Criminologia. Garantismo e Teoría Crítica de Los Derechos Humanos

ISSN 1889-8068
r edhes
Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
Revista de Derechos Humanos

y Estudios Sociales
Ao I No. 1 Enero-Junio 2009
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos

Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Sevilla
Departamento de Derecho de la Universidad Autnoma de Aguascalientes
Comisin Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes
Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos
Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2250920

CRIMINOLOGA, GARANTISMO Y teora crtica
dE Los DEreCHos Humanos: ENSAYO SOBRE EL
EJERCICIO DE LOS PODERES PUNITIVOS1
Salo de Carvalho2
Resumen: Este ensayo procura analizar los paradigmas contemporneos

sobre la proyeccin jurdica de la criminologa, en especial, centrndose en
el garantismo penal de Luigi Ferrajoli a partir del cruce y la conexin con
a teora crtica de los derechos humanos (de autores, entre otros, como
Hinkelammert, Snchez Rubio y Herrera Flores). La tensin entre el garan-
tismo penal y la teora crtica de los derechos humanos permite verificar las
virtudes y los lmites de ambos marcos tericos, as como las posibilidades
concretas de dilogo y de armonizacin, visualizando y objetivando, como
fin ltimo, la reduccin de los daos causados por la incidencia siempre
excesiva de abusos por parte de las agencias del sistema penal.
Palabras clave: Derechos Humanos, Teora Crtica, Garantismo, Crimi-

nologa
Abstract: This essay analyzes the contemporary paradigms of the juridi-

cal projections of Criminology, especially Luigi Ferrajolis penal garantism.
This is achieved by comparing Ferrajolis work with the critical theory of
Human Rights (Hinkelammert, Snchez Rubio and Herrera Flores). The
tension between penal garantism and the critical theory of Human Rights
permits the identification of virtues and limitations of both theories, as well
as concrete possibilities of dialogue and harmony between them, aiming
at the reduction of damages caused by the always excessive incidence of
abuse on the part of agencies of the penal system.
Key-words: Human Rights, Critical Theory, Garantism, Criminology
1 Traduccin a cargo de David Snchez Rubio. Universidad de Sevilla.

2 Maestro (UFSC) y Doctor (UFPR) en Derecho. Profesor Titular de Derecho Penal y Crimino-
loga (PUC, Porto Alegre).
149 ISSN 1889-8068
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150 Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
Pode-se conhecer bem a alma, os sentimentos, os princpios morais de um homem se ele no se

mostrou ainda no exerccio do poder, governando e ditando leis? (Sfocles)
1. Criminologa, Garantismo y Derechos Humanos.
La discusin sobre criminologa, derechos humanos y garantismo penal ser propuesta a

partir de dos vnculos que, desde la perspectiva crtica que orienta esta investigacin, per-
mitir comprender las virtudes y los lmites del paradigma garantista en la composicin
del modelo poltico-criminal de tutela de los derechos fundamentales.
El primer vnculo puede ser visualizado en el plano discursivo, esto es, en la elabora-
cin terica, en la comprensin y en el reconocimiento de los derechos humanos como
derechos y garantas de las personas. En este sentido, el discurso de la modernidad sobre
los derechos individuales encuentra guarida y correspondencia en el garantismo penal
clsico concepcin terica ilustrada del derecho penal, del proceso penal y de la poltica
criminal centrada en la bsqueda de limitacin del poder estatal punitivo a travs de la
radicalizacin de los principios de legalidad de los delitos, de proporcionalidad y de hu-
manidad de las penas y de la jurisdiccin de los rganos de decisin.
El segundo vnculo se establece en el plano de la instrumentalidad, de las prcticas
jurdicas cotidianas. Ms all de los discursos de (des)legitimacin de las polticas pblicas
que afectan los derechos humanos (herramienta proporcionada por el abordaje terico),
el paradigma garantista contemporneo presenta los mecanismos que deben ser valora-
dos en su (in)idoneidad para impulsar acciones cotidianas de efectividad de derechos.
Por tanto, el objetivo se centra en establecer, desde los puntos de vista terico
(cientfico) y prctico (poltico), un diagnstico sobre las potencialidades del garantismo
jurdico. Al subrayarse sus puntos de tensin y concentrarnos en ellos, es posible tan-
to vislumbrar cundo el garantismo es capaz de ofrecer respuestas satisfactorias, como
apuntar sus incapacidades, con la intencin de encontrar alternativas viables para la tutela
de los derechos fundamentales e, incluso, eximir a este modelo analizado de respuestas a
las que no tiene condiciones de darle resolucin.
2. Garantismo Clsico y Limitacin de las Violencias
Como es notorio desde la perspectiva de la filosofa poltica, los innumerables actos y las
diversas enunciaciones sobre la fundacin de la Modernidad estuvieron asociados a la
idea bsica de la necesidad de diluir y de contener a los poderes, principalmente a los pu-
nitivos. La experiencia proporcionada por los sistemas penales la Baja Edad Media, puso
en marcha procesos polticos emancipadores y reforz movimientos intelectuales crticos
sobre la legitimidad y el ejercicio represivo de las agencias inquisidoras punitivas.
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Criminologa, garantismo y teora crtica de los derechos humanos 151
No por otra razn, con la invencin (en sentido genealgico) de los derechos hu-
manos por parte del liberalismo poltico, el papel otorgado al derecho penal, al proceso
penal y a la poltica criminal fue el de construir barreras al poder punitivo, limitando al
mximo su intervencin. El sistema clsico de tutela de derechos y de garantas indivi-
duales a travs de la accin inhibidora de los discursos penal y procesal penal armoniz
plenamente aquella concepcin omisiva del Estado liberal.
La matriz contractual facilito a la filosofa poltica el discurso necesario para la le-
gitimacin del poder punitivo. Se en el estado de naturaleza o de lupus naturalis, en razn
de la insaciabilidad de sus deseos y de la limitacin de los objetos de satisfaccin (deseos
ilimitados, bienes limitados), se impone la ley del ms fuerte, al ser negada esta primera
naturaleza surge como posibilidad de superacin la necesidad de intervencin externa.
El objetivo de este lmite exterior sera el que cesara el estado de guerra que sucedera
a la acumulacin y a la reproduccin infinita de la violencia. El Estado, como producto
del pacto social libremente firmado por todos los miembros de la comunidad, anulara/
limitara la barbarie en lo humano, trazando el rumbo hacia la conquista de la civilizacin
(proceso civilizador). La respuesta pblica (pena estatal) a los daos provocados a las
personas por las agresiones y las perversidades remanentes en lo humano (violencias y
restos de barbarie), afirmara de forma categrica la opcin de la comunidad por la civi-
lizacin. Civilizacin y barbarie seran la cara y la contra-cara de la condicin humana en
el mundo Moderno.
Por tanto, al Estado liberal le es transferida la responsabilidad de limitar dos for-
mas diversas de agresin, dos distintos deseos (voluntades) de violencia: la violencia priva-
da, reflejada en el dao individual provocado por el deseo del lupus naturalis de gozar de
bienes (materiales e inmateriales) inaccesibles por su escasez o concurrente con el exceso
pasional introducido por las reacciones ilegtimas (justicia privada); violencia pblica, veri-
ficable por medio del abuso de poder (voluntad de sancionar) de las agencias represivas
del lupus artificialis a travs de los ejercicios legtimos (Weber) o ilegtimos (derecho penal
subterrneo o de terror) de las violencias.
3. La Expansin de los Derechos Humanos y

Consecuencias Poltico-Criminales
Con la transformacin poltica y econmica del Estado Moderno, las perspectivas sobre
la marcha del proceso civilizador fueron modificadas. La necesidad de intervencin en la
realidad social, en detrimento de la posicin absentista adquirida por las instituciones p-
blicas de liberalismo, ampla el papel y los intereses del Estado y fomenta el crecimiento
de su burocracia. Adems, se nota que la incorporacin contempornea de la idea de rie-
go por parte de las instituciones maximiz las formas de intervencin poltico-criminal,
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produciendo, en el plano dogmtico, la administrativizacin del derecho y del proceso

penal.
Asimismo, se amplia la idea de derechos fundamentales, sobrepasando la limitacin
original impuesta por los derechos individuales. El proceso de creacin, reconocimiento
y efectividad de los derechos colectivos (derechos sociales y trans-individuales) oper un
profundo cambio en las esferas de intervencin estatal. Si la reaccin de los movimientos
ilustrados contra las prcticas inquisitoriales presupone un modelo rgido de garantas
como lmite al poder punitivo arbitrario y que consolida el derecho y el proceso penal
como mecanismos de contencin, la segunda era de los derechos (Bobbio), al mismo
tiempo en que fragmenta (descaracteriza la unidad), maximiza la axiologa de principios
originaria con la inclusin de nuevos bienes posibles e reconocimiento y de tutela.
El crecimiento de la intervencin en materia penal de intervencin ocurre en dos
niveles, tal como he trabajado en mi artculo A Ferida Narcsica do Direito Penal: (a) amplia-
cin de los horizontes de criminalizacin (criminalizacin primaria); y (b) alteracin de
los fundamentos del ius puniendi (derecho de punir o castigar). Ambas perspectivas operan
en el sentido de otorgar una nueva legitimidad a la accin de las agencias sancionadoras
(agencias legislativas, judiciales y ejecutivas).
4. Nuevos Derechos y Demanda de Tutela Penal
En el mbito de la criminalizacin primaria, el incremento y la densificacin de la punibi-

lidad ocurre con la creacin de nuevos tipos penales que incriminan con el objetivo de
proteger los nuevos valores y los nuevos intereses que han alcanzado la categora de bie-
nes jurdico-penales. Paralelamente al reconocimiento formal (jurdico) de los derechos
sociales por parte de los rganos estatales, las polticas pblicas son elaboradas para su
efectividad. Vase por ejemplo la consolidacin legal de los derechos de los trabajadores
y de carcter providencia y la creacin de agencias estatales de fomento para su efectua-
cin. No obstante, adems de esta prestacin positiva proporcionada por los poderes en
el mbito de la administracin pblica, al derecho penal se le encarga la tarea de proteger
estos nuevos bienes jurdicos. En este cuadro son tipificados los crmenes contra la orga-
nizacin del trabajo y contra la providencia social.
La legitimacin del derecho penal como instrumento idneo para la proteccin y la
efectividad de los derechos sociales y trans-individuales deriva de la concepcin romnti-
ca que le atribuye, como misin, la tutela de bienes jurdicos. Obsrvese en la dimensin
justificativa de proteccin de los derechos humanos, la ampliacin del rol de las conduc-
tas punibles y, consecuentemente, del horizonte de proyeccin de la punicin. Se verifica,
dentro de la transformacin del modelo jurdico-penal liberal, la primera expresin de
reversibilidad ideolgica.
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5. Peligrosidad y defensa social
En el periodo de entre Guerras, simultneamente con la maximizacin del derecho penal

en la esfera de los derechos sociales y trans-individuales, el escenario punitivo asisti a la
elaboracin de modelos de intervencin autoritarios que marcaron serias transformacio-
nes del derecho penal y procesal penal durante el siglo XX y que son recuperados y rea-
nimados en la actualidad, sobre todo a travs de las doctrinas de emergencia o excepcin
del funcionalismo penal del enemigo. Conforme ensea Juan Ramn Capella, en la fase
de experimentacin e innovacin de entreguerras se extendi una ambivalente ideologa penal preventiva,
paternalista en el mejor dos casos, que haca hincapi en el concepto de peligrosidad social; en ella hay
fuertes elementos de una concepcin penal totalitaria.3
Los modelos de peligrosidad individual o social tpicos de las doctrinas de defensa
social e inspirados en el tipo ideal lombrosiano, crean estatutos penales de cuo behavio-
rista anti-secularizados. Si la limitacin del poder punitivo en el discurso liberal-ilustrado
se armoniza con el discurso de los derechos humanos en aras al respeto de la diversidad
del otro y que resulta de la radical separacin entre derecho y moral el delito deja de ser
considerado quia peccatum para, desde el postulado de legalidad, adquirir carcter de quia
prohibitum, las doctrinas de defensa social sustancializan y ontologizan el delito. Con este
cuadro, ms all de la legalidad y de la ofensa concreta a los bienes jurdicos, el desvo se
cualifica por el carcter inmoral y anti-social de la conducta. La apertura de los tipos de
incriminacin produce una ruptura en los mecanismos formales de limitacin de la puni-
cin, cuyo efecto ser la potencializacin del poder de coaccin directa (poder de polica),
estado ptimo del derecho penal de excepcin.4
3 Capella, Juan Ramn, Fruta Prohibida, una Aproximacin Histrico-Teortica al Estudio del Derecho y del
Estado, Madrid, Trotta, 1997, p. 223.
4 Segundo Capella, la idea de peligrosidad social, esto es, de que determinadas personas son predelincuentes
aunque jams hayan delinquido, no es de todo extraa a la cultura jurdica del estado gendarme. En realidad es
expresin suya la fantasa lombrosiana del criminal nato (Capella, Fruta, op. cit., p. 224). Tales muta-
ciones sustancializadoras reviven modelos de excepcin, que en la actualidad se identifican con el
paradigma del enemigo: questa mutazione colpisce innanzitutto la configurazione della fattispecie punibile. E si
esprime in unaccentuata personalizzazione del diritto penale dellemergenza, che assai pi un diritto penal del
reo che un diritto penale del reato (). E si configura tendenzialmente come un reato di status, pi che come un
reato di azione e di evento, identificabile, anzich con prove, con valutazioni referite alla soggettivit eversiva o sos-
tanzialmente antigiuridica del suo autore. Ne risultato un modelo di antigiuridicit sostanziale anzich sui reati,
e che corrisponde a una vecchia e mai spenta tentazione totalitaria: la concezione ontologica etica o naturalistica
del reato como male quia peccatum e non solo quia prohibitum, e lidea che si debba punire non per qual che si
fatto ma per quel si (Ferrajoli, Luigi, Diritto e Ragione, Teoria del Garantismo Penale, 5. ed. Roma,
Laterza, 1998 pp. 858-859).
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6. Una Nueva Fundamentacin de las Sanciones Penales
En lo que se dice respecto a los fundamentos del derecho de punir o sancionar, el liberalismo pe-
nal haba consolidado la teora de la prevencin general negativa (Beccaria y Feuerbach)
segn la cual la pena debera actuar como elemento de disuasin del delito a travs de
la coaccin psicolgica. La concretizacin individualizada del ius puniendi en el infractor
generara en el cuerpo social no solo el respeto por las normas dictada por el Estado sino
tambin el temor por la sancin, elementos que si se incorporaban en la cultura diminui-
ran los ndices de criminalidad.
A pesar de todo, el sentido positivo que reciben las acciones de los poderes pblicos
no permite que el ejercicio del derecho de sancionar est dirigido nicamente a los ciu-
dadanos que no cometieron crimen alguno, ni tampoco el olvido de la principal pieza del
engranaje criminoso: el delincuente. Si el objetivo final de la civilizacin corporificada e
instrumentalizada por el Estado Moderno, ya sea en su dimensin liberal-absentista o en
su dimensin social-intervencionista , es el fortalecimiento de las condiciones formales
y materiales que posibiliten a los miembros de la comunidad lograr una plena realizacin
personal (ideal de felicidad), como contrapunto, resulta fundamental disminuir cualquier
obstculo al devenir idealizado, como son los factores que generan sufrimiento.
Con este panorama, la sancin estatal debe adquirir un sentido positivo, promo-
viendo no solamente una coaccin a quienes no estn desviados (temor por la autoridad),
sino tambin proporcionando los medios para que el criminoso no incurra nuevamente
en la comisin de un delito y sea integrado en y por la comunidad. El ejercicio del de-
recho de sancionar pasa a ser norteado por la idea de prevencin especial positiva. Esto
consolida las teoras de resocializacin, recuperacin y regeneracin del criminoso elabo-
radas por medio de la criminologa positivista (paradigma etiolgico-causal).
7. Reversibilidad en Primer Grado
La paradoja experimentada por los discursos y por las prcticas asociadas al humanismo
es la de que si, por un lado, la alteracin del papel del Estado proporciona el reconoci-
miento de nuevos valores, ultrapasando la limitada perspectiva individualista, por otro
potencia la actuacin de las agencias punitivas, que forman un engranaje radical en el
mecanismo estatal de control social asociado a la violacin de los derechos humanos.
Asimismo, el incremento y la ampliacin de los intereses y de los valores a ser pro-
tegidos por el Estado se densifican, proporcionando un espectacular giro en el sentido
histrico de los derechos humanos. Junto a ello, se acopla el efecto perverso de maximi-
zacin de las mallas o redes represivo-punitivas debido a la ingenua conclusin de que el
derecho penal sera el instrumento idneo para tutelar los nuevos bienes jurdicos. Es de-
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cir, el Estado Social, al convocar a las agencias represivas, les otorga la misin de proteger
a los nuevos intereses que estn fundados en la creencia de su capacidad preventiva.
Sucede que este proceso no se queda limitado solo al impulso de criminalizacin
primaria (elaboracin de tipos penales), cuyo efecto ser la desregulacin de la materia
codificada (descodificacin). Si el Estado debe intervenir para proteger futuras ofensas a
los bienes jurdicos, tal perspectiva no se restringe nicamente a los nuevos valores y a la
esfera normativa. La intervencin debe ser amplia: en el mbito legal se debe atender la
coaccin psicolgica de los no desviados (teoras de prevencin general negativa), inhi-
biendo al cuerpo social de la prctica delictiva a travs del temor a la pena; y en el plano
ejecutivo se debe atender al autor del crimen, creando las condiciones para la actuacin
del cuerpo criminolgico sobre la persona desviada, con el objetivo de su rehabilitacin
(teoras sobre la prevencin especial positiva), de forma que no vuelva a delinquir.
Dentro de estos dos mbitos de intervencin investigados (criminalizacin prima-
ria y punicin5), se verifica la inversin ideolgica del discurso de los derechos humanos, entendin-
dose por reversibilidad a condio do direito de ser interpretado e aplicado em um ou outro sentido,
inclusive contraditrios entre si.6 Tal diagnstico es posible por la amplia literatura crtica en
criminologa producida durante el siglo pasado, desde la crtica a las funciones declaradas
y a las realmente ejercidas por las agencias penales, sobre todo las instituciones totales
(Melossi, Pavarini, Baratta), hasta la ruptura que la expansin del derecho penal gener en
los sistemas de garantas penales y procesales penales (Ferrajoli, Hassemer, Zaffaroni).
8. La Reversibilidad del Derecho
David Snchez Rubio anota que la condicin de reversibilidad del derecho es un aspecto
importante a ser considerado, principalmente cuando se pretende obtener (o no obtener)
5 La criminalizacin secundaria incidencia de las agencias sancionadoras, deja de ser abordada

en este estudio. Esta investigacin tampoco recae ni se centra en la desigual operacionalizacin de
la represin penal o sobre la inmunizacin de determinados grupos y actores sociales de los proce-
sos de criminalizacin. Lgicamente tales factores son extremamente ricos para la verificabilidad
de los niveles de adecuacin de las prcticas punitivas con los valores humanitarios no por otro
motivo es el tema central en el anlisis criminolgico. An ms, este aspecto no fue privilegiado
por ser este tipo de violacin de los derechos humanos fruto de la operacionalizacin del sistema,
entendido, desde el discurso oficial, como una disfuncin. Por el contrario, el objetivo de esta
pesquisa es el de demostrar cmo los discursos ganan reversibilidad en su propia lgica, esto es,
de qu manera producen violaciones de derechos humanos incluso actuando de manera ptima y
correcta segn lo que est programado oficialmente.
6 Snchez Rubio, David, Reversibilidade do Direito, os Direitos Humanos na Tenso entre o
Mercado, os Seres Humanos e a Natureza, en Revista de Estudos Crimenais (22), Porto Alegre, No-
tadez/PPGCCrim PUCRS/ ITEC, 2006, p. 23.
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acciones institucionales conformes (o contrarias a) proyectos de justicia. El fenmeno

da reversibilidad gana amplitud cuando diagnostica el hecho de que las personas comu-
nes y los profesionales del derecho (inclusive se acrecienta en algunos sectores crticos),
padecen de una confianza casi ingenua en lo referido al nivel jurdico-positivo de los or-
denamientos, olvidando e ignorando las tramas sociales de dominacin y de imperio que
constituyen el paradigma normativo.7
Innegablemente se tiene que considerar como bueno y saludable el proceso de
positivacin de los derechos humanos, ya que posibilit el reconocimiento por parte de
las instituciones y la creacin de mecanismos (garantas) formales para su proteccin y
efectividad. Adems, es muy importante dejar claro que en ningn momento se cuestiona
el estado de derecho, ni la constitucin ni los derechos reconocidos, sino su funcionamiento automtico, su
lgica de aplicacin que es capaz de anular el reconocimiento de la capacidad que el ser humano posee de
ser sujeto de derechos. Lo formal, absolutizado, es la fachada de una realidad que vulnera en su funcio-
namiento la capacidad de lucha de los sujetos.8
Resulta fundamental tener presente, cuando se opera con el poder, es decir, con
las violencias organizadas e institucionalizadas dirigidas contra personas y colectivos vul-
nerables, la alta capacidad de mutacin del discurso y de las prcticas (reversibilidad). En
el mbito de la actuacin de las agencias punitivas el presupuesto de respeto mnimo de
los derechos humanos se traduce en la inflexible vigilancia de su actuar cotidiano, porque
al actuar y trabajar con la violencia, las posibilidades de extralimitacin del poder son
constantes.
Si en el paradigma liberal orientado por el proyecto de actuacin episdica del de-
recho penal es posible notar la frecuencia del desbordamiento de las prcticas punitivas,
con la expansin operada por el Estado intervencionista la patologa gana ms legitimi-
dad.
Por tanto, parece que los puntos nodales en la discusin entre derechos humanos,
criminologa, poltica criminal y derecho penal radican en dos concepciones distintas
sobre el Estado y sus instituciones: la concepcin optimista (romntica) de los poderes (pu-
nitivos), que presupone como legtimas su acciones y omisiones que tienden a la efecti-
vidad de los derechos humanos el Estado, como entidad derivada del contrato social,
crear las condiciones de anulacin de las perversidades del hombre natural e impulsar
el proceso civilizador; la concepcin pesimista (trgica) de los poderes, que presupone una
violencia contra los derechos humanos en su actuacin (derechos individuales) u omisin
(derechos colectivos) el lupus artificialis, detentor de deseos y voluntades de violencia,
7 Snchez Rubio, Reversibilidade..., op. cit., pp. 23-24.

8 Snchez Rubio, David, Filosofa, Derecho y Liberacin en Amrica Latina, Bilbao, Descle de Brouwer,
1999, pp. 258-259.
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lejos de anular las perversidades del lupus naturalis, las potencia porque son creadas y
operadas por l.
9. Derechos Humanos y Derechos de las Instituciones
La teora tradicional de los derechos humanos, fundada en la perspectiva romntica re-

lativa a las virtudes de los poderes constituidos por los Estados Modernos (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial), presupone que la normatividad de los derechos y la previsin de
las garantas son suficientes para frenar o anular los excesos de las agencias punitivas. El
efecto perverso de la incorporacin acrtica de esta concepcin de la filosofa poltica es
el de tornar de forma consensuada la idea que los derechos constituyen unos status indi-
viduales y colectivos otorgados por el lupus artificiales a la ciudadana. A diferencia de ser
concebidos como derechos sometidos a la creacin y al reconocimiento por medio del
proceso histrico, los derechos humanos son invariablemente confundidos con benefi-
cios que el poder pblico concede.
Por esta razn, en el seno de las instituciones (y en sus operadores) se desarrolla
el sentimiento de que ellas mismas son titulares de derechos a los que los ciudadanos de-
ben someterse y deben respeto (obligaciones). Adems, en la confrontacin entre ambos
(derechos de la ciudadana y derechos de las instituciones), los criterios dogmticos de
interpretacin y de resolucin de los conflictos (ponderacin de valores) sin variacin
alguna predominan los valores y los intereses del Prncipe (inters pblico o del Estado),
sacrificando los principios que protegen a los ciudadanos.
La absolutizacin de los intereses de las agencias punitivas (voluntad de sancionar)
en detrimento de los derechos humanos, como sucedneo de la concepcin optimista en
relacin al ejercicio de los poderes pblicos, igualmente deriva de los modelos tericos
(Teora del Estado y Teora de la Constitucin) que jerarquizan y relativizan derechos.
Asimismo, si los principios son susceptibles de relativizacin, pueden ser sacrificados en
nombre del orden y del inters pblico, del bien comn (meta)reglas apcrifas legitimadoras
de las lesiones a los derechos fundamentales.
David Snchez Rubio, al analizar las tesis de la jerarquizacin y de la imposibilidad
fctica de la plena realizacin de los derechos, sustenta que estos dos problemas obligan siem-
pre a establecer y definir un criterio de preferencias, un orden de prelacin que establezca cules son los
derechos vigentes y qu derecho o qu conjunto de derechos tienen prioridad sobre el resto, en el caso de que
se colisionen entre s. El sistema poltico y jurdico establece, por tanto, un conjunto jerarquizado y organi-
zado de derechos humanos, en donde un derecho o un grupo de derechos se consideran de manera a priori
como derechos fundamentales que mediatizan y relativizan al resto. Se convierten en principio de jerarqui-
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zacin de todos los dems. Su superioridad impide que ese derecho o grupo de derechos fundamentales se
puedan sacrificar por otros derechos. El resto, en cambio, como se relativizan si son sacrificables.9
Los grados de reversibilidad del discurso y de inversin ideolgica del sentido his-
trico de los derechos humanos en el campo de las prcticas punitivas son perceptibles
con la mayor o la menor apropiacin de los derechos de la colectividad o el uso de los
derechos de las instituciones como justificacin de las lesiones de los derechos funda-
mentales de sospechosos, reos y condenados (pensando especficamente en el mbito cri-
minal). No por otro motivo se puede notar en las motivaciones de los actos de coaccin
el esfuerzo por tornar natural la absorcin de los intereses de la colectividad por parte
del Estado (penal).
Al valorarse y legitimarse la ruptura de los derechos de los individuos y de los
grupos sociales desde el mismo discurso de los derechos humanos, contraponiendo in-
dividuos, sociedad y/o Estado, las instituciones punitivas ocultan la satisfaccin de sus
propios intereses, los deseos de castigar del lupus artificialis. En estos casos es posible diag-
nosticar en el mximo nivel, el proceso de reversibilidad y de inversin que esencializan
los Estados contemporneos.
Lpez Calera, al valorar los aspectos negativos concretos que conforman las filo-
sofas sustancialistas (no sustancializadoras) del Estado, constata que nadie que ni tenga
los ojos cerrados dejar de reconocer que en los ltimos tiempos el Estado ha ido afirmndose sobre el
individuo y, esto es lo grave, de manera injusta. La amplia y ambigua utilizacin de categoras como
inters del Estado o inters pblico han producido graves daos a los derechos individuales. Esa
expansin negativa del Estado no es ya una caracterstica propia de las dictaduras, en las que se llega a
los extremos ms radicales e injustos, sino que con desgraciada frecuencia est afectando tambin a los
Estados democrticos de Derecho.10
10. Las Consecuencias de la Jerarquizacin de los Derechos
Extraamente natural resulta verificar la demanda del derecho penal y la contraposicin

entre los derechos, no solo en el mbito de las prcticas formales punitivas y de represin
de la desviacin sancionable, sino tambin en el discurso de los agentes y de los movi-
mientos sociales de defensa de los derechos humanos. Por tanto, no es difcil explicar la
convalidacin y el consentimiento de las lesiones y las limitaciones a los derechos indivi-
duales en nombre de la eficacia de los colectivos o las instituciones.
Segn esta perspectiva sobre la inexistencia de derechos absolutos tesis que in-
variablemente solo afecta a los derechos de primera generacin , cuando se da una
9 Snchez Rubio, Filosofa..., op. cit., p. 252.

10 Lpez Calera, Nicols Maria, Yo, el Estado, bases para una teoria substancializadora (no substancialista)
del Estado, Madrid, Trotta, 1992pp. 64-65.
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contraposicin entre intereses individuales y colectivos y/o institucionales, los criterios

de resolucin permitiran la relativizacin de aquellos (individuales) en nombre del pre-
dominio de estos (colectivos o institucionales). Por tanto, los principios de garanta de
los derechos individuales seran preteridos en relacin a los dems, siendo momentne-
amente apartados como una forma de asegurar la efectividad de los intereses sociales/
pblicos.
El primer equvoco en esta concepcin es que percibe los derechos y las garan-
tas individuales como de naturaleza privada, de carcter egosta, y tambin de tutela y
de propiedad exclusiva del sujeto que postula su reconocimiento y respeto. Entre las
innumerables dimensiones posibles de los derechos humanos, el denominador comn
caracterstico es su dimensin pblica. Asimismo debido a que es de inters pblico la
tutela de los derechos de los colectivos (v.g. derecho al trabajo, a la educacin, a la salud)
y de los derechos trans-individuales (v.g. derecho al medio ambiente equilibrado, al pa-
trimonio cultural y artstico), el celo por los principios que consagran el debido proceso
(justa defensa, paridad de armas y posibilidades, doble grado de jurisdiccin, presuncin
de inocencia, prohibicin de la doble incriminacin, fundamentacin de las decisiones,
juez natural e imparcial, prohibicin de las pruebas ilcitas) y del derecho penal de garan-
tas (legalidad de los delitos y las penas, claridad, tasacin y anterioridad de la ley penal,
proporcionalidad y humanidad de las penas, responsabilidad penal personal y subjetiva)11
corresponde a uno de los pilares que sustentan a los Estados democrticos de derecho.
El inters pblico de resguardar los derechos de las personas pasa, inexorablemente, por
11 Ferrajoli presenta once categoras que caracterizan el sistema garantista: pena, delito, ley, nece-
sidad, ofensa, accin, culpabilidad, juicio, acusacin, prueba y defensa. Cada una, exceptuando la
primera, designa condiciones necesarias para la atribucin de la pena.
Los axiomas no expresan proposiciones asertivas sino prescriptivas. Se trata de implicaciones
denticas y supone una opcin tico-poltica en favor de los valores normativamente tutelados.
Cada implicacin dentica (principios) que se compone a partir de las categoras enuncia condi-
ciones sine qua non para la imputacin de la responsabilidad penal y para la aplicacin de la pena, es
decir, una condicin necesaria en cuya ausencia no est permitido, o est prohibido, castigar.
Las condiciones tienen naturaleza penal (delito, ley, necesidad, ofensa, accin y culpabilidad) y
procesal (juicio, acusacin, prueba y defensa).
La conformacin del modelo penal de garantas resulta de la adopcin de diez principios axio-
lgicos fundamentales, que no se derivan entre s y que continan la tradicin ilustrada: (a) nulla
poena sine crimine; (b) nullum crimen sine lege; (c) nulla lex (poenalis) sine necessitate; (d) nulla necessitas sine
iniuria; (e) nulla iniuria sine actione; (f) nulla actio sine culpa; (g) nulla culpa sine iudicio; (h) nullum iudicium
sine accusatione; (i) nulla accusatio sine probatione; (j) nulla probatio sine defensione. Los principios, orde-
nados y conectados sistemticamente, definen las reglas de juego fundamentales en el derecho y
en el proceso penal, y se convierten en los principios jurdicos del Estado de Derecho (Ferrajoli,
Diritto..., op. cit., pp. 68-69).
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la opcin de no someter a los ciudadanos a la experiencia degradante del proceso o de la

pena sin el riguroso respeto de las reglas de juego.
El segundo equvoco cuando se jerarquizan los derechos humanos, establecin-
dose criterios de prevalencia de las segunda, tercera y cuarta generacin de los derechos
humanos en detrimento de la primera, es el de producir su fragmentacin metodolgica,
reduciendo en cualidad y en cantidad a los derechos individuales. Esta situacin se poten-
cia por los textos constitucionales contemporneos, principalmente por el predominio de
la nocin generacional sugerida por Bobbio12. Por tanto, el constitucionalismo tradicio-
nal, grada y desdobla los derechos en segmentos propios, definiendo no solo la esttica
de las Constituciones actuales sino tambin el contenido del lenguaje y del discurso sobre
los derechos humanos.
Desde una perspectiva crtica, no puede existir una conclusin diversa a la de la
imposibilidad de la jerarquizacin y de la confrontacin entre derechos individuales, de-
rechos colectivos y/o trans-individuales, o incluso de que no predominen los derechos
de las instituciones por encima de los dems. El vicio potenciado por la perspectiva ge-
neracional, cuya virtud es meramente didctico-metodolgica, es que compartimentaliza
los derechos, fragmentando su unidad y creando falsas dicotomas, como si fuese posible,
por ejemplo, tutelar los derechos sociales sin estar garantizados los derechos individua-
les.
El criterio de eleccin de los valores que deben ser sacrificados o preservados,
(...) sea en trminos de principios, de derecho natural o de ordenamiento jurdico estatal, acaba siendo
la repeticin de viejas prcticas de eleccin ideolgica de un discurso simblico, que se tiene como correcto,
con capacidad de justificar todo el sistema cuando en realidad se basa en frmulas vacas que cumplen la
funcin de legitimar determinado poder instituido.13
La escisin inherente a la idea generacional conduce a la contraposicin de los
titulares de los derechos, creando una falsa oposicin que se convierte en una situacin
contenciosa fctica entre individuos (titulares de los derechos individuales) y la sociedad
civil (titular de los derechos sociales y trans-individuales), as como entre estos (indivi-
duos y/o sociedad civil) y el Estado (que es el instrumento de la efectivizacin de los
derechos y el titular de los derechos institucionales). Este mtodo de despedazamiento, tpico
de la obsoleta concepcin cartesiana, que funda la ciencia Moderna, y que obtiene como
efecto una concepcin beligerante entre los intereses reivindicados y entre sus legtimos
titulares, oscurece el pensamiento y la accin volcada a la efectividad de los derechos
humanos. A pesar de todo, logra como resultado, la legitimidad de los discursos de excep-
cin que absolutizan el combate a la criminalidad y secuestran los derechos y las garantas
individuales.
12 Bobbio, Norberto, LEt dei Diritti, Toreno, Enaudi, 1997, pp. 45-65.
13 SNCHEZ RUBIO, Filosofa, op. cit., p. 250.
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11. Superacin de la concepcin metafsica de Derechos Humanos
Al enfrentarse la concepcin tradicional de los derechos humanos con la postura cr-

tica (trgica), se torna fundamental una nueva conceptualizacin que permita avanzar
en direccin a la construccin de prcticas de respeto a la alteridad y a la dignidad de la
persona humana. La marca principal del nuevo modelo terico, indudablemente, es la
superacin de la metafsica, que envolvi la idea de los derechos humanos tanto en 1789
como en 1948, y que desdobl las idealizaciones y los formalismos expuestos.
Conforme ensea Herrera Flores, los derechos humanos no son categoras normativas que
existen en un mundo ideal que espera ser puesto en prctica por la accin social. Los derechos huma-
nos se van creando e recreando a medida que vamos actuando en el proceso de construccin social de la
realidad.14
El vicio metafsico que envuelve la cultura judeo-cristina occidental foment unos
excesos de normativismo cuyo resultado histrico fue la inversin ideolgica de los de-
rechos humanos, los cuales tuvieron un bajo grado de efectividad. De los problemas
sustanciales asociados a los criterios artificiales de jerarquizacin de los derechos, que
permiten que se opte por determinados valores e intereses en detrimento de otros, se
agregan criterios igualmente ficticios de exclusin de determinados sujetos en cuanto a
su posibilidad de acceso a los derechos humanos.
En el campo de las sanciones, los distintos sistemas penales de la Modernidad
fomentaron la objetivacin de los sujetos criminalizados, secuestrando su capacidad dis-
cursiva y sometindolos a los laboratorios policiales y criminolgicos. Las prcticas inves-
tigativas y procesales autoritarias, ofuscadas por el discurso napolenico de armonizacin
de los sistemas inquisitivo y acusatorio (sistemas mixtos), lograron insertarse en casi la
totalidad de los cdigos procesales penales de tradicin romano-germnica. Asimismo,
transformaron al sospechoso-reo en objeto de investigacin y, al minimizar su potencial
de habla (o de silencio), redujeron al acusado a mero medio de conquista de la verdad
(elemento probatorio) en el teatro procesal.
Las experiencias penales y criminolgicas, forjadas por los modelos cientficos in-
tegrales inspirados en la ideologa de defensa social, abdicaron del proyecto secularizado
de responsabilizacin del sujeto por los resultados externos de la accin (derecho penal
del hecho mala prohibita) para someterlo a la aplicacin judicial de la pena basada en
valoraciones de su historia y sus opciones de vida, sujetndolo, posteriormente, al labora-
torio de las pedagogas reformadoras (derecho penal de autor mala in se).
14 Herrera Flores, Joaqun, Hacia una Visin Compleja de los Derechos Humanos, en El Vuelo
de Anteo, derechos humanos y crtica de la razn liberal, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, p. 27.
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Obsrvese que a sensibilidade inquisidora uma constante que, de todos os tempos, se dedica
a perseguir aqueles que no pensam, ou no vivem, segundo essa lgica do dever ser, que determina, a
priori, de maneira abstracta, o conformismo ambiente.15
El proceso de reconfiguracin de la identificacin del criminalizado en criminal en
todos los niveles y etapas da persecucin penal refleja el problema de esta concepcin
metafsica de los derechos humanos. Al totalizar el hecho delictivo y negar la historicidad
del criminalizado, se contiene la esencia criminal a ser anulada o neutralizada en nombre
de la tetraloga de los valores morales (metafsicos) que moldean el sistema penal de la
Modernidad: el Bien (valor penal), lo Bello (valor criminolgico), lo Verdadero (valor
procesal) y lo Justo (valor jurdico).
La visualizacin de los valores morales y del proceso de objetivacin del sujeto cri-
minalizado proporciona elementos de comprensin tanto de las prcticas penales coloni-
zadoras de Amrica Latina, forjadas por la escuela positivista criminolgica, como de las
actuales tendencias reconstructoras de la peligrosidad presentes en funcionalismo penal
del enemigo. En todas ellas se percibe la exclusin de la humanidad en sentido positivo
de lo humano (criminalizado), legitimando actos radicales de violencia.
Al reflexionar sobre la concepcin metafsica de los derechos humanos, Helio
Gallardo nota que estas argumentaciones restringen la nocin de humanidad, permi-
tiendo que se juzgue y se condene a quien no se armoniza y no est acorde con esa
representacin/valor como no-humano o anti-humano implica un procedimiento de estere-
otipacin y satanizacin por medio del cual se delimita lo que se considera que es la naturaleza humana,
y cules son los derechos que se le reconocen a quienes renan las condiciones o cualidades previamente
asignadas. Cada ejemplar humano expresa su humanidad por su adscripcin a la esencia previamente
concebida.16
Por tanto el presupuesto tico de la teora crtica de los derechos humanos, sobre
todo en el mbito de las prcticas punitivas, es el reconocimiento de todos los seres hu-
manos como humanos, ms all de los ideales de pureza y de las falsas dicotmicas (bien
vs. mal; bello vs. feo; verdadero vs. falso; justo vs. injusto).
12. La independencia de los Derechos Humanos
Los valores morales sustentados por las corrientes metafsicas que producen falsas duali-
dades y que objetivan al sujeto (criminalizado) terminan por realizar, en palabras de Her-
rera Flores, un verdadero secuestro de la realidad, excluyendo de la cultura y de la civilizacin
todo lo que pueda ser impuro, contaminado, mezclado o plural. No obstante, siendo el
15 Maffesoli, Michel, O Eterno Enstante, o retorno do trgico nas sociedades ps-modernas, Lisboa, Piaget,
2001 p. 95.
16 GALLARDO Apud SNCHEZ RUBIO, Acerca de la Democracia y los Derechos Humanos, op. cit., p. 85.
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hombre (demasiado) humano, producto y habitante de la tierra (humus), la pureza no le

es accesible, mientras que no sea una experiencia que pueda realizarse en este. De esta
forma, slo lo impuro puede ser objeto de nuestro conocimiento; slo lo impuro es cognoscible, en tanto
que se halla situado en un espacio, en un contexto17.
En el contexto de radical ruptura con cualquier especie de metafsica, resulta im-
prescindible redefinir las teoras criminolgicas y las teoras de los derechos humanos
a partir de la comprensin de sus lmites y de sus posibilidades. Tambin hay que redi-
reccionar sus esfuerzos para la comprensin del hombre concreto y de las instituciones
construidas y generadas por el ser humano.
Si la metafsica y el purismo demonizan el tiempo, lo plural y la accin, reaccio-
nando de manera fbica ante su presencia, solamente una filosofa de lo impuro entender los
derechos humanos desde la realidad de lo corporal, asumindolo sin vergenza; del tiempo, visto como
la posibilidad de cambio y transformacin; de la alteridad, o, lo que es lo mismo, de la diferencia y de la
pluralidad; y del espacio, el contexto fsico y simblico al que hemos arrojados sin compasin.18
El diagnstico de los efectos de la reversibilidad, producidos por las concepciones
metafsicas de las teoras penales, criminolgicas y de los derechos humanos, autoriza a
postular algunas redefiniciones conceptuales y crear condiciones para la auto-crtica. En
el aspecto conceptual, la percepcin de los derechos humanos desde su localizacin en la
trama de relaciones sociales, polticas, jurdicas, econmicas y culturales permite definir-
los como procesos (...) que abren y consolidan desde el reconocimiento, la transferencia de poder
y la mediacin jurdica espacios de lucha por la particular concepcin de la dignidad humana.19
La idea de derechos humanos, por tanto, se despega de las instituciones y se cons-
tituye en patrimonio de la humanidad conquistado en el proceso histrico de afirmacin
de la dignidad de toda persona humana. Los derechos humanos, lejos de ser vistos como
un regalo, existen independientemente do su reconocimiento formal, ya que, en gran
medida, legitiman acciones (polticas, sociales, econmicas, culturales e incluso jurdicas),
contra las mismas instituciones.
Recuerda Hinkelammert que los derechos humanos tienen que ser derechos que el ser huma-
no tiene independientemente de las instituciones dentro de las cuales vive. No formulan instituciones, sino
exigencias frente a las instituciones.20 Asimismo, Snchez Rubio y Herrera Flores reivindican
17 Herrera Flores, Hacia, op. cit., p. 31.

18 dem., p. 34.
19 Herrera Flores, Joaqun, Los Derechos Humanos en el Contexto de la Globalizacin, tres pre-
cisiones conceptuales, en Snchez Rubio, David; Herrera Flores, Joaqun; Carvalho, Salo (orgs.),
Direitos Humanos e Globalizao, fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica, Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2004, p. 91.
20 Henkelammert, Franz, La Rebelin en la Tierra y la Rebelin en el Cielo, el ser humano como
sujeto, en Snchez Rubio, David; Herrera Flores, Joaqun; Carvalho, Salo (orgs.), Anurio Ibero-
Americano de Direitos Humanos (2001/2002), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 289.
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la necesidad de fortalecer la definicin de derechos humanos ms all del reducido hori-

zonte jurdico-formal21. Esto torna necesario que las propias instituciones incorporen y
pauten sus acciones (poltico-ejecutivas, jurdico-normativas y judiciales) desde esta pers-
pectiva, concretizando aquello que Hinkelammert denomina derecho al discernimiento de las
instituciones a la luz de los derecho humanos.
Conforme postula el filsofo tico-alemn, los derechos humanos anteriores a la insti-
tucionalizacin no pueden ser tratados sino como criterios de discernimiento de las instituciones. En
sntesis: () el ser humano no es para el sbado sino el sbado para el ser humano. Es la condicin
de posibilidad de cualquiera respecto a los derechos humanos. Todas las instituciones tienen que estar
bajo este criterio.22
13. El Reconocimiento de la Reversibilidad por parte de la Criminologa: las Fun-

ciones del Discurso Penal
Adems de la necesaria redefinicin conceptual con el consecuente redireccionamiento

de las prcticas, la teora crtica de los derechos humanos, en su dimensin trgica, re-
sulta fcil identificar los procesos de inversin ideolgica: la creacin de justificativas y
mecanismos aparentemente volcadas en la satisfaccin de los derechos humanos, en su
accionar concreto, provocan la violacin de los propios derechos humanos.
El concepto de inversin ideolgica de los derechos humanos es similar al anlisis
realizado por la criminologa crtica sobre las funciones declaradas (oficiales) y las fun-
ciones ocultas (reales), divulgadas y ejercidas por el sistema punitivo. En la descripcin
de los objetivos de Vigilar y Castigar es posible encontrar una metodologa que entrelace
la criminologa crtica y la teora crtica de los derechos humanos objetivo deste livro: uma
histria correlativa da alma moderna e de um novo poder de julgar; uma genealogia do atual complexo
21 Segn Snchez Rubio, los derechos humanos, entendidos como prctica social, como expresin axiolgica,
normativa y institucional que en cada contexto abre y consolida espacios de lucha por una vida ms digna, no se
deducen a un nico momento histrico y a una nica dimensin jurdico-procedimental y formal (Snchez Ru-
bio, David, Acerca de la Democracia y los Derechos Humanos, de espejos, imgenes, cegueras y
oscuridades, en Snchez Rubio, David; Herrera Flores, Joaqun; Carvalho, Salo (orgs.), Anurio
Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2002), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 92). En el
mismo sentido, Herrera Flores: slo desde la alegra, la felicidad y el deseo de vida que slo se despliegan
cuando lo social, lo jurdico, lo econmico o lo poltico se dedican a fortalecer nuestra potencia ciudadana, es como
podemos plantear una definicin de derechos humanos que supere los intentos de reducirlos a una de sus facetas:
la jurdica-formal, o de insertarlos en una trascendencia metafsica alejada de las pasiones, las necesidades y las
determinaciones de nuestra existencia (Herrera Flores, Los Derechos, op. cit., p. 90).
22 Hinkelammert, La Rebelin..., op. cit., p. 290-291.
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cientfico-judicirio onde o poder de punir se apia, recebe suas justificaes e suas regras, estende seus
efeitos e mascara sua exorbitante singularidade.23
La singularidad exacerbada enmascarada por el proceso de normativizacin y le-
gitimacin del sistema penal mencionado por el autor francs hace referencia a la repro-
duccin de las violencias institucionales. Asimismo, si el discurso punitivo del siglo XX
presenta tcnicas pedaggicas de resocializacin (vigilancia) como aire fresco humaniza-
dor frente al sistema de penas anterior (suplicio), Foucault demuestra de qu manera este
nuevo mecanismo punitivo, propio de los modelos de Estado intervencionista, intensifica
el sufrimiento y la violacin de los derechos de la persona del condenado.24 La funcin
real de ampliar las redes de vigilancia y de control, sofisticando las formas de imposicin
del dolor, se oculta por los discursos de humanizacin de la pena (funciones declaradas),
presentando al pblico consumidor del sistema penal un imbatible y sofisticado discurso
de legitimacin.
En concreto, ser en la descripcin del mecanismo carcelario, entendido como la
sancin por excelencia del sistema penal de la Modernidad, el lugar en el que Foucault
introducir dentro de la criminologa la perspectiva de la reversibilidad ideolgica, diag-
nosticando un nuevo discurso humanizador. Si los objetivos oficiales de los programas
re-socializadores son la correccin y la reforma del homo criminalis, con la ruptura del ciclo
delictivo y la consecuente prevencin de la reincidencia, las funciones latentes demues-
tran lo contrario, revelando que el fracaso aparente es parte integrante del desarrollo real
de las instituciones en su totalidad.
Como forma de cuestionamiento-respuesta Foucault apunta hacia la cuestin en la
que el anlisis crtico en criminologa pasa a ser irreversible y necesario, con la superaci-
n de la criminologa liberal-etiolgica (microcriminologa) por medio de la perspectiva
crtica (macrocriminologa): O sistema carcerrio junta numa mesma figura discursos e arquitetos,
regulamentos coercitivos e proposies cientficas, efeitos sociais reais e utopias invencveis, programas para
23 Foucault, Michel, Vigiar e Punir, Histria da Violncia nas Prises, 8. ed. Petrpolis, Vozes, 1991,
p. 26.
24 O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais, no tanto fundar um novo
direito de punir a partir de princpios mais eqitativos; mas estabelecer uma nova economia de poder de castigar,
assegurar uma nova distribuio dele, fazer com que no fique concentrado demais em alguns pontos privilegiados,
nem partilhado demais entre instncias que se opem; que seja partilhado demais entre instncias que se opem; que
seja repartido em circuitos homogneos que possam ser exercidos em toda parte, de maneira contnua e at o mais
fino gro do corpo social. A reforma do direito criminal deve ser lida como uma estratgia para o remanejamento
do poder de punir, de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem
detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos diminuindo o custo econmico (ou seja, dissociando-o do
sistema da propriedade, das compras e vendas, da venalidade tanto dos ofcios quanto das prprias decises) e seu
custo poltico (dissociando-o do arbitrrio do poder monrquico). A nova teoria jurdica da penalidade engloba na
realidade uma nova economia poltica do poder de punir (Foucault, Vigiar..., op. cit., p. 75).
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corrigir a delinqncia e mecanismos que solidificam a delinqncia. O pretenso fracasso no faria ento
parte do funcionamento da priso? (...) Se a instituio-priso resistiu tanto tempo, e em tal imobilidade,
se o princpio da deteno penal nunca foi seriamente questionado, sem dvida porque esse sistema car-
cerrio se enraizava em profundidade e exercia funes precisas.25
14. Paleopositivismo y Ampliacin de los Horizontes Sancionadores
La visin liberal de los derechos humanos, al reducir el concepto al mbito meramente

formal (jurdico), provoca la fetichizacin de las instituciones, presuponiendo al conjunto
normativo como un instrumento hbil de tutela. No es por otro motivo que las propias
instituciones reivindican la titularidad de derechos subjetivos (seguridad pblica, salud
pblica, orden pblico, orden econmico, etc.). Al presuponer que los derechos nacen
por el reconocimiento formal del Estado y de sus instituciones, se anulan los procesos
de construccin histrica y sotierran la memoria de la lucha de los sujetos (individuales o
colectivos) contra los excesos de las distintas manifestaciones y tipos de poder.
Ocurre que no solo o estado no titular de um direito penal subjetivo [principalmente
de derecho a castigar (ius puniendi)], porque toda a pena uma renncia soluo de um conflito
mediante sua suspenso, levada a cabo com um alto grau de arbitrariedade26, sino que tambin la
tendencia de sus actos es la violacin y la no satisfaccin de los derechos humanos, ya sea
por accin o por omisin. La potencia que se transforma en acto o en omisin es dia-
metralmente opuesta al proceso formal de reconocimiento de los derechos individuales,
colectivos o trans-individuales. La mxima caracterizadora de los Estados Democrticos
de Derecho (derecho penal mximo, derecho social mnimo), dirigida a la optimizacin de la in-
tervencin en el campo social y a la reduccin de los procesos de criminalizacin, acaba
siendo, tanto en el plano fctico como en la esfera jurdica, invertida.
Asimismo, el presupuesto de la regularidad de los actos de los poderes pblicos
(ejecutivos, legislativos y judicial) se reduce a la incorporacin en el sentido comn del vi-
cio paleopositivista basado en la visin romntica de las instituciones y de sus gestores. La
ingenuidad de la creencia moderna en la capacidad del derecho penal para tutelar bienes
jurdicos, del proceso penal para revelar la verdad real, y de la criminologa para reformar
a las clases peligrosas y de la poltica criminal para prevenir la delincuencia, refuerza la
concepcin esencialista y metafsica que transform la cuestin de los derechos humanos
en un escenario de ciencia-ficcin.
A propsito, David Snchez Rubio muestra que en el mundo en que vivimos, en ma-
teria de derechos humanos, si comparamos lo que se hace de lo que se dice, a menudo nos moveremos en
el terreno de la ciencia-ficcin, por el abismo que existe entre ambas dimensiones (...). Tan constantes y
25 Foucault, Vigiar..., p. 239.
26 Zaffaroni, Batista, Nilo, Alagia, Alejandro & Slokar, Alejandro, Direito Penal Brasileiro I, Rio de
Janeiro, Revan, 2003, p. 243.
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sistemticas son las violaciones de los derechos humanos en todas las parcelas de la vida social, que por
mucho que en el plano de lo que debe ser y las buenas palabras se diga que el ser humano los posee, la
realidad nos muestra su inexistencia.27
Si ahora se percibe con nitidez la tendencia de las instituciones, sobre todo las
punitivas, a actuar en un sentido inverso a la tutela de los derechos humanos, tambin las
ciencias penales integrales (derecho penal, proceso penal, criminologa y poltica criminal)
prosiguen en su tarea de racionalizar el poder punitivo irracional invocando su misin
(discurso oficial) de ser protectoras de los valores sociales ms significativos para la hu-
manidad (bienes jurdicos). Innegablemente esta es la inversin de los derechos humanos, en cuyo
nombre se aniquila a los propios derechos humanos.28
Los elementos que definen el horizonte de proyeccin son los mismos que posibi-
litan realizar la triste anamnesia del Estado de derecho penal contemporneo: un ejercicio
abusivo de las violencias de las agencias penales; la criminalizacin excesiva de conductas;
la flexibilizacin de normas procesales. Asimismo junto con las doctrinas funcionalistas
del enemigo y la reversibilidad del discurso garantista (v.g. defensa de la prohibicin de la
insuficiencia en la esfera penal), nos encontramos con construcciones tericas fundadas
en situaciones de excepcin que se eternizan y legitiman la maximizacin de la punibili-
dad.
15. Derecho y Poder de Castigar
El paradigma racionalista de las ciencias criminales forjado en los albores de la Moderni-

dad no estuvo exento de grmenes autoritarios tpicos de los modelos de defensa social
(Baratta). Pese a que era visible esta marca defensiva, el predomino del inters oficial en la
proteccin del valor de la libertad, asociada a la percepcin heredada del medievo sobre la
ausencia de control una vez que se pona en movimiento la mquina represiva, posibilita
desarrollar una concepcin pesimista en relacin a los poderes penales.
Por tanto, la intervencin estatal en la rbita de la represin y de la punibilidad, en
vez de estar de estar asociada a la garantas y al respeto de los derechos de la personas,
demuestra una potencia radical para romper con la legalidad, produciendo una ofensa de
los derechos humanos de todos los implicados: de las vctimas, por la expropiacin del
conflicto y por la re-victimizacin operada en el proceso penal (victimizacin secunda-
ria); y de los investigados, reos y condenados, debido a la inobservancia de las reglas de
juego (penal e procesal penal).
27 Snchez Rubio, David, Ciencia-Ficcin y Derechos Humanos, tramas sociales y prencipios de im-
posibilidad, en Repensar Derechos Humanos, de la anestesia a la senestesia, Sevilla, MAD, 2007, pp. 111-12.
28 Henkelammert, Franz, La Inversin de los Derechos Humanos, el caso John Locke, en
Herrera Flores, Joaqun (ed.), El Vuelo de Anteo, derechos humanos y crtica de la razn liberal, Bilbao,
Descle de Brouwer, 2000, p. 80.
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Pese a la constatacin de la permanencia de la dimensin inquisitorial en el discur-

so penal de la Modernidad, el modelo de intervencin forjado por los representantes de
la Academia dei Pugni y sus seguidores sobresaliendo las proposiciones radicales de Jean
Paul Marat en el Plan de Lgislation Criminelle (1790) , proporciona elementos para pensar
importantes rupturas y formas de resistencia cuya finalidad es la de detener el avance del
genocidio en masa realizado por las agencias punitivas.
En el plano de los saberes penales es relevante el esfuerzo para destituir las institu-
ciones de la titularidad de los derechos. Para ello resulta imprescindible realizar un giro
copernicano en las teoras de la pena, sustituyendo la nocin del derecho de punir (ius
puniendi), legtimamente ejercido por los rganos de la burocracia represiva, por el efecti-
vo reconocimiento del acto de imposicin de la pena como expresin del poder de la polica
del Estado (potestas puniendi).
16. Las Virtudes del Garantismo
La teora del garantismo penal, a pesar de estar marcada por el ideario iluminista y, con-
secuentemente, por la pretensin universalista tpica de los paradigmas cientficos, en el
contexto global de violaciones de los derechos humanos, presenta un interesante meca-
nismo de fomento de minimizacin de los poderes punitivos. De esta manera, visualiza la
optimizacin de los derechos fundamentales desde la perspectiva crtica de la dogmtica
jurdico-penal, o sea, percibe el sistema normativo como instrumental eminentemente
prctico que debe ser pensado y desarrollado para la resistencia a la dimensin inquisitiva
que aparecen en las prcticas judiciales y administrativas cotidianas.
El punto de partida del discurso garantista es la radical distincin (no separacin) entre
derechos (primarios) y garantas (secundarias o meta-derechos), desde la constatacin de
que el derecho, por si solo, no tutela absolutamente nada.
La creencia de la concepcin paleo-positivista en los sistemas jurdicos armnicos
y dotados de avanzados mecanismos procesales y dirigidos a la satisfaccin de los dere-
chos de las personas, es denominada por Ferrajoli como falacia normativista. La falacia nor-
mativista, alineada a la falacia politicista29 que consiste en la presuposicin de la existencia
29 Ferrajoli denomina falacia politicista a la (...) idea ache basti la forza di un potere buono per soddisfare
le funzioni di tutela assegnate al diritto, e prima ancora che possa esistere um potere buono, cio capace di assolvere
tali funzioni senza la mediazione di complessi sistemi normativi di garanzie in grado di limitarlo, vincolarlo,
funzionalizzarlo e alloccorenza di delegittimarlo e neutralizarlo. Assevera, contudo, que paralelo falcia
politicista pode ser cultivada falcia garantista (ou normativista), baseada na (...) idea ache bastino
le ragioni di um diritto buono, dotato di sistemi avanzati ed agili di garanzie constituzionali, per imbrigliare il
potere e per mettere i diritti fondamentali al riparo dalle sue deviazioni. El autor sustenta que si la primera
falacia representa un vicio ideolgico inducido por los sistemas polticos autoritarios, la segunda
representa una tentacin recurrente inducida por la estructura garantista del estado de derecho
(Ferrajoli, Diritto..., op. cit., p. 985).
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emprica de buenos poderes que independientemente del derecho pueden hacer efectivos
los derechos , produce una racionalidad ingenua en los sistemas de interpretacin de las
normas, carente del inestable y desestabilizador contacto con lo real.
Por tanto, desde el modelo garantista sera imprescindible, no solo que exista un
sistema jurdico que enuncie derechos, dotndolos de mecanismos procesales satisfacto-
rios y dirigidos a la posibilidad de su efectiva satisfaccin (acceso a los derechos), sino
tambin de una estructura de poder razonablemente sensible a las demandas y que reco-
nozca y no obstruya los espacios sociales de resistencia30.
La perspectiva paleo-positivista, como consecuencia de la fusin entre los con-
ceptos de legalidad y de legitimidad del poder poltico punitivo, leg al espacio jurdico
el mito de la regularidad de los actos del poder. De esta manera, parte del presupuesto de que
los actos administrativos, legislativos y judicial son igual de legtimos y armnicos que los
derechos de las personas. La crtica al acto potencialmente vlido nicamente es posible
despus de una amplia demostracin de su ilegalidad e ilegitimidad.
17. Garantismo: Modelo Crtico de las Ciencias Criminales Integradas
Sin embargo, es imprescindible dejar claro que el sistema garantista, que encuentra una
ptima caracterizacin en la obra de Luigi Ferrajoli (Diritto e Ragione en italiano y Derecho
y Razn en espaol), expone fundamentalmente un modelo direccionado al control y la
minimizacin de los poderes punitivos. Los contornos tericos esbozados y referidos a
la teora del derecho y a la teora poltica proporcionan unos instrumentos interesantes
de anlisis de las democracias contemporneas. No estn obligatoriamente vinculados al
plano especfico de la actuacin jurdico-penal. Pese a que puedan presentar elementos
acerca de la configuracin de los requisitos de legitimidad de las normas y de los ejercicios
de los poderes polticos, se entiende que es importante potencializar la virtud del sistema
garantista en los lugares en donde la elaboracin terica pueda ser mejor aplicada.
Adems, el aporte terico garantista, a pesar de las posibilidades de ampliar su
horizonte a la crtica de derecho y de la poltica, se concibe y es visto en esta discusin,
esencialmente, como modelo doctrinal crtico de las ciencias penales integrales (dogmti-
ca penal y procesal penal, poltica criminal y criminologa). Entendido desde su limitacin
al ramo de las ciencias criminales, el aporte garantista ofrece herramientas para la cons-
triccin de los poderes punitivos y abre un espacio para la sofisticacin de las prcticas
forenses cotidianas volcadas a la reduccin de los daos a los derechos humanos.
30 En Diritto e Ragione, Ferrajoli aboga lo siguiente: lesperienza insegna che nessuna garanzia giuridica
pu reggersi esclusivamente sulle norme; che nessun diritto fondamentale pu concretamente sopravvivere se non
sorretto dalla lotta per la sua attuazione da parte di chi ne titolare e dalla solidariet con essa di forze politiche
e sociali; che insomma un sistema giuridico, per quanto tecnicamente perfetto, non pu da solo garantire alcunch
(Ferrajoli, Diritto..., op. cit., p. 986-87).
ISSN 1889-8068
En esta perspectiva, los problemas a los que la perspectiva garantista debe enfren-
tarse para que pueda realizar una necesaria autocrtica guardan relacin con dos esferas
distintas, aunque derivan de la misma opcin poltica: (1) en el plano de la teora del Es-
tado y de la teora general del derecho, su ambicin de universalizacin como sistema unvoco de
comprensin e interpretacin del Derecho, del Estado y de la Justicia, vicio que concurre junto con
su identificacin con el proyecto de la Modernidad y con las teoras del (pos)positivis-
mo jurdico; y (2) en la esfera de las ciencias criminales, la pretensin de revelar nuevos
fundamentos de legitimidad del ius puniendi a travs de la reelaboracin de las premisas
utilitaristas (utilitarismo reformado) en funcin del apego clasicista penal y de su marcada
gnesis iluminista.
18. Garantismo y Pretensiones Universalistas
El proyecto de universalizacin del modelo garantista, como cualquier otra matriz in-
sertada en el proyecto cientfico de la Modernidad, en realidad, establece la proyeccin
universal de unos particularismos.
Entre tanto, conforme alecciona Herrera Flores, desde una perspectiva terica cr-
tica de los derechos humanos, lo que se pretende es (...) un universalismo a posteriori (Her-
rera Flores) o un universalismo de confluencia (Snchez Rubio); un universalismo que hay que llegar, no
desde el que debemos partir, a travs de practicas interculturales en las que los dogmas propios bajen a
argumentos y faciliten as el camino hacia el acuerdo. De ah que el nico criterio de valor que asumimos
sea el de riqueza humana, o lo que es lo mismo, la creacin de condiciones que posibiliten la apropiacin
por parte de todos de lo que nos es propio como seres humanos ntegros, no como ingredientes de la mqui-
na maximizadora molino satnico, la denominaba Polanyi del mercado.31
Entonces se trata de negar el secuestro de la realidad que las teoras generales, tpicas
de las teoras (jurdicas) del siglo XX, produjeron (v.g. teora general del derecho, teora
general de los derechos humanos, teora general del proceso). Los modelos generalistas
no solo reducen las diversas manifestaciones plurales anteriores a su creacin sino que
tambin crean centros gravitacionales de alto empuje que obstaculizan nuevas alterida-
des.
La evocacin realizada por Ricardo Timm de Souza resulta precisa para analizar
el fenmeno: temos que nos ver com as possibilidades de decaimento no lugar-comum de conceitos
esvaziados ou excessivamente fragilizados pela corroso temporal do emprico; o mundo j no suporta
sistemas que desabam, expondo a ingenuidade ou a hipocrisia daqueles que, julgando-se a salvo da hist-
ria como catstrofe, neles se haviam refugiado.32
31 Herrera Flores, Joaqun, Introduccin, en El Vuelo de Anteo, derechos humanos y crtica de la razn
liberal, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, p. VI-VII.
32 Timm de Souza, Ricardo, Humano, Hoje, sobre a questo da dignidade humana no discurso
filosfico contemporneo, en Carbonari, Paulo Csar (org.), Sentido Filosfico dos Direitos Humanos,
ISSN 1889-8068
El diagnstico es importante porque posibilita desnudar la voluntad del sistema (vo-

luntad de verdad) inherente a los proyectos polticos y cientficos. En la esfera jurdica, la
teora general del derecho pensada por el iuspositivismo dogmtico impuso a los intrpretes
una postura contemplativa y asptica, una vez que se presupona la plenitud y la cohe-
rencia de los ordenamientos jurdicos las lagunas y las antinomias del sistema seran
aparentes, resueltas desde su lgica autopoitica. La necesidad de certeza y de seguridad
traducida en un narcisismo33 de los juristas, enclaustr el derecho en su dimensin for-
mal, imposibilitando su oxigenacin y el necesario enfrentamiento con la realidad social
a favor de la que (debera) estar volcado. Un sentido idntico se da el problema en el
mbito penal, en donde la edificacin de la teora general del proceso penal imposibilit
pensar el derecho procesal penal desde su matriz genealgica, que es el derecho penal.
Con la totalizacin de los mtodos cientficos, se excluye cualquier hiptesis de apertura
a la diversidad y al reconocimiento de las diferencias y de las identidades.
Snchez Rubio identifica este proceso de aniquilamiento de la alteridad como de-
rivado de un apego excesivo al formalismo: cuando el fenmeno jurdico se concibe como mera
forma o procedimiento, sucede que se absolutiza tanto esta dimensin, que se transforma en la nica
realidad posible, ocultando otros elementos importantes, entre ellos, los procesos sociales y sus actores.34
Herrera Flores parte de esta misma conclusin e identifica la disminucin de los espacios
de lucha y de resistencia por los derechos humanos: esta visin abstracta induce a reducir
los derechos a su componente jurdico como base de su universalismo a priori. La prctica social por los
derechos deber pues reducirse a la lucha jurdica.35
19. La Reversibilidad del Discurso Garantista
En el mbito penal y poltico-criminal se termina por legitimar variadas formas de in-

tervencin sancionadora, al redisearse una teora justificativa de la pena, pese a que el
garantismo proyecte un modelo minimalista de contraccin de los tipos de incriminacin
leituras do pensamento contemporneo, Passo Fundo, IFIBE, 2006, p. 20.

33 Interesante es notar que (...) nenhum exemplo mais claro do narcisismo dos juristas que a manuteno do
dogma de ser o ordenamento jurdico um todo completo e coerente, no qual as lacunas e antinomias so aparentes e
de previsvel resoluo. O narcisismo em primeiro grau visvel na dogmtica jurdica d vazo s (in)completudes e
(in)coerncias em sentido estrito. No por outro motivo o direito penal, envolto na circularidade do conceito de bem
jurdico, ainda brada sua capacidade tcnica de tutelar os maiores valores da humanidade; o processo penal, perdido
na confuso entre os conceitos de verdade e realidade e de verdade e substncia, concebe a possibilidade de buscar uma
verdade real; e a criminologia, absorta nas entranhas dos aparelhos de segurana pblica, visualiza (e cr) em sua
aptido de erradicao da criminalidade (Carvalho, Salo, Crimenologia e Transdisciplenaridade, en
Gauer, Ruth (org.), Sistema Penal e Violncia, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 40). No mesmo
sentido, Carvalho, A Ferida Narcsica do Direito Penal, pp. 179-211.
34 Snchez Rubio, Filosofa, op. cit., p. 245.
35 Herrera Flores, Hacia una Visin..., op. cit., p. 73.
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a travs de los procesos legales de des-criminalizacin o por medio del riguroso control
de constitucionalidad concreto y difuso (des-criminalizacin judicial).
Ferrajoli, al tratar la tensin abolicionismo versus justificacionismo, primera dis-
cusin acerca de los fundamentos del ius puniendi, abdica de las teoras negativas sobre la
intervencin punitiva (teoras abolicionistas) respondiendo positivamente a la pregunta
sobre la necesidad de sancionar los desvos criminalizados. Asimismo, en ausencia de
respuesta estatal al crimen (crimen penal), excluye los proyectos abolicionistas y sustenta
la posibilidad de que los grupos sociales retomen prcticas pre-civilizadas de retaliacin
o represalia como el ejercicio arbitrario de las propias razones o la adopcin de medidas
de control tecnolgico totalitarias que formatean las sociedades de vigilancia disciplinar.
Colocada de esta forma la cuestin abolicionista, Ferrajoli aparta la posibilidad y pasa a
realizar una profunda crtica a los modelos justificadores legatarios del proyecto penal
de la Ilustracin. Al negar las teoras tradicionales (teoras absolutas retributivas y teoras
relativas preventivas), reconstruye, a partir del utilitarismo, la teora de la prevencin ge-
neral negativa (teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach) agregando a la finalidad
intimidatoria el objetivo de la sancin penal tutelar para el autor del delito de las ven-
ganzas privadas (retaliaciones, linchamientos) que surgieran en el caso de que inexistiese
la pena.
La mxima felicidad posible para quienes no se desviaban y que estaba asegurada
por el carcter intimidatorio de la sancin, se armonizaba con el mnimo sufrimiento
necesario para quienes s se desviaban, que se haca efectivo por medio de una razonable
y proporcional respuesta pblica estatal, asentada en los principios de tutela de los dere-
chos fundamentales pena como mecanismo de proteccin del reo contra los excesos
procedentes tanto de lo pblico como de lo privado. Asimismo, el utilitarismo reformado
garantizara la mxima eficacia de los derechos humanos a los sujetos ms vulnerables y
ms dbiles del evento violento y del teatro procesal: la vctima en el momento del cri-
men, el reo durante el proceso y el condenado con la ejecucin de la pena.
A pesar de la virtuosa y coherente construccin del discurso legitimador de la
intervencin punitiva, el modelo garantista no consigue ultrapasar los lmites del norma-
tivismo y de la ilusin del bondadoso poder punitivo. La propia crtica de Ferrajoli demuestra
que la accin constante de los sistemas punitivos est marcada por las violencias arbitra-
rias, siendo posible afirmar que la storia delle penne sicuramente pi orrenda ed infamante per
lumanit di quanto non sai la stessa storia dei delitti: perch pi spietate e forse pi numerose rispetto
a quelle prodotte da delitti sono state l violenze prodotte dalle penne; e perch, mentre il delitto di
solito una violenza occasionale e talora impulsiva e necessitata, la violenza inflitta con la pena sempre
programmata, consapevole, organizzata da molti contra uno. Contrariamente alla favoleggiata funzione
di difesa sociale, non azzardato affermare che linsieme delle pene comminate nella storia ha prodotto
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per il genere umano un costo di sangue, di vite e di mortificazioni incomparabilmente superiore a quello
prodotto dalla soma di tutti i delitti36
La constatacin es posible desde la verificacin de la voluntad inherente y que es
constitutiva de los sistemas punitivos: la voluntad de castigar.
20. Garantismo y Teora Agnstica: Poltica Criminal de Reduccin de Daos
Si el presupuesto de la irregularidad de los actos de poder fuera tensionado hasta su limi-

te, no habra alternativa posible, incluso ni para el garantismo penal. Solo cabra abdicar
de cualquier justificacin, legitimacin o fundamento de la pena, teniendo que ser enca-
rada la respuesta sancionadora para la conducta desviada como acto como acto poltico
beligerante. En este caso, la forma de efectividad de los derechos humanos reside en el
desarrollo de estrategias polticas de accin forense de reduccin de daos causados por
las violencias de los poderes.
Asimismo, si la respuesta a la pregunta por qu castigar y sancionar?, incluso tra-
tndose de sistemas garantistas, configura modelos de intervencin, resulta fundamental
abdicar de la tarea, delineando una teora agnstica que represente una poltica criminal
de reduccin de los daos causados por las agencias punitivas.
Reducir el dolor, teniendo el sufrimiento del otro como representacin37, sera la
nica alternativa tica, terica e instrumental posible a la actual condicin que se aplica
al derecho penal. Al desarrollar una perspectiva agnstica, Zaffaroni sustenta que la
dottrina penalistica pu ricostruire il suo discorso su questa base, e non ha alcun bisogno di una teoria
della pena; pu riprendere il pensiero liberale, e buttare i semi del male che il pensiero dei nostri ingenui
padri liberali conteneva (...). La strategia chiara: salvare la vita, diminuire la disuguaglianza,
evitare la sofferenza (...); Per riuscire a ridurre il potere punitivo deve essere progressivamente liberale,
e per essere progressivamente liberale deve prescindere da qualsiasi teoria della pena.38
Negar las teoras de la pena posibilitara no solo concentrar los esfuerzos para mi-
nimizar los efectos dainos producidos por los aparatos punitivos, sino tambin eliminar
del discurso penal su faceta declarada (y no cumplida), retomando su naturaleza poltica.
La pena, distante de cualquier fundamentacin jurdica y desapegada de cualquier fin noble,
retornara al campo de la poltica, representando una manifestacin concreta de poder
que debe ser contenido y limitado.
En esta circunstancia, el punto de convergencia entre la teora garantista, la teora
agnstica y la teora crtica de los derechos humanos se da en la construccin de discursos
36 Ferrajoli, Diritto, op. cit., p. 382.

37 Timm de Souza, Humano..., op. cit., p. 18.
38 Zaffaroni, Eugenio Ral, La Renascita del Diritto Penale Liberale o la Croce Rossa Giudi-
ziaria, en Gianformaggio, Letizia (org.), Le Ragioni del Garantismo, Discutendo com Luigi Ferrajoli,
Toreno, Giappichelli, 1993, p. 393-94.
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sobre los lmites de la pena, sustentados desde la perspectiva poltica de reduccin de los
daos causados por las intervenciones arbitrarias y desproporcionadas. Estrategias de (la)
disminucin del dolor y del sufrimiento causados por la aplicacin y la ejecucin de la
sancin penal; (b) reconocimiento de la pena en la esfera de la poltica; y (c) la tutela de la
parte (procesal) dbil (reo/condenado) contra cualquier tipo de venganza emotiva y des-
proporcionada (pblica o privada), constituyen pautas de acciones tcticas de contraccin
de los poderes de las agencias sancionadoras.
La adopcin de la perspectiva agnstica posibilita, igualmente, negar los universa-
lismos propios de las teoras metafsicas de los derechos humanos, abrinedo un espacio
para que se pueda pensar racionalidades de resistencia que conduzcan hacia un universa-
lismo de contraste, entendido como un universalismo impuro que pretende la interrelacin ms
que la superposicin. Un universalismo que no acepta la visin microscpica que de nosotros mismos nos
impone el universalismo de partida o de rectas paralelas. Un universalismo que nos sirva de impulso
para abandonar todo tipo de cierre, sea cultural o epistmico, a favor de energas nmadas, migratorias,
mviles, que permitan desplazarnos por los diferentes puntos de vista sin pretensin de negarles, ni de
nacernos, la posibilidad de lucha por la dignidad humana.39
21. Criminologa Crtica y Reversibilidad: Autocrtica
Paralelamente a la crtica que la criminologa realizara acerca del incremento de la punici-

n a partir de la construccin de los derechos ms all de los individuales y de los riesgos
generados por la sociedad contempornea, resulta imprescindible desarrollar la capacidad
de autocrtica de las teoras crticas. La preocupacin se justifica en el momento en que
se percibe la convergencia del discurso de los movimientos de lucha por los derechos
humanos con las pautas criminalizadoras.
Durante la dcada de los 80 y con ms vigor despus de la cada del Muro de Ber-
ln, el discurso criminolgico crtico se encontr con la siguiente paradoja: desarrollar
las polticas criminales alternativas y el discurso de des-criminalizacin o adherirse a la
inversin de selectividad del derecho penal, estableciendo un contrapoder proletario. Si
las polticas criminales alternativas ingresaban en la trayectoria y en el legado del discurso
contracultural de la criminologa de ruptura, la idea de inversin de selectividad fomenta-
ra una poltica criminal volcada a los crmenes econmicos, optando por el sistema penal
como estrategia de persecucin de la justicia social. Desde esta perspectiva, segn Barat-
ta: uma poltica criminal coerente com a prpria base terica no pode ser uma poltica de substitutos
penais, que permaneam limitados a uma perspectiva vagamente reformista e humanitria, mas uma
poltica de grandes reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da democracia,
39 Herrera Flores, Hacia una Visin..., op. cit., p. 77.

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de formas de vida comunitria e civil alternativas e mais humanas, e do contrapoder proletrio, em vista
da transformao radical e da superao das relaes sociais de produo capitalistas.40
La estrategia elaborada por Baratta consistira en el reforo da tutela penal, em reas
de interesse essencial para a vida dos indivduos e da comunidade: a sade, a segurana no trabalho,
a integridade ecolgica etc. Trata-se de dirigir os mecanismos da reao institucional para o confronto
da criminalidade econmica, dos grandes desvios criminais dos rgos e do corpo do Estado, da grande
criminalidade organizada.41
Sucede que las polticas criminales maximalistas, tradicionalmente identificadas
con las tendencias de derecha, con el giro del discurso de la criminologa crtica en su
adhesin a la respuesta, fueron amplificadas. De esta manera se crea, en las ltimas d-
cadas, modelos de hiper-criminalizacin: las polticas de ley y orden y de tolerancia cero
dirigidas a la mxima represin de los delitos violentos y de los desvos de conducta,
respectivamente , se potencian por las versiones poltico-criminales de izquierda en re-
lacin a los crmenes econmicos y a los delitos contra los derechos humanos en general.
En este contexto, se abandona la crtica al sistema punitivo y produce innumerable y
variadas teoras legitimadoras que ofuscan los lmites entre la derecha y la izquierda puni-
tivas, siendo privilegiadas esencialmente las pautas moralizadoras.42
Elena Larrauri observa la espantosa facilidad con la que los movimientos sociales
identificados con la lucha por los derechos humanos recurren a las pautas criminaliza-
doras y al ejercicio punitivo retribucionista: grupos de derechos humanos, de antirracistas, de
ecologistas, de mujeres, de trabajadores, reclamaban la introduccin de nuevos tipos penales: movimientos
feministas exigen la introduccin de nuevos delitos y mayores penas para los delitos contra las mujeres; los
ecologistas reivindican la creacin de nuevos tipos penales y la aplicacin de los existentes para proteger
el medio ambiente; los movimientos antirracistas piden que se eleve a la categora de delito el trato discri-
minatorio; los sindicatos de trabajadores piden que se penalice la infraccin de leyes laborales y los delitos
40 Baratta, Alessandro, Crimenologia Crtica e Crtica do Direito Penal, entroduo sociologia do direito
penal, Rio de Janeiro, Revan/ICC, 1997 p. 201.
41 dem.., p. 202.
42 En este sentido, resulta interesante el anlisis de Baudrillard: reviso dolorosa: antes, a direita
encarnava os valores morais, e a esquerda, ao contrrio, uma certa exigncia histrica e poltica contraditria; hoje,
a esquerda despojada de toda energia poltica, tornou-se pura jurisdio moral, encarnao dos valores universais,
campe do reino da Virtude e defensora dos valores museais do Bem e do Verdadeiro; jurisdio que pode exigir
prestao de contas de todo mundo, sem ter que responder diante de ningum. A iluso poltica da esquerda, conge-
lada durante vinte anos de oposio, revelou-se, com a chegada ao poder, portadora no do sentido da Histria, mas
de uma moral da Histria. Moral da Verdade, do Direito, e da boa conscincia grau zero do poltico e, certamente
mesmo, ponto mais baixo na genealogia da moral. Essa moralizao dos valores equivale a uma derrota histri-
ca da esquerda (e do pensamento) (Baudrillard, Jean, A Conjurao dos Imbecis, en MARTENS,
Francisco Menezes & SILVA, Juremir Machado (orgs.), Para Navegar no Sculo XXI, Porto Alegre,
EDIPUCRS/Sulena, 2003, p. 99-100).
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econmicos de cuello blanco; las asociaciones contra la tortura, despus de criticar las condiciones existente
en las crceles, reclaman condenas de crcel ms largas para el delito de tortura.43
Al intentar realizar la justicia social a travs del sistema penal44, la criminologa
radical incurri en la misma falacia a aquella que anteriormente era objeto de su crtica,
produciendo igualmente una inversin ideolgica del discurso de los derechos humanos.
Es posible percibir en este fenmeno una reversibilidad en segundo grado, derivada de la in-
capacidad de innumerables vertientes de la criminologa crtica para realizar una debida y
necesaria autocrtica.
Las trampas producidas por el sistema penal en su constante voluntad de castigar
aprisionaron el discurso crtico generando, segn el diagnstico de Silva Snchez, una
ideologa de la ley y el orden en versin de izquierda.45
Los riesgos de conformacin de modelos de derecho penal mximo a travs del
recurso irrestricto al sistema penal fueron claramente sealados por Baratta: preciso
evitar cair em uma poltica reformista e ao mesmo tempo panpenalista, que consiste em uma simples
extenso do direito penal, ou em ajustes secundrios de seu alcance, uma poltica que poderia produzir
tambm uma confirmao da ideologia da defesa social, e uma ulterior legitimao do sistema repressivo
tradicional, tomado em sua totalidade.46 Mientras tanto, su discurso fue olvidado y los efectos
perversos vistos antes por el criminlogo italiano fueron realizados.
22. Consideraciones Finales: Proyecto Jurdico-Poltico de Reduccin de la Punicin
Ms all de intentar presentar conclusiones sobre la paradojal relacin contempornea

entre la criminologa (crtica), el garantismo penal y la teora (crtica) de los derechos
humanos, tal vez sea ms adecuado plantear algunos interrogantes que proyecten la con-
tinuidad de la discusin propuesta.
Pese a que el diagnstico realizado requiere una profundizacin, se percibe la ne-
cesidad de valorar si el garantismo y la criminologa crtica encuentran de manera efectiva
en la teora agnstica de la pena condiciones de posibilidad para la elaboracin de un pen-
samiento criminolgico latino-americano atento a las especificidades de los mrgenes.
Por otro lado, para la teora crtica resulta fundamental indagar cules son las vir-
tudes, los limites y las trampas de la utilizacin del sistema penal para la tutela y la lucha
para hacer efectivos los derechos humanos. Del esbozo presentado, a los movimientos
43 Larrauri, Elenal, La Herencia de la Crimenologa Crtica, Madrid, Siglo Veintiuno, 1991, p. 218.
44 (...) se propugnaba el recurso al Derecho penal como mecanismo de transformacin de la sociedad y de in-
tervencin contra quienes obstaculizaban el progreso de la misma hacia formas ms avanzadas e igualitarias de
convivencia democrtica (Silva Snchez, Jess-Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2. ed. Madrid,
Civitas, 2001, p. 72).
45 dem., p. 70.
46 BARATTA, Criminologia..., op. cit., p. 202.
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sociales y colectivos organizados cabe estar atentos a las trampas que concurren junto
con la demanda por la intervencin penal. No obstante, el mismo interrogante debe
nortear a los operadores del derecho en relacin a la elaboracin de teoras legitimadoras
del sistema punitivo.
Las preguntas son pertinentes teniendo en cuenta la verdadera fascinacin con la
que las personas (individuales o colectivas) y las instituciones recurren al derecho penal.
Sin embargo, el deseo de punicin ofusca a los cuidados cuando se pretende legitimar las
intervenciones de los poderes punitivos. Dentro de este panorama, resulta imprescindi-
ble escuchar el aviso de David Snchez Rubio: el ser humano tiene que poseer la capacidad de
discernir sobre los excesos del poder y las instituciones que lo representan.47
Conforme se ha sustentado, la potencia punitiva define como regla constante del
poder dogmtico penal la dimensin inquisitiva o el inquisitorialismo. Maffesoli recuerda
que el totalitarismo es caracterstico de esta manera dogmtica de ser y de pensar y, ade-
ms, a intolerncia e a inquisio no so atitudes de uma poca ultrapassada, mas justamente um
estado de esprito que se encontra freqentemente nas histrias humanas, aquelas, precisamente, em que
se tende a considerar como frvolo o aspecto plural, matizado, mestiado da existncia global.48
En relacin a esto, evocando un paralelo con Agambem, en su anlisis del Estado
de excepcin,49 sera posible afirmar que las patologas del derecho penal y procesal penal,
de la criminologa y de la poltica criminal se tornan variables inmutables en el refuerzo
de la tetraloga de los valores morales que sustentan las ciencias criminales: lo bueno
(valor penal), lo bello (valor criminolgico), lo verdadero (valor procesal) y lo justo (valor
jurdico).
Cualquier ser humano considerado inadecuado para la moral punitiva o para la
esttica criminolgica pasa a ser percibido como un objeto que debe ser eliminado, como
enemigo. Y para estos seres objetivados por el estigma de la peligrosidad, los derechos
humanos no pueden y no deben ser garantizados.
Parece pertinente estar alerta contra quienes por ingenuidad o por mala fe crean
y recrean enemigos: quienes ven como monstruo a su enemigo, estn proyectando sobre l su propia
monstruosidad. Las imgenes deformadas y amenazantes que reflejan los espejos no son las de los supues-
tos enemigos, sino la de quienes lo construyen y acaban creyndose que lo son. Lo tienen dentro de s y lo
adjudican a los dems.50
47 Snchez Rubio, Acerca..., op. cit., p. 89.

48 Maffesoli, O Eterno..., op. cit., p. 111.
49 O estado de exceo, hoje, atingiu exatamente o seu mximo desdobramento planetrio. O aspecto normativo
do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violncia governamental que ao ignorar no
mbito externo o direito internacional e produzir no mbito interno um estado de exceo permanente, pretende,
no entanto, ainda aplicar o direito (Agamben, Giorgio, Estado de Exceo, Boitempo, So Paulo, 2004,
p. 131).
50 Snchez Rubio, Acerca..., op. cit., p. 97.
ISSN 1889-8068

Criminologia. Garantismo e Teoría Crítica de Los Derechos Humanos

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Revista de Derechos Humanos

Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2250920

Resumen: Este ensayo procura analizar los paradigmas contemporneos

Palabras clave: Derechos Humanos, Teora Crtica, Garantismo, Crimi-

Abstract: This essay analyzes the contemporary paradigms of the juridi-

Key-words: Human Rights, Critical Theory, Garantism, Criminology

1 Traduccin a cargo de David Snchez Rubio. Universidad de Sevilla.

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2250920

Pode-se conhecer bem a alma, os sentimentos, os princpios morais de um homem se ele no se

1. Criminologa, Garantismo y Derechos Humanos.

La discusin sobre criminologa, derechos humanos y garantismo penal ser propuesta a

2. Garantismo Clsico y Limitacin de las Violencias

3. La Expansin de los Derechos Humanos y

produciendo, en el plano dogmtico, la administrativizacin del derecho y del proceso

4. Nuevos Derechos y Demanda de Tutela Penal

En el mbito de la criminalizacin primaria, el incremento y la densificacin de la punibi-

5. Peligrosidad y defensa social

En el periodo de entre Guerras, simultneamente con la maximizacin del derecho penal

6. Una Nueva Fundamentacin de las Sanciones Penales

7. Reversibilidad en Primer Grado

8. La Reversibilidad del Derecho

5 La criminalizacin secundaria incidencia de las agencias sancionadoras, deja de ser abordada

acciones institucionales conformes (o contrarias a) proyectos de justicia. El fenmeno

7 Snchez Rubio, Reversibilidade..., op. cit., pp. 23-24.

9. Derechos Humanos y Derechos de las Instituciones

La teora tradicional de los derechos humanos, fundada en la perspectiva romntica re-

10. Las Consecuencias de la Jerarquizacin de los Derechos

Extraamente natural resulta verificar la demanda del derecho penal y la contraposicin

9 Snchez Rubio, Filosofa..., op. cit., p. 252.

contraposicin entre intereses individuales y colectivos y/o institucionales, los criterios

la opcin de no someter a los ciudadanos a la experiencia degradante del proceso o de la

11. Superacin de la concepcin metafsica de Derechos Humanos

Al enfrentarse la concepcin tradicional de los derechos humanos con la postura cr-

12. La independencia de los Derechos Humanos

hombre (demasiado) humano, producto y habitante de la tierra (humus), la pureza no le

17 Herrera Flores, Hacia, op. cit., p. 31.

la necesidad de fortalecer la definicin de derechos humanos ms all del reducido hori-

13. El Reconocimiento de la Reversibilidad por parte de la Criminologa: las Fun-

Adems de la necesaria redefinicin conceptual con el consecuente redireccionamiento

14. Paleopositivismo y Ampliacin de los Horizontes Sancionadores

La visin liberal de los derechos humanos, al reducir el concepto al mbito meramente

15. Derecho y Poder de Castigar

El paradigma racionalista de las ciencias criminales forjado en los albores de la Moderni-

Pese a la constatacin de la permanencia de la dimensin inquisitorial en el discur-

16. Las Virtudes del Garantismo

17. Garantismo: Modelo Crtico de las Ciencias Criminales Integradas

18. Garantismo y Pretensiones Universalistas

El diagnstico es importante porque posibilita desnudar la voluntad del sistema (vo-

19. La Reversibilidad del Discurso Garantista

En el mbito penal y poltico-criminal se termina por legitimar variadas formas de in-

leituras do pensamento contemporneo, Passo Fundo, IFIBE, 2006, p. 20.

20. Garantismo y Teora Agnstica: Poltica Criminal de Reduccin de Daos

Si el presupuesto de la irregularidad de los actos de poder fuera tensionado hasta su limi-

36 Ferrajoli, Diritto, op. cit., p. 382.

21. Criminologa Crtica y Reversibilidad: Autocrtica

Paralelamente a la crtica que la criminologa realizara acerca del incremento de la punici-

39 Herrera Flores, Hacia una Visin..., op. cit., p. 77.

22. Consideraciones Finales: Proyecto Jurdico-Poltico de Reduccin de la Punicin

Ms all de intentar presentar conclusiones sobre la paradojal relacin contempornea

47 Snchez Rubio, Acerca..., op. cit., p. 89.

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