible daccorder une plus grande protection aux droits collectifs dans le contexte
communautaire sans une intervention lgislative ad hoc. Il existe nanmoins certains
facteurs qui pourraient guider le droit communautaire vers un nouvel quilibrage entre
droits sociaux collectifs et liberts conomiques. Tout dabord, il faut souligner le nouveau
rle du Parlement Europen, relanc aussi par le Trait de Lisbonne, qui octroie une place
de protagoniste de la vie dmocratique cette institution, laquelle a dj fait valoir son
poids concernant diverses questions brlantes et qui pourrait jouer un rle dcisif,
prcisment dans la redfinition des objectifs sociaux de lUnion. On pourrait mme
craindre un possible affront entre la Cour de Justice et les Cours Constitutionnelles
nationales en matire de dfense des droits sociaux collectifs, quand le renvoi prjudiciel
doit se dresser contre de telles Cours plutt que contre des tribunaux ordinaires.
Il semble donc possible de pouvoir affirmer que la dfinition des quilibres entre
droits sociaux collectifs et liberts conomiques nest pas encore dfinitivement crite. Ce
sera naturellement luvre de la Cour qui devra tre svrement contrle et ce seront
probablement les tats qui devront de nouveau intervenir pour assainir la fracture, plus
encore quau niveau de lapplication, sur le plan politique.

216
Larticle 3 du Protocol affirm que Nothing in the Treaties, and in particular neither economic freedoms
nor competition rules shall have priority over fundamental social rights and social progress as defined in
Article 2. In case of conflict fundamental social rights shall take precedence.
Economic freedoms cannot be interpreted as granting undertakings the right to exercise them for the
purpose or with the effect of evading or circumventing national social and employment laws and
practices or for social dumping.
Economic freedoms, as established in the Treaties, shall be interpreted in such a way as not infringing
upon the exercise of fundamental social rights as recognised in the Member States and by Union law,
including the right to negotiate, conclude and enforce collective agreements and to take collective action,
and as not infringing upon the autonomy of social partners when exercising these fundamental rights in
pursuit of social interests and the protection of workers.

105
 B. La question des opting-out

Le thme de la reconnaissance des droits sociaux collectifs dans le cadre de

lUnion europenne apparat tout fait dactualit dans le dbat concernant la crise
financire en cours et ses rpercussions sur les systmes sociaux nationaux. Dans le cadre
de la rdaction de la Charte de Nice, linclusion des droits sociaux dans le catalogue de
lUnion t lobjet dune mdiation considrable entre les gouvernements des tats
membres. Cest en particulier le titre Solidarit de la Charte qui a provoqu
dimportants dbats au Royaume-Uni217. Il faut rappeler que, prcisment cause de
laction dobstruction du gouvernement britannique, il a t dcid de ne pas inclure le
texte de la Charte de Nice dans le corps du Trait de Lisbonne et dopter en faveur dun
renvoi indirect.
Le Royaume-Uni soutient depuis toujours la position selon laquelle lintroduction
de la Charte de Nice dans le droit primaire europen et llargissement des pouvoirs de
lUnion en termes de justice pnale dtermineraient, sur le plan de la politique sociale, une
atteinte contre les intrts conomiques nationaux et, sur le plan de la justice, une perte
dautonomie et une altration des traditions de la common law. Concernant les droits
conomiques et sociaux, le gouvernement britannique sest toujours montr hostile leur
incorporation dans un texte mme de lUnion, aux cts des droits civils et politiques, au
point de soutenir fortement la distinction entre principes et droits, distinction qui a
dailleurs t reprise par la Charte. Il a t prcdemment montr comment la distinction
entre droits et principes cre une dichotomie entre droits civils et politiques, dune part, et
droits sociaux et conomiques, de lautre, sachant que la plupart des droits sociaux
reconnus par la Charte sont exprims sous forme de principes, qui se caractrisent
essentiellement par un manque de justiciabilit, ne pouvant tre invoqus devant un juge
quaux fins de linterprtation et du contrle de lgalit des actes (de lUE ou des tats
membres, quand ils appliquent le droit de lUE), selon la disposition de lart. 52.5 de la
Charte. Selon la reconstruction qui a t opre, les principes doivent, en effet, tre

217
Sur la position du Royaume Unit voir Open Europe, Guide to the Constitutional Treaty ,
http://www.open-europe.co.uk. Et aussi M. Dougan, The Treaty of Lisbon 2007: Winning minds, not
hearts, Common Market Law Review, 2008, p. 617; M. Migliazza, I diritti fondamentali nellordinamento
dellUnione europea e il limite dellequity , Diritti individuali, p. 583.

106
considrs en tant que factors to be taken into account by courts when interpreting
legislation but wich do not in and of themselves create enforceable rights 218.
Malgr ce fait et malgr les dcisions confirmant que la Charte doit tre applique
exclusivement dans le cas de matires rentrant dans le cadre des comptences de lUnion,
le Royaume-Uni na accept linclusion de la Charte dans le Trait de Lisbonne, travers
le renvoi indirect, qu la condition de lintroduction de l opting-out , opting-out
qui a pris la forme du Protocole joint au Trait qui contient (ou devrait contenir) un
instrument juridique capable dempcher que les dispositions de la Charte de Nice ne
puissent tre invoques comme contraignantes devant les tribunaux britanniques. La
volont politique des auteurs du Protocole, si on la considre galement la lumire des
procdures prcdentes, semble donc vouloir qualifier de manire restrictive, voire mme
liminer de possibles volutions au sens dlargissement du droit de lUnion europenne,
qui se baseraient sur ou sinspireraient de la Charte219.
Ce choix a suscit de nombreuses critiques de la part de la doctrine et de la socit
civile et il parat nettement en contraste par rapport la jurisprudence des Cours anglaises
et de la Chambre des Lords220 en matire de relations entre droit europen et droit national
et de protection des droits de lhomme, qui, depuis plus de vingt ans, reconnaissent bien la
218
House of Lords Constitution Committee, European Union (Amendement) Bill and the Lisbon Treaty:
Implications for the UK Constitution, 6th Report, 2007-8, HL Paper 84, par. 60-61.
219
Voir M. Dougan, The Treaty of Lisbon 2007: Winning minds, not hearts , Common Market Law
Review, 2008, p. 617 ; M. Migliazza, I diritti fondamentali nellordinamento dellUnione europea e il
limite dellequity, Diritti individuali, p. 583.
220
Voir larrt de la Chambre des Lords: Garland c. British Rail Engineering Ltd [1983] 2 AC 751,
Pickstone c. Freemans plc [1989] AC 66, Litster c. Forth Dry Dock & Engineering Co Ltd [1990] 1 AC
546, Regina c. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd (No 2) [1991] 1 AC 603, et
Dabas c. High Court of Justice in Madrid, Spain [2007] 2 WLR 254.
Aussi arrt R. c. Secretary of State for Transport ex p Factortame Ltd (Interim Relief Order) [1990] UKHL
7 (26 July 1990), [1990] 2 LLR 365, [1990] 2 Lloyd's Rep 365, [1990] UKHL 7, [1990] 2 Lloyds Rep.
365, ou se affirme que:
Some public comments on the decision of the Court of Justice, affirming the jurisdiction of the courts of
member states to override national legislation if necessary to enable interim relief to be granted in
protection of rights under Community law, have suggested that this was a novel and dangerous invasion
by a Community institution of the sovereignty of the United Kingdom Parliament. But such comments
are based on a misconception. If the supremacy within the European Community of Community law over
the national law of member states was not always inherent in the EEC Treaty it was certainly well
established in the jurisprudence of the Court of Justice long before the United Kingdom joined the
Community. Thus whatever limitation of its sovereignty Parliament accepted whenit enacted the
European Communities Act 1972 was entirely voluntary. Under the terms of the 1972 Act it has always
been clear that it was the duty of a United Kingdom court, when delivering final judgment, to override
any rule of national law found to be in conflict with any directly enforceable rule of Community law. [...]
Thus there is nothing in any way novel in according supremacy to rules of Community law in those areas
to which they apply [...]"

107
primaut du droit communautaire sur le droit interne et appliquent les normes europennes
comme partie intgrante du droit anglais, mme sur le plan du principe de linterprtation
conforme du droit interne par rapport au droit communautaire.
La Pologne sest elle aussi rallie l opting-out britannique, adoptant
cependant une position diffrente, davantage influence par la proccupation dempcher
que la Charte ne limite son propre droit de lgifrer en matire de moralit publique, droit
des familles, avortement, droit des homosexuels, etc trangement, la Pologne, bien
quayant adhr in toto au Protocole n 30, a en effet souhait souligner, en ladoptant, son
respect envers les droits sociaux du Titre IV de la Charte, en vertu et dans lesprit du
mouvement Solidarnosc, qui respecte intgralement les droits sociaux et du travail 221.
Attentive lincidence des droits fondamentaux de la personne, qui peuvent avoir de
nouvelles et dimportantes applications de caractre social, thique ou religieux, la
Pologne a rappel, dans la Dclaration (n 61) relative la Charte des droits fondamentaux
de lUnion europenne, que la Charte ne porte atteinte en aucune manire au droit des
tats membres de lgifrer dans le domaine de la moralit publique, du droit de la famille
ainsi que de la protection de la dignit humaine et du respect de lintgrit humaine
physique et morale . Ce rappel souligne les rserves de cet tat membre concernant les
incursions du droit de lUnion dans les domaines indiqus, travers lactivit
interprtative de la Cour de Justice.
Ainsi, ladhsion au Protocole n 30 de la part de la Pologne et du Royaume-Uni
est exclusivement caractrise par le dnominateur commun de la contestation dune
intervention croissante de lUnion dans des domaines sensibles de leurs propres systmes
nationaux, sachant que les craintes des deux tats ont, toutefois, un objet diffrent en ce
qui concerne le niveau de protection souhait. Malgr cette diffrence, le Protocole est
unique et sapplique sans distinction aux deux pays. Du point de vue de la forme, le
Protocole se compose de deux articles contenant trois dispositions qui ont pour objet la
comptence juridictionnelle, linvocabilit en justice des normes de la Charte et, enfin, la
qualification de la nature et des effets du renvoi effectu par certaines normes de la Charte
aux lgislations ou procdures nationales.

221
Voir S. Amadeo, Il protocollo n. 30 sullapplicazione della Carta a Polonia e Regno Unito e la tutela
asimmetrica dei diritti fondamentali: molti problemi, qualche soluzione , Il Diritto dellUe, Anno XIV
Fasc. 3 2009, p. 84.

108
 Le premier article affirme que la Charte n'tend pas la facult de la Cour de justice
de l'Union europenne, ou de toute juridiction de la Pologne ou du Royaume-Uni,
d'estimer que les lois, rglements ou dispositions, pratiques ou action administratives de
la Pologne ou du Royaume-Uni sont incompatibles avec les droits, les liberts et les
principes fondamentaux qu'elle raffirme. Il a t soutenu que cette disposition visait
viter que les tribunaux nationaux de ces deux pays utilisent les dispositions de la Charte
pour introduire de nouveaux droits dans le droit interne, afin dviter une ventuelle
application des cas relevant purement de la rglementation nationale. Cependant, cette
prvision ne semble rien dire de plus que ce qui est dj affirm par lart. 51 de la Charte
mme, confirmant de fait que la Charte sapplique seulement aux cas rentant dans le cadre
dapplication du droit communautaire et quelle doit tre considre, pour les tribunaux
britanniques et polonais, comme un instrument reconnaisant des droits fondamentaux dj
garantis, en fait, par les rglementations internes. Le contenu de la norme semblerait
limiter la comptence juridictionnelle, mais de faon trs ambigu. La comptence nest,
en effet, pas seulement exclue : la norme bloque plutt un ventuel largissement de la
comptence des juges qui leur permettrait de vrifier la conformit du droit interne
(polonais, britannique) avec la Charte.
Nanmoins, une partie importante de la doctrine soutient que, puisquil ny a pas
de relation exclusive et verticale entre les systmes juridiques du Royaum-Uni et de la
Pologne et la Cour de Justice, une dcision prise par la Cour dans un cas concernant lun
des droits reconnus par la Charte de Nice, dans tout autre tat membre, peut avoir quoi
quil en soit un effet contraignant pour les Cours britanniques et polonaises. Considrant le
fait que la jurisprudence de la Cour fait partie des sources du droit communautaire, tout
comme les autres catalogues des droits de lhomme du droit international, en cohrence
galement avec les principes dj affirms par la jurisprudence de la Chambre des Lords et
des Cours polonaises, il semble impossible que la jurisprudence sur la Charte de Nice reste
totalement inappliqu pour le Cour britanniques et polonaises. La disposition du second
alina de lart. 1 du Protocole examin, prcise que, en particulier, et pour dissiper tout
doute, rien dans le titre IV de la Charte ne cre des droits justiciables applicables la
Pologne ou au Royaume-Uni, sauf dans la mesure o la Pologne ou le Royaume-Uni ont
prvu de tels droits dans leur lgislation nationale.

109
 Comme nous lavons dj relev, bien que la Charte inclue nombre de droits
sociaux sous forme de principes, certains dentre eux sont formuls de la mme manire
que de vritables droits. Notamment, les articles 28 et 30 de la Charte en matire de grve
et de licenciement injustifi, ont constitu les principaux obstacles la reconnaissance de
la part du gouvernement britannique de linclusion du Titre Solidarit . Il faut
remarquer que le droit de grve nest pas techniquement inclus dans la lgislation
britannique. En effet, le droit du travail anglais ne garantit pas un vritable droit de grve,
comme on lentend dans lacception continentale du droit, au profit (des membres) des
Trade Unions, mais il leur permet plutt dexercer ce droit sur la base dune immunit. Le
systme anglais des immunits prvoit que les actions de grve menes par les Trade
Unions soient justifies uniquement quand elles respectent les caractristiques imposes
par la loi. A la lumire de cet tat de fait, il est facile de comprendre que le gouvernement
britannique craignait la possibilit dune incorporation du droit de grve de nature
continentale dans le droit anglais, travers la porte de derrire , cest--dire travers
lapplication de la Charte par des tribunaux nationaux.
Cependant, la porte relle de larticle 1.2 du Protocole reste obscure, sachant que
les juges britanniques eux-mmes ont souvent fait et continuent de faire expressment
rfrence la Charte, mme si son texte ne devrait pas crer de droits invocables devant
un organe judiciaire interne en matire de solidarit sociale, droits des travailleurs, famille,
scurit sociale, sant, protection de lenvironnement et des consommateurs, moins quil
ne sagisse de droits dj garantis par la rglementation nationale222. Bien quil nexiste
aucune jurisprudence spcifique quant la valeur et la porte exactes du Protocole, si lon
devait tendre vers une interprtation selon laquelle le Protocole limite la porte ou
lincidence des dispositions de la Charte, cela aurait pour effet de diminuer la protection
des droits fondamentaux offerte aux citoyens en Pologne et au Royaume-Uni et donc de
miner les efforts de lUE pour atteindre et maintenir un niveau de protection uniformment
lev.

222
Voir les arrts des Cour Britannique sur lapplication du droit communautaire : Garland c. British Rail
Engineering Ltd [1983] 2 AC 751, Pickstone c. Freemans plc [1989] AC 66, Litster c. Forth Dry Dock &
Engineering Co Ltd [1990] 1 AC 546, Regina c. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame
Ltd (No 2) [1991] 1 AC 603, et Dabas c. High Court of Justice in Madrid, Spain [2007] 2 WLR 254.

110
 Sur le plan pragmatique de la garantie des droits sociaux de la part des pays
signataires du Protocole, en dpit de lexclusion explicite du titre Solidarit de la
Charte en ce qui les conerne, il parat toutefois improbable que, dans un cas spcifique
relevant du droit europen, les Cours anglaises ou polonaises puissent tre totalement
indiffrentes toute exigence de protection des droits sociaux. On retrouve dj un indice
de cette tendance dans la clbre affaire Viking, concernant le conflit entre libert de
circulation et droit de grve. Contrairement aux attentes de la socit Viking, qui avait
choisi de citer non pas le syndicat finlandais, mais lunion des syndicats europens, pour
affirmer la juridiction des tribunaux anglais, supposs tre davantage employers friendly,
le juge Mummery de la Cour dAppel a bien soumis dix questions prliminaires la Cour
de Justice, nombre dentre elles portant sur lextension du droit de grve dans le cadre
communautaire. Ainsi, ltat actuel des choses, le Protocole ne semble pas altrer la
position juridique qui prvaudrait sil nexistait pas. Par consquent, les effets ventuels de
ses dispositions sembleraient sappliquer aussi bien aux autres tats membres qu la
Pologne et au Royaume-Uni.
Bien quon ne puisse affirmer que le Protocole n 30 a une nature exclusive
effective, ni par rapport lapplication de la Charte, ni par rapport lapplication de son
titre IV, le gouvernement tchque, au moment de la ratification du Trait de Lisbonne, a
propos la Grande-Bretagne et la Pologne une modification des Traits, concernant
ladhsion au Protocole relatif lapplication de la Charte, pour la Rpublique Tchque,
ajouter la signature du Trait dadhsion de la Croatie223. Les motifs officiels pour
lesquels Vclav Klaus, prsident tchque, a insist afin que la Rpublique tchque adhre
au Protocole, sont attribus la crainte soudaine concernant limpact de la Charte sur la
validit des dcrets Bene, relatifs lexpropriation et lexpulsion de personnes
appartenant la minorit allemande de la Tchcoslovaquie aprs la deuxime guerre
mondiale. tant donn lurgence de lapprobation du Trait de Lisbonne, les chefs dtat
ou de gouvernement runis en Conseil europen les 29 et 30 octobre 2009 avaient convenu
que, lacte de la conclusion du premier Trait dadhsion et conformment aux normes
constitutionnelles respectives, ils auraient joint au Trait sur lUnion europenne et au

223
Voir Helena Bonkov, Hubert Smekal, Fragmentace spolench hodnot? Vjimky z Listiny
zkladnch prv Evropsk unie /Fragmentalization of Common Values? Opt-outs from the Charter of
FundamentalRights of the European Union , Soucasna Evropa, 02, 2010.

111
Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne un Protocole sur lapplication de la
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne concernant aussi la Rpublique
tchque. Le Trait dadhsion de la Croatie lUnion a t sign dernirement, ce qui
devrait rendre effective la clause dadhsion de la Rpublique tchque au Protocole n 30,
avec, par consquent, lexclusion de lapplication de la Charte des droits fondamentaux
galement envers la Rpublique tchque224. La porte exclusive du Protocole, cest--dire
sa capacit dexclure lapplication de la Charte lgard du Royaume-Uni, de la Pologne
et de la Rpublique tchque, nest pas certaine. Vu labsence de jurisprudence spcifique,
il est impossible dvaluer la porte effective de lopt-out. Ce qui parat certain est que les
juges britanniques nont aucune difficult appliquer le droit de lUnion, mme celui de la
Charte, dans les litiges internes, mme aprs la ratification du Protocole, tant donn la
nature rcognitive de la Charte mme.
A la lumire de ces informations, on peut affirmer que la nature exclusive du
Protocole pourrait apparatre si la Cour de Justice largissait outre mesure la porte du
droit communautaire, en dehors de ses comptences (et donc aussi en dehors des limites
imposes par la CEDH), hypothse qui reste peu probable, ce qui rend le Protocole
essentiellement ineffectif dans limmdiat. A la lumire de ce qui a t argument dans ce
chapitre, on peut tirer quelques conclusions prliminaires. Linclusion des droits sociaux
dans le texte de la Charte des droits fondamentaux ne semble pas garantir ces derniers la
priorit par rapport dautres droits reconnus par le droit de lUnion, sachant qu elle
permet tout au plus aux droits sociaux de poser des limites (proportionnes et justifies par
des raisons impratives dintrt gnral) aux liberts conomiques . Il semble donc qu
ltat actuel des choses, le risque dun quilibre dsquilibr entre droits sociaux et
liberts conomiques soit encore prsent, tant donn que fait dfaut un statut juridique
de ces droits qui leur donne la mme importance, la mme place et (au moins) la mme
dignit que les liberts conomiques : statut que le droit europen na pas (encore) su
mettre sur pied .
Dans ce contexte, les droits sociaux semblent, encore une fois, destins jouer
seulement sur la dfensive par rapport des dynamiques conomiques globales

224
Voir le document CO EUR-PREP 33 POLGE 133 IST 400-Bruxelles, 6 settembre 2011 (07.09) (OR. en);
13840/11.

112
considres irrversibles et irrsistibles . A la lumire de la faiblesse de la solution
normative qui sest dessine sur le plan communautaire, il faut remarquer que le plus
grand risque ne consiste pas tant dans la possibilit dun quilibre dsquilibr entre droits
fondamentaux et liberts conomiques, que dans labsence de critres normatifs aptes
oprer un quilibrage entre les uns et les autres225.
Certes, il faut dire que la Charte de Nice reprsente un moment important dans la
construction de lEurope sociale, condition que lon recherche non pas un modle
poser face aux Constitutions respectives de chaque tat membre de lUE mais le
dnominateur commun destin oprer comme paramtre dharmonisation cohsive. On a
dj observ, et pas seulement en doctrine, que la distinction entre normes-principes et
normes-droits est susceptible de dterminer de nombreuses difficults dans un contexte
dapplication. En effet, suite la Charte, lUnion et les tats membres ont t obligs de
promouvoir les droits et les principes qui y sont contenus. Comme nous lavons rappel
plusieurs reprises, il nest toutefois pas suffisant que les droits sociaux soient inclus dans
un Bill of rights, pour que leur garantie sur le plan de lUnion puisse tre assure. En effet,
les tats membres restent les dpositaires de lapplication relle des droits sociaux,
sachant que le domaine de comptences entre tats membres et Union ne peut tre dpass
par les dispositions de la Charte. A la lumire de ces donnes, on peut affirmer que la
justiciabilit effective des droits sociaux dans le cadre de lUnion reste lie la volont
politique des tats et il semble impossible daffirmer que lusage inspirateur et propulsif
de la Charte de la part de la jurisprudence, dans la cadre plus ample et flexible des
principes gnraux, soit renforc en faveur de lhomognit applicative des garanties
sociales fondamentales dans le systme de lUnion.
Malgr cela, il faut certainement admettre que le Trait de Lisbonne a valoris la
structure sociale europenne travers : a) les dispositions gnrales du TUE en rfrence
aux valeurs qui infiltrent les objectifs de lUnion ; b) les droits contenus dans la Charte de
Nice ; c) les principes gnraux classiques de lUnion europenne ; d) les droits de

225
Voir G. Bronzini, Diritto alla contrattazione collettiva e diritto di sciopero entrano nellalveo protettivo
della Cedu: una nuova frontiera per il garantismo sociale in Europa ? , Rivista italiana di diritto del
lavoro, 2009, II, 975 ; P. Ridola La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea e lo sviluppo
storico del costituzionalismo europeo, in P. Costanzo, La Carta europea dei diritti, Genova, 2002, 22 ; F.
Amato, La tutela dei diritti fondamentali sociali e del lavoro nella globalizzazione delleconomia ,
RDSS, 2006, 581.

113
lhomme contenus dans la CEDH quand on perfectionnera ladhsion formelle de lUE
la Convention europenne ; e) les traditions constitutionnelles communes aux tats
membres . Cette valorisation de la dimension sociale de lUnion nest cependant pas tout
fait complte en raison de certains lments encore irrsolus. Les points faibles de
lEurope restent notamment : une approche rgulatrice de la dimension sociale de type
toujours plus soft (la mthode de la coordination) ; la subsistance de certains deficits de
comptences ; le manque dindications de critres dquilibre entre droits sociaux et
liberts conomiques et de la prsence simultane (irrsolue par manque dun juste
quilibre adapt) des deux notions dconomie sociale et dconomie de march.

114
 Titre 2 : Les rapports entre Union europenne
et CEDH

Lun des thmes les plus discuts en ce moment au sein de LUE est ladhsion de
celle-ci la Convention europenne pour la protection des droits fondamentaux.
Comme on le sait, le Trait de Lisbonne a expressment prvu la possibilit de ladhsion
de lUnion la Convention, dpassant limpasse juridique dj rvle par la Cour de
justice dans son avis 2/94226.
Laspect qui nous intresse le plus pour notre tude est le rapport qui sinstaurera
entre la jurisprudence de la Cour de Justice et celle de la Cour de Strasbourg, avec une
attention particulire concernant le thme des droits sociaux. Si, sur le plan de la
protection des droits fondamentaux de premire gnration (civils et politiques), la
jurisprudence de la Cour de Luxembourg se base presque la lettre sur les dispositions de
la CEDH, tenant galement compte du texte de la Charte des droits fondamentaux qui en
prvoit un rappel ; dans le domaine des droits sociaux et conomiques, il nest en revanche
pas possible deffectuer un tel rappel. Dune part, le catalogue conventionnel ne comprend
pas les droits sociaux et leur protection (quand elle existe) est garantie sur la base de
linterprtation volutive opre par la Cour de Strasbourg, dans les limites drivant dune
telle technique ; dautre part, la Charte des droits fondamentaux de lUnion, reconnaissant
lindivisibilit des diffrentes catgories de droits fondamentaux, inclut explicitement
certains droits sociaux dans son propre texte, attribuant la Cour de Justice une
comptence juridictionnelle dans ce domaine galement.
Cette donne nous amne nous demander si la future adhsion ne risque pas de gnrer
des conflits jurisprudentiels entre les deux Cours, sachant quelles ont des domaines de
juridiction distincts e seulement partiellement superposables.

226
Avis de la Cour du 28 mars 1996, Adhsion de la Communaut la convention de sauvegarde des droits
de l'homme et des liberts fondamentales. Rec. 1996 I-01759.

115
 Concernant laspect de la protection des droits sociaux, diffrents types de
problmatiques surgissent : lentre en vigueur du Trait de Lisbonne et par consquent de
la Charte des droits fondamentaux attribue lUnion un nouveau mandat. Parmi ses
objectifs, lUE ne compte plus seulement la construction et la protection du march
unique, mais aussi celui dun dveloppement soutenable de lEurope o les droits
fondamentaux jouent un rle important, et en particulier parmi ceux-ci (sachant que la
garantie des droits fondamentaux de premire gnration est dj efficacement assure par
la CEDH et par le droit mme de lUnion) les droits sociaux, notamment dans le domaine
du travail. Dans ce cadre, la Charte des droits fondamentaux attribue la Cour de Justice
la comptence de garantir leur application, dans les limites des comptences attribues
lUnion par les Traits. La Cour de Justice a donc le rle de vrifier le respect des
standards dfinis par les droits sociaux la rglementation communautaire, quelle soit
primaire ou secondaire. Cependant, puisque le rle de la Cour de Justice est celui de
garantir une application efficace du droit communautaire et non celui de dfendre
exclusivement les droits fondamentaux, comme cela sest dj produit, elle oprera
toujours un quilibrage entre intrts communautaires et intrts individuels avec le
rsultat quelle pourrait sacrifier les seconds au profit des premiers. Le nud de la
question est donc le suivant : la Cour de Justice nest pas uniquement juge des droits de
lhomme, mais aussi juge de lacquis communautaire, tant donn que la juridiction
absolue en matire de droits de lhomme en Europe revient la CEDH. Il est donc
possible dimaginer que les deux Cours puissent oprer des reconstructions diffrentes de
la porte et de la protection des droits sociaux, crant une inscurit juridique et
dventuels conflits jurisprudentiels.
Depuis que lUnion a pris galement en charge la protection des droits fondamentaux,
travers la jurisprudence Hendelgesellschaft et le Trait dAmsterdam, on a assist un
dcollement dans le systme de protection des droits de lhomme en Europe. En effet,
jusqu lentre en vigueur de la Charte, qui a la mme valeur que les Traits et garantit
donc aux droits fondamentaux le rang de droit primaire de lUE, ceux-ci faisaient partie de
lacquis communautaire sous forme de principes gnraux du droit, limitant leur action
seulement au droit driv. En outre, la Convention europenne a t elle-mme incorpore
dans le systme communautaire et interprte par la Cour de Justice selon le filtre des

116
exigences de ce dernier, crant par consquent deux juridictions distinctes des droits de
lhomme sur le territoire europen.
Avec lentre en vigueur de la Charte des droits fondamentaux de lUnion, le cadre
normatif de rfrence subit quelques modifications. Sachant que la Charte a la mme
valeur que les Traits, ses dispositions doivent tre appliques tous les sujets et tous les
actes de droit communautaire et la Cour de Justice devient comptente pour veiller sur
lapplication correcte de cet instrument, de la part de lUnion et de ses tats membres227.
La particularit du mcanisme rside dans le fait que la Cour de Justice ntant pas juge
exclusif des droits fondamentaux, elle opre toujours, dans sa surveillance du respect des
standards de la Charte, un quilibrage en se rfrant, in primis, aux quatre liberts
fondamentales, et ensuite aux objectifs de lUnion mme. Cela signifie que le jugement
concernant le respect des droits fondamentaux nest pas absolu mais relatif, en rfrence
la garantie de lacquis communautaire. Ceci explique le motif pour lequel cet quilibrage
apparat, dans certaines dcisions de la Cour, pour ainsi dire dsquilibr , quand il tend
sacrifier les droits de lindividu au profit des intrts de lUnion, portant dans certains
cas comprimer fortement la protection des droits sociaux.
Bien que lon ne puisse affirmer que la Cour de Strasbourg soit une juridiction spcialise
dans la protection des droits sociaux, nous avons dj illustr comment, travers sa
jurisprudence, certains de ces droits ont trouv une reconnaissance manifeste. Ce qui
pourrait se produire, surtout en vue de la ratification du Protocole n12 et de ladhsion,
cest qu lavenir, lapplication du principe de non discrimination comme il est entendu
par la CEDH, finisse par admettre dans tous les domaines du droit communautaire, comme
pour les droits nationaux, lharmonisation des conditions pour la jouissance des droits
sociaux. Dans ce cas, ces derniers ne pourraient mme plus tre limits travers la thorie
de la marge dapprciation de ltat, considrant la diffrence qui existe entre les
exigences de protection dune socit dmocratique exception admise pour la ralisation
de la marge dapprciation de ltat et celles de la prservation des particularits du
systme juridique de lUnion particularits qui ne devraient pas influer sur le standard de

227
Voir Editorial comments. Relations between international courts and community courts: Mutual
deference or subordination ? , Common Market Law Review, 2005, pp. 584-585, et A. Von Bogdandy,
The European Union as a human rights organization? Human rights and the core of the European
Union , Common Market Law Review, 2000, p. 1333.

117
protection offert par le systme communautaire (sachant que techniquement lUnion nest
pas un tat et que les exigences de protection des particularits de lacquis communautaire
ne semblent pas assimilables aux exigences drivant dun besoin social impratif, la
lumire de la jurisprudence de la CEDH).
Cette perspective pourrait savrer possible si la Cour de Strasbourg tait charge dun
recours de la part dun particulier qui invoquerait la violation de lun de ses droits sociaux
sur la base du principe de non discrimination, de la part dune norme tatique drivant du
droit communautaire.
la lumire de la thorie de la marge dapprciation228, labor par la Cour de Strasbourg,
le doute reste concernant la possibilit de rinterprter les dispositions conventionnelles
qui se rfrent lintrt pour la scurit de la nation, la scurit publique, lintrt
conomique gnral, la prvention de dsordres ou crimes, la protection de la sant
publique, la protection de la morale ou la protection des droits et des liberts dautrui, dans
le cadre communautaire. Une partie de la doctrine se montre fortement critique envers
cette perspective, sachant que le droit conventionnel est un droit autonome par rapport aux
droits nationaux et de lUnion et cest prcisment cette autonomie qui en garantit
lefficacit, attribuant aux droits et aux liberts garantis la signification qui ressort du
contexte de la Convention et non de celui des systmes nationaux, en cohrence avec
lexigence dlaborer un droit europen commun en la matire229.
Quoi quil en soit, il faut souligner que, comme la doctrine la mis en lumire, mme dans
les cas o le contraste entre les deux juridictions230 a t le plus important, les deux Cours
se sont montres conscientes du risque bien trop lev de perte de prestige dans cette

228
Sur largoment voir R. St. J. Macdonal, The margin of appreciation in the jurisprudence of the Euroean
Court of uman Rigts, in International law at the time of its codification: Essay in honour of Roberto Ago,
Giuffr 1987 qui p. 123. et P. Mahoney, Judicial activism and judicial self-restraint in the European
Court of Human Rights: two sides of the same coins , Human Rights law Journal, 11/1990 p. 81.
229
Voir P. Pustorino, L'interpretazione della CEDU nella prassi della Commissione e della Corte di
Strasburgo, Napoli 1998 ; O. Jacot-Guillarmond, Rgles, mthodes et principes dinterprtation dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, in La Convention Europenne des droits de
lhomme- Commentaire article par article, sous la direction de Louis Edmond Pettiti, Emmanuel
Decaux, Pierre Henri Imbert", Paris, 1999.
230
Voir las arrets 16 mars 1988, Society for the protection of the Unborn Children Ltd. c. Open Door
Counselling Ltd. Conclusion de lAdvocat General dans larret The Society for the Unborn children
Ireland LTD c. Sthephen Grogan, C-59/90, Rac. 1991 p. I-04685 ; TV10 c. Commissariaat voor de
Media, C- 23/93, Rac. I-1994, p. 4795 ss. . Et aussi le commentaire Douglas-Scott, A tale of two
Courts: Luxembourg, Strasbourg and the growing European human rights acquis , Common Market
Law Review, 2006, Vol. 43, 3, p. 639.

118
ventualit, pour quelles ne tentent pas dy remdier 231. Ainsi, la perspective des
consquences nfastes dun conflit in eternum entre leurs orientations jurisprudentielles
respectives, a pouss les Cours de Luxembourg et de Strasbourg, bien que
gntiquement diffrentes 232 , promouvoir le lancement dun parcours de
rapprochement des deux systmes de protection, perspective dont il faut esprer la
continuit dans les rapports futurs, mme aprs ladhsion.

Chapitre 1 : Ladhsion de lUnion la CEDH

Comme nous le savons, le thme de ladhsion de lUE la Convention

europenne de protection des droits de lhomme occupe les juristes europens depuis
dsormais deux dcennies.
la moiti des annes 90, sur la base de lart. 300 TCE, la Commission europenne
demanda la Cour de Justice un avis concernant ladhsion possible la CEDH de la
Communaut de lpoque233.
Le clbre avis, rendu par la Cour le 28 mars 1996, donna une rponse ngative. Ce refus
tait d essentiellement deux raisons : dune part, aucune comptence en matire de
droits de lhomme ntait attribue la Communaut, qui tait lpoque prive de
personnalit juridique ; dautre part une telle modification du rgime de la protection des
droits de lhomme dans la Communaut, dont les implications institutionnelles revtiraient
un caractre fondamental tant pour la Communaut que pour les tats membres,
prsenterait une certaine importance constitutionnelle dpassant les limites contenues dans

231
Voir M.E. Gennusa, La Cedu e lUnione Europea, op.cit. p.106.
232
Voir G. Demuro, I rapporti fra la Corte di giustizia delle comunit europee e la Corte europea dei diritti
delluomo. Problemi e prospettive, relazione al Convegno su La Corte costituzionale e le Corti
dEuropa, Catanzaro, 31 maggio-1 giugno 2002; in
http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/copanello020531/demuro.html.
233
Voir G. Tiberi, La questione dell'adesione della Comunit alla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo al vaglio della Corte di Giustizia , Riv. it. Dir. Pubbl. com., 1997, p.437, M. De Stefano,
L'Unione europea e la convenzione di salvaguardia dei diritti dell'uomo. Ipotesi sui futuri rapporti Corte
europea-Corte di Giustizia: una Corte costituzionale per l'Europa ? , Riv. Internaz. Dir. Uomo, 1998, p.
59, et B. Conforti, Note sui rapporti tra diritto comunitario e diritto europeo dei diritti fondamentali ,
Riv. Inetrnaz. Dir. Uomo, 2000, p. 4 ; et Rossi L. S., Il parere 2/94 sull'adesione della comunit europea
alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo , Diritto dellUe, 1996 p. 843.

119
lart. 235. Une telle modification ne peut tre ralise qu travers une rvision du
Trait 234. La volont dadhrer la Convention reposait sur lhypothse que, la
Communaut tant dpourvue dun bill of rights propre, ladhsion aurait pu combler le
manque croissant, en matire de droits de lhomme, que la jurisprudence hroque de
la Cour de Luxembourg avait jusqualors rempli, non sans doutes, concernant la lgitimit
de cette juridiction. Cependant, lun des arguments qui jouait davantage en dfaveur dune
adhsion tait la question dlicate de linvitable soumission du droit communautaire un
examen de la part de la CEDH. Adhrer la Convention signifie en effet accepter avant
tout la juridiction exclusive et supranationale de la Cour de Strasbourg dans le domaine de
la protection des droits de lhomme. Ceci a toujours cr des doutes, considrant que les
textes des Traits attribuent de manire exclusive la Cour de justice la comptence en
matire dinterprtation et de garantie du droit communautaire.
Sans parler ici de jalousies entre les deux Cours, il semble vident que soumettre le droit
communautaire, qui nest pas un droit tatique, lexamen dune Cour internationale,
comptente exclusivement en matire de droits fondamentaux, peut crer des difficults
quant la rpartition de comptences entre les deux juridictions.
La longue gestation de la Constitution europenne et de la Charte des droits fondamentaux
dabord, et du Trait de Lisbonne ensuite, ont quoi quil en soit vu une amlioration en
faveur dune rvision des Traits afin de donner lUnion les instruments pour adhrer
la Convention. Parmi les principaux motifs soutenant ladhsion, il y avait lexigence
daligner les dispositions de la Charte celles qui taient contenues dans la Convention ;
la ncessit que la jurisprudence des deux Cours volue dun mme pas, crant
lopportunit de dvelopper un systme cohrent de protection des droits fondamentaux
sur tout le continent, avec la promesse dune Europe vraiment unie par la loi et par les

234
Sur lavis n. 2/1994 concernant ladhsion, voir les commentaires G. Gaja, Opinion 2/94 , Common
Market Law Review, 1996, p.973, S. OLeary Current topic: Acession by the European Community to
the Euroean Convention on Human Rights, The Opinion of the ECJ , European Human Rights Law
Review,1996, p. 362 ; O. De Schutter e Y. Lejeune, Ladhsion de la Communaut la Convention
europenne des drotis de lhomme, a propos de lavis 2/94 de la Cour de justice des Communauts ,
Chaiers de droit europen, 1996, p. 555 ; E. Pagano, I diritti fondamentali nella Comunit europea
dopo Maastricht , Diritto dellUnione europea, 1996, p. 163 ; L. Betten- N. Grief, Eu Law and Human
Rights, London- New York, 1998, p. 111-123; P. Wachsmann, Lavis 2/94 de la Cour de justice relatif
ladhsion de la Communaut europenne la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamenales , Revue du droit eur., juill-sept, 1996 ; C. Zanghi, Unaltra critica al parere n.
2/1994 della Corte sulladesione della Comunit alla Convenzione europea dei diritti delluomo, in Scritti
in onore di G.F. Mancini, Milano 1998, p. 1101.

120
valeurs ; et enfin la possibilit pour lUnion dtre reprsente devant la Cour de
Strasbourg, avec pour consquence un contrle efficace des actes communautaires
directement de la part de cette dernire et pas seulement de ses tats membres.
Afin datteindre ces objectifs, lart. 6 du Trait de Lisbonne a t modifi et lactuel par. 2
prvoit que lUnion adhre la Convention235, soulignant que les droits quelle protge
font partie du droit communautaire, en tant que principes gnraux. la lumire de cet
article, le rle qui devrait tre attribu certains des droits contenus dans la Convention
galement en vertu de la disposition combine des art. 52 et 53 de la Charte de Nice
devrait donc permettre la Cour de Justice dintgrer parmi ses propres paramtres de
jugement les autres articles et protocoles de la CEDH, non quivalents aux droits reconnus
par la Charte, attribuant ceux-ci un rang normatif essentiellement comparable aux
articles de la Convention couverts par la Charte. Le renvoi aux principes gnraux dans
lart. 6 TUE risque toutefois de dvaluer le contenu novateur qui pourrait dcouler de
ladhsion et dune lecture oriente des clauses horizontales de la Charte, considrant que
ceux-ci ont, dans la jurisprudence, une valeur souvent infrieure par rapport au droit
primaire236. Certains, dans la doctrine, souligne toutefois que ladhsion devrait raviver le
dialogue entre les Cours europennes afin dviter des hypothses de querelle ouverte,
favorisant un dveloppement jurisprudentiel coordonn, qui sloigne du modle des
contre-limites qui sest dvelopp au sein de lUnion237.
Le mandat dadhsion contenu dans lart. 6 TUE devrait donc rsoudre les problmes dj
soulevs par la Cour de Justice dans lavis 2/94, sachant que le Trait de Lisbonne attribue
explicitement lUnion la comptence dadhrer la Convention, dfinissant dans le
Protocole 8 de ce mme Trait les modalits selon lesquelles cette adhsion devra avoir
lieu. Selon ce qui est prvu par le Protocole, celle-ci devra avant tout respecter les

235
Dans le texte anglais shall adere.
236
Voir L. M. Diez-Picazo, Le relazioni tra Unione europea e Convenzione europea dei diritti dell'uomo, in
S. P. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli 2005,p. 280 et, G. Ress, La Carta
europea dei diritti fondamentali e la protezione giurisdizionale, in V. Atripaldi e R. Micc, L'omogeneit
costituzionale nell'unione europea, Padova 2003, p. 376
237
Voir C. Pinelli, Judicial Protection of human rights in Europe and the limits of the judge-made system
Diritto dellUE, 1996, p. 1005-1006, ou se affirm que: the relationship between national judges and the
European Court of Human rights can then be considered far more flexible than that between the
Constitutional Courts and ECJ, in the sense that only in the latter case the Courts have built together a
network where every decision takes into account the other Court's possible reaction. The success of the
dialogue of national Courts with the Strasbourg Court seems to rely less on the istitutionalisation of their
relationship than on cultural factors of our age, frequently depicted as the age of human right.

121
comptences et les caractristiques spcifiques de lUnion, avec une attention particulire
aux modalits de participation de lUE aux systmes de contrle de la Convention, ainsi
que les mcanismes ncessaires pour garantir que les procdures lances par des tats non
membres et les demandes individuelles soient adresses correctement selon les cas aux
tats membres et/ou lUnion.
Le Protocole 8, n pour donner des indications de nature technico-juridique concernant les
difficults que le processus dadhsion comportera pour les deux institutions juridiques,
semble toutefois restreint et non exhaustif, laissant irrsolue toute une srie de
problmatiques qui seront en revanche au centre des ngociations pour ladhsion. Il faut
rappeler que, concernant la Convention, cette dernire aussi a d tre rectifie afin de
prvoir explicitement la possibilit quune organisation sui generis comme lUnion puisse
galement y adhrer. En particulier, le protocole 14 a modifi lart. 59(2) CEDH qui
dispose aujourdhui que lUnion europenne pourra accder la Convention .
Sur la base de ces dispositions ont t lances, partir de juin 2010, les ngociations pour
ladhsion qui ont dj men la rdaction dun premier draft du Trait dadhsion. Sans
vouloir analyser dans le dtail le rsultat du travail du groupe de ngociateurs, il convient
toutefois de relever les questions qui ont t davantage au centre des discussions durant les
ngociations, et qui avaient prcdemment t discutes par le Conseil europen pour
tablir le contenu du mandat donn la Commission pour conclure les ngociations.
Les domaines qui ont pos le plus de problmes par rapport une adhsion efficace
peuvent tre regroups en cinq macro-problmes : tout dabord, la question concernant
ladhsion aux protocoles de la Convention, sachant que les tats membres nont pas tous
ratifi tous les protocoles de la CEDH et que le Trait de Lisbonne ne prend aucune
disposition ce sujet238.

238
Voir le discours du Vice-President de la Commission Madam Redig qui a affirm four of the Protocols
to the Convention have not been ratified by all Member States. As a matter of fundamental rights policy,
the Commission is deeply convinced that any of these Protocols may be of potential relevance as regards
the exercise of the Union's powers. Certain guarantees enshrined in these Protocols are also reflected in
the Charter. An accession of the EU also to these Protocols is therefore highly desirable as matter of
principle. However, at the present stage, Member States are still divided on the issue of an accession of
the EU to the Protocols that have not been ratified by all of them. The Commission proposes therefore a
two-stage approach, in the interest of a swift agreement on the negotiation directives: At the first stage,
the EU should be granted the right to accede to any of the existing and future Protocols to the
Convention. At a later stage, it can then be decided to which Protocols the Union will accede in addition
to the Convention itself.

122
En second lieu intervient la question de la reprsentation de lUnion lintrieur des
organismes du Conseil dEurope, notamment devant la Cour de Strasbourg. Ceci, en effet,
comporte dune part le fait dinstituer un mcanisme qui permette la participation correcte
dun juge de lUnion dans les jugements qui limpliquent mme dans la question interne
de la nomination de ce juge et, dautre part, les modalits de participation de lUnion aux
runions des membres du Comit des Ministres du Conseil dEurope.
Troisimement, les difficults lies la garantie des limites poses par lart. 344 TFUE,
qui dfinit la soumission de toutes les controverses entre tats membres la juridiction
exclusive de la Cour de Justice, par rapport ce qui est rsolu au contraire par lart. 55
CEDH qui prvoit la soumission exclusive la CEDH des questions concernant la
violation dun droit conventionnel de la part dun tat signataire contre un autre.
Enfin, le dernier problme concerne le contrle de la Cour de Strasbourg par rapport aux
actes de lUnion dans les domaines de la PESC. Comme nous le savons, la comptence de
la Cour de Justice est exclue dans ce domaine (ex art. 275 TFUE), sauf pour les mesures
restrictives adoptes envers les individus. Sachant que la juridiction de Strasbourg
sapplique toutes les questions qui entrent en jeu dans le cadre de la juridiction de la
partie contractante, le risque est dattribuer la Cour de Strasbourg une comptence plus
grande qu celle de Luxembourg.
Lun des nuds centraux est en outre la question de la dfinition du mcanisme de
correspondency (ou litisconsortium) devant la CEDH. Ce mcanisme devrait rguler la
reprsentation de lUnion et des tats membres quand la violation de la Convention drive
dun acte communautaire. La plus grande difficult consiste, dans ce cas, en
lidentification exacte du sujet auteur de la violation, tat membre ou Union, sil sagit
dune violation provenant dactes de droit secondaire qui comporte ou pas une
discrtionnalit applicative de la part des tats membres.
Il faut en outre valuer le problme de la possibilit dun contrle de la CEDH envers le
droit primaire de lUnion, ainsi que la question pose par lexcution des arrts rendus par
la Cour de Strasbourg, tant sur le plan de la responsabilit que sur celui de lexcution
proprement dit des arrts de condamnation239.

239
Voir A. Ruggeri, Composizione delle norme in sistema e ruolo dei giudici a garanzia dei diritti

123
Intervient enfin la question concernant le fait que la juridiction de la Cour de Justice
trouve des restrictions dans le systme daccs cette dernire, en rfrence aux limites
poses lintroduction dun recours individuel (art. 240 bis et 240 ter TFUE), qui
demeurent mme aprs llargissement de cette facult pour les individus, drivant du
nouveau Trait (art. 230.4 TFUE). Quand ladhsion de lUnion la Convention sera
opre, le recours direct contre des actes de ses institutions pourra tre exerc seulement
aprs avoir puis les possibilits de recours au juge de lUnion (le juge interne par rapport
au systme CEDH). ce propos et en relation aux limites laccs la Cour UE, il
convient de renvoyer larticle 13 de la Convention, qui demande que soit assur,
conformment tous les droits cits dans la Convention, un recours efficace lintrieur
du systme considr, puisque cest seulement de cette manire que la CEDH a la
possibilit dintervenir, avec une fonction auxiliaire, quand les recours internes nont pas
remdi la violation dont le demandeur se plaint.
Afin de promouvoir le processus dadhsion et de trouver une solution aux questions qui
ont t souleves ici, le 17 mars 2010, la Commission a prsent les directives de
ngociation pour ladhsion de lUE la Convention et le 4 juin 2010, les ministres
europens de la justice lui ont attribu le mandat pour mener les ngociations elle-mme ;
paralllement, le 26 mai 2010, le Comit des Ministres du Conseil dEurope a donn pour
mission spcifique son Comit directif pour les droits de lhomme dlaborer avec la
Commission linstrument juridique ncessaire pour ladhsion de lUnion europenne la
CEDH.

A. La Cour de Strasbourg e la Cour de Luxembourg : rivalit ou affinit ?

Laspect qui intresse essentiellement cette tude parmi les principaux problmes
lis ladhsion de lUnion au systme CEDH est reprsent par le contrle que la Cour

fondamentali e nella costruzione di un ordinamento intercostituzionale, in www.federalismi.it n. 9/2009,

p. 14 ; D. Spielmann, Human Rights case law in the Strasbourg and Luxembourg: conflicts,
inconstituencies, and complementarities, in P. Alston, The Eu and human rights, Oxford, Clarendon
Press, 1999, p. 764.

124
de Strasbourg pourra exercer, une fois que ladhsion aura eu lieu, concernant les actes
communautaires240.
La question, qui sest dj pose concrtement pour les actes de mise en uvre ainsi que
pour les actes de simple excution du droit de lUnion de la part des tats membres, se
posera galement lavenir par rapport aux actes adopts par les Institutions mme.
Il convient de commencer par une importante entre en matire : la Cour de Strasbourg a
affirm depuis 1958 que la signature dun Trait international, diffrent de la CEDH, qui
prvoit des obligations pour les tats signataires, ne compromet pas lapplication de la
Convention. Cette position a t reprise dans larrt M & Co. c. Allemagne o la
Commission europenne des droits de lhomme a affirm que member states are
responsible for all act and omission of their domestic organs allegedly violating the
Convention regardless of whether the act or omission in question is a consequence of
domestic law orof necessity to comply with international obligations.
Cette affirmation comporte lobligation pour les tats membres de respecter le droit
conventionnel, mme quand ils appliquent le droit de lUnion. Cependant, alors quil est
possible dattribuer ltat une violation de la CEDH, dans le cas o il a une
discrtionnalit dans lapplication du droit communautaire, il est plus difficile de le faire
quand lacte tatique est de simple excution, tant donn le risque dune condamnation
pour violation des normes communautaires. Malgr cela, la Cour de Strasbourg a toujours
soutenu que le transfert de pouvoirs une organisation internationale comme la
Communaut europenne ne respecte la Convention que si, lintrieure de cette
organisation, les droits fondamentaux reoivent an equivalent protection celle que
garantit la CEDH, jugement dquivalence qui devrait tre effectu non pas de manire
abstraite mais en relation un cas concret.
Que se passe-t-il quand la Cour de Strasbourg relve une violation de la Convention de la
part dun tat membre pour un acte non discrtionnel, mais de simple excution du droit
de lUnion ou dexcution du droit primaire ?

240
Voir Besselink L., The European Union and the ECHR: from sovereign immunity in Bosphorus to full
scrutiny under the reform treaty?, in Borefijn I., Goldschmidt J., Changing perceptions of sovergnity and
human rights, essay in honour of Claes Flinterman, Intersentia 2008, p. 295 ; Bultrini A., La
responsabilit des tats membres de l'Union europenne pour les violations de la CEDH , Rev. Trim.
droits de l'homme, 2002 p. 5 ss ; Cannizzaro E., Sulla responsabilit internazionale per condotte di stati
membri dell'Unione europea: in margine al caso Bosphorus , Riv Dir. Internaz.., 2005 p. 762.

125
La question est essentiellement de distinguer les hypothses de recours qui ont pour objet
un acte national de mise en uvre du droit communautaire (qui se distingue en actes
nationaux discrtionnaires et actes contraints), de celles qui ont pour objet un acte de
lUnion proprement dit (qui se distingue entre recours exclusivement contre lUnion et
ceux qui mettent aussi en cause ses tats membres).
Le premier cas au cours duquel la Cour de Strasbourg sest occupe directement dun acte
li au systme communautaire a t celui du clbre arrt Matthews c. Royaume-Uni241.
Lune des donnes les plus intressantes par rapport cet arrt rside dans le fait que la
dcision du Conseil (adopte sur la base de lart. 138 TCE), ayant nature de droit primaire,
ne pouvait pas tre assujettie la juridiction de la Cour de Luxembourg, dmontrant de
fait la possibilit dun contraste entre le systme conventionnel et le systme
communautaire, mme au niveau du droit primaire. Cette dcision, fortement critique par
la doctrine, suppose en effet que la responsabilit ratione materiae du Royaume-Uni et,
conjointement, des autres tats membres, descende de la libre souscription des accords
discuts, lesquels, ne respectant pas la Convention, ne revtent pas la qualit dactes
ordinaires de la Communaut, mais dinstruments effectivement associables au droit
international. Lhypothse dune telle solution se retrouve dans le fait que dans le respect
du caractre matriel et objectif de la protection offerte par les juges de Strasbourg il ne
peut y avoir aucune distinction entre lgislation europenne et lgislation intrieure, quand
cela comporte une violation des droits garantis par la CEDH et sans quil y ait le contrle
du juge communautaire.
Cet arrt ne rsout toutefois pas le problme de la responsabilit dun tat membre et de
lUnion et ne reprsente quune exception dans le panorama jurisprudentiel de la CEDH.
Lvolution jurisprudentielle suivante, qui sest dveloppe avec laffaire Bosphorus,
dmontre que la Cour de Strasbourg ne relve aucune incompatibilit de sa propre
juridiction dans le cas cit, mais finit par admettre la non violation de lart. 1 du Protocole
1 de la part de lIrlande, remarquant un fair and proportionate balance entre le droit de
proprit individuelle et lintrt gnral la scurit nationale. La donne intressante de
cette dcision rside dans laffirmation selon laquelle, considrant la reconnaissance du

241
Arret Cour EDH, 18 fvrier 1999, Matthews contre Royaume-Uni, prc.

126
principe de la protection quivalente accorde au droit communautaire, la Cour de
Strasbourg se rserve la possibilit dvaluer concrtement cette quivalence, sur la base
de son propre rle dinstrument constitutionnel de lordre public europen, quand celui-ci
savre manifestly deficient. En dautres termes, en valuant la compatibilit avec la
Convention dune forme dinterfrence avec le droit de proprit, la Cour a attribu une
importance particulire au fait que la mesure tatique avait t adopte afin de mettre en
place un acte communautaire, considrant donc que compliance with EC law by a
contracting Party constitutes a legitimate general interest objective within the meaning of
Art. 1 of Protocol 1. Cest donc par rapport cet intrt que la Cour a men le processus
dquilibrage prvu par lart. 1 du premier Protocole, concluant que State action taken in
compliance with such legal obligation is justified as long as the relevant organisation is
considered to protect fundamental rights, as regards both the substantive guarantees
offered and the mechanisms controlling their observance, in a manner which can be
considered at least equivalent to that for which the Convention provides, et prcisant
enfin que le jugement de protection quivalente doit tre sujet un rexamen la lumire
des changements intervenus par la suite en la matire.
La jurisprudence de la CEDH dans ce contexte, avec bien des incertitudes, semble
essentiellement caractrise par la prsence de deux types de jugement. Dune part,
partir de larrt C.F.D.T242, les systmes de contrle ont raffirm linadmissibilit ratione
personarum de recours ayant pour objet des actes communautaires qui ne ncessitaient pas
lexcution ou la transposition au niveau national ; dautre part, avec la dcision rendue
dans laffaire M. & Co243, on a au contraire vrifi que la responsabilit des tats pour
violation de la CEDH nest pas reconnue si ces derniers mettent en uvre un acte
communautaire sans avoir, dans ce cadre, aucun pouvoir discrtionnel condition que
lintrieur de cette organisation les droits fondamentaux reoivent une protection
quivalente celle garantie par la CEDH.
De cette manire, la Cour prserve la sparation du systme communautaire par rapport
la Convention et, en mme temps, sauvegarde, travers le principe de la protection
quivalente , une oprativit rsiduelle de la Convention dans les domaines du droit

242
Arret Cour EDH C.F.D.T c. Uk ric. n. 8030/77 du 10 julie 1978.
243
Arret Cour EDH M. & Co du 9 fevrier 1990, spc point 51.

127
national qui sont davantage en contact troit avec le droit communautaire. Elle prcise en
effet pour la premire fois, cette occasion, que pour pouvoir parler de protection
quivalente , lorganisation internationale do proviennent les actes discuts doit
garantir de manire quivalente la CEDH non seulement les droits fondamentaux
essentiels, mais aussi les droits judiciaires, cest--dire des voies de recours juridictionnel
visant assurer effectivement le respect de ces derniers.
Par consquent, quand on sest assur que lorganisation garantit une protection
quivalente soutient la Cour on doit prsumer que laction des autorits tatiques est
conforme la CEDH, dans la mesure o celles-ci se limitent mettre en uvre les
obligations supranationales244.
Une seconde hypothse de conflit, entre droit de lUnion et droit conventionnel, est celle
qui peut tre dtermine suite la transposition (o la non-transposition) dune directive
de la part dun tat membre. Ce cas particulier a t trait par la Cour de Strasbourg dans
larrt Dangeville c. France245, reposant sur la non-transposition dune directive en
matire de droit tributaire, o elle a relev une violation du droit de proprit dfini lart.
1 du Protocole additionnel.
Le mme principe a t raffirm dans larrt Cabinet Diot c. France246, non sans soulever
des doutes quant la possibilit dune altration des qualits requises prvues par le droit
communautaire afin que lon puisse identifier une responsabilit extracontractuelle de la
part des tats membres pour violation de la rglementation communautaire.
Les arrts prsents jusquici avaient pour objet des actes ou des omissions des tats
membres lis, diffrents titres, au droit de lUnion. Il y a nanmoins eu des cas o lon a
tent dobtenir une dcision de la Cour de Strasbourg sur des actes de lUnion mme.
Dans ces cas, on a tent de proposer le recours contre tous et contre chacun des tats

244
Cest dans ce cadre jurisprudentiel que sinsre larrt relatif laffaire Bosphorus selon Costello C.,
The Bosphorus ruling on the European Court of Human Rights: fundamental rights and blurred
boundaries , Europe, Human Rights Law Review, 6(1), 2006, p. 87; Lock T., Beyond Bosphorus: the
European Court of Human Rights Case law on responsibility of member states of International
Organizationsnunder the European convention on human Rights , Human Rights Law Review, 10/2010,
p. 529.
245
Arret Cour EDH Dangeville v. Francia, ric. N. 36677/97 du 16 mars 2002.
246
Arret Cour EDH Cabinet Diot e Gras Savoye du 22 julie 2003, et les commentaires Bultrini A., La
responsabilit des tats membres de l'Union europenne pour les violations de la CEDH , Rev. Trim.
droits de l'homme, 2002 p. 5 ; e Cannizzaro E., Sulla responsabilit internazionale per condotte di stati
membri dell'Unione europea: in margine al caso Bosphorus , Riv. Dir. Internaz., 2005 p. 762.

128
membres appartenant lUnion, sur la base du principe selon lequel les actes de lUnion
sont dans tous les cas imputables lensemble des tats membres.
La premire de ces tentatives a eu lieu dans laffaire Segi contre Autriche, Belgique,
Danemark, Finlande, France, Allemagne, Grce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas,
Portugal, Espagne, Sude, et Royaume-Uni247. Laffaire concernait linclusion dune
organisation prcise sur la liste des organisations considres comme terroristes pour
lUnion, inclusion considre par les requrants comme non-conforme aux art. 6, 10, 11,
et 13 de la Convention. La Cour de Strasbourg rejeta le recours, sans valuer lexistence
de la lgitimation passive de lensemble des tats membres et sans entrer dans le fond de
la question, se limitant constater que les requrants ne concidaient pas avec les entits
incluses sur la liste, et navaient donc aucun intrt dans ce recours puisquelles ntaient
pas directement victimes de la violation conformment lart. 34 de la Convention.
Une autre dcision, ou plutt rejet, a eu lieu dans laffaire concernant une autre association
basque qui se plaignait de la violation des mmes articles de la CEDH, de la part de deux
positions communes adoptes dans le cadre PESC en matire de protection contre le
terrorisme. La dcision affirme le refus dadmissibilit de laffaire, base sur le manque de
violation effective des droits, et souligne le fait que dans ce cas concret, les deux
requrants auraient pu sadresser la juridiction communautaire pour un recours
dannulation, tant donn les ouvertures en matire de recours individuel offert par larrt
Jgo-Qur et Cie S. A., du Tribunal de premier instance. Les affaires suivantes, cest--
dire le refus dadmissibilit du recours de la part du Tribunal, montrent que le principe de
la protection quivalente, labor par la jurisprudence de Strasbourg, risque de comporter
dans la pratique des manques de protection des individus, finissant par dmontrer quil
existe encore de nombreux problmes sur le plan dune coordination complte des deux
jurisprudences.
Loccasion pour sexprimer sur la lgitimation passive de lensemble des tats membres
envers des recours sur des actes de lUnion sest prsente de nouveau avec larrt DSR
Senator Lines contre Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, France, Allemagne, Grce,

247
Arret Cour EDH Segi e altri v. Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia; Francia, Germania, Grecia,
Irlanda, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna, Svezia e Regno Unito, ric. N. 64622/02
du 23 mars 2002.

129
Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Sude, et Royaume-Uni248,
portant sur une sanction pour violation du droit communautaire de la concurrence.
La Cour de Strasbourg attendit presque quatre ans pour dlibrer sur laffaire, et entre
temps, le Tribunal annula sa dcision, avec pour consquence un rejet de part de la Cour
europenne pour manque dintrt de la part du recourant et donc perte de la qualit de
victime de la violation .
Dans ce filon jurisprudentiel sinsre galement la dcision Emesa Sugar249, plus rcente,
o la Cour de Strasbourg a dclar linadmissibilit dun recours, o la socit requrante
se plaignait dune violation de larticle 6, concernant une dcision de la Cour de Justice,
qui avait considr que limpossibilit pour les parties la procdure de rpliquer aux
conclusions de lAvocat Gnral ntait pas en contraste avec cet article. Il faut remarquer
que la dclaration dinadmissibilit vite dans ce cas douvrir un conflit de jurisprudence,
au cas o les deux Cours soient arrives des conclusions divergentes sur le point en
question250.
Ces arrts, que nous pouvons dfinir comme prudents, ne rsolvent pas en ralit la
question de savoir si un acte de lUnion europenne peut tre soumis un contrle
travers un recours envers tous les tats membres.
Au contraire, dans tous les cas o des actes communautaires ont t soumis la CEDH,
avec un recours direct envers un seul tat membre, elle a toujours dclar linadmissibilit
ratione personae de ces procdures.
On constate donc la lumire de ces dcisions que, suite ladhsion, des situations
comme celles-ci pourraient tre admises par la juridiction de Strasbourg en comblant la
lacune drivant de la sparation de lUnion du systme conventionnel, qui reste autrement
exclu du systme de contrle de la CEDH.
Le concept de protection quivalente , labor par les juges de Strasbourg, devrait
servir moduler le rapport entre deux exigences intimement en contraste : dune part la
raffirmation de la CEDH comme standard minimum de protection des droits

248
Arret Cour EDH DSR Senator Lines v. Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia; Francia, Germania,
Grecia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna, Svezia e Regno Unito , ric.
56672/00 du 10 mars 2004.
249
Arret Cour EDH Emesa Sugar N. V. v. Olanda, ric. n. 62023/00 du 14.01.2005 .
250
Voir sur le point 4.2.2000 ordonance Emesa Sugar N. V. C-17/98, Rac. p. I-665 et Arret Cour EDH du
20.2.1996 Vermeulen v. Belgio ric. N. 19075/91.

130
fondamentaux dans la zone europenne, de lautre la sauvegarde de la sparation formelle
de lUnion du systme conventionnel, mais, comme ces cas le dmontrent, il nest pas
suffisant pour activer un contrle sur le droit primaire de lUnion. On peut donc se
demander de quelle manire ce concept de protection quivalente devra tre revu suite
ladhsion, sachant que le mcanisme naurait plus aucune raison dexister, puisque le
droit de lUnion est soumis la CEDH et que la Cour de Strasbourg peut contrler
directement le droit primaire.
Quoi quil en soit, la Cour de Strasbourg ne nest pas seulement limite se confronter
avec le droit communautaire loccasion de dcisions pour violation de la Convention
(dclares admissibles ou non), mais elle a souvent utilis la jurisprudence de la Cour de
Justice pour innover et approfondir la porte des droits contenus dans le catalogue
conventionnel. En effet, la CEDH, mme quand la rglementation communautaire nest
pas en cause, sest souvent inspire de la jurisprudence et de la rglementation de lUnion,
comme celle-ci prend du reste en considration, afin de dvelopper sa propre
jurisprudence, celle que produisent les Cours suprmes et constitutionnelles nationales.
Un exemple de ces rfrences est constitu par une srie darrts qui ont pour objet
linterprtation de la notion dautorit publique en rapport avec le droit civil comme le
prvoit lart. 6 CEDH. Par le pass, la Cour de Strasbourg avait donn une interprtation
trs large au concept de droit civil, comme le confirme lart. 6, arrivant y rinsrer
damples domaines du droit public. Dans larrt Pellegrin251, en faisant explicitement
rfrence larrt Commission c. Belgique de la Cour de Justice et la dfinition de
"service public" qui y est donne, elle a exclu du concept de droit civil les autorits
publiques responsables de la protection des intrts gnraux de ltat.
Une approche similaire a t observe par la CEDH en matire de discriminations sur les
retraites, ainsi que de droit au nom, avec une rfrence explicite la Charte de Nice.
Mais le contraire est galement vrai, et il y a aussi des cas o la jurisprudence de la Cour
europenne et celle de Luxembourg se sont trouves en contraste : par exemple les arrts
Hoechst et Dow Benelux opposs Chappell c. Royaume Uni et Niemietz c. Allemagne o
la Cour de Justice a refus daccorder aux locaux professionnels la mme protection
accorde par la CEDH au domicile priv, ainsi que les arrts Orkem et

251
Arret Cour EDH Pellegrin v. Francia, ric. N. 28541 du 8 decembr 1999.

131
Mannesmannrhren-Werke AG c. Commission o la Cour a refus de reconnatre le droit
la non auto-incrimination, contrairement ce qua soutenu la Cour de Strasbourg dans
laffaire Funke c. France252.
Enfin, nous souhaitons attirer lattention sur la rcente dcision MSS c. Belgique et
Grce253, dans laquelle la Cour de Strasbourg sest prononce sur lallocation de
responsabilit entre les tats, pour violation de la Convention (art. 2, 3, 13) dans
lapplication du Rglement Dublin. La Cour sest exprime en constatant la responsabilit
de chacun des deux tats membres pour les violations contestes, en condamnant aux
dpens (condamnation solidaire), et en suggrant des mesures dexcution immdiate.
Cet arrt montre comment, dans loptique de la future adhsion, il est ncessaire que le
mcanisme du litisconsortium, prvu par le Trait dadhsion, assure une dcision de la
Cour de Justice dans les premires phases de la procdure devant la CEDH, afin dviter
des dcisions concernant la rpartition de responsabilits, surtout dans le cas o le recours
est prsent envers lUnion et envers un ou plusieurs de ses tats membres. Il apparat en
effet de faon vidente que la Cour de Strasbourg se montre favorable quand il sagit
dattribuer des responsabilits aux tats qui ont viol la Convention, que la violation soit
attribuable un seul tat ou plusieurs. Dans loptique de ladhsion, une ventuelle
condamnation solidaire dun tat membre et de lUnion crerait dimportantes difficults
sur le plan de la rpartition de responsabilits, rpartition qui ne pourrait pas tre effectue
par la Cour de Strasbourg, moins de ne pas altrer le systme prvu par les Traits et les
rapports entre lUnion et ses tats membres.

B. Lapplication de la CEDH dans lordre juridique communautaire

Pour aborder le thme des rapports entre le systme de lUnion et la CEDH du

point de vue communautaire, il est ncessaire de partir de la rfrence effectue par lart. 6

252
Arret de la Cour de Justice Hoechst , C-46/87 et 227/88; Dow Benelux C-85/87, et arret Orkem v.
Commissione C-384/87 e Mannesmannrhren-Werke AG v. Commissione C-411/04, et arret de la Cour
EDH Funke v. Francia (cit.).
253
Arret Cour EDH MSS v. Belgio e Germania, ric. n. 30696/09 du 21 janvier 2011, violation art. 2, 3, e 13
Cedh.

132
TUE aux droits fondamentaux et notamment au second paragraphe de cet article, o il est
prvu que lUnion respecte les droits fondamentaux drivant des traditions
constitutionnelles des tats membres ainsi que de la CEDH mme.
Comme nous le savons, le mcanisme dhtro-intgration, bas sur le paramtre des
traditions constitutionnelles communes et des instruments internationaux de protection, a
t affirm par la Cour de Justice partir de larrt Nold254 et, par la suite, positivis
travers linsertion de lart. F.2. dans le Trait de Maastricht. Depuis 1974, date de
ratification de la CEDH dans tous les tats membres de lUnion, la Cour de Justice a en
effet commenc faire rfrence celle-ci dans les cas ayant pour objet des droits
fondamentaux.
Dans les renvois de plus en plus nombreux effectus par la jurisprudence communautaire
la Convention, il est vident que celle-ci est vue comme instrument privilgi dapparition
des traditions communes, parce quelle permet de dpasser les incertitudes et les
ambiguts lies lhtro-gnit intrinsque aux traditions communes mme ; toutefois,
la Cour de Justice utilise la CEDH uniquement comme paramtre de rfrence, sachant
quelle na pas, dans le systme communautaire, le statut des Conventions et des Traits
internationaux signs par lUnion, si bien que la jurisprudence conventionnelle a t peu
cite par le pass, alors quaujourdhui, les rfrences de la Cour de Justice celle-ci
apparaissent de plus en plus frquemment255.
Certes, il convient de prter attention une donne : la rfrence la CEDH, travers le
mcanisme dhtro-intgration, bas sur les principes gnraux du droit communautaire,
a permis la Cour de Justice de dicter les dlais, les modes et lintensit de loprativit
indirecte de la Convention lintrieur du systme de lUnion et en partie travers celle-
ci et en rfrence aux actes nationaux qui rentrent dans sa sphre defficacit dans les
systmes nationaux.
Lvolution jurisprudentielle rcente de la Cour de Justice, dans la ligne dune
attention croissante porte la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, soulve cependant
quelques problmes de coordination entre les deux systmes : dans certains cas, la Cour de

254
Voir arret C- 4/73 du 14 mai 1974 et Rutili C-36/75 du 28 octobre 1975.
255
Voir G. Demuro, I rapporti tra Corte di Giustizia delle Comunit europee e Corte europea dei diritti
delluomo cit. spc. p. 45 in P. Falzea A. Spadaro L. Ventura, La corte costituzionale e le Corti
dEuropa, Giappichelli 2003.

133
Luxembourg utilise les dcisions de la CEDH comme rfrence minimum pour lever
ensuite les standards de protection, alors que dans dautres cas, on assiste des
reconnaissances partielles des droits pacifiquement admis par le droit conventionnel. Le
plus grand risque de ce type doprations est celui de dnaturer le rle de la CEDH comme
contrleur externe du systme des droits de lhomme en Europe, pour lequel les diversits
des systmes juridiques par rapport la protection objective des droits sont
essentiellement insignifiantes.
La Cour de justice tend en effet souvent communautariser les droits contenus dans la
CEDH, revendiquant pour elle la notion/porte communautaire de certaines notions
importantes pour lapplication dun droit fondamental, comme elle la fait par exemple
dans larrt Karlsson o lon peut lire que les restrictions lexercice de ces droits
peuvent tre effectues, en particulier dans le cadre dune organisation commune de
march, pourvu que ces restrictions rpondent effectivement des objectifs dintrt
gnral poursuivis par la Communaut et ne se rsolvent pas, considrant le but poursuivi,
en une intervention disproportionne et inadmissible qui compromettrait lessence de ces
droits 256. Cette affirmation, selon laquelle la Cour de Justice jouirait dune certaine
autonomie en posant les conditions dquilibre entre les droits fondamentaux et la
sauvegarde des intrts de lUnion, risque de transformer le renvoi aux traditions
constitutionnelles et la CEDH en un simple renvoi formel. Une confirmation dans ce
sens semble se prsenter dans larrt Schmidberger o la Cour affirme que mme les
droits la libert dexpression et la libert de runion pacifique garantis par la CEDH
[] napparaissent pas comme des prrogatives absolues, mais sont considrs la
lumire de leur fonction sociale. Par consquent, des restrictions lexercice de ces droits
peuvent tre apportes, condition que ces restrictions rpondent effectivement des
objectifs dintrt gnral de lUnion et ne constituent pas, par rapport au but poursuivi par
ces restrictions, une intervention disproportionne et inacceptable au point de
compromettre lessence mme du droit 257. Considrant que les art. 10 et 11 de la CEDH
prvoient que la libert de runion et la libert dexpression soient elles aussi assujetties
certaines limitations justifies par des objectifs dintrt gnral, la Cour de Justice

256
Arret C-292/93 du 13 avril 2000.
257
Arret C-112/00 du 12 juin 2003,cit. point 80.

134
identifie cet intrt gnral dans la garantie de la libre circulation des marchandises. Bien
que dans ce cas spcifique les juges de Luxembourg rsolvent lquilibrage en faveur des
liberts dexpression et de manifestation, il reste des doutes quant la possibilit
dquilibrer de manire autonome des liberts garanties par la Convention et des principes
essentiels du systme communautaire.
Ladhsion devrait donc comporter linsertion du modle de reconnaissance des
droits fondamentaux de lUnion, lintrieur dun mcanisme de protection des droits,
subsidiaire et rsiduel, contribuant diminuer lisolement des arguments employs par les
juges communautaires et alimenter les occasions de dialogue intrajudiciaire. Par ailleurs,
cela favoriserait louverture des raisons communautaires aux instances et aux sollicitations
dun systme de protection des droits fondamentaux actif dans un contexte culturel plus
ample que lEurope communautaire. Ainsi, par exemple, lemploi slectif de la part de la
Cour de Justice darguments dhtro-intgration drivant des traditions
constitutionnelles communes et de la CEDH mme sera appel invitablement se
confronter avec les clauses les plus denses de valeur employes par la Convention, comme
les notions de socit dmocratique , de protection des droits et des liberts
dautrui , et de protection de la morale .
Comme nous lavons dj rappel, le systme communautaire ne connat pas ce type de
clauses gnrales, considrant que ce nest pas un tat et que, par consquent, il nest pas
sujet la dfinition de socit/nation/peuple et morale, mais connat au contraire la
formule plus gnrale d intrt du systme communautaire avec toutes les
particularits qui appartiennent cette dernire. Pour cette raison, les notions contenues
dans le catalogue conventionnel, afin quelles puissent trouver des applications envers
lUnion, doivent tre rinterprtes la lumire des particularits propres au systme
communautaire.
Cest dans ce sens que semble sexprimer la Cour de Justice dans une rcente dcision258
o, en effectuant le contrle requis sur la lgitimit de la directive du Conseil n.
91/308/CEE et faisant rfrence la Charte de Nice (pas encore au Trait de Lisbonne) et
la Convention europenne, en relation au droit un procs quitable, a exprim le
258
Arret C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone c. Conseil des ministres, du 26 julie
2007, point 28 du decision.

135
principe selon lequel les tats membres sont en effet tenus non seulement dinterprter
leur droit national de faon conforme au droit communautaire, mais aussi veiller ne pas
se baser sur une interprtation dun texte de droit driv qui entre en conflit avec les droits
fondamentaux protgs par le systme juridique communautaire ou avec les autres
principes gnraux du droit communautaire et sest prononce avec un renvoi direct
lart. 6 de la CEDH, comme il est interprt par la Cour europenne, en ce sens que les
obligations dinformation et de collaboration avec les autorits responsables pour la lutte
contre le recyclage prvus par lart.6, n.1, de la directive 91/308/CEE et imposs aux
avocats par lart. 2-bis, point 5, de cette directive, tenant compte de lart. 6, n.3.2 de celle-
ci, ne violent pas le droit un procs quitable, comme le garantissent les art. 6 de la
CEDH et 6, n.2, du Trait UE .
Nanmoins, dans une srie de dcisions rcentes, la Cour de Justice semble citer la
Convention et la jurisprudence de Strasbourg principalement dans lintention de trouver
des limites aux droits de lhomme dans le but dun quilibrage communautaire correct ,
montrant une prfrence pour ce qui a t dfini une coopration conflictuelle.
Dans arrt J. Mc B259, par exemple, la Cour cite la jurisprudence de Strasbourg afin de
reprer les limites aux droits du pre dun mineur, affirmant que :
De plus, il rsulte de larticle 52, paragraphe 3, de la charte que, dans la
mesure o celle-ci contient des droits correspondant des droits garantis par
la CEDH, leur sens et leur porte sont les mmes que ceux que leur confre
celle-ci. Cependant, cette disposition ne fait pas obstacle ce que le droit de
lUnion accorde une protection plus tendue. Aux termes de larticle 7 de la
mme charte, [t]oute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale,
de son domicile et de ses communications. Le libell de larticle 8,
paragraphe 1, de la CEDH est identique celui dudit article 7, sauf dans la
mesure o il utilise les termes sa correspondance au lieu et place de ses
communications. Cela tant, il y a lieu de constater que cet article 7 contient
des droits correspondant ceux garantis par larticle 8, paragraphe 1, de la
CEDH. Il convient donc de donner larticle 7 de la charte le mme sens et la
mme porte que ceux confrs larticle 8, paragraphe 1, de la CEDH, tel

259
Arret J Mc B. C-400/10 - PPU du 5 octobre 2010, points 53-56.

136
 quinterprt par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme.
La Cour europenne des droits de lhomme a dj examin une affaire dont
les faits taient analogues ceux de laffaire au principal, lenfant dun couple
non mari ayant t emmen dans un autre tat par sa mre, qui disposait
seule de lautorit parentale sur cet enfant. cet gard, elle a jug, en
substance, quune lgislation nationale qui accorde, de plein droit, lautorit
parentale relative un tel enfant uniquement la mre de celui-ci nest pas
contraire larticle 8 de la CEDH interprt la lumire de la convention de
La Haye de 1980, pour autant quelle autorise le pre de lenfant, non investi
de lautorit parentale, demander au juge national comptent la modification
de lattribution de cette autorit.
Il sensuit que, aux fins de lapplication du rglement n 2201/2003 pour
dterminer le caractre licite du dplacement dun enfant, lequel est emmen
dans un autre tat membre par sa mre, le pre naturel de cet enfant doit avoir
le droit de sadresser la juridiction nationale comptente, avant le
dplacement, afin de demander quun droit de garde de son enfant lui soit
confr, ce qui constitue lessence mme du droit dun pre naturel une vie
prive et familiale dans un tel contexte.
En effet, la Cour europenne des droits de lhomme a galement jug quune
lgislation nationale qui naccorde au pre naturel aucune possibilit dobtenir
un droit de garde de son enfant en labsence de laccord de la mre constitue
une discrimination injustifie lencontre du pre et viole donc larticle 14 de
la CEDH, lu en combinaison avec larticle 8 de celle-ci.

La Cour conclut par consquent pour la compatibilit de la rglementation interne avec le

rglement discut, en utilisant les rfrences la jurisprudence EDH non pas dans un sens
constructif, comme on pourrait sy attendre aux fins de llargissement de la protection,
mais dans un sens restrictif en se limitant sapproprier des limites au droit exprimes
par cette jurisprudence afin daffirmer lapplication correcte dun rglement
communautaire.

137
Dans laffaire DEB260, la Cour de Justice utilise encore le renvoi la CEDH pour dfinir
les limites au droit la dfense gratuite, soutenant que :
Lexamen de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme
montre que, plusieurs reprises, cette juridiction a rappel que le droit daccs
un tribunal constitue un lment inhrent au droit un procs quitable
qunonce larticle 6, paragraphe 1, de la CEDH. Il importe cet gard quun
plaideur se voie offrir la possibilit de dfendre utilement sa cause devant le
tribunal. Toutefois, le droit daccs aux tribunaux nest pas absolu.
Statuant au sujet de laide judiciaire sous la forme de lassistance dun avocat,
la Cour europenne des droits de lhomme a jug que la question de savoir si
loctroi dune aide judiciaire est ncessaire pour que la procdure soit
quitable doit tre tranche au regard des faits et circonstances particuliers de
chaque espce et dpend notamment de la gravit de lenjeu pour le requrant,
de la complexit du droit et de la procdure applicables, ainsi que de la
capacit du requrant de dfendre effectivement sa cause. Il peut cependant
tre tenu compte de la situation financire du plaideur ou de ses chances de
succs dans la procdure (Cour eur. D. H., arrt Steel et Morris c. Royaume-
Uni, prcit, 62).
Sagissant de laide judiciaire sous la forme dune dispense de payer les frais
de procdure ou une cautio judicatum solvi avant lintroduction dune action
en justice, la Cour europenne des droits de lhomme a de mme examin
lensemble des circonstances afin de vrifier si les limitations appliques au
droit daccs aux tribunaux navaient pas atteint le droit dans sa substance
mme, si elles tendaient un but lgitime et sil existait un rapport raisonnable
de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. Il ressort de ces
dcisions que laide judiciaire peut couvrir tant lassistance dun avocat que la
dispense de payer les frais de procdure.
La Cour europenne des droits de lhomme a par ailleurs jug que, si une
procdure de slection pour les affaires peut tre instaure afin de vrifier si

260
Arret DEB, C-279/09 du 22 decembre 2010 points 45-52.

138
laide judiciaire peut tre octroye, cette procdure doit fonctionner de
manire non arbitraire.
Ladite Cour a eu loccasion dexaminer la situation dune socit commerciale
qui avait sollicit laide judiciaire, alors que la lgislation franaise ne prvoit
cette aide que pour les personnes physiques et, titre exceptionnel, pour les
personnes morales but non lucratif ayant leur sige en France et ne disposant
pas de ressources suffisantes. Elle a considr que la diffrence de traitement
entre les socits commerciales, dune part, et les personnes physiques ainsi
que les personnes morales but non lucratif, dautre part, repose sur une
justification objective et raisonnable, qui tient au rgime fiscal de laide
juridique, celui-ci prvoyant la possibilit de dduire la totalit des frais de
procs du rsultat fiscal imposable et de reporter un rsultat dficitaire sur un
exercice fiscal ultrieur (Cour eur. D. H., dcision VP Diffusion Sarl c. France
du 26 aot 2008, p. 4, 5 et 7).
De mme, sagissant dune communaut dusagers de biens communaux
ruraux sollicitant lassistance judiciaire pour sopposer une action en
revendication de proprit dun terrain, la Cour europenne des droits de
lhomme a considr quil importe de tenir compte du fait que les fonds
approuvs par les associations et les socits prives pour leur dfense
juridique rsultent des fonds accepts, approuvs et verss par leurs membres
et a soulign que la demande tait formule pour intervenir dans un litige civil
portant sur la proprit dun terrain, litige dont lissue naffecterait que les
membres des communauts en cause (Cour eur. D. H., dcision CMVMC
OLimo c. Espagne du 24 novembre 2009, point 26). La Cour en a conclu que
le refus daccorder laide judiciaire gratuite la communaut requrante
navait pas atteint dans sa substance mme le droit daccs un tribunal de
cette dernire.
Il ressort de lexamen de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme que loctroi de laide juridictionnelle des personnes morales nest
pas en principe exclu, mais quil doit tre apprci au regard des rgles
applicables et de la situation de la socit concerne.

139
La Cour de Justice soutient en substance que le principe de la protection juridictionnelle
effective, daprs lart. 47 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne,
doit tre interprt dans le sens de ne pas en exclure linvocabilit de la part des personnes
juridiques. En outre, elle poursuit en affirmant que le bnfice accord, dans son
application, peut comprendre lexonration du paiement anticip des frais judiciaires et/ou
lassistance lgale. Toutefois, ce sujet, il est du ressort du juge national de vrifier si les
conditions dautorisation de laide judiciaire constituent une limitation du droit daccs
la justice qui compromette lessence mme de ce droit, si elles tendent un but lgitime et
sil existe un lien raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but
poursuivi, refusant ainsi une porte absolue au principe du procs quitable.
Ces arrts montrent comment, dans de nombreux cas, la Cour de Justice est peu
favorable sapproprier de la jurisprudence de Strasbourg pour largir les protections
offertes par son propre systme, mais prfre lutiliser pour justifier les limites imposes
par le systme communautaire lexercice de certains droits, dans une optique qui semble
pour le moins peu conforme avec la jurisprudence conventionnelle, qui admet des
limitations uniquement dans des circonstances particulirement significatives.
Mme le Tribunal de premier degr semble se baser sur les positions de la Cour : dans
laffaire Phyo Tay Za261 en effet, il cite la jurisprudence CEDH mais en rappelant que le
rglement discut a t promulgu prcisment dans lobjectif de la protection des droits
de lhomme :
Selon une jurisprudence constante, le droit de proprit, consacr
notamment par larticle 6, paragraphe 2, UE ainsi que par larticle 1er du
protocole additionnel la CEDH et raffirm larticle 17, paragraphe 1, de
la charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, fait partie des
principes gnraux du droit. Ce principe napparat toutefois pas comme une
prrogative absolue, mais doit tre pris en considration par rapport sa
fonction dans la socit. Par consquent, des restrictions peuvent tre
apportes lusage du droit de proprit, condition que ces restrictions
rpondent effectivement des objectifs dintrt gnral poursuivis par la
Communaut et ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une

261
Tribunal du primiere istance, arret T-181/08 du 19 mai 2010 points 156-163.

140
intervention dmesure et intolrable qui porterait atteinte la substance
mme du droit ainsi garanti (voir arrt Kadi, point 47 supra, points 355 et
356, et la jurisprudence cite).
Il convient de relever que, mme si la mesure du gel des avoirs du requrant,
qui est une mesure conservatoire, nest pas cense priver celui-ci de sa
proprit, elle comporte une restriction lexercice du droit de proprit du
requrant. Cette restriction doit tre qualifie de considrable eu gard la
porte gnrale de la mesure de gel et compte tenu du fait que celle-ci est
applicable, en vertu du rglement n 2297/2003, depuis dcembre 2003 (voir
point 24 ci-dessus).
Se pose ds lors la question de savoir si cette restriction lexercice du droit
de proprit du requrant peut tre justifie.
cet gard, selon la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme, il doit exister un rapport raisonnable de proportionnalit entre les
moyens employs et le but vis. Il y a donc lieu de rechercher si lquilibre a
t maintenu entre les exigences de lintrt gnral et lintrt du ou des
individus concerns. Ce faisant, une grande marge dapprciation doit tre
reconnue au lgislateur tant pour choisir les modalits de mise en uvre que
pour juger si leurs consquences se trouvent lgitimes, dans lintrt
gnral, par le souci datteindre lobjectif de la lgislation en cause.
De plus, il y a lieu de relever que limportance des objectifs poursuivis par
une rglementation prvoyant des sanctions peut tre de nature justifier
des consquences ngatives, mme considrables, pour certaines personnes
concernes, y compris celles qui nont aucune responsabilit quant la
situation ayant conduit ladoption des mesures concernes, mais qui se
trouvent affectes notamment dans leurs droits de proprit.
Or, en lespce, il ressort du considrant 6 du rglement litigieux que son
objectif est, compte tenu des violations graves et rptes des droits de
lhomme perptres de longue date par le rgime militaire du Myanmar, de
contribuer au moyen du renouvellement et du renforcement des mesures
restrictives prises lencontre de lUnion du Myanmar promouvoir le

141
 respect des droits fondamentaux et de viser ainsi protger les principes
thiques de la socit.
Le Conseil a, bon droit, estim que lobjectif dintrt gnral poursuivi
par le rglement litigieux est fondamental pour la communaut
internationale. Ainsi que le Conseil la soulign dans le mmoire en dfense,
il convient de relever que, depuis de nombreuses annes, lUnion
europenne, des tats tiers, des organisations internationales et des
organisations non gouvernementales se sont efforcs dexercer des pressions
de diverses manires sur le rgime militaire du Myanmar et les personnes
qui y sont associes en vue damliorer la situation politique dans ce pays.
Au regard de limportance dun tel objectif dintrt gnral, le gel de tous
les fonds et ressources conomiques des membres du gouvernement du
Myanmar et des personnes qui leur sont associes ne saurait, en soi, passer
pour inadquat ou disproportionn.
Dans ce cas, le Tribunal nbauche mme pas un quilibrage rel entre les intrts, se
contentant de raffirmer la conformit du rglement sur la base de la ncessit de
sauvegarder les droits de lhomme du Myanmar et de limportance des objectifs poursuivis
par la rglementation. Ainsi, la prvision de sanctions, dans un tel contexte, est considre
comme justifie mme si elle produit des consquences ngatives pour des sujets qui nont
rien voir avec la situation concrte.
Enfin, dans larrt CNOP262, afin dvaluer lincidence sur la libert du domicile de la lutte
contre les panneaux, le Tribunal cite galement la jurisprudence CEDH pour se baser
ensuite sur la jurisprudence UE :
cet gard, en ce qui concerne la nature de la dcision attaque et le
contexte dans lequel elle est intervenue, mme si les requrants font valoir
juste titre que, en vertu de la jurisprudence, la protection de la vie prive
prvue larticle 8 de la CEDH doit tre respecte et la protection du
domicile est tendue aux locaux commerciaux des socits [voir, en ce sens,
Cour eur. D. H., arrt Colas Est e.a./France du 16 avril 2002, 41 ; voir
galement, propos du rglement n 17 du Conseil, du 6 fvrier 1962,

262
Arret du tribunal du Primiere istance ,CNOP T-23/09 du 26 octobre 2010, point 40.

142
 premier rglement dapplication des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962,
13, p. 204), arrt Roquette Frres, point 28 supra, point 27, et ordonnance de
la Cour du 17 novembre 2005, Minoan Lines/Commission, C!121/04 P, non
publie au Recueil, point 31], la Cour a galement soulign quil est
important de sauvegarder leffet utile des inspections comme instrument
ncessaire pour permettre la Commission dexercer ses fonctions de
gardienne du trait en matire de concurrence. Ainsi, afin de sauvegarder
lutilit du droit daccs de la Commission aux locaux commerciaux de
lentreprise vise par une procdure dapplication des articles 81 CE et 82
CE, ce droit implique la facult de rechercher des lments dinformation
divers qui ne sont pas encore connus ou pleinement identifis (voir, propos
du rglement n 17, arrt de la Cour du 21 septembre 1989,
Hoechst/Commission, 46/87 et 227/88, Rec. p. I-2859, point 27, et
ordonnance Minoan Lines/Commission, prcite, point 36).
Dans ce cas prcis, bien que le Tribunal cite la jurisprudence CEDH, elle le fait pour
confirmer lautonomie communautaire de la notion dentreprise, comme elle est
dveloppe par la jurisprudence Roquette Frres cite, concluant ainsi avec le rejet du
recours.
Il ressort clairement de ces rcents arrts quil existe une tension entre les deux
Cours, lune, celle de Luxembourg, qui tend assurer la cohrence et la particularit de
lacquis communautaire et lautre, celle de Strasbourg, concentre sur sa mission de
sauvegarde des droits de lhomme. Il semble donc particulirement difficile dimaginer
que ladhsion puisse elle seule rsoudre ces divergences juridictionnelles.
Il apparat en effet vident que la Cour de Justice non seulement applique de fait la
jurisprudence CEDH travers le prisme communautaire, mais se garde surtout de
reconnatre simplement le caractre contraignant de la Convention et lautorit suprme de
son juge. Ainsi, malgr la richesse des rfrences aux dcisions de la Cour europenne des
droits, le juge communautaire, dans une perspective strictement orthodoxe, semble
prsenter la CEDH comme une source de guidelines et considre les observations de sa
Cour comme des considrations gnrales .

143
Il est en effet vident quutiliser la jurisprudence de la CEDH afin de reprer les limites
la porte des droits qui y sont consacrs, pour lgitimer des actes communautaires discuts
pour violation des droits fondamentaux, apparat pour le moins en contraste avec les
objectifs de la CEDH mme, qui admet certes des drogations sa propre garantie, mais
seulement quand ces drogations sont ncessaires pour poursuivre des buts suprieurs qui
sont en rapport avec la protection de la socit civile. Ce qui ressort de la jurisprudence
reporte ici est, certainement, la tension entre deux systmes qui oprent et se situent dans
deux milieux diffrents. Il est toutefois ncessaire que, en vue de ladhsion, des
divergences de ce type soient rsolues, sachant que les exigences propres au systme
communautaire pourraient ne pas tre rintroduites dans le cadre doprativit de la marge
dapprciation tatique attribue par la CEDH aux parties contractantes, en risquant
daugmenter les cas de violation du droit conventionnel de la part de lUnion.
En particulier, dans un contexte dlicat comme celui des droits sociaux, o les protections
offertes par la CEDH napparaissent pas fortes et les standards proposs sont toujours
minimes, lide que la Cour de Justice utilise la jurisprudence CEDH afin de justifier des
limitations lexercice de ces droits, risquerait de crer une course au rabais des standards
sociaux, avec un chec vident de toute perspective de correctif social dans le modle
strictement conomique de lUnion.

Chapitre 2 : Entre Charte des droits fondamentaux de lUE et

CEDH : quelle place pour les droits sociaux ?

Dans le dernier chapitre, nous avons tent dillustrer le rapport entre les
jurisprudences des deux cours europennes en matire de reconnaissance des droits
fondamentaux. Malheureusement, il nexiste aujourdhui aucune jurisprudence qui illustre
le rapport entre les deux systmes en matire de droits sociaux. Cependant, labsence de
rfrence aux droits sociaux dans le dialogue jurisprudentiel europen nest pas

144
vritablement une surprise263, comme le dmontre la reconstruction opre dans cette
tude. Ainsi, ladhsion de lUnion la CEDH pose la question dun tel rapport ; en effet,
la Charte de Nice introduit dans lordre communautaire le thme de la justiciabilit des
droits sociaux, mais, en mme temps, le Trait de Lisbonne exclut une comptence
exclusive de lUnion dans les domaines sociaux.
Au contraire, la jurisprudence EDH reconnat un grand nombre de droits sociaux264
et, aprs ladhsion, on aura la possibilit dvaluer la justiciabilit de ces droits dans le
systme communautaire.

Comme nous lavons rpt plusieurs fois, la CEDH constitue aujourdhui le standard de
rfrence minimum de la protection des droits de lhomme en Europe. Dun ct, cela
signifie que les tats signataires de la CEDH ne peuvent pas adopter des standards de

263
Ou contraire la jurisprudence de la Cour de Strasbourg en matire de droits sociaux national plutt
riche.
Voir en matire de respect de la vie prive, les arrts Peck v. UK, ric. N. 44647/98, Niemietz 1992,
Rotaru v. Romania, 2000 Amann v. Svizzera 2000, Hannover v. Germania, ric. N. 59320/00 del 2005,
Pretty v. UK, ric. N. 2346/02, du 24 avril 2002, X v. Islanda, ric. N. 6825/74 du 18 mai 1976, par. 87,
Goodwin v. UK, ric. N. 28957/95 du 11 julie 2002, avec le commentaire de N.A Moreham, The right to
respect for private life in the European Convention on Human Rights : a re-examination , European
Human Rights Law Review, 1/ 2008, p. 44-79. Sur le droit au logement P. Lambert, Le droit au logement
dans la Convention europenne des droits de l'homme, Le droit au logement: vers la reconnaissance
d'un droit fondamental de l'tre humain, Actes du colloque du 19 octobre 2007 / organis par l'Institut
des droits de l'homme du barreau de Bruxelles; en partenariat avec l'Institut des droits de l'homme du
barreau de Paris ... [et al.]. - Bruxelles : Bruyant : Nemesis, 2009. - p. 13-20.
En matire de sante voir les arrts Powell and Rayner c. UK, ric. N. 9310/81 du 21 fvrier 1990, et
Erikson c. Italie ric. N. 37900/97 du 9 septembre 1999, Calvelli c.. Italie, ric. N. 32967/96 du 17 janvier
1996, H v. Francia, ric. N. 10073/82 du24 ottobre1989, X c. Francia, ric. 18020/91 du 31 mars1992,
Burdov c. Russia, ric. N. 33509/04 du 15 janvier 2009, Franceso Lombardo c. Italie, ric. N. 11519/85 du
26 novembre 1992, Massa c. Italie, ric. N. 14399/88 du 24 agosto1993, e Paskhalidis c. Grce, ric. N.
20416/92 e 22857/93 du 19 mars1997, Khudobin c. Russie, ric. N. 59696/00 du 26 octobre 2006,
Kalashnikov c. Russie, ric. N. 47095/99 du 17 Julie 2002.
En matire de ducation voir G. Van Bueren, Education : Whose right is it anyway ?,in Heffernan, L.
(ed.) Human rights. A European perspective. Dublin : The Round Hall Press - Irish Centre for European
Law, 1994, p. 339-349 et les arrts Timisishev c. Russie, ric. N. 55762/00 e 55974/00 du 13 dcembre
2000, Sampanis c. Grce, ric. N. 32526/05 du 6 jeune 2006, D e H c. Repubblica Ceca, ric. N. 57325/00
du 13 novembre 2007.
264
Compris le droits sociaux collectifs. Voir cet propos J. Sarkin, Developing the right to work:
intersecting and dialoguing human rights and economic policy , Human Rights Quarterly: a
comparative and international journal of the social sciences, humanities, and law, vol. 33, no. 1 (Feb.
2011), p. 1-42. Et J.-P. Margnaud, Les droits europens des salaris devant la Cour EDH: une
amplification de la mthode d'interprtation volutive, in Les droits sociaux et la CEDH, Actes du
colloque du Concours Habeas Corpus / APIDH (ed.). - Sarrebruck : Editions universitaires europennes,
2010. - p. 28-38 ; I. E. Koch, Human rights as indivisible rights, Nijhoff Publisher 2009, p. 230. Et aussi
les arrt De Santa, Lapalorcia, Abenavoli c. Italie, ric. N. 25574/94, 25587/94, 25586/94, 25839/94 du 2
septembre 1997 et Nicodemo c. Italie du 2 septembre 1997, et Pellegrin c. Francia, du 8 dcembre 1999.

145
protection infrieurs, et, de lautre, quils ont la facult de prvoir une protection plus
large. Ainsi, le standard conventionnel ventuellement plus bas que celui prvu par le droit
interne ou par un autre Trait, ne peut pas tre utilis pour diminuer le niveau de
protection drivant de ces derniers (art. 53 CEDH).
Cette double fonction des standards poss par la Convention, qui a pour but dassurer
constamment la prdominance du standard de protection le plus lev entre droit
conventionnel et droit interne, a t repris aussi par la Charte des droits fondamentaux,
afin de garantir la coordination entre les dispositions communautaires et les dispositions
conventionnelles.
Cependant, le mcanisme prvu par les rdacteurs de la Charte semble avoir au moins
deux limites intrinsques. Dune part, la prvision de lart. 52.3 na de sens que si elle est
lue en liaison avec ce qui est dcrt par les explications de la Charte, qui nont cependant
aucune valeur contraignante ; dautre part, ni la clause de correspondance ni larticle 53 ne
font rfrence la jurisprudence de Strasbourg, qui, comme nous lavons dit, est la
vritable dpositaire du contenu/interprtation actuel des droits inscrits dans le catalogue
conventionnel, et notamment les droits sociaux.
Du premier point de vue, labsence de caractre contraignant des explications du
Praesidium risque de rendre inutile laffirmation selon laquelle les droits contenus dans la
Charte correspondant ceux de la CEDH, doivent tre interprts de manire conforme
celle-ci. En effet, rien nexclut que la Cour de Justice non contrainte par les explications
du Praesidium puisse leur donner une interprtation diffrente, mme et prcisment la
lumire du fait quaucun renvoi la Jurisprudence de Strasbourg nest effectu par la
Charte. Actuellement, il est toutefois impossible de faire rfrence aux droits
fondamentaux de la CEDH sans prendre en considration la jurisprudence de sa Cour.
Comme nous lavons dj montr, la plupart des droits de seconde gnration ne sont pas
contenus dans le texte de la Convention, mais ils peuvent tre tirs de la jurisprudence
volutive de la CEDH. Labsence de rfrences ce paramtre jurisprudentiel dans la
Charte risque de laisser une bonne partie des droits labors par la jurisprudence de
Strasbourg en-dehors du mcanisme prvu par la Clause de correspondance, et, par
consquent, de crer un dsquilibre prcisment dans une matire, celle des droits de

146
seconde gnration, avec une rfrence particulire aux droits sociaux et conomiques, qui
mritera peut-tre, pour sa nouveaut, une approche conjointe des deux jurisprudences265.
Un deuxime aspect problmatique est dtablir concrtement loprativit des limites
prvues pour jouir des droits de la CEDH, en rfrence au catalogue communautaire. Si,
pour linterprtation de la Charte de Nice, on fait rfrence aux droits contenus dans la
Convention, on devrait supposer que, pour les droits qui trouvent un correspondant dans la
CEDH, les limites aussi devraient reproduire les indications provenant de Strasbourg.
Cependant, on souligne en doctrine que les clauses gnrales de limitation prvues par la
CEDH fondes sur lordre/intrt public pourraient tre interprtes au sens
communautaire de la Cour de Justice, altrant donc le rapport entre droits CEDH et
droits de la Charte. En effet Eu law does not contain proCedural safeguards guaranteeing
that the Convention principles will effectively be taken into account when the Charter is
the object of interpretation and application. Especially when there is no case law of the
European Court on a given point, it may be hard to find the right standard for the
interpretation of the corrisponding provision of the Charter266, avec le risque que les
juges de Luxembourg effectuent un quilibrage autonome, considrant labsence dans la
Charte dune notion semblable celle de socit dmocratique prvue par la CEDH et
de sa substitution avec la formule finalits dintrt gnral reconnues par lUnion 267.
Concrtement, sur 50 articles de la Charte, seulement 11 bnficient de la possibilit
dapplication directe de la clause de correspondance. En effet, la Charte contient des droits
qui nont pas dquivalent dans le texte de la Convention, dautant plus quil y a des droits
dont la reconnaissance est intervenue de manire jurisprudentielle travers la Cour de
Strasbourg : par exemple, le droit la protection des donnes personnelles dduit de lart.
8 de la Convention et mentionn expressment lart. 8 de la Charte ; la libert des mdias
et leur pluralisme, tire de lart. 10 de la Convention et mentionne expressment lart.
11/2 de la Charte ; linterdiction dexpulsion des trangers vers un pays o lintress
risque dtre soumis des traitements inhumains, tir de lart. 3 de la Convention et
265
Voir M. Fischbach, Le Conseil d'Europe et la Charte de droits fondamentaux de l'Union europenne ,
R. D. U. H., Septembre 2000, vol. 12 n. 1-2, p. 8.
266
Voir P. Lemmens, The ralation between the Charter and the ECHR , Maastricht journal of european
and comparative law, 2001/8, p. 49.
267
Voir U. Villani, I diritti fondamentali tra Carta di Nizza. Convenzione europea dei diritti dell'uomo e
progetto di costituzione europea , Diritto dell UE, 2004 p. 103.

147
mentionn expressment lart 19/2 de la Charte ; ainsi se pose le problme de savoir si
de tels droits correspondent ou non ceux qui sont indiqus dans la CEDH. Le fait que
les juges de Luxembourg soient dgags de lobligation dinterprtation conforme la
jurisprudence CEDH risque donc de crer un double standard de protection des droits
fondamentaux en Europe et en particulier, ceux de deuxime, troisime et quatrime
gnrations.
Cependant, la pratique quotidienne dmontre que les deux Cours ne sont pas constamment
en comptition et mme que prcisment labsence dobligations hirarchiques entre les
deux bill of rights, alimente le dialogue entre les deux, favorisant (ce qui devrait tre) un
cercle vertueux de protection.

A. Lavenir des droits sociaux en Europe entre doctrine du marge d

apprciation et Charte de Nice

la lumire de ce qui a t argument jusquici, il apparat de faon vidente que

ladhsion de lUE la CEDH, outre les problmatiques de type institutionnel et en
matire daccs aux recours, cre des doutes importants quant la garantie effective dun
standard de protection des droits fondamentaux plus lev lintrieur de lUE.
En effet, si, dune part, la jurisprudence de la Cour de Justice apparat autonome, dans la
dfinition de ses propres standards de protection ( travers lutilisation du test de
proportionnalit typique de cette juridiction), en outre fortement slective par rapport
lapplication de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg (dans le sens que la Cour de
Justice, nayant pas lobligation dinterprtation conforme par rapport la jurisprudence
CEDH, semble lutiliser uniquement dans les cas o celle-ci confirme directement ou
indirectement le droit de lUnion), la perplexit la plus grande concerne lamplitude et la
dfinition de la marge dapprciation concernant prcisment les particularits du droit de
lUE.
Dans loptique de ladhsion, il faut en effet se demander comment la thorie de la marge
dapprciation peut voluer afin dincorporer les particularits du droit de lUnion parmi
celles qui sont admises comme drogations. Puisquil nest pas possible deffectuer un

148
parallle entre les raisons dordre impratif que les tats peuvent invoquer pour droger
aux droits de la Convention, et celles que lUnion pourrait faire valoir, se pose le problme
de savoir quelle sera lattitude de la CEDH dans ce sens.
Dans le domaine de la matire sociale, notamment, les dispositions communautaires ne
concidant pas avec les dispositions de la Convention, tant dans lamplitude que dans le
contenu, sera-il possible dviter des conflits entre les deux jurisprudence ? La CEDH
pourrait-elle jouer un rle dincitation envers la Cour de Justice, en la poussant changer
son propre modus operandi dans lquilibrage des intrts, en faveur dune plus grande
attention aux droits sociaux fondamentaux ? la lumire dune interprtation restrictive
de la marge dapprciation envers des spcificits (toutes conomiques) de lUnion, des
affaires comme Viking et Laval pourraient-elles tre rsolues en faveur des droits sociaux
plutt quen dfense du march commun ?
En dautres termes, est-il possible que lapplication diffrente de la thorie de la marge
dapprciation, concernant les spcificits du systme de lUnion, puisse favoriser une
meilleure garantie des droits sociaux de la part de la Cour de Justice ? Ou bien la CEDH
acceptera-t-elle de jouer un rle de soumission par rapport au droit de lUnion, travers
une interprtation de la marge dapprciation qui assimile la protection des quatre liberts
fondamentales aux valeurs cl des systmes nationaux ?
En effet, suite ladhsion, on devrait prvoir lapplication de la thorie de la marge
dapprciation tatique au droit de lUnion, avec les importantes difficults lies la
nature juridique de lUnion mme.
En particulier, alors que les tats peuvent invoquer, comme motifs de drogation, la
protection de la vie dmocratique ou de la socit, lUnion pourra au maximum invoquer
la protection des spcificits propres au systme de lUnion, spcificits qui sincarnent
dans la dfense des quatre liberts fondamentales et du march commun.
Lvaluation des spcificits du systme Union qui doivent tre sauvegardes est en effet
tire non seulement des dispositions de droit primaire, bien entendu, mais aussi de la Cour
de Justice travers lexprimentation du test de proportionnalit qui, en substance, sert
effectuer un quilibrage entre les intrts de lUnion et ceux des tats ou des individus,
dans les cas de droits fondamentaux.

149
Ainsi, alors que dans le cas de la marge dapprciation tatique, la drogation est admise
quand elle ne compromet pas de faon discriminatoire un droit fondamental, dans le cas du
test de proportionnalit, elle est admise quand elle ne compromet pas le droit de lUnion.
Les deux tests ne sont pas superposables et encore moins compatibles, ni dans leurs buts ni
dans leurs modalits pratiques. Cependant, en cas dadhsion, les deux tests viendraient
tre compars : en effet, la drogation admise au droit conventionnel sur la base de la
marge dapprciation dans ce cas communautaire , devrait se baser sur lvaluation de
la capacit de lquilibrage, obtenu travers le test de proportionnalit, tre admis
comme drogation par la Cour de Strasbourg. Cest--dire que le test de proportionnalit
communautaire devrait tre valu comme tant capable de garantir la sauvegarde des
spcificits de lUnion et, par consquent, la proportionnalit du non-respect du droit de
lindividu, et rentrant donc dment dans le cadre dapplication de la marge dapprciation.
la lumire dune adhsion de lUE la CEDH, le problme est donc de savoir comment
la thorie de la marge dapprciation tatique peut sappliquer lUnion, et si son
interprtation sera largie ou restreinte.
En effet, la marge dapprciation pourrait tre invoque par lUnion mme afin de
sauvegarder des choix normatifs qui sont en contraste avec la Convention268.
En matire de droits sociaux particulirement, la marge dapprciation (de lUE) pourrait
devenir le bouclier derrire lequel la Cour de Justice pourrait se protger du contrle de la
CEDH : par exemple en matire de grve, rptant des arrts comme Viking et Laval, sur
la base de drogations drivant de la protection des spcificits du systme UE.
Dun deuxime point de vue, on peut sinterroger sur le fait que mme la doctrine de la
protection quivalente continuera dinspirer la Cour de Strasbourg quand cette dernire
sera appele examiner la compatibilit des actes adopts par lUE avec la CEDH,
sachant que cette doctrine, comme nous lavons dit, implique un niveau de contrle rduit,
permettant aux tats parties de respecter les obligations drivant de la participation
dautres organisations internationales comme la CE/UE, sans exclure leur responsabilit
au sein de la Convention.
Bien que la ralisation de cette dernire hypothse semble pour le moins vraisemblable,
elle nous parat non seulement juridiquement injustifie mais aussi politiquement

268
Voir dans ce sens affaires joints C-402/05 P e C-415/05 P, Kadi e Al Barakaat c. Consiglio, point 308.

150
inopportune. Dun point de vue juridique, une fois que lUnion deviendra partie
contractante de la Convention, les tats membres de lUnion et de la Convention ne se
trouveront plus, en effet, devant la ncessit/difficult de concilier le respect de deux
diffrentes catgories dobligations internationales potentiellement en conflit. ce sujet, il
faut remarquer que mme la concurrence entre les deux Cours, pour acqurir le statut de
constitutional symbol sur lchiquier europen, pourrait produire un effet positif sur la
protection des droits fondamentaux : si la Cour de Luxembourg, jusqu aujourdhui
totalement rticente exercer son propre contrle sur les actes des Institutions
europennes en matire de droits fondamentaux, veut gagner la partie pour la primaut,
elle pourra difficilement insister encore dans la demande daccorder cette immunit aux
actes de lUnion .
Ainsi, la ralisation dune politique des deux pays deux mesures dans le systme
europen signale une rupture au centre du systme de protection des droits fondamentaux,
un revers dlicat de la jurisprudence de Luxembourg qui a toujours rsolu le dilemme
entre les exigences de maintenir le rle de garant de lquilibre institutionnel de lUnion et
de protection des droits fondamentaux galement envers les Institutions, en faveur des
premires269.
Il est particulirement significatif de souligner que le processus dadhsion au droit
du Conseil dEurope concerne exclusivement ladhsion la CEDH, mais pas celle aux
autres Chartes de droits et, notamment, pas la Charte sociale europenne.
Certes, la nature juridique diffrente de cet instrument et sa subsidiarit dans le systme
des sources du Conseil dEurope, peuvent fournir une premire explication de la raison
pour laquelle lUnion na pas dcid dy adhrer. Cependant, si, dune part, il y a eu de
nombreuses propositions dans ce sens, il est dautre part indubitable que la Charte sociale
europenne est un instrument qui a influenc lvolution du droit social europen270.

269
Voir M. Shapiro, The European Court of Justice, in P. Craig, G. De Burca (eds), The evolution of EU
Law, Oxford University Press, 1999, p. 343 ; A. Von Bogadney, Comunit di diritti fondamentali come
meta dellintegrazione? I diritti fondamentali e la natura dellUnione europea, Diritto pubblico, 2001, p.
882; C. Pinelli, I diritti fondamentali in Europa, op. cit..
270
Voir J.-F. Akandij-Kombe, Charte sociale europenne, p. 159 s, et F. Sudre Le protocole additionnel
la CSE prvoyant une systme de rclamation collective , Revue gnrale de droit international public
(RGIDP), 1996, n. 3, p. 715-739. F. Sudre La protection des droits sociaux par la Cour europenne des
droits de lhomme: un exercice de jurisprudence fiction ?, Revue trimestrielle des droits de l'homme
(RTDH), n. 55, 2003, p. 755-779.

151
Le texte du Trait de Lisbonne semble nanmoins oublier cet instrument, par rapport
lActe Unique Europen de 1986 qui lui reconnaissait au contraire, dans le Prambule, la
mme importance, par rapport la CEDH, dans la promotion de la dmocratie travers les
droits fondamentaux. En effet, lactuel art. 151 TFUE, bien que reprenant lart. 136
TCE, le Trait se limite tablir que : lUnion et les tats membres, conscients des
droits sociaux fondamentaux, tes que ceux noncs dans la charte sociale europenne
signe Turin le 18 octobre 1961 [], ont [des] objectifs , prenant ainsi une signification
avant tout symbolique, mais aussi dune remarquable importance au niveau pratique.
Ainsi, son tour, lart. 153 TFUE, ex art. 137 TCE, prcise, au premier alina, que pour
atteindre les objectifs tablis dans lart. 151 TFUE, lUnion se limite soutenir et
complter laction des tats membres et que les dispositions adoptes par lUE ne
portent pas atteinte la facult reconnue aux tats membres de dfinir les principes
fondamentaux de leur systme de scurit sociale et ne doivent pas en affecter
sensiblement lquilibre financier (alina 4).
Toutefois, en analysant le texte de la Charte de Nice, il rsulte que pas moins de 15 de ses
articles (sans compter les paragraphes) sinspireraient de dispositions de la CSE ou de la
CSER. Malgr cette donne, la jurisprudence communautaire a toujours t rticente se
rfrer la Charte sociale europenne comme source, ne serait-ce que simplement
rcognitive, des droits sociaux271.
Dautre part, les tats membres de lUE sont contraints par la Charte de Nice ainsi que par
la CSE et/ou par la CSER, puisque tous sont distinctement membres du Conseil dEurope

271
Beaucoup des droit sociaux reconnue par la Charte de Nice correspondent a celles de la Charte Sociale
europenne. En particulier lart. 14 Charte de Nice (Droit lducation) correspond lart. 10 CSE; le
1 du lart. 15, (libert professionel et droit au travil) lart. 1, 2, CSE, le 3 de lart. 15 Charte de Nice
le 4 de lart. 19 CSE; lart. 21.1 (Non discrimination) des articles 20 et E (Part V) CSER; lart. 23.1
(Parit entre hombre et famme) lart. 20 CSER; lart. 25 (droit des veillards) lart. 23 CSER; lart. 26
(Intgration des personnes handicapes) lart. 15 CSE; lart. 27 (droit l'information et la
consultation des travailleurs au sein de l'entreprise) lart. 21 CSER; lart. 28 (Droit de ngociation et
d'actions collectives) lart. 6 CSE; lart. 29 (Droit d'accs aux services de placement) lart. 1, 3,
CSE; lart. 30 (Protection en cas de licenciement injustifie) lart. 24 CSER; lart. 31.1 (Conditions de
travail justes et quitables) lart. 3 CSE et lart. 26 CSER; lart. 31.2 dallart. 2 CSE; lart. 32
(Interdiction du travail des enfants et protection des jeunes au travail) lart. 7 CSE; lart. 33.1 (Vie
familiale et vie professionnelle) lart. 16 CSE; lart. 33.2 lart. 8 CSE e dallart. 27 CSER; lart. 34.1
(Scurit sociale et aide sociale) lart. 12 CSE; lart. 34.2 lart. 12, 4, et lart. 13, 4, CSE; lart.
34.3 lart. 13 CSE et les articles 30 et 31 CSER; lart. 35 (Protection de la sante) les articles 11 et 13
CSE.

152
et ont ratifi la CSE et/ou la CSER, et pourtant il nexiste aucune coordination entre les
instruments respectifs de protection.
En effet, on ne peut ignorer, sans parler du reste, que la non-adhsion de lUE la CSE-
CSER risque de produire des consquences prcisment sur le plan pratique,
jurisprudentiel, puisque face des dcisions contrastantes sur le mme objet de la part de
la Cour de Luxembourg et du Comit Europen des droits Sociaux (CEDS), les oprateurs
juridiques nationaux se trouveraient pour le moins dans un srieux embarras, ne pouvant
pas utiliser la mme clause interprtative complte dans lart. 52.3 de la Charte de Nice.
Mais plus encore : considrant le poids juridique diffrent des deux systmes (et en vue de
ladhsion la CEDH, de la possible convergence de la jurisprudence EDU) force est de
reconnatre que les juges internes prfreront ne pas sloigner des interprtations fournies
par la Cour de Justice, avec, par consquent, lexclusion de solutions davantage centres
sur la valorisation de llment social.
Comme certains lont trs justement crit, ce qui semble alors certainement ncessaire est
de favoriser le rquilibre des valeurs, travers les mcanismes de la solidarit entre les
tats et lintrieur de chacun dentre eux, par rapport aux rgles du march et de la
concurrence, pour viter que lEurope sociale, ternelle cendrillon par rapport aux raisons
de lorthodoxie macrconomique et aux impratifs de la globalisation des marchs,
succombe dans la perception et dans les espoirs des citoyens, ne survivant que dans les
rves et dans les crits des exgtes 272.
Ladhsion de lUnion europenne la CEDH et les autres nouveauts introduites par le
Trait de Lisbonne, pourraient agir comme incitation pour le dveloppement dune
politique europenne active, mme en matire de droits sociaux fondamentaux, une
protection promotionnelle juxtaposer la protection judiciaire dj existante. De
nombreux facteurs ont, jusquici, perturb les quilibres entre politique et juridiction en
matire de droits fondamentaux, dont certains peuvent tre rappels en suivant un ordre
chronologique : pensons avant tout lexprimentation de nouvelles stratgies en matire
de droits sociaux et de lutte contre la discrimination ; la valorisation croissante de la

272
G. Tiberi, Leffettivit dei diritti fondamentali nellUnione Europea: verso una politica dei diritti
fondamentali decisa a Bruxelles? Astrid Rassegna n. 62, anno 3 n. 21, 21.12.2007 ; P. Alston J.H.H.
Weiler, An Ever closer Union in Need of a Human Rights Policy, in The EU and Human Rights,
Oxford, 1999.

153
Charte sociale europenne tant au niveau europen, notamment au sein du Comit
europen des droits sociaux, quau niveau national, la procdure introduite par le Trait
de Nice impliquant lattribution la Commission du pouvoir de proposer au Conseil de
constater la violation grave de la part dun tat membre des principes prvus par lart. 6.1
TUE ; ladoption de la part du Conseil europen, datant de novembre 2004, du Programme
de lAia ; la disposition normative de lart. 51 de la Charte qui prvoit que lUnion et les
tats respectent les droits, observent les principes et en incitent lapplication selon les
comptences respectives ; la diffusion du recours lanalyse dimpact de la
rglementation, en vertu des dcisions de la Commission de mars 2001 et de mai 2005 ; la
rcente institution de lAgence de lUnion europenne pour les droits fondamentaux ; ou
encore le mmorandum daccord entre lUnion europenne et le Conseil dEurope pour le
dveloppement de la coopration rciproque.
Les initiatives mentionnes ci-dessus semblent toutes aller dans le sens dune importante
exigence de dpasser la dyscrasie entre politique et juridiction dans la protection des droits
fondamentaux en Europe. Une nouvelle ligne directrice annonciatrice dobjectifs
importants et encore indits, mais qui se place dans laxe de la promotion de leffectivit
des droits fondamentaux dans lUnion europenne, galement des droits sociaux, thme
qui, comme la affirm la doctrine la plus minente, reprsente le vritable dfi du
constitutionalisme contemporain273.

273
Voir Onida, Spunti in tema di Stato costituzionale e di diritti fondamentali, op. cit., p. 59.

154
Conclusion

155
 Le cadre normatif communautaire des droits sociaux soulve de nombreuses
perplexits en ce qui concerne la discipline positive de situations juridiques et lextension
ces droits de la nature de droits inviolables et, par l, de principes suprmes constitutifs
du systme juridique dmocratique, et, enfin, leur caractre justiciable. La question qui
se pose est celle de lexistence dun raccord entre le principe dgalit formelle et le
principe de non discrimination, comme dans les traditions constitutionnelles communes les
plus avances des Etats membres de lUnion Europenne. Les dispositions de la Charte sur
lgalit substantielle (artt. 20, 21 et 23) semblent limiter ce principe au domaine des
rapports entre les sexes et exclusivement sous la forme spcifique de laction positive.
Pour ces raisons, la discipline des droits sociaux de lUnion ne correspond pas sa
conception dans les systmes constitutionnels nationaux base sociale, dans lesquels les
droits sociaux sont imagins comme une condition a priori de laction des pouvoirs
publics et les intrts sociaux qui y sont lis comme de simples reflexinteresse274. Ce qui
merge de ces droits, dans laction et pour la ralisation des finalits du systme juridique
europen, est donc leur fonction dinstrument - on pourrait mme dire leur
fonctionnalisation - pour les exigences de dveloppement conomique et de
comptitivit du march commun europen.
Dans le contexte plus gnral de la politique sociale de lUnion, rglemente par le Titre X
du TFUE (art. 151-161), et de la mise en vidence que leur reconnaissance
constitutionnelle ne modifie pas lorganisation des comptences de lUnion, les droits
sociaux se transforment en paramtres de lgitimit normative qui nassument plus une
validit intrinsque mais une nature de droits complmentaires aux liberts conomiques
et rservent leur reconnaissance et leur tutelle aux Etats membres.
Dans la construction du systme juridique de lUnion, les droits sociaux conservent, donc,
la nature
de droits rsiduels et instrumentaux pour les objectifs conomiques du march unique
europen. Cette nature t confirm, par exemple, par la directive du Parlement europen
et du Conseil sur les services du march intrieur (contrast par les Parlements nationaux
et, surtout, par des forces et des mouvements sociaux et culturels), qui tait finalise,

274
Voir Luciani M., Diritti sociali e ... cit. Dans le mme sens cfr. aussi G. Azzariti, Uguaglianza e
solidariet nella Carta ... cit.

156
dans lintention du propositeur et de la Commission, ... tablir un cadre juridique qui
limine les obstacles la libert dtablissement des fournisseurs de services et la libre
circulation des services entre les Etats membres, et garantisse aux fournisseurs et aux
destinataires des services la scurit juridique ncessaire lexercice de ces deux liberts
fondamentales du trait275.
Ainsi, la normative de lUnion en matire sociale se limite encore rglementer des
dispositions programmatiques, en prvoyant de simples objectifs, bien que renforcs par
rapport au contenu matriel des formulations de traits. En dautres termes, de vritables
contenus prescriptifs feraient dfaut pour la ralisation des institutions europennes, si ce
nest dans loptique de la fonctionnalit sociale du march commun, pour assurer,
comme nous lavons dj soulign, la comptitivit de lconomie de la Communaut.
La Cour de Justice a suivi cette orientation lorsquelle a tabli, aprs avoir assum en un
premier temps lexistence de limitations aux droits conomiques276, que les droits
fondamentaux reconnus par la Cour napparaissent pas comme des prrogatives absolues
et doivent tre considrs en relation leur fonction dans la socit. Il est donc possible de
poser des restrictions lexercice de ces droits, en particulier dans le cadre dune
organisation commune de march, pourvu que ces restrictions rpondent effectivement
aux objectifs dintrt gnral poursuivis par la Communaut et ne se rsolvent pas, tant
donn leur but, en une intervention disproportionne et inadmissible qui serait
prjudiciable la substance de ces droits277.
Linclusion mme des droits sociaux dans la Charte de Nice semble identifier une solution
interlocutoire, depuis labsence dun critre interprtatif adquat pour le Juge de
Luxembourg, la fixation des niveaux essentiels des droits sociaux.

275
Directive 2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 relative aux services
dans le march intrieur, JO L 376 du 27.12.2006, p. 3668.
276
Voir arrt 14 mai 1974, Nold, cause 4/73, Rec., 1974, p. 491; arrt 13 dcembre 1979, Hauer, cause
44/79, Rec., 1979, p. 3727, pour laquelle voir entre autres F. Mancini, La tutela dei diritti delluomo: il
ruolo della Corte di Giustizia delle Comunit europee, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1989, n. 1.
277
Arrt Wachauf, sent. 13 juillet 1989, cause 5/88, Rec. 1988, p. 2609, o la CGCE reconnat que les
droits fondamentaux font partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour garantit le respect.
Dans cette tche elle est tenue se conformer aux traditions constitutionnelles communes aux Etats
membres, de faon ce que des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus par les
constituions de ces tats ne puissent pas tre admis dans la Communaut. Sur ce point v. aussi, entre
autres, U. De Siervo, Lambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di
costituzionalizzazione dellUnione Europea, in Diritto pubblico, 2001.

157
Deuximement de la comparaison des systmes europens ressort l'importance des
rformes et transformations qui y ont t opres dans la dernire dcennie, la suite de
difficults d'ordre conomique ou financier, de la persistance d'un chmage lev mais
aussi de la mutation des risques et besoins sociaux (vieillissement de la population,
volution de la famille, etc.). Il en ressort galement quelques enjeux majeurs :
l'importance du lien entre protection sociale et emploi ; la ncessit de placer femmes et
enfants au cur des nouvelles stratgies de protection sociale ; enfin, l'indispensable
ngociation des rformes pour une mise en uvre efficace.
Les systmes de protection sociale sarticulent dordinaire autour de plusieurs grandes
branches - pensions, sant, soutien de la famille, invalidit, assistance sociale, etc. - qui
sont gres de manire autonome, avec leurs propres rgles et rglements concernant
louverture des droits aux prestations et leur application.
Sous l'impact de la crise conomique, les systmes sociaux des tats membres ont
nanmoins toutes volu. Mais chacune d'elles a continu suivre sa propre voie.
Confronts des difficults semblables, dues des facteurs internationaux (mondialisation
des changes, flux migratoires), domestiques (vieillissement de la population, essor de
l'emploi des femmes) et propres aux systmes eux-mmes (arrive maturit des rgimes
de retraite), les systmes n'ont pas faire face aux mmes problmes et, par consquent,
n'y apportent pas les mmes rponses.
Au-del de la crise actuelle, les tats membres sont confronts de nombreux dfis
communs, qu'il s'agisse du vieillissement dmographique ou de la mondialisation, qui
s'accompagnent d'une hausse du chmage et de l'exclusion sociale.
En matire conomique, la mondialisation accrot la comptition par les cots
notamment salariaux- pour les entreprises, et la comptition fiscale entre tats. Elle
engendre une pression la stabilisation voire la rduction des dpenses sociales
publiques. Au pire, cette nouvelle situation conomique mondiale pourrait engendrer des
stratgies de dumping social de la part dentreprises ou dtats qui sacrifieraient tout
ou partie de leurs politiques sociales afin de produire des prix suffisamment bas pour
simposer face des produits de cot voire de qualit suprieure.
Si la mondialisation ne remet pas en cause le fait de maintenir ou de dvelopper des
politiques sociales, il se pourrait en revanche quelle remette en cause la capacit des tats

158
membres dcider du type de politique sociale quil convient de mettre en uvre. En
effet, linterdpendance des conomies europennes a considrablement rod la capacit
daction et lautonomie des Etats membres.
Outre la mondialisation, l'environnement conomique des politiques sociales est
caractris par d'autres transformations profondes. Les principaux secteurs dactivit qui
se sont dvelopps au cours des deux dernires dcennies dans les pays europen se
situent dans le domaine des services. Cette modification de la structure productive des
conomies de l'Union, qui va des secteurs agricoles et industriels vers les secteurs des
services, a un impact important sur le march du travail et sur les infrastructures sociales
qui y sont associs. Les tats-providence occidentaux ont t dvelopps en pleine
croissance des activits industrielles, caractrises par des gains de productivits trs
importants, et ne correspondent peut-tre plus une structure productive post-industrielle.
On peut notamment craindre que le ralentissement de la croissance des gains de
productivit rsultant de la tertiarisation des conomies ne permette plus de financer une
augmentation rapide des dpenses sociales, comme cela fut possible des annes 1960 au
milieu des annes 1980.
En effet, certaines mutations sociales ont eu un impact direct sur les tats-providence :
diversification des modles familiaux ; arrive massive des femmes sur le march du
travail ; vieillissement de la population.
Dans ce nouveau schma des politiques conomiques, les dpenses de protection sociale et
lEtat ne trouvent plus la mme place. Il sagit dadapter les systmes de protection sociale
une politique doffre et non plus de demande. Selon les nouvelles normes conomiques,
ltat providence doit tre mis au service de la comptitivit. Les rformes doivent rendre
les systmes de protection sociale plus favorables lemploi, dune part en rduisant leur
cot (notamment les charges sociales qui psent sur le travail) et non plus en augmentant
les dpenses sociales, et dautre part en dveloppant des incitations vers le retour
lemploi.
Lexposition des pays membres la concurrence sociale et fiscale est particulirement
leve dans un contexte de libre circulation des marchandises, des capitaux, et des
travailleurs, et les contraintes de financement de la protection sociale sont renforces par
les critres de finances publiques imposs par le Pacte de Stabilit.

159
Tout dabord, une harmonisation a niveau dUnion, des prlvements fiscaux et sociaux
permettrait dviter une concurrence entre les pays membres, qui risque soit de diminuer le
niveau de couverture sociale dans lensemble de la zone, soit dvincer dautres types de
dpenses publiques (en particulier celles dinvestissement, de recherche, dducation...),
alors mme quelles sont favorables la croissance de long terme.
Quoi qu'il en soit, il importe de garder en mmoire que le champ d'intervention de l'Union
europenne en matire sociale ne recouvre pas celui des politiques sociales nationales. Le
rle de l'Union est subsidiaire par rapport celui des tats membres. Il convient donc de
prendre la juste mesure de ce que peut tre l'Europe sociale et de ne pas attendre de
l'Union qu'elle fasse ce que ses comptences ne lui accordent pas.
Ces observations permettent de argumenter que la vritable faiblesse de lEurope sociale
reste limpossibilit de surmonter les limites rdactionnelles et axiologiques des traits et
surtout la rpartition de comptences entre tats membres et Union.
Il semble toujours que au niveau europen, la politique sociale est perue soit comme un
moyen de faciliter l'achvement du march intrieur - en particulier la libre circulation des
travailleurs -, soit comme un instrument destin panser les plaies engendres par
certaines rgles conomiques. Mais on doit galement ajouter qu'il serait faux de dire que
toutes les politiques sociales europennes visent l'achvement du march intrieur ou sont
conues comme le simple pendant de celui-ci. Les rgles dictes en matire de lutte
contre les discriminations ou la proposition de directive relative au cong de maternit en
tmoignent. De mme, les communications de la Commission qui portent sur des sujets
tels que l'inclusion active, la lutte contre la pauvret ou l'exclusion sociale voquent des
dfis auxquels l'ensemble des tats membres sont confronts, sans pour autant tre le fait
du march intrieur.
En guise de conclusion, on doit constater un dfaut de indications en faveur dune
justiciabilit des droits sociaux fondamentaux dans lordre juridique de lUnion. En effet
la justiciabilit des droits sociaux nest pas simplement linscription des droits sociaux
dans larsenal juridique de lUnion, leur confrant une lgitimit et une force ; elle est
aussi et surtout linscription de la ressource juridique dans les outils de la lutte contre
linjustice sociale.

160
Une telle attitude est politique et nappartient quaux Etats membres chargs de conduire
la politique global de lUE mais est, aussi, soutenue par la Cour de justice qui non semble
intress a un revival de son jurisprudence hroque dans la matire sociale. En tout cas
lobjet de cette contribution est tout simplement de dmontrer que la reconnaissance de la
justiciabilit des droits sociaux fondamentaux nest pas logiquement impossible mais
ncessite dun fort support politique et financier.
Par ailleurs, la construction europenne repose encore sur lide que la cration dun
espace multinational conomique constitue un facteur dacclration de la croissance et de
rduction des ingalits entre les pays, exerant des effets automatiques et positifs sur
lemploi et la cohsion sociale.
Il convient d'esprer que cette nouvelle crise pourra servir de dclic pour relancer l'Europe
sociale comme le premier choc ptrolier avait t l'origine du premier programme social
communautaire dans les annes soixante-dix. Elle peut constituer une relle occasion pour
renforcer le modle social europen , ce socle de valeurs commun aux tats membres,
qui constitue une partie de l'identit europenne. L'Union europenne doit encourager les
tats membres consolider leurs rgimes de protection sociale. Elle doit galement
complter les mcanismes de retour l'emploi mis en place au sein des tats membres, au
travers d'actions spcifiques en faveur de la formation professionnelle, de la mobilit
gographique et des aides sociales.

161
 Table des matriels

La justiciabilit des droits sociaux dans l'Union Europenne

Titre Prliminaire : Les droits sociaux dans l'ordre juridique des Etats membres
Chapitre 1 : Les droits sociaux entre Etats membres et Union Europenne
Chapitre 2 : Les modles europens des droits sociaux

Partie I : Droits sociaux et Union Europenne

Titre 1: Les droits sociaux dans l'Union Europenne : reconnaissance et volution
Chapitre 1 : De l'Acte Unique Europen au Trait de Nice
A. Les droits sociaux et la rpartition des comptences
Chapitre 2 : Lintgration ngative des liberts conomiques et le rapport avec les
systmes nationaux dEtat-providence
A. La citoyennet europenne et le problme de la convergence des systmes nationaux
de la scurit sociale
Titre 2 : Les droits sociaux et la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne
Chapitre 1 : Le principe de solidarit dans lordre juridique communautaire
A. L'effet de la directive 2004/38 dans le domaine de la scurit sociale
B. La mobilit des tudiants dans le cadre du programme Erasmus
C. L'extension de l'application de l'article 49 aux services d'assistance mdicale
Chapitre 2 : Le principe de non-discrimination
A. Le principe dgalit de traitement et le travail
B. Le droit de rsidence et laccs cross-border aux services de scurit sociale

162
Partie II : LEurope sociale entre Union et CEDH

Titre 1 : La libert de prestation de services et la matire sociale

Chapitre 1 : L'agenda de Lisbonne, la mthode ouverte de coordination et les nouvelles
perspectives de gouvernance en matire sociale
A. Le mthode ouverte de coordination
B. La flexiscurit
Chapitre 2 : La Charte des droits fondamentaux : indivisibilit des droits et nouveau rle
des droits sociaux
A. Droits sociaux, principes et droits sociaux collectifs
B. La question des opting-out
Titre 2 : Les rapports entre Union europenne et CEDH
Chapitre 1 : Ladhsion de lUnion la CEDH
A. La Cour de Strasbourg et la Cour de Luxembourg : rivalit ou affinit?
B. Lapplication de la CEDH dans lordre juridique communautaire
Chapitre 2 : Problmatiques concernant l'adhsion de l'Union Europenne la CEDH
A. Lavenir des droits sociaux en Europe entre doctrine du marge d apprciation et Charte
de Nice

Conclusion

163
Bibliographie

164
ARTICLES DE DOCTRINE
CHAIERS DE DROIT EUROPEN

J. C. Schlosem, A propos de la Circulation des tudiants: vers un fdralisme financier

europen? , Chaiers de droit europen, 1989, p. 309-310 ;

O. De Schutter e Y. Lejeune, Ladhsion de la Communaut la Convention europenne

des drotis de lhomme, a propos de lavis 2/94 de la Cour de justice des Communauts ,
Chaiers de droit europen, 1996, p. 555 ;

COLUMBIA JOURNAL OF EUROPEAN LAW

D. Trubek, New governance and legal regoation: complementarity, rivality or

transformation , Columbia Journal of European Law, 2007, pp. 539-564 ;

G. S. Katrougalos, The Implementation of Social Rights in Europe , The Columbia

Journal of European Law, 1996, pp. 277 - 316, spc. p. 278 ;

G. S. Katrougalos, The Implementation of Social Rights in Europe , Columbia Journal

of European Law, 1996, pp. 277 - 302 spc. p. 277 ;

J. Baquero Cruz, La proteccin de los derechos sociales en la comunidad europea tras el

tratado de Amsterdam , Revista de derecho comunitario, 1998, pp. 639 - 666, spc. p.
641 ;

COMMON MARKET LAW REVIEW

A. Castro Oliveira, Workers and other persons: step -by-step from movement to
citizenship Case Law 1995-2001 , Common Market Law Review n.39, 200 2 ;

A. Von Bogdandy, The European Union as a human rights organization? Human rights
and the core of the European Union , Common Market Law Review, 2000, p. 1333 ;

C. Tomuschat, Nota sur larrt Martinez Sala , Common Market Law Review, 2000, p.
455 ;

Douglas-Scott, A tale of two Courts: Luxembourg, Strasbourg and the growing

European human rights acquis , Common Market Law Review, 2006, Vol. 43, 3, p. 639 ;

E. Spaventa, From Gebhard to Carpenter: towards a (non)-economic European

constitution , Common Market Law Review, 2004, p. 743-773 ;

165
E. Spaventa, Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and
its constitutional effect , Common Market Law Review, 45, 2008, p. 40 ;

G. Gaja, Opinion 2/94 , Common Market Law Review, 1996, p.973 ;

J. Coppel e A. ONeil, The European Court of Justice: Taking Rights Seriously? ,

Common Market Law Review, 1992, pp. 669 ss ;

L. Hancher et W. Sauter, One step beyond? From Sodemare to Docmorris: the EU's
freedom of establishment case law concerning healthcare , Common Market Law
Review, 47, 2010 pp. 117-146 ;

M. Dougan, Fees, Grants, Loans and Dole Cheques: Who Covers the Costs of Migrant
Education Within the EU ? Common Market Law Review vol 42, 2005 p. 943-986 ;

M. Dougan, The Treaty of Lisbon 2007: Winning minds, not hearts , Common Market
Law Review, 2008, p. 617 ;

V. G. Hatzopoulos, Killing national health and insurance systems but healing patients?
The european market for healthcare services after the judgement of the ECJ Common
Market Law Review, 39, p. 683 ;

Editorial comments. Relations between international courts and community courts:

Mutual deference or subordination ? , Common Market Law Review, 2005, pp. 584-585 ;

CYELS

S. Deakin, Two types of reJOlatory competition: competitive federalism versus

reflexive harmonization. A law and economics perspective on centros , CYELS, 1999,
n.2, pp.231 ss ;

T. Harvey, The current legal framework on the right to seek healthcare abroad in the
European Union , CYELS, 2007, 9, p. 261 ;

RIVISTA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI DELLUOMO

B. Conforti, Note sui rapporti tra diritto comunitario e diritto europeo dei diritti
fondamentali , Riv. Inetrnaz. Dir. Uomo, 2000, p. 4 ;

M. De Stefano, L'Unione europea e la convenzione di salvaguardia dei diritti dell'uomo.

Ipotesi sui futuri rapporti Corte europea-Corte di Giustizia: una Corte costituzionale per
l'Europa ? , Riv. Internaz. Dir. Uomo, 1998, p. 59 ;

166
DIRITTO DELLUNIONE EUROPEA

A. Barbera, La Carta europea dei diritti: una fonte di ricognizione? , Il diritto

dellUnione Europea, 2-3/2001, p. 241 ;

C. Pinelli, Judicial Protection of human rights in Europe and the limits of the judge-
made system , Il diritto dellUnione Europea, 1996, p. 1005-1006 ;

E. Pagano, I diritti fondamentali nella Comunit europea dopo Maastricht , Il diritto

dellUnione Europea, 1996, p. 163 ;

E. Pagano, I diritti fondamentali nella Comunit europea dopo Maastricht , Il diritto

dellUnione Europea, 1996, p. 169 ;

L. S. Rossi, Il parere 2/94 sull'adesione della comunit europea alla Convenzione

europea dei diritti dell'uomo , Il diritto dellUnione Europea, 1996 p. 843 ;

S. Amadeo, Il protocollo n. 30 sullapplicazione della Carta a Polonia e Regno Unito e la

tutela asimmetrica dei diritti fondamentali: molti problemi, qualche soluzione , Il
diritto dellUnione Europea, Anno XIV Fasc. 3 2009, p. 84 ;

S. Giubboni, I diritti sociali fondamentali nellordinamento comunitario. Una rilettura

alla luce della Carta di Nizza , Il diritto dellUnione Europea, 2003, pp. 325 - 356, spc.
p. 326 ;

S. Giubboni, I diritti sociali fondamentali nellordinamento comunitario , Il diritto

dellUnione Europea, nn. 2-3/2003 ;

U. Villani, I diritti fondamentali tra Carta di Nizza. Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e progetto di costituzione europea , Il diritto dellUnione Europea, 2004 p.
103 ;

DIRITTO PUBBLICO

A. Von Bogadney, Comunit di diritti fondamentali come meta dellintegrazione? I diritti

fondamentali e la natura dellUnione europea, Diritto pubblico, 2001, p. 882 ;

U. De Siervo, Lambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di
costituzionalizzazione dellUnione europea , Diritto pubblico, 1/2001, p. 50 ;

167
EUROPEAN HUMAN RIGHTS LAW REVIEW

C. Costello, The Bosphorus ruling on the European Court of Human Rights:

fundamental rights and blurred boundaries , European Human Rights Law Review, 6(1),
2006, p. 87 ;

N. A. Moreham, The right to respect for private life in the European Convention on
Human Rights : a re-examination , European Human Rights Law Review, 1/ 2008, p. 44-
79 ;

S. OLeary Current topic: Acession by the European Community to the Euroean

Convention on Human Rights, The Opinion of the ECJ , European Human Rights Law
Review,1996, p. 362 ;

T. Lock, Beyond Bosphorus: the European Court of Human Rights Case law on
responsibility of member states of International Organizationsnunder the European
convention on human Rights , European Human Rights Law Review, 10/2010, p. 529 ;

EUROPEAN LAW REVIEW

C. Jeorges, What is Left of the European Economic Constitution ? A Melancholic

Eulogy , European Law Review, 2004, pp. 461 ss., p.471 ;

D. Ashiagbor, EMU and the shift in the European labour law agenda: from Social Policy
to Employment Policy , European Law Journal, 2001/ 7, p. 311 ;

D. Kostakopoulou, European Union Citizenship: writing the future of Europe ,

European law Journal, 2007, 591-610, spc. p. 624 ;

E. Dougan, The constitutional dimension to the case law on Union citizenship ,

European law Review, 2006, 613-641, spec p. 625 ;

F. G. Jacobs, Human Rights in the European Union: the role of the Court of Justice ,
European Law Review, 2001, 331-374, spc. p. 332 ;

F. G. Jacobs, Citizenship of the European Union- A legal analysis , European law

Journal, 2007, p. 591-610 ;

J. Scott, M. Trubek, Mind the gap: law and new approches to governance in the
European Union , European Law Journal, 2002, 8, p. 15 ;

M. Cousin, Citizenship, residence and social security , European Law Review, 2007, p.
386-395 ;

168
M. Dawson, The ambition of social Europe in the open method of co-ordination ,
European Law Review, 2009 ;

M. Dougan & E. Spaventa, Educating Rudy and the (nin-) English patient: A double-bill
on residency rights under Article 18 EC , n.28, European Law Review, 2003, pagg. 700-
704 ;

M. Trubek and L. G. Trubek, Hard and soft law in the construction of Social Europe: the
role of the open method of coordination European Law Journal, No. 3, May 2005, p.
343-364 ;

O. Golynker, Jobseekers rights in the European Union : challenges of chaining the

paradigm of social solidarity , European Law Review, 2005, p.11-122, spc. p. 120 ;

S. Giubboni, Free Movement of Persons and European Solidarity , European Law

Journal, 2007, p.170-203 ;

S. Simitis, Dismantling on strengthening labour law: the case of European Court of

Justice , European Law Journal, 1996, p. 1-57 ;

LAVORO E DIRITTO

F. Carinci, A. Pizzoferrato, Costituzione europea e diritti sociali fondamentali , Lavoro

e Diritto, 2000, n. 2, cit. pag. 286 ;

Lord Wedderburn, Diritto del lavoro: 40 anni dopo Lavoro e Diritto, 2008 p.155 ;

M. Ballestrero, Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia "bilancia" il diritto di

sciopero , Lavoro e Diritto, 2008, 2, p.371-392 ;

M. Ballestrero, Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia "bilancia" il diritto di

sciopero , Lavoro e Diritto, 2, 2008, p. 271 ;

M. DAntona, Mercato unico europeo ed aree regionali deboli: le conseguenze

giuridiche , Lavoro e Diritto, 1992, pp. 49 ss., spc. p. 58 ;

RDSS

F. Amato, La tutela dei diritti fondamentali sociali e del lavoro nella globalizzazione
delleconomia , RDSS, 2006, 581 ;

S. Giubboni, Un certo grado di solidariet. Libera circolazione delle persone e accesso al

welfare nella giurisprudenza della Corte di giustizia CE , in RDSS, 1/2008 ;

169
REVUE UNIVERSELLE DES DROITS DE LHOMME

A. Bultrini , La responsabilit des tats membres de l'Union europenne pour les

violations de la CEDH , Revue Universelle des droits de lhomme, 2002 p. 5 ss ;

M. Fischbach, Le Conseil d'Europe et la Charte de droits fondamentaux de l'Union

europenne , Revue Universelle des droits de lhomme, Septembre 2000, vol. 12 n. 1-2,
p. 8 ;

RIVISTA GIURIDICA DEL LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE

B. Veneziani, Nel nome di Erasmo da Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali
fondamentali nellordinamento comunitario , Rivista giuridica del lavoro e della
previdenza sociale, 2000, pp. 779 - 840 ;

S. Borrelli, Libert di circolazione e scelta del sistema di protezione sociale pi

vantaggioso , Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2006, p. 671 ss ;

OUTRES REVUES

A. Barbera, La Carta europea dei diritti: una fonte di ricognizione ? , Rivista di diritto
dellUe, 2001, p. 241 ;

B. Petit, Un regard juridique sur la dynamique du modle social europen , Droit

Social, 2010, p. 220 ;

Besselink, L., Dynamics of European and national citizenship: inclusive or exclusive? ,

European Constitutional Law Review, n. 3, vol. I, 2007, pagg. 1 e 2 ;

C. Costello (dir.), Fundamental Social Rights : Current European Legal Protection and
the Challenge of the UE Charter of Fundamental Rights, Dublin, Irish Centre for
European Law, 2001 ;

C. Marzo, La dfinition dune nouvelle mthode de jugement attache la citoyennet

europenne , Revue trimestrelle de droit europen, 2009, 439-458, spc. p. 444 ss ;

C. Pinelli, Modello sociale europeo , Rivista del diritto e della sicurezza sociale, 2008,
p. 251-270, spc. p.254 ;

Cannizzaro E., Sulla responsabilit internazionale per condotte di stati membri

dell'Unione europea: in margine al caso Bosphorus , Riv. Dir. Internaz.., 2005 p. 762 ;

170
D. Castiglione, From the Charter to the Constitution of Europe? Notes on the
constitutionalisation process in the EU , Queens papers on Europeanisation, No 5/2002

Davis, The effect of Mrs Watt trip to France on the national health service , King's
Law Journal, 18, p. 157 ;

E. Diciotti, Paternalismo , Materiali per una storia della cultura giuridica, 16, 2, 1986,
p. 557 -586 ;

F. Sabel and J. Zeittin, Active welfare, experimental governance, pragmatic

constitutionalism: the new transformation of Europe, Paper presented at the workshop
Opening the MOC, Firenze, European University Institute, 4-5 juillet 2003 ;

F. Sudre La protection des droits sociaux par la Cour europenne des droits de lhomme:
un exercice de jurisprudence fiction ? , Revue trimestrielle des droits de l'homme, n.
55, 2003, p. 755-779 ;

F. W. Scharpf, The European Social Model : Coping with the Challanges of Diversity ,
Journal of Common Market Studies, 2002, pp. 645 ss, p. 646 ;

G. Bronzini, Diritto alla contrattazione collettiva e diritto di sciopero entrano nellalveo

protettivo della Cedu: una nuova frontiera per il garantismo sociale in Europa ? , Rivista
italiana di diritto del lavoro, 2009, II, 975 ;

G. Lyon-Caen, Linfiltration du droit du travail par le droit de la concurrence , Droit

Ouvrier, 1992, spc. p. 313 ;

G. Tiberi, Leffettivit dei diritti fondamentali nellUnione Europea: verso una politica
dei diritti fondamentali decisa a Bruxelles? Astrid Rassegna n. 62, anno 3 n. 21,
21.12.2007 ;

G. Tiberi, La questione dell'adesione della Comunit alla Convenzione europea dei

diritti dell'uomo al vaglio della Corte di Giustizia , Riv. it. Dir. Pubbl. com., 1997, p.437

H. Hernes, Scandinavian Citizenship, Acta Sociologica, spc. p. 199, 1988 ;

Helena Bonkov, Hubert Smekal, Fragmentace spolench hodnot? Vjimky z Listiny

zkladnch prv Evropsk unie /Fragmentalization of Common Values? Opt-outs from the
Charter of FundamentalRights of the European Union , Soucasna Evropa, 02, 2010 ;

J. Sarkin, Developing the right to work: intersecting and dialoguing human rights and
economic policy , Human Rights Quarterly: a comparative and international journal of
the social sciences, humanities, and law, vol. 33, no. 1 (Feb. 2011), p. 1-42 ;

171
J.-F. Akandij-Kombe, Charte sociale europenne, p. 159 s, et F. Sudre Le protocole
additionnel la CSE prvoyant une systme de rclamation collective , Revue gnrale
de droit international public, 1996, n. 3, p. 715-739 ;

J.-P. Margnaud, Les droits europens des salaris devant la Cour EDH: une
amplification de la mthode d'interprtation volutive, in Les droits sociaux et la CEDH
, Actes du colloque du Concours Habeas Corpus / APIDH (ed.). - Sarrebruck : Editions
universitaires europennes, 2010. - p. 28-38 ;

J.Habermas, Why Europe Needs a Consitution , New Left Review, 2, p. 5-26, 2001.
L. Carlassare, Forma di stato e diritti fondamentali , Quaderni Costituzionali, 1995, 1 ;

L. Zapirain, J. Marcos, Una nueva encrucijada para el derecho del trabajo: la

compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de la accin sindical con el respeto
a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario , Relaciones laborales,
2008/11 p. 21 ;

M. Dougan, The Court Helps Those Who Help Themselves: The Legal Status of
Migrant Workseekers Under Community Law in the Light of the Collins Judgment
European Journal of Social Security, 2005 p. 7-34, spc. p. 24 ;

M. Ferrera, Verso una cittadinanza sociale aperta: i nuovi confini del welfare
nellUnione europea , Rivista italiana di scienza politica, n. 1/2004 ;

M. Luciani, Diritti sociali e integrazione europea , Associazione italiana dei

Costituzionalisti, Annuario 1999. Atti del XIV Convegno annuale, Perugia 7-8 ottobre
1999, Padova, 2000, spc. P. 530 ;

Martin, D. A Big Step Forward for Union Citizens, but a Step Backwards for Legal
Coherence , European Journal of Migration and Law 2002, pagg. 136-144 ;

O'Leary, S., Putting flesh on the bones of European Union citizenship , European Law
Review, 1999, pagg. 75-79; Shaw, J. & Fries, S., Citizenship of the Union: First Steps in
the European Court of Justice , European Public Law, 1998, pag. 533 ;

P. Alston J.H.H. Weiler, An Ever closer Union in Need of a Human Rights Policy, The
EU and Human Rights, Oxford, 1999 ;

P. Lemmens, The ralation between the Charter and the ECHR , Maastricht journal of
european and comparative law, 2001/8, p. 49 ;

P. Magno, Diritti sociali nellordinamento dellUnione europea dopo Amsterdam , Il

diritto del lavoro, 1998, parte 1, p. 123 ;

P. Syrpis, The Treaty of Lisbon: Much Ado . . . But About What? , Ind. Law Journ.
37, 3, 2008, p. 219 ;

172
P. Wachsmann, Lavis 2/94 de la Cour de justice relatif ladhsion de la Communaut
europenne la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamenales , Revue du droit eur., juill-sept, 1996 ;

R. Palladino, Lautonomia del dialogo sociale europeo nel Trattato di Lisbona , in

Studi sullintegrazione europea, 1, 2010, p. 149 ;

S. Giubboni, Da Roma a Nizza. Libert economiche e diritti sociali fondamentali

nellUnione europea , Quaderni di diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 2004/2 ;

S. Giubboni, Libert di mercato e cittadinanza sociale europea , Diritto Immigrazione

Cittadinanza, 2007, n.4, p.13 ;

S. Sciarra, Diritti sociali. Riflessioni sulla Carta europea dei diritti fondamentali
Argomenti di diritto del lavoro, 2001 ;

T. K. Hervey, The european Union's governance of health care and the welfare
modernization agenda , Relation and governance, 2008, p.107 ;

U. De Siervo I diritti fondamentali europei ed i diritti costituzionali italiani (A proposito

della Carta dei diritti fondamentali) , Rivista di diritto pubblico comparato ed europeo,
2001, p. 153 ;

Van de Gronden, Cross-border healthcare in the EU and the organization of the national
health systems of the Member States : the dynamics resulting from the European Court of
Justice's free movement and competition law , Wisconsin international law journal,
2009, p. 705 ;

173
OUVRAGES
A. Barbera, La Carta europea dei diritti e la Costituzione italiana, in Le libert e i diritti
nella prospettiva europea, Atti della giornata di studio in memoria di Paolo Barile,
Padova, 2002, p. 107 ;

A. Barbera, La Carta europea dei diritti e la Costituzione italiana, Napoli, 2006, spc. p.
107 ;

A. Barbera, Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti, in La tutela multilivello dei
diritti. Punti di crisi, problemi aperti momenti di stabilizzazione, Milano, 2004, p. 89 ;

A. Manessis, in Iliopoulos-Strangas (dir.), La protection des droits sociaux fondamentaux

dans les Etates membres de l'Union europenne : tude de droit compare, Athnes : Ant.
N. Sakkoulas ; Bruxelles : Bruylant ; Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, p.
19 ;

A. P. Van Der Mei, EU law and education: promotion of student mobility versus
protection of the education systems, in M. Dougan, E. Spaventa Social welfare and EU
law, Hart Pb., 2005, spc. p. 166 ;

A. Sapir, Politiche sociali efficaci al passo della globalizzazione, il Mulino,

Bologna, 2005, spc. p.1033 ;

A. Spadaro, Sulla giuridicit della Carta europea dei diritti: c ma per molti non si vede,
in G. Ferrari, I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti,
Milano, 2001;

A. Spadaro, Verso la Costituzione europea: il problema delle garanzie giurisdizionali dei

diritti, in Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza
costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milano, 2003, p. 128 ;

C. Barnard, EU Citizen hip and the principle of solidarity, in M. Dougan, E. Spaventa,

Social welfare and EU law, Hart Pb., 2005, spc. p. 166 ss ;

C. Barnard, The substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford, Oxford University
Press, 2004, spc. p. 256 ss ;

C. Zanghi, Unaltra critica al parere n. 2/1994 della Corte sulladesione della Comunit
alla Convenzione europea dei diritti delluomo, in Scritti in onore di G.F. Mancini, Milano
1998 ;

D. Hyman, Public finance- a contemporary application of theory to policy, 1998,

Thomson Learning, cap. 18 ;

174
D. Spielmann, Human Rights case law in the Strasbourg and Luxembourg: conflicts,
inconstituencies, and complementarities, in P. Alston, The Eu and human rights, Oxford,
Clarendon Press, 1999 ;

E. Grosso, La limitata garanzia dei diritti di partecipazione politica nella Carta dei diritti
fondamentali dellUnione europea, in G. Zagrebelsky, Diritti e Costituzione nellUnione
europea, Roma - Bari, 2003, p. 172 ;

G. Demuro, I rapporti tra Corte di Giustizia delle Comunit europee e Corte europea dei
diritti delluomo cit. spc. p. 45 in P. Falzea A. Spadaro L. Ventura, La corte
costituzionale e le Corti dEuropa, Giappichelli 2003 ;

G. Orlandini, Viking, Laval e Ruffert I riflessi sul diritto di sciopero e sullautonomia

collettiva nellordinamento italiano, in A. Vimercati, Il conflitto sbilanciato, Cacucci,
Bari, 2009 ;

G. Ress, La Carta europea dei diritti fondamentali e la protezione giurisdizionale, in V.

Atripaldi e R. Micc, L'omogeneit costituzionale nell'unione europea, Padova 2003 ;

G. Van Bueren, Education : Whose right is it anyway ? , in Heffernan, L. (ed.) Human

rights. A European perspective. Dublin : The Round Hall Press - Irish Centre for European
Law, 1994, p. 339-349 ;

G. Zagrebeleky, Questa Repubblica, Le Monnier, Milano, 2003, spc. p.213 ;

G.G. Florida et L.G. Scianella, Il cantiere della nuova Europa. Tecnica e politica nei
lavori della Convenzione europea, Bologna, 2003 ;

I. E. Koch, Human rights as indivisible rights, Nijhoff Publisher 2009, p. 230 ;

J. Delors, Defending the European Model of Society in Commision of the European

Communities, Combating the Social Exclusion, Fostering Integration, 49, 1992 ;

J. Goldschmidt, Changing perceptions of sovergnity and human rights, essay in honour of

Claes Flinterman, Intersentia 2008 ;

L. Betten- N. Grief, Eu Law and Human Rights, London- New York, 1998 ;

L. M. Diez-Picazo, Le relazioni tra Unione europea e Convenzione europea dei diritti

dell'uomo, in S. P. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli 2005 ;

L. Zoppoli., Dopo la Corte di giustizia, quale futuro per il conflitto collettivo nell'Unione
europea?, in Andreoni , Veneziani, Libert economiche e diritti sociali nell'Unione
europea. Dopo le sentenze Laval, Viking, Ruffert e Lussemburgo, Roma, Ediesse, 2009, p.
219-231 ;

175
M. Cartabia, Multilevel protection of fundamental rights in Europe - standards and
judicial dialoguee, Atti del convegno The protection of fundamental rights in Europe:
lessons from Canada, Trento, 2001 ;

M. Cartabia, The multilevel protection of fundamental rights in europe: the european

pluralism and the need for a judicial dialoguee, in C. Casonato, The protection of
fundamental rights in Europe: lessons from Canada, 2003, Trento ;

M. Dougan et E. Spaventa, Wish you werent here: new models of social solidarity in
the European Union , Paper presented to a conference on social welfare and EU law,
University of Cambrige, 12-13 June 2003, published in M. Dougan and E. Spaventa (eds.),
Social Welfare and EU Law Oxford, Hart Publishing, 2005 ;

M. Dougan, Expanding the frontiers of the Union citizenship by dismantling the

territorial boundaries of the National welfare states? , in C. Barnard and O. Odudu (dir.),
The outer limits of European union law, Oxford, Hart Publishing, 2009, spc. p. 116 ss ;

M. Migliazza, I diritti fondamentali nellordinamento dellUnione europea e il limite

dellequity , in Diritti individuali ;

M. Partington, The juridification of social welfare in Britain , in G. Teubner The

Juridification of Social Spheres, Berlin: De Gruyter, 1987, spc. p. 419 ;

M. Poiares Maduro, Striking the Elusive Balance between Economic Freedom and Social
Rights in the EU, in J. Alston, EU and Human Rights, Oxford, Oxford University Press,
1999 ;

M. Shapiro, The European Court of Justice, in P. Craig, G. De Burca (eds), The evolution
of EU Law, Oxford University Press, 1999, p. 343 ;

N. Bernard, Between a Rock and a Soft Place: Internal Market versus Open Coordination
in EU Social Welfare Law, in E. Spaventa-M. Dougan, Social Welfare and EU Law,
Oxford, 2005 ;

O. Chessa, Libert fondamentali e teoria costituzionale, Milano, 2002; et La tutela dei

diritti oltre lo Stato. Fra diritto internazionale dei diritti umani e integrazione
costituzionale europea, in R. Nania e P. Ridola, I diritti costituzionali, Torino, 2001 ;

O. Jacot-Guillarmond, Rgles, mthodes et principes dinterprtation dans la jurisprudence

de la Cour europenne des droits de lhomme, in La Convention Europenne des droits de
lhomme- Commentaire article par article, sous la direction de Louis Edmond Pettiti,
Emmanuel Decaux, Pierre Henri Imbert", Paris, 1999 ;

176
P. Kovcs, Le pass et le present des droits conomiques, sociaux et culturels dans les
pays de lEurope centrale et orientale in F. Matscher (dir.), Die Durchsetzung
wirtschaftlicher und sozialer Grundrechte : Eine rechtsvergleichende Bestandaufnahme,
1991 ;

P. Lambert, Le droit au logement dans la Convention europenne des droits de l'homme,

Le droit au logement : vers la reconnaissance d'un droit fondamental de l'tre humain,
Actes du colloque du 19 octobre 2007 / organis par l'Institut des droits de l'homme du
barreau de Bruxelles; en partenariat avec l'Institut des droits de l'homme du barreau de
Paris ... [et al.]. - Bruxelles : Bruyant : Nemesis, 2009. - p. 13-20 ;

P. Pustorino, L'interpretazione della CEDU nella prassi della Commissione e della Corte
di Strasburgo, Napoli 1998 ;

P. Ridola La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea e lo sviluppo storico del
costituzionalismo europeo, in P. Costanzo, La Carta europea dei diritti, Genova, 2002, 22

S. Gambino, DallEuropa dei mercati allEuropa dei diritti: alcune riflessioni su diritti
fondamentali e costituzionalismo comunitario , in L. Albino, Lintegrazione europea fra
economia e democrazia, Orizzonti Meridionali, Cosenza, 2003 ;

S. Giubboni, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dellintegrazione europea, il

Mulino, Bologna 2003, spc. p. 17 ;

S. Giubboni, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dellintegrazione europea,

Bologna, il Mulino, 2003 ;

S. O Leary, Solidarity and Citizenship Rights in de Brca (dir.), EU Law and the Welfare
State In Search of Solidarity, Oxford, 2005, Hart Publishing, p. 39 et ss ;

S. Smisman, Reflexive law in support of directly deliberative polyarchy: reflexive-

deliberative polyarchy as normative frame of the MOC, in O. De Schutter and S. Deakin,
Social Rights and Market Forces : Is the Open Method of Coordination of Employment
and Social Policies the Future of Social Europe?, Bruxelles, Bruylant, 2005 ;

U. Carabelli, Europa dei mercati e conflitto sociale, Cacucci, Bari, 2009 ;

V. Sciarabba, Rapporti tra Corti e rapporti tra Carte. Le clausole orizzontali della Carta
dei diritti fondamentali dellUnione europea, in Nicol Zanon, Valerio Onida Corti
dellintegrazione europea e la Corte costituzionale italiana, Napoli, 2006, p. 389-458 ;

V. Sciarabba, Tra Fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa: profili

costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova, 2008 ;

Z. Kedzia, Social Rights in the (Draft) Constitution of Central and Eastern Europe , in
Drzewicki, Krause, Rosas, Social Rights as Human Rights, A European Challenge
(Institute for Human Rights, Abo Akademi University), Abo, 1994, spc. p.230 ss ;

177
Rapport 1970 du Comit de Mendicit de la Constituante, in Bloch C. et Tuetey A.,
Procs verbaux et rapports du Comit de mendicit de la Constituante (1790-1791), Paris,
Imprimerie Nationale, 1911, p. 762 ;

178
SITE INTERNET
G. Raimondi, Diritti fondamentali e libert economiche: principi europei e tradizioni
giuridiche nazionali: lesperienza della Corte europea dei diritti delluomo , in
http://www.europeanrights.eu ;

Lisbon European Council, 23-24th March 2000, Presidency Conclusions,

http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/00100-r1.en0.htm,
para 5 ;

M. Radaelli, The open method of coordination: a new governament architecture for the
European Union, in http://www.sieps.su.se ;

Open Europe, Guide to the Constitutional Treaty , http://www.open-europe.co.uk ;

S. Giubboni, Governare le differenze: modelli sociali nazionali e mercato unico europeo

, in T. Treu, La Costituzione economica a 60 anni dalla Costituzione,
http://www.astrid-online.it/rassegna/02-09-2009/Giubboni, spc. p. 2 ;

S. Giubboni, Governare le differenze: modelli sociali nazionali e mercato unico europeo

, nota per il gruppo di studio Astrid su La Costituzione economica a 60 anni dalla
Costituzione (coord. Tiziano TREU) in http://www.astrid-online.it/rassegna/02-09-
2009/Giubboni ;

IN WWW.LEX.UNICT.IT :

A. Alaimo, Il diritto al lavoro fra Costituzione nazionale e Carte europee dei diritti: un
diritto aperto e multilivello , WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona .INT 61/2008

A. Ruggeri, Composizione delle norme in sistema e ruolo dei giudici a garanzia dei diritti
fondamentali e nella costruzione di un ordinamento intercostituzionale, in
www.federalismi.it n. 9/2009, p. 14 ;

B. Caruso, I diritti sociali nello spazio sociale sovranazionale e nazionale: indifferenza,

conflitto o integrazione? (Prime riflessioni a ridosso dei casi Laval e Viking) ; WP
C.S.D.L.E. Massimo DAntona .INT 61/2008 ;

E. Ales, Sicurezza sociale e assistenza sociale (art. 34 e 38) , WP C.S.D.L.E.

Massimo DAntona .INT 61/2008 ;

E. Sacc, Nuovi scenari nazionali del caso Laval. Lordinamento svedese tra
responsabilit per danno "da sciopero" e innovazioni legislative (indotte) , WP
C.S.D.L.E. Massimo DAntona .INT 86/2010 ;

179
G. Demuro, I rapporti fra la Corte di giustizia delle comunit europee e la Corte europea
dei diritti delluomo. Problemi e prospettive, relazione al Convegno su La Corte
costituzionale e le Corti dEuropa, Catanzaro, 31 maggio-1 giugno 2002; in
http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/copanello020531/demur
o.html ;

L. Calcaterra, Diritto al lavoro e diritto alla tutela contro il licenziamento ingiustificato.

Carta di Nizza e Costituzione italiana a confronto , WP C.S.D.L.E. Massimo
DAntona .INT 61/2008 ;

M.V. Ballestrero, Europa dei mercati e promozione dei diritti , in WP C.S.D.L.E.

Massimo DAntona. INT-55/2007 ;

S. Giubboni, Un certo grado di solidariet. Libera circolazione delle persone e accesso al

welfare nella giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunit Europee ,
W.P.C.S.D.L.E., Massimo DAntona , 2008 ;

V. Pasquarella, M. Ricci, La tutela della salute dei lavoratori tra dimensione nazionale
ed europea , WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona .INT 61/2008 ;

180
JURISPRUDENCE
COUR BRITANNIQUE :

Arrt Dabas c. High Court of Justice in Madrid, Spain [2007] 2 WLR 254 ;

Arrt Regina c. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd (No 2) [1991] 1
AC 603 ;

Arrt Litster c. Forth Dry Dock & Engineering Co Ltd [1990] 1 AC 546 ;

Arrt Pickstone c. Freemans plc [1989] AC 66 ;

Arrt Garland c. British Rail Engineering Ltd [1983] 2 AC 751 ;

COUR DE JUSTICE :

Arrt C-73/08, Nicolas Bressol et Cline Chaverot c. Gouvernement de la Communaut

franaise, du 5.6.2010 ;

Arrt C-135/08, Jenko Rottmann Voir Freistaat Bayern, in JO C 113 du 1.5.2010, p. 44 ;

Arrt C-341/08 du 12.01.2010 Rac. [2010] p. I-00047 ;

Arrt DEB, C-279/09 du 22 decembre 2010 ;

Arrt C-555/07 du 19.01.2010 Rac. [2010] p. I-00365 ;

Arrt de la Cour (premire chambre) du 18 novembre 2010, Commission europenne

contre Rpublique portugaise, C-458/08 ;

Arrt J Mc B. C-400/10 - PPU du 5 octobre 2010 ;

Arrt C-535/08, Maria Catena Rita Pignataro c. Ufficio centrale circoscrizionale presso il
Tribunale di Catania, Rac. [2009] p. I-00050 ;

Arrt C-103/08, Arthur Gottwald/Bezirkshauptmannschaft Bregenz, in JO C 282 du

21.11.2009 ;

Affaires joints Athanasios Vatsouras (C-22/08) et Josif Koupatantze (C-23/08) c.

Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Nrnberg 900, Rac. [2009] p. I-04585 ;

Arrt C-229/08 du 12.01.2010 Rac. [2009] p. I-11587 ;

181
Arrt C-103/08, Arthur Gottwald c. Bezirkshauptmannschaft Bregenz, Rac. [2009] p. I-
09117 ;

Affaires joints C-22/08 et C-23/08, Athanasios Vatsouras (C-22/08) et Josif Koupatantze

(C-23/08) c. Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Nrnberg 900, Rac. [2009] p. I-04585 ;

Arrt C- 388/07 du 5.03.2009 in JO C 102 du 1.5.2009, p. 67 ;

Arrt C- 350/07 Kattner, Rac. [2009] p. I-01513 ;

Arrt C-158/07, Jacqueline Frster Voir Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep,
in JO C 6 du 10.1.2009 ;

Arrt C-518/06 Commission c. Italie, Rac. [2009] p. I-03491 ;

Affaires joints C-350/06 e C-520/06 del 20.01.2009, Rac. [2009] p. I-00179 ;

Arrt C-398/0, Commission delle Comunit europen c. Regno dei Paesi Bassi, in JO C
128 du 24.5.2008, p. 1011 ;

Arrt, Commission delle Comunit europen cc. Granducato del Lussemburgo C-319/06
Rac. [2008] p. I-04323 ;

Arrt C-480/08, Maria Teixeira c. London Borough of Lambeth et Secretary of State for
the Home Department ;

Arrt C-310/08, London Borough of Harrow c. Nimco Hassan Ibrahim e Secretary of

State for the Home Department ;

Arrt C-341/08, Domnica Petersen c. Berufungsausschuss fr Zahnrzte fr den Bezirk

Westfalen-Lippe ;

Arrt C-127/08, Blaise Baheten Metock c. Minister for Justice, Equality and Law Reform,
Rac. [2008] p. I-0624 ;

Arrt C-212/06 1.04.2008, Governo della Comunit francese et Governo vallone, Rac.
pag. I-1683 ;

Arrt C-228/07 del 11.09.2008, Rac. [2008] p. I-06989 ;

Arrt C- 303/06 du 17.07.2008, Rac. [2008] p. I-05603 ;

Arrt C- 94/07 du 17.07.2008, Rac. [2008] p. I-05939 ;

Arrt C-164/07, James Wood/Fonds de Garantie des victimes des actes de Terrorisme et
d'autres Infractions, in JO C 183 du 19.7.2008 ;

182
Arrt C-160/08, Commissione europea c. Repubblica federale di Germania ;

Arrt C-158/07 du 18.11.2008, Rac. [2008] p. I-08507 ;

Arrt C-158/07, Rac. [2008] p. I-08507 ;

Arrt C-152/05 Commission c. Allemand Rac. [2008] p. I-00039 ;

Arrt C-141/07, Commissione c. Germania, 11.09.2008, Rac. pag . I-6935 ;

Arrt C-352/06 del 20.05.2008, Rac. [2008] p. I-03827 ;

Arrt C-353/06, Stefan Grunkin et Dorothee Regina Paul, Rac. [2008] p. I-07639 ;

Arrt C-33/07, Ministerul Administraiei i Internelor - Direcia General de Paapoarte

Bucureti Voir Gheorghe Jipa, Rac. [2008] p. I-05157 ;

Arrt C-427/06 du 23 settembre 2008, Rac. [2008] P. I-07245 ;

Arrt C-524/06, Heinz Huber Voir Bundesrepublik Deutschland, Rac. 2008 p. I-09705 ;

Arrt C-527/06, R. H. H. Renneberg c. Staatssecretaris van Financin, Rac. 2008 p. I-

07735 ;

Arrt C-94/07, Andrea Raccanelli c. Max-Planck-Gesellschaft zur Frderung der

Wissenschaften eV, Rac. 2008 p. I-05939 ;

Arrt C-54/07 du 10.07.2008, Rac. [2008] p. I-05187 ;

Arrt C-542/08, Friedrich G. Barth c. Bundesministerium fr Wissenschaft und Forschun ;

Arrt C-76/05, Herbert Schwarz et Marga Gootjes-Schwarz c. Finanzamt Bergisch

Gladbach, Rac. 2007 p. I-06849 ;

Arrt C-76/05, Herbert Schwarz e Marga Gootjes-Schwarz Voir Finanzamt Bergisch

Gladbac, in Racc. 2007 p. I-06849 ;

Arrt de la Cour (grande chambre) du 11 dcembre 2007, International Transport

Workers Federation et Finnish Seamens Union contre Viking Line ABP et O Viking
Line Eesti, C-438/08; Arrt Hendrix, C- 287/05 Rac.[2007] p. I-06909 ;

Arrt C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone c. Conseil des

ministres, du 26 julie 2007 ;

183
Arrt C-250/06, 13.12.2007, United Pan-Europe Communications Belgium, Rac. pag.I-
11135 ;

Arrt C-267/06 du 1.04.2008, Rac. [2007] pa. I-02851 ;

Affaires jointes C-11/06 e C-12/06 du Grande Chambre du 23.10.07 Rac. [2007]

P. I09161 ;

Affaires joints C-11/06 e C-12/06, Rhiannon Morgan c. Bezirksregierung Kln (C-11/06)

et Iris Bucher c. Landrat des Kreises Dren (C-12/06), Rac. [2007] p. I-09161 ;

Arrt C- 213/05 Wendy Geven Rac. [2007] pag.I-06347 ;

Affaires joints C-171/07 e C-172/07 ;

Arrt C-212/05 Hartmann Rac.[2007] par.I-06303 ;

Arrt C-212/05, Gertraud Hartmann c. Freistaat Bayern, Rac. [2007] p. I-06303 ;

Arrt C-441/02, Commission delle Comunit europen c. Repubblica federale di

Germania , Rac.[2006] p. I-03449 ;

Arrt C-192/05 du 26.10.06, Tas Hagen Rac. [2006] p. I-10451 ;

Affaire jointes 5.12.2006 C-94/04 et C-202/04, Cipolla, Rac. pag. I-11421 ;

Arrt C-406/04 Rac. [2006] p. I-06947 ;

Arrt C-408/03, Commissione delle Comunit europee c. Regno del Belgio, Rac. [2006] p.
I-02647 ;

Arrt C-300/04, M. G. Eman e O. B. Sevinger c. College van burgemeester en wethouders

van Den Haag, Rac. [2006] p. I-08055 ;

Arrt C-145/04, Regno di Spagna c. Regno Unito di Gran Bretagna et Irland du Nord,
Rac. [2006] p. I-07917 ;

Arrt C-258/04, Office national de l'emploi c. Ioannis Ioannidis, Rac. [2005] p. I-08275 ;

Arrt C-209/03 du 15.03.2005, Rac. [2005] p. I-02119 ;

Arrt C-209/03, Rac. [2005] p. I-02119 ;

184
Affaires joints C-402/05 P e C-415/05 P, Kadi e Al Barakaat c. Consiglio ;

Arrt C-209/03, Rac. [2005] p. I-02119 ;

Arrt C-144/04, Werner Mangold c. Rdiger Helm, Rac. [2005] p. I-09981 ;

Arrt C-147/03 Rac. [2005] p. I-05969 ;

Arrt C-209/03, The Queen, ex parte di Dany Bidar c. London Borough of Ealing e
Secretary of State for Education and Skills, Rac. [2005] p. I-02111 ;

Arrt C-403/03, Egon Schempp c. Finanzamt Mnchen V, Rac. [2005] p. I-06421 ;

Arrt C-318/05, Commissione c. Germania Rac. Pag. I-0000, point 114 ;

Affaires joints C-482/01 et C-493/01, Georgios Orfanopoulos (C-482/01) et Raffaele

Oliveri (C-493/01) c. Land Baden-Wrttemberg, Rac. [2004], p. I-05257 ;

Arrt Trojani C-456/02, in Rac. [2004] p. I-07573 ;

Mannesmannrhren-Werke AG v. Commissione C-411/04 ;

Arrt C-456/02, Michel Trojani c. Centre public d'aide sociale de Bruxelles (CPAS), Rac.
[2004], p. I-07573 ;

Arrt C-456/02, Michel Trojani c. Centre public d'aide sociale de Bruxelles, Rac. [2004]
p. I-07573 ;

Arrt C-224/02, Heikki Antero Pusa c. Osuuspankkien Keskininen Vakuutusyhti, Rac.

[2004] p. I-05763 ;

Arrt C-138/02, Rac. [2004] p.I-02703 ;

Arrt C-200/02 Rac. [2004] p. I-09925 ;

Arrt C-138/02, Brian Francis Collins c. Secretary of State for Work and Pensions, Rac.
[2004] p.I-02703 ;

Affaires jointes C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01 Rac. [2004] p. I-02493 ;

Arrt 11.12.2003, C-322/01 Deutscher Apothekerverband, Rac. Pag. I-14887 ;

Arrt C-112/00 du 12 juin 2003 ;

Arrt C-92/01, Georgios Stylianakis Voir Elliniko Dimosio, Rac. [2003] p. I-01291 ;

185
Arrt C-413/01, Franca Ninni-Orasche Voir Bundesminister fr Wissenschaft, Verkehr
und Kunst, Rac. [2003] p. I-13187 ;

Arrt C-385/99, Rac. [2003] p. I-04509 ;

Arrt C-413/01, Rac. [2003] p. I-13187 ;

Arrt C-148/02, Carlos Garcia Avello c. stato belga, Rac. [2003] p. I-11613 ;

Arrt C-257/00, Nani Givane e a. c. Secretary of State for the Home Department, Rac.
[2003] p. I-00345 ;

Arrt C-413/99, Baumbast et R Voir Secretary of State for the Home Department, Rac.
[2002] p. I-07091 ;

Arrt C- 224/98, Rac. [2002] p. I-06191 ;

Arrt C-413/99, Baumbast e R c. Secretary of State for the Home Department, Rac.[2002],
p. I-0709 ;

Arrt Carpenter, C-60/00 in Rac. [2002] Pag. I-06279 ;

Arrt C-36/02, Omega, Rac. p. I-9609, point 30 ;

Arrt C-368/98, Rac. [2001] p. I-05363 ;

Arrt C-192/99, The Queen Voir Secretary of State for the Home Department, ex parte
Manjit Kaur, Rac. [2001] p. I-01237 ;

Arrt C-157/99, Rac. [2001] p. I-05473 ;

Arrt C-184/99 Rac. [2001] p. I-06193 ;

Arrt 20.09. 2001, C -184/99, Grzelczyk, in Racc. Pag. I- 93 ;

Arrt C-292/93 du 13 avril 2000 ;

Affaires joints C-51/96 et C-191/97, Delige, Rac. [2000], p. I-02549 ;

Arrt C-54/99, glise de scientologie, Rac. p. I-1335, point 17 ;

Arrt C-413/99, Baumbast et R, in Racc. Pag. I-7091 ;

Arrt C- 120/95, Rac. [1998] p. I-01831 ;

186
Arrt C-158/96, Rac. [1998] p. I-01931 ;

Arrt C-158/96 Rac. [1998] p. I-01931 ;

Arrt C-85/96, Mara Martnez Sala c. Freistaat Bayern, Rac. [1998] p. I-02691 ;

Affaires jointes C- 4/95 e C-5/95, Rac. [1997] p. I-00511 ;

Arrt C-70/95 Rac. [1997] p. I-0339 ;

Arrt C-266/95, Pascual Merino Garca c. Bundesanstalt fr Arbeit, Rac. [1997] p. I-

03279 ;

Arrt, C-274/96, Bickel e Franz, Rac. p. I-7637 ;

Arrt C-274/96 Bickel e Franz, Rac. p. I-7637 ;

Arrt Mac Queen, C-108/96 ;

Arrt C-415/93, Union royale belge des socits de football association ASBL c. Jean-
Marc Bosm an, Rac. [1995] p. I-04921 ;

Arrt C-450/93, Eckhard Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, Rac. [1995] p. I-03051 ;

Arrt TV10 c. Commissariaat voor de Media, C- 23/93, Rac. [I-1994], p. 4795 ss ;

Arrt C-319/92, Salomonai Haim c. Kassenzahnrztliche Vereining Nordrhein, Rac.

[1994] p. I-00425 ;

Arrt C-271/91, M. Helen Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area

Health Authority, Rac. [1993] p. I-04367 ;

Affaires jointes C-159/91 e C-160/91 Rac. [1993] p. I-00637 ;

Arrt 4.10.1991, C-159/90, S.P.U.C. C. Grogan, Rac. [1991], p. I-04685 ;

Arrt Sger C- 76/90, 25 juillet 1991, Rac. [1991] p. I-04221 ;

Affaires joints C-159/91 e C-160/91 Pucet et Pistre ;

Arrt C10/90, Maria Masgio c. Bundesknappschaft, Rac. [1991] p. I-01119 ;

Arrt Rush Portugesa C-113/89, 27 mars 1990, Rac. [1990] p. I-01417 ;

Arrt C-113/89, Rush PortuJOesa Lda c. Office national d'immigration, Rac. [1990] p. I-
01417 ;

187
Arrt C-186/87 Rac. [1989] p. 00195 ;

Arrt 344/87, I. Bettray c. Staatssecretaris van Justitie, Rac. [1989] p.01621 ;

Arrt C-39/86, Sylvie Lair c. Universitt Hannover, Rac. [1988] p. 03161 ;

Arrt 16 mars 1988, Society for the protection of the Unborn Children Ltd. c. Open Door
Counselling Ltd ;

Arrt Lair C-39/86 Rac. [1988] p. 03161, par. 24 ;

Arrt C-197/86, Rac. [1988] p. I-03205 ;

Arrt Hoechst , C-46/87 et 227/88 ;

Arrt Dow Benelux C-85/87 ;

Arrt Orkem v. Commissione C-384/87 ;

Arrt C-168/85, Commission delle Comunit europen c. Repubblica italiana, Rac. [1986]
p. 02945 ;

Arrt C-139/85, R. H. Kempf Voir Staatssecretaris van Justitie, Rac. [1986] p. 01741 ;

Arrt C-96/85, Commission delle Comunit europen c. Republic franaise, Rac. [1986] p.
01475 ;

Arrt 293/83, Franoise Gravier c. Citt di Liegi, Rac. [1985] p. 00593 ;

Affaires joints, C-286/82 et C-26/83 Luisi Carbone, Rac. [1984], p. 00377 ;

Arrt C-180/83, Hans Moser c. Land Baden-Wrttemberg, Rac. [1984] p. 02539 ;

Arrt C-293/83, in JO L 157 du 15.6.1983, p. 2626 ;

Arrt C- 238/82, Duphar BV ;

Arrt C-65/81, Francesco Reina et Letizia Reina c. Landeskreditbank Baden-

Wrttemberg, Rac. [1982] p. 00033 ;

Arrt C- 4/73 du 14 mai 1974 et Rutili C-36/75 du 28 octobre 1975 ;

Conclusions de lAdvocat General La Pergola Arrt C- 85/96 Martinez Sala, Rac. [1998]
p. I-02691 ;

188
Conclusions de lAdvocat General dans lArrt The Society for the Unborn children
Ireland LTD c. Sthephen Grogan, C-59/90, Rac. 1991 p. I-04685 ;

TRIBUNAL DE LUNION EUROPENNE :

Arrt du Tribunal du Primiere istance ,CNOP T-23/09 du 26 octobre 2010 ;

Arrt du Tribunal du primiere istance, Arrt T-181/08 du 19 mai 2010 ;

COUR EDH :

Arrt Cour EDH MSS v. Belgio e Germania, ric. n. 30696/09 du 21 janvier 2011, violation
art. 2, 3, e 13 Cedh ;

Arrt Cour EDH Burdov c. Russia, ric. N. 33509/04 du 15 janvier 2009 ;

Arrt Cour EDH Timisishev c. Russie, ric. N. 55762/00 e 55974/00 du 13 dcembre 2000,
Sampanis c. Grce, ric. N. 32526/05 du 6 jeune 2006, D e H c. Repubblica Ceca, ric. N.
57325/00 du 13 novembre 2007 ;

Arrt Cour EDH Emesa Sugar N. V. v. Olanda, ric. n. 62023/00 du 14.01.2005 ;

Arrt Cour EDH DSR Senator Lines v. Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia; Francia,
Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna, Svezia
e Regno Unito , ric. 56672/00 du 10 mars 2004 ;

Arrt Cour EDH Cabinet Diot e Gras Savoye du 22 julie 2003 ;

Arrt Cour EDH Segi e altri v. Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia; Francia,
Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna, Svezia
e Regno Unito, ric. N. 64622/02 du 23 mars 2002 ;

Arrt Cour EDH Khudobin c. Russie, ric. N. 59696/00 du 26 octobre 2006, Kalashnikov c.
Russie, ric. N. 47095/99 du 17 Julie 2002 ;

Arrt Cour EDH Goodwin v. UK, ric. N. 28957/95 du 11 julie 2002 ;

Arrt Cour EDH Pretty v. UK, ric. N. 2346/02, du 24 avril 2002 ;

Arrt Cour EDH Dangeville v. Francia, ric. N. 36677/97 du 16 mars 2002 ;

Arrt Cour EDH, 18 fvrier 1999, Matthews contre Royaume-Uni. ;

189
Arrt Cour EDDe Santa, Lapalorcia, Abenavoli c. Italie, ric. N. 25574/94, 25587/94,
25586/94, 25839/94 du 2 septembre 1997 Nicodemo c. Italie du 2 septembre 1997, et
Pellegrin c. Francia, du 8 dcembre 1999 ;

Arrt Cour EDH Pellegrin v. Francia, ric. N. 28541 du 8 dcembre 1999 ;

Arrt Cour EDH Erikson c. Italie ric. N. 37900/97 du 9 septembre 1999 ;

Arrt Cour EDH Paskhalidis c. Grce, ric. N. 20416/92 e 22857/93 du 19 mars1997 ;

Arrt Cour EDH Calvelli c.. Italie, ric. N. 32967/96 du 17 janvier 1996 ;

Arrt Cour EDH Massa c. Italie, ric. N. 14399/88 du 24 agosto1993 ;

Arrt Cour EDH Franceso Lombardo c. Italie, ric. N. 11519/85 du 26 novembre 1992 ;

Arrt Cour EDH X c. Francia, ric. 18020/91 du 31 mars1992 ;

Arrt Cour EDH du 20.2.1996 Vermeulen v. Belgio ric. N. 19075/91 ;

Arrt Cour EDH Powell and Rayner c. UK, ric. N. 9310/81 du 21 fvrier 1990 ;

Arrt Cour EDH M. & Co du 9 fevrier 1990, spc point 51 ;

Arrt Cour EDH C.F.D.T c. Uk ric. n. 8030/77 du 10 julie 1978 ;

Arrt Cour EDH H v. Francia, ric. N. 10073/82 du 24 octobre1989 ;

Arrt Cour EDH X v. Islanda, ric. N. 6825/74 du 18 mai 1976, par. 87 ;

190
ACTES DE LUE
Rglement (CE) n 1992/2006 du Parlement europen et du Conseil du 18 dcembre 2006
modifiant le rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil relatif l'application des rgimes de
scurit sociale aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux membres de
leur famille qui se dplacent l'intrieur de la Communaut Texte prsentant de l'intrt
pour l'EEE ;

Rglement 883/2004 du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 sur la coordination des

systmes de scurit sociale in JO L 200 del 7.6.2004, pagg. 149 ;

Rglement (CE) n 1107/2006 du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006

concernant les droits des personnes handicapes et des personnes mobilit rduite
lorsqu'elles font des voyages ariens ;

Rglement (CEE) n. 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif la libre circulation

des travailleurs lintrieur de la Communaut in JO n. L 257 du 19.10.1968 ;

Rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif l'application des

rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris et leur famille qui se dplacent
l'intrieur de la Communaut, in JO L 323 du 13.12.1996, p. 3838 ;

Rglement (CE) n 118/97 du Conseil du 2 dcembre 1996 portant modification et mise

jour du rglement (CEE) n 1408/71 relatif l'application des rgimes de scurit sociale
aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux membres de leur famille qui se
dplacent l'intrieur de la Communaut, et du rglement (CEE) n 574/72 fixant les
modalits d'application du rglement (CEE) n 1408/71 ;

Rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif l'application des

rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris et leur famille qui se dplacent
l'intrieur de la Comm, in JO L 323 del 13.12.1996, pag. 38 ;

Directive 2006/54/CE du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative la

mise en uvre du principe de l'galit des chances et de l'galit de traitement entre
hommes et femmes en matire d'emploi et de travail ;

Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative la mise en oeuvre du principe

de l'galit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine
ethnique ;

Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 dcembre 2004 mettant en uvre le principe de

lgalit de traitement entre les femmes et les hommes dans laccs des biens et services
et la fourniture de biens et services ;

191
Directive 2002/73/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002
modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative la mise en uvre du principe de
l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accs l'emploi, la
formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail ;

Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre

gnral en faveur de l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail ;

Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative la mise en oeuvre du principe

de l'galit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique

Directive 98/52/CE du Conseil du 13 juillet 1998 tendant au Royaume-Uni de Grande-

Bretagne et d'Irlande du Nord la directive 97/80/CE relative la charge de la preuve dans
les cas de discrimination fonde sur le sexe ;

Directive 2004/38/CE du Parlement europen et du Conseil, du 29 avril 2004, in JO L 158

du 30.4.2004, Pag. 77123 ;

Directive 90/364/CEE du Conseil, du 28 jeune 1990, relatif au droit de sjour, in JO L 180

du 13.7.1990, Pag. 2627 ;

Directive 93/96/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relatif au droit de sjour des

tudiants in JO L 317 du 18.12.1993, p. 5960 ;

Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des

ressortissants de pays tiers rsidents de longe dure, JO L 16 du 23.1.2004, p. 4453 ;

Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre

gnral en faveur de l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail ;

Directive 98/49/CE du Conseil du 29 juin 1998 relative la sauvegarde des droits

pension complmentaire des travailleurs salaris et non salaris qui se dplacent
l'intrieur de la Communaut ;

Proposition de la Directive du Parlement et Conseil sur lapplication des droits des patients
le prestations mdicales transfrontaliers. (COM (2008) 414 fin.) ;

Rsolution lgislative du Parlement europen du 23 avril 2009 sur la proposition de

directive du Parlement europen et du Conseil relative l'application des droits des
patients en matire de soins de sant transfrontaliers (COM(2008)0414 C6-0257/2008
2008/0142(COD)) ;

Communication de la Commission COM(2010) 2020 du 3 mars 2010 ;

Document CO EUR-PREP 33 POLGE 133 IST 400-Bruxelles, 6.09.2011 (07.09) (OR.

en); 13840/11 ;

192