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[*] Texto apresentado na 35 an-
pocs, Caxambu (mg), 2011, no
Frum Dilemas da Modernidade
Perifrica.
[1] Para este ponto, ver o incio de
Rodriguez, Jos Rodrigo. The Per
sistence of Formalism: Towards a
Situated Critique beyond the Classic
Separation of Powers, The Law & De-
velopment Review, vol. 3, n. 1, 2010.
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opinio
judIcializao DA POLTICA: DFICITS
EXPLICATIVOS E BLOQUEIOS NORMATIVISTAS*
Marcos Nobre
Jos Rodrigo Rodriguez
Nosso objetivo com este texto mostrar as limitaes de uma con
cepo formalista do direito, calcada na gramtica clssica do direito
burgus. Isso se faz necessrio, a nosso ver, porque essa concepo
mostra uma persistncia na teoria e na pesquisa social na brasileira,
em especial que bloqueia, a nosso ver, uma adequada compreenso
do direito, entendido tanto em seu sentido de fenmeno social quanto
como uma das disciplinas das cincias humanas.
evidente que tal persistncia no casual e merece ser investiga
da por si mesma. Esse no , entretanto, nosso objetivo aqui. Limita
monos a dar indicaes nesse sentido. Para o caso dos pases centrais
em especial para aqueles de tradio jurdica romanogermnica,
mas no s , pensamos que essa persistncia se deve hegemonia
ideolgica do neoliberalismo nas ltimas dcadas, cuja viso tradi
cional do direito se apoia em interesses to simples e diretos quanto
a defesa intransigente de concepes tradicionais do direito de pro
priedade, das regras de mercado e de um Estado mnimo. Para o caso
do Brasil, a hiptese que, em vista do longo perodo de governos au
toritrios e/ou coronelismo ao longo do sculo xx, o prprio direito
burgus aparece como padro e como novidade, obscurecendo a viso
das profundas transformaes pelas quais passou o direito ao longo
desse mesmo sculo. No por ltimo, pensamos mesmo que as trans
formaes atuais tendem a se dar em um sentido bastante diferente
do direito social do sculo passado. Mas, como dito, no nosso ob
jetivo desenvolver em detalhe essas indicaes neste texto; ainda que
seja necessrio apontar desde o incio elementos que so importantes
pontos de apoio de nosso diagnstico do tempo presente.
Ao longo do texto, chamaremos a essa concepo formalista do
direito simplesmente de viso normativa, ou, mais precisamente,
de viso normativista do direito. O formalismo jurdico se tornou
ao longo do sculo xx quase sinnimo de tudo o que pode haver de
cientificamente equivocado e normativamente retrgrado, de modo
que muito raro encontrar quem se reivindique formalista1. Esse
foi o resultado da investida massiva e certeira do movimento operrio
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 contra o direito burgus clssico, que Weber consagrou com o termo
depreciativo de materializao do direito. Franz Neumann foi um
dos primeiros autores a mostrar que o diagnstico da materializao
do direito no era capaz de explicar positivamente o desenvolvimento
institucional do comeo do sculo xx. Ao falar em materializao do
direito sem explicitar sua gnese histrica, Max Weber terminou por
naturalizar o cdigo do direito e a enxergar as potenciais mudanas
que ele estava sofrendo como se fossem sua destruio. Vejamos.
De acordo com Weber, o direito ocidental formal, pois permite
decidir conflitos a partir de critrios jurdicos, ou seja, com fundamen
to em normas jurdicas dotadas de racionalidade prpria, autnomas
em relao a valores morais, ticos, polticos, econmicos etc. O direi
to ocidental um direito racional porque remete a justificativas que
transcendem o caso concreto por serem baseadas em regras claramen
te definidas que permitem padronizar as decises. Historicamente,
o desenho institucional que efetivou essas duas ideias nos pases foi
o Estado de direito concebido em funo da teoria da separao dos
poderes em que o Judicirio tem a funo de aplicar as leis produzidas
pelo Parlamento. H variaes nacionais muito significativas nesse
desenho, mas para os fins deste texto nos basta esta viso de senso
comum, pois, ainda que de maneira transformada, ela est na base de
conceitos como judiciarizao da poltica ou ativismo judicial.
Neste texto, quando falarmos em cdigo do direito e em suas
transformaes estaremos falando do direito racional e formal we
beriano, concepo que domina a viso mais corrente sobre o direito
at os dias de hoje2. De outra parte, quando falarmos em gramti [2] Para indicar que essa viso do
Direito no se restringe, no Brasil,
ca ou das gramticas do direito, estaremos falando dos desenhos viso mais comum presente nas
institucionais em que tal cdigo se encontra configurado a cada vez. Cincias Sociais ou no debate pbli
co de maneira mais ampla, podese
Mostraremos a seguir que tais desenhos podem ser modificados por mencionar aqui, no campo da Econo
dentro em funo da dinmica dos conflitos sociais a ponto de alterar mia, dois influentes artigos a seguir
que contm citaes nominais do
o cdigo do direito, como ocorreu na passagem do estado liberal para o conceito weberiano: Arida, P., Bacha,
estado social por ao da classe operria. Ao naturalizar a ligao entre E. e LaraResende, A. High interest
rates in Brazil: conjectures on the ju
cdigo do direito e gramticas institucionais, o analista deixa de per risdictional uncertainty. In: Inflation
ceber uma tenso fundamental para o processo de institucionalizao Targeting and Debt: the Case of Brazil.
e transformao do direito. O conceito de materializao do direito mit Press, 2005; e Arida, Prsio. A
pesquisa em direito e em economia,
weberiano padece desse problema. Revista Direito GV 1, pp. 1122, 2005.
Ainda de acordo com Weber, o direito materializado aquele que Para uma explicao mais completa
do conceito de Weber, ver: Weber,
incorpora raciocnios valorativos que fogem do registro legal/ ile Max. Economia e sociedade. Braslia:
gal por estarem fundados em clusulas gerais como boaf, bons Editora da UnB, vol. 2, 1999; e Tru
bek, David. O direito e a ascenso do
costumes, concorrncia desleal, mulher honesta. Tais clusulas capitalismo, Revista Direito GV 5, vol.
gerais, muitas vezes contidas nas leis, abririam espao para a subje 3, n. 1, 2007.

tividade do juiz e/ ou para a dissoluo do direito em outras ordens

normativas. Afinal, de acordo com esse diagnstico, tais clusulas per
mitiriam que os julgamentos fossem proferidos com base em normas

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[3] Neumann, Franz. The Rule of
Law. Political Theory and The Legal
System in Modern Society, Leaming
ton: Berg, 1986, p. 44. Em Fuga do
Direito (So Paulo: Saraiva, 2009),
J. R. Rodriguez, especialmente no
captulo final e na concluso, essa
tenso entre o cdigo do direito e
as gramticas institucionais apre
sentada com outra terminologia.
Nesse livro falase de forma direi
to (no lugar de cdigo do Direito)
e em modelos de juridificao (no
lugar de gramticas do Direito).
importante dizer que essa ideia
tem como motivao a crtica de F.
Neumann a Marx segundo a qual tal
autor teria dado mais ateno aos
momentos de ruptura institucional
do que transformao da raciona
lidade do Direito no interior de uma
determinada ordem social.
[4] Idem, ibidem.
[5] O debate posterior mostrou co
mo essa posio tambm possui ca
rter etnocntrico. Ver, por exemplo,
Jayasuriya, Kanishka. Franz Neu
mann on the Rule of Law and Capi
talism: The East Asian Case. Journal
of Asia Pacific Economy. Abingdon:
Routledge, vol. 2, n. 3, 1997, p. 357, que
aproveita a crtica de Neumann a We
ber para explicar a racionalidade do
direito no leste da sia. Ver tambm
Rodriguez, Jos Rodrigo, Inverter o
espelho: o direito ocidental em nor
matividades plurais. In: Reis, Ros
sana Rocha (org.). Poltica de direitos
humanos. So Paulo: Hucitec, 2010;
cuja primeira parte resume o debate
sobre o tema no campo do Direito e
Desenvolvimento.
[6] Uma descrio em grandes linhas
desse movimento pode ser encontrada
em M. Nobre, Participao e delibera
o na teoria democrtica: uma intro
duo. In: Coelho, Vera Schattan P. e
Nobre, M. (orgs.). Participao e delibe-
rao: teoria democrtica e experincias
institucionais no Brasil contemporneo.
So Paulo: Editora 34, 2004.
[7] Esse tema ser discutido com
mais detalhes adiante.
[8] Sobre isso, ver novamente o j
mencionado Participao e deli
berao na teoria democrtica: uma
introduo.
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morais, ticas, religiosas, preceitos cientficos etc., fato que colocaria
a perder a certeza dos julgamentos padronizados e a autonomia da
ordem jurdica em relao s demais ordens normativas.
Franz Neumann mostrou em The Rule of Law (1936)3 que institui
es j atuantes na sociedade estavam contribuindo para compensar
a indeterminao das clusulas gerais e conferir certeza e autonomia
para o direito materializado. As normas processuais que regulavam
o procedimento decisrio poderiam compensar, segundo Neumann,
a indeterminao das normas de conduta4. Nesse registro terico, por
tanto, a materializao deveria ser vista como um ndice da transfor
mao da gramtica do direito, e no como sua inexorvel destruio.
Franz Neumann mostrou tambm que um dos principais fatores
de tal transformao foi a entrada da classe operria no Parlamento,
que modificou profundamente as instituies burguesas e sua din
mica. Nesse sentido, a defesa da manuteno de uma determinada
gramtica do direito em razo do diagnstico da materializao ter
minou por assumir, naquele momento histrico, um sentido clara
mente conservador5.
O formalismo conseguiu retornar na segunda metade do sculo
xx sob nova roupagem, a da tcnica. Apesar dos tempos da tcnica e
cincia como ideologia terem ficado para trs sob muitos aspectos
graas, em boa medida, ao duro enfrentamento dessa lgica por parte
dos chamados novos movimentos sociais6 , ainda dominante
no debate pblico brasileiro a ideia de que o Judicirio (e deve ser)
o ltimo bastio da tcnica. O que se exige sempre que a deciso
judicial seja uma deciso tcnica, o que significa pouco mais do que
dar nova roupagem velha metfora formalista do juiz boca da lei7.
Esse o sentido subjacente, portanto, caracterizao que fazemos
sob a expresso viso normativista do direito.
Notese, alis, que tal concepo como, antes dela, a de Weber
bloqueia a prpria compreenso do processo de aprofundamen
to da democracia vivido nas ltimas dcadas. Embora no se trate,
evidentemente, de um processo linear de progresso, tampouco des
provido de ambiguidades, pode reconstruir esse movimento tam
bm como um processo de abertura de novos espaos nos poderes
constitudos pelo movimento social organizado. Se o movimento
operrio obrigou o Parlamento a se abrir democracia de massas,
os chamados novos movimentos sociais obrigaram o prprio Es
tado a se abrir participao e negociao de polticas pblicas
antes apresentadas como tcnicas e, portanto, neutras8. No
de espantar, portanto, que esse movimento chegue agora ao Judi
cirio e que esse poder esteja agora sob a presso da sociedade civil
organizada para se abrir participao e deliberao da cidadania,
que quer discutir, entre outras coisas, o prprio conceito jurdico de
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 legitimidade das partes. Queremos chamar aqui a ateno para o que
nos parece ser o grave erro poltico de no perceber o momento de
pressionar o Judicirio para que, de maneira regrada, democrtica,
se abra participao cidad.
Entretanto, se o exemplo que acabamos de dar se refere ao Judici
rio, nosso objetivo com este texto no de maneira alguma restringir o
exame a esse mbito. Ao contrrio, pretendemos alcanar aqui o direi
to entendido como fenmeno social em sentido amplo tanto quanto
como disciplina das cincias humanas. Pretendemos entender o direi
to como fenmeno social no apenas no sentido restrito de suas con
figuraes institucionais fixadas, mas como um processo aberto de
disputa pelo sentido da norma, algo que de maneira alguma pode ser
reduzido fixao institucional ou pode ser caracterizado como perda
de especificidade do direito em relao s demais ordens normativas.
Tratase apenas do abandono de um padro tecnocrtico na atuao
judicial em favor de um modelo de racionalidade aberto deliberao.
Dito de outra maneira, nosso objetivo mostrar que uma tal viso
normativista do direito, herdeira do formalismo e, a nosso ver, larga
mente dominante na teoria e na pesquisa social no Brasil, no capaz
de dar conta do direito em pelo menos trs sentidos fundamentais. Em
primeiro lugar, no compreende o direito em seu cdigo prprio, ou
seja, segundo a autonomia que prpria do direito em sociedades mo
dernas e sujeito a transformaes capazes de alterar sua racionalidade
sem suprimir as fronteiras que o separam das demais ordens norma
tivas. Em segundo lugar, esse dficit estrutural bloqueia o entendi
mento das diferentes configuraes institucionais prprias do direito
e veda o acesso a diferentes e alternativas construes institucionais
possveis. Em uma palavra, essa viso naturaliza e torna unvoca a gra
mtica do direito. Por fim, uma viso do direito que restringe a priori
o prprio sentido do que possa ser o jurdico, fixando de antemo
um mbito para a regulao jurdica que impede o acesso s disputas
contemporneas pela pluralizao no interior do prprio cdigo do
direito, que se desdobra na criao de novas gramticas institucionais,
novos modelos institucionais que entram em tenso constante com o
cdigo do direito. No por acaso, uma viso que exclui das categorias
fundamentais de anlise a de esfera pblica, de decisiva importncia
para apreender o processo em toda a sua complexidade e potenciali
dades de transformao.
A mera exposio do objetivo do texto, entretanto, suficiente
para indicar a impossibilidade de demonstrar todos esses elemen
tos em sua devida amplitude no mbito de um artigo. Por essa razo,
decidimos limitar essa demonstrao a propsito daquela noo que
nos parece ser a dominante no pensamento social do direito e sobre
o direito no Brasil: aquela de judicializao da poltica. Por meio da

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 anlise dos pressupostos e implicaes dessa noo e daquela que
consideramos sua contraparte necessria, a noo de ativismo judi
cial pretendemos mostrar tanto os dficits explicativos como os
bloqueios a possveis transformaes progressistas do direito no pas.
Nossa argumentao tem como ponto central a total exterioridade
dessas noes em relao ao cdigo do direito. O que, no por lti
mo, significa tambm uma exterioridade em relao ao prprio direito
como disciplina cientfica das cincias humanas.

***

S faz sentido falar em judicializao da poltica ou em ativismo

[9] Sentidos da judicializao da
judicial tendo por padro uma teoria normativa da poltica que se
poltica: duas anlises. Lua Nova, apoia em uma concepo bastante particular da separao de poderes
n. 57, 2002, em que so analisados os
livros: Vianna, Lus Werneck (org.).
em um Estado de direito. Dessa perspectiva, embora aparentem ser
A democracia e os trs poderes no Bra- ideias bastante diferentes entre si, judicializao da poltica e ati
sil. Belo Horizonte: Editora UFMG,
2002; Arantes, Rogrio Bastos. Mi-
vismo judicial so como lados de uma mesma moeda, de um mes
nistrio Pblico e poltica no Brasil. So mo processo visto ora da perspectiva da poltica que seria invadida
Paulo: Sumar, 2002.
pela lgica judicial, ora da perspectiva do prprio invasor. Nesse
[10] Deixamos de lado neste texto caso, a ligao entre os dois momentos est posta em uma viso em
o aspecto complementar envolvido
nesse posicionamento ideal central
que o Legislativo deve ser o centro vivo de um Estado Democrtico de
do Parlamento em uma democracia, direito, tanto a sede por excelncia da poltica quanto seu real ativista.
ou seja, o da teoria da representao
poltica que pressupe. Apesar de no
Partimos aqui de duas ideias presentes em um comentrio de D
examinarmos esse outro forte pres bora Alves Maciel e Andrei Koerner9: tanto dos diferentes pontos de
suposto normativo, possvel pelo
menos adiantar o que nos parece ser
partida normativos de cada noo particular de judicializao da po
o estado problemtico dessa concep ltica quanto da disseminao dessa ideia em diferentes sentidos e
o de representao mediante duas
referncias bibliogrficas que o colo
acepes no debate pblico em sentido amplo. No pretendemos exa
cam em xeque. De um ponto de vista minar nenhuma concepo particular de judicializao da poltica,
mais terico, o livro de Nadia Urbi
natti, Representative Democracy: Prin-
mas aquele que nos parece ser o ncleo normativo fundamental de
ciples and Genealogy. Chicago: Chica qualquer de suas verses. E acrescentamos aqui a noo de ativismo
go up, 2006, no qual a ideia de uma
representao advocatcia pode ser
judicial como seu avesso complementar.
interpretada como uma abertura para De sada, consideramos que tal viso normativa no capaz de
diferentes tipos, formas e formatos de
representao contra o mero regis
demonstrar sua aderncia realidade; por essa razo dizemos que se tra
tro de uma configurao social dada ta, na verdade, de uma viso normativista do direito que naturaliza sua
(p. 46) que continua a sustentar o
pressuposto de que o Parlamento
gramtica institucional e no abre espao para a transformao do c
dever ser o centro, a fonte e o modelo digo do direito. Tanto do ponto de vista de sua capacidade explicativa
de toda representao, normalmente
identificada com a vontade geral
como de seu enraizamento na realidade social contempornea. Uma
ou alguma variante dessa noo. viso normativa forte como essa pode perfeitamente se manter como
Do ponto de vista da ligao entre
bases tericas e pesquisa emprica,
ideal a ser perseguido pelos atores sociais. Mas no pode servir de base
muitas indicaes interessantes da a um diagnstico do tempo presente. E permanece como um ideal no
pluralizao da representao podem sentido utpico da expresso, j que no est em condies de mostrar
ser encontradas em Lavalle, Adrin
Gurza, Houtzager, Peter P. e Castello, quais elementos concretos da atual configurao do Estado Democrti
Graziela. Democracia, pluralizao co de direito poderiam ser mobilizados pelos atores sociais para atingir
da representao e sociedade civil.
Lua Nova, n. 67, 2006. o objetivo de fazer do Parlamento o efetivo centro da poltica10.

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 No se trata aqui de discutir se tal modelo estilizado de separao
de poderes que se cristalizou no sculo xix de fato funcionou em algum
lugar segundo os parmetros normativos que o justificavam. Indepen
dentemente do fato de ter um dia funcionado assim ou no, o modelo
padro de separao de poderes certamente no operou nas ltimas
dcadas do sculo xx11. Apenas para tomar como exemplo um estu [11] Sobre a impertinncia do con
ceito tradicional de separao de
do recente, mas j considerado clssico, em The New Separation of poderes para a concepo mais con
Powers12, Bruce Ackerman compara a tradio americana de separa tempornea de racionalidade jurisdi
cional, ver Rodriguez, Jos Rodrigo.
o de poderes com o modelo de pases como Alemanha, Itlia, Japo, The Persistence of Formalism...,
ndia, Canad e frica do Sul para criticar os eua e argumentar contra op. cit.
a exportao de seu modelo para outros pases do mundo. Na descrio [12] Harvard Law Review, vol. 113, n. 3,
do autor, esse modelo possui um presidente eleito que funciona como jan. 2000.
freio e contrapeso do congresso eleito democraticamente. Ackermann
defende um modelo em que o primeiroministro fique no cargo desde
que consiga manter o apoio do Parlamento e que o poder do Parlamento
tenha como freio e contrapeso uma srie de instituies, no apenas a
corte constitucional. Para o autor, esse modelo teria se mostrado supe
rior ao modelo americano por ser capaz de criar uma grande variedade
de estratgias institucionais com o objetivo de efetivar os trs princ
pios que motivam a moderna doutrina da separao de poderes: demo
cracia, profissionalismo e proteo dos direitos humanos.
Independentemente do mrito das propostas de Ackerman, o que
nos importa em seu artigo tomlo como ilustrao dos dois aspec
tos de nossa argumentao aqui. Serve para mostrar a variedade no
s de desenhos institucionais concretos da separao de poderes, mas
igualmente de modelos normativos possveis; ao mesmo tempo mos
tra o quanto problemtico fixar de antemo um desenho determi
nado da separao de poderes, que passa a ser pensado como modelo
a ser seguido ou mesmo copiado. A cristalizao da viso de que os
poderes so trs e que cada um deles tem a funo de controlar o ou
tro apenas uma das possibilidades institucionais que mesmo a ideia
original de freios e contrapesos de Montesquieu permite pensar. O
sentido de O esprito das leis nunca foi afirmar os trs poderes, Legis
lativo, Executivo e Judicirio, como a essncia do Estado de direito,
mas sim mostrar que necessrio criar poderes e contrapoderes para
evitar a constituio de polos de poder absolutos, sem nenhum con
trole. No necessrio que os poderes sejam trs e que funcionem de
acordo com a lgica naturalizada da separao de poderes. O ponto
central armar uma trama institucional que no admita o arbtrio, in
dependentemente de qual desenho se venha a adotar. Por isso mesmo,
importante recuperar o esprito da obra de Montesquieu para refletir [13] Nesse sentido, ver: Castro,
melhor sobre a dinmica institucional contempornea13. Alm disso, Marcus Faro de. Jurisdio, eco
nomia e mudana social. Revista
como afirmou Franz Neumann em sua introduo a O esprito das leis de EMARF, Cadernos Temticos, Rio de
Montesquieu, a separao de poderes pode funcionar como obstculo Janeiro, pp. 14373.

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 [14] Neumann, Franz. Montes para as transformaes sociais14 quando pensada como um modelo
quieu. In: Democratic and Autho-
ritarian State. Glencoe: The Free
normativo destinado a enquadrar o conflito social em uma gram
Press, 1957. tica imune contestao pelas foras progressistas15. O significado da
[15] Em Fuga do Direito, j citado, J. R.
separao de poderes e, por conseguinte, o do conceito de Estado de
Rodriguez tira diversas consequn direito, tambm precisam entrar em disputa.
cias dessa afirmao de F. Neumann
para a interpretao do cdigo do
Nos eua, por exemplo, grande parte dos avanos no campo social
direito contemporneo. Em sentido foi efetivada no Judicirio e no no Parlamento. Nesse pas, a crtica
diverso, Althusser, apoiado em C.
Eisenmann, contesta o mito da
ao suposto ativismo judicial e ao suposto desrespeito ao esprito
separao de poderes em Montes da constituio, segundo a palavra dos pais fundadores, tm fun
quieu, apontando para o problema de
saber a quem aproveita tal diviso.
cionado como arma utilizada pelo conservadorismo para barrar tais
Cf. Montesquieu: a poltica e a histria. avanos e colocar a sociedade civil em seu devido lugar, ou seja, na
Lisboa: Editorial Presena, 1972, es
pecialmente o cap. V. A interpretao
mo dos lobbies que atuam no Parlamento.
de Neumann nos parece superior de No Brasil, o momento de redesenho das instituies em todos
Althusser, tanto em termos de exege
se quanto de consequncias emanci
os nveis, desde a abertura do Executivo para a participao popular
patrias, porque v um vnculo inter direta por meio de conselhos variados, conferncias nacionais e agn
no entre direito e democracia que no
pode ser encontrado na interpretao
cias reguladoras, at a mudana de funo do Poder Judicirio, cada
althusseriana de Montesquieu. Mas vez mais ativo na arena poltica pela escolha entre as vrias alternati
a interpretao de Althusser tem o
mrito de enfatizar o carter de classe
vas tcnicojurdicas definidas em funo do material normativo e do
de uma determinada interpretao contexto de cada deciso. Nesse contexto, definir a priori a dinmica
da separao de poderes, ressaltando institucional em termos normativos a partir de uma concepo mo
assim, de outra maneira, o aspecto
normativo implcito na ideia de judi delar da separao de poderes antes bloqueia a compreenso e mes
cializao da poltica que buscamos mo a possibilidade de que a sociedade se aproprie de instituies em
explicitar aqui.
construo e mutao. E acaba por obscurecer tanto o lugar e a funo
[16] Um estudo emprico de grande efetivos do Poder Judicirio, do Poder Executivo e do Poder Legislati
importncia para a relativizao da
tese mais geral da judicializao vo, como encobre as possibilidades institucionais concretas presentes
pode ser encontrada em Carlos Ari no momento atual16.
Sundfeld et al., Controle de consti-
tucionalidade e judicializao: o STF A predeterminao das fronteiras entre os poderes, de seus do
frente sociedade e aos Poderes, Belo mnios prprios e das vias de circulao das demandas sociais parte
Horizonte: Faculdade de Filosofia
e Cincias Humanas, 2010. Entre do pressuposto de que as regras esto predefinidas relativamente aos
outras coisas, o estudo inova ao in conflitos e ao jogo democrtico. Pressupese uma noo de regra
vestigar o problema da perspectiva
do prprio cdigo do direito e no em que esta vem sempre dada em todas as suas consequncias, o que
de um ponto de vista que lhe seria inclui o resultado de sua aplicao. uma acepo de regra como
externo. Alm disso, aceita em certo
sentido o desafio posto pelo mencio estrutura que precede e determina por completo o caso concreto, como
nado comentrio de Dbora Alves deveria ocorrer, segundo essa concepo, em um Estado de direito
Maciel e Andrei Koerner de que uma
investigao da judicializao da consolidado. No entanto, justamente neste ponto que a metfora da
poltica seria dificilmente realizvel democracia como um jogo cujas regras (entendidas nesses termos)
em termos empricos.
esto definidas de antemo comea a atrapalhar o raciocnio e no a
[17] Esse argumento tambm vale esclarecer o problema. mais adequado deixar essa metfora de lado.
para as regras jurdicas e sua utiliza
o para a soluo de casos concretos
A concepo de que a regra contenha nela mesma toda a dinmica
como mostraram muito bem Hans institucional e determine de antemo seu desenvolvimento efetivo,
Kelsen, Duncan Kennedy e Ronald
Dworkin. Ver: Kelsen, Hans. Teoria
assim como a ideia de uma regra do jogo cujo sentido seria sempre
pura do Direito. Coimbra: Armnio estvel e inequvoco, antes encobrem do que mostram a dinmica ins
Amado, 1979 (captulo final); Ken
nedy, Duncan. Legal Formality,
titucional concreta e o funcionamento da democracia17. exceo das
2 Journal of Legal Studies 351, 1973; e regras que exigem que o poder justifique racionalmente suas decises

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 perante a sociedade e atribui sociedade a possibilidade de participar Dworkin, Ronald. O imprio da lei.
So Paulo: Martins Fontes, 1999.
de sua elaborao, um Estado de direito democrtico no pode blo importante dizer que nenhum dos
quear a disputa pelas regras que definem gramticas institucionais, autores citados tira todas as conse
quncias de sua viso da racionali
sob pena de naturalizar posies de poder poltico, econmico e social. dade jurisdicional para a concepo
Mas mesmo as regras de justificao e de autoria das normas podem de Poder Judicirio e de separao de
poderes que seu pensamento pressu
ser desenhadas das mais diferentes maneiras, podem conter diversas pe. A renovao da teoria do Direito
variantes, h sempre vrias maneiras de fundamentar uma deciso e no que diz respeito racionalidade
jurisdicional ainda uma tarefa a ser
esta tambm uma arena aberta disputa18. feita. Sobre esse ponto, ver a parte
Se existe um ncleo normativo prprio da democracia, ele est final de Rodriguez, J. R. The Persis
tence of Formalism..., op. cit.
antes no princpio de que a dinmica institucional deve poder ser co
locada em questo em todos os seus diferentes momentos, em seus [18] Para este ponto, ver: Machado,
M., Pschel, Flavia Portella, Rodri
diferentes desenhos, um questionamento que deve poder ser levado a guez, J. R. The Juridification of So
seus limites tanto por demandas concretas dirigidas a este ou aquele cial Demands and the Application of
Statutes: an Analysis of the Legal Tre
rgo, como na dimenso mais abstrata do debate acadmico, ou do atment of Antiracism Social Deman
questionamento judicial e da disputa legislativa. Subtrair tais regras ds in Brazil, Fordham Law Review, v.
77, pp. 153558, 2009; e Rodriguez,
ao debate significa conservar e naturalizar uma determinada distri J. R., Pschel, F. P. Inveja de Ssifo:
buio de poder entre grupos e uma determinada forma de mediar a dogmtica jurdica entre tradio
a relao entre Estado e sociedade. um procedimento que impede e inovao. In: Rodriguez, J. R., Ba
talha, Carlos Eduardo e Barbosa,
compreender adequadamente a dinmica institucional: as assim cha Samuel Rodrigues (orgs.). Nas fron-
madas regras do jogo e tambm o que chamamos de cdigo do di teiras do formalismo. A funo social
da dogmtica jurdica hoje. So Paulo:
reito so apenas abstraes da dinmica institucional isolada em um Saraiva, 2010, pp. 299310.
de seus aspectos em um determinado ponto do tempo e do espao.
O desfecho do processo no pode ser conhecido de antemo. O mero
ato de identificar a regra e apresentar a racionalidade do suposto
jogo j um ato interessado e precisa ser posto em evidncia junto
com qualquer suposta definio da regra.
A viso por demais normativa de poltica que sustenta as ideias
gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial carre
ga consigo uma compreenso limitada do cdigo prprio do direito,
no por ltimo da prpria cf de 1988. Na verdade, tratase de uma
viso que procura limitar normativamente o mbito de aplicao
do direito porque, em suas anlises, no se dedica a compreender
o cdigo que lhe prprio. Se o fizesse, poderia encontrar as reais
limitaes impostas por esse cdigo. E, igualmente, poderia enxer
gar os potenciais de transformao que ele carrega. O normativismo
prprio das noes de judicializao da poltica e de ativismo
judicial v o espao jurisdicional como infenso poltica em sen
tido amplo, o que corresponde ao preconceito mais geral de que o
Judicirio como instituio uma caixa-preta. Ou seja, uma in
compreenso do cdigo do direito e de sua lgica de funcionamento
e transformao se transforma em uma acusao de intransparn
cia, de tal maneira que os reais momentos de intransparncia do
funcionamento do Judicirio so antes encobertos do que revelados
por essa atitude terica e prtica.

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[19] Brown, Wendy e Halley, Janet
(orgs.). Left Legalism/Left Critique,
Durham. nc: Duke University Press,
2002.
[20] Em uma resenha crtica ao li
vro de Andrei Y. Vyshinsky, The Law
of Soviet State, publicada em 1949,
Franz Neumann mostra que as
supostas inovaes do direito so
vitico aps a Revoluo Russa no
passavam da repetio ligeiramente
modificada das categorias jurdicas
burguesas, ou seja, que imaginao
institucional e revoluo no andam
necessariamente juntas. Ver Political
Science Quartely, vol. 64, n. 1, mar.
1949, pp. 12731.
[21] Essa formulao, bastante in
fluente no Brasil, foi proposta por
Celso Lafer a partir de sua inter
pretao da obra de Hanna Arendt.
Ver: Lafer, C. A reconstruo dos
direitos humanos: a contribuio de
Hannah Arendt, Estudos avanados,
11 (30), 1997.
[22] Como exemplos do formato
mais comum dos debates sobre a re
forma do Poder Judicirio, podese
citar o i Pacto de Estado em favor de
um Judicirio mais rpido e republi
cano, de 2004, e o ii Pacto repu
blicano de Estado por um sistema de
justia mais acessvel, gil e efetivo,
de 2009 (ambos no <portal.mj.gov.
br>, acessado em 02/11/2011), cele
brados pelos chefes dos trs poderes
da Repblica brasileira.
01_Nobre_opiniao_91_p4a21.indd 13
esse modo de encarar o Judicirio que v o ato de julgar como
um procedimento que no apenas seria meramente tcnico, mas que
tambm deve slo, sem ligao alguma com o conflito social e com
os debates na esfera pblica. E aqui est justamente o normativismo
dessa viso do Judicirio: o ideal se transforma em uma definio
ahistrica e descontextualizada do significado das instituies. A
naturalizao conceitual que apresenta nesses termos em anlises
polticas de conjuntura e trabalhos acadmicos variados um verda
deiro desastre para o pensamento crtico e para a dinmica das foras
sociais progressistas.
O livro Left Legalism/Left Critique19, por exemplo, um acerto de
contas duro e profundo de diversos autores de esquerda com a gram
tica institucional norteamericana. O sentido geral do livro mostrar
como a esquerda caiu na armadilha desse normativismo, perdendo
em contundncia e radicalidade. O livro especialmente interessan
te, pois, em vez de propor como alternativa a destruio violenta das
instituies postas, faz um apelo imaginao institucional dirigida
a inventar novas maneiras de juridificar o conflito social sem utilizar a
linguagem tradicional dos direitos e deveres20. Nesse sentido, a viso
da cidadania como direito a ter direitos 21, tambm est caduca e deve
ser deixada de lado. A cidadania bem mais do que isso. Ser cidad
ter a possibilidade de tomar parte ativa no processo de definio da
gramtica institucional, mesmo que seja para alm da linguagem dos
direitos. Ou seja, ser cidad ter a possibilidade de exercitar e efetivar
deliberativamente a imaginao institucional.
O debate sobre a reforma do Poder Judicirio no Brasil, por
exemplo, tem se concentrado principalmente nas questes da cele
ridade da prestao jurisdicional e na garantia de acesso justia
populao brasileira. De acordo com essa agenda, preciso moder
nizar nossos cdigos de processo, aumentar o nmero de juzes e
melhorar a gesto interna do Poder Judicirio para garantir senten
as mais rpidas. Alm disso, o pas, segundo o raciocnio dominan
te, precisaria ampliar a oferta de mecanismos de soluo de conflitos
(juizados especiais, mediao, conciliao) e o acesso a advogados
e defensores pblicos para permitir que os mais pobres utilizem o
Judicirio para resolver seus problemas22.
Esse debate tem se desenrolado tendo como referncia central
o Poder Judicirio e o processo judicial como principal meio de so
luo de conflitos. Discutese a necessidade de expandir o raio de
atuao desse poder, de ampliar o acesso justia e de aumentar
sua eficincia, sem colocar em questo a gramtica dos meios for
mais para a soluo de conflitos utilizados no Brasil. Por exemplo, o
tema dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos tem sido
discutido no contexto da reforma do Poder Judicirio e no como
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21/11/11 13:20
 uma real alternativa a ele23. Tais mecanismos tm sido mantidos sob [23] A bibliografia sobre todos es
ses temas imensa e muito diversa.
o controle desse poder e tratados, na maior parte das vezes, como Nossas afirmaes aqui se referem
instrumentos destinados a desafogar o Judicirio. Reduzir os meios apenas tpica mais comum presen
te no debate pblico de maneira mais
alternativos a essa funo meramente instrumental significa deixar ampla e no pretendem dar conta da
de lado sua capacidade de enquadrar os conflitos de outra maneira e complexidade da produo cientfica
sobre essas questes.
promover a mediao entre sociedade e Estado de acordo com outra
gramtica. Uma outra gramtica que pode bem receber o nome de
direito, desde que se deixe de pensar o jurdico como sinnimo
de judicial e se deixe de pensar os avanos constitucionais apenas
como a ampliao do acesso justia vista como sinnimo de Poder
Judicirio. Esse exemplo nos parece trazer um elemento adicional
argumentao de como a cristalizao de uma determinada viso
e institucionalidade do direito prejudica no apenas a compreenso
do funcionamento concreto das instituies, mas tambm suas po
tencialidades de transformao. Porque o que est em jogo aqui o
prprio sentido do que deve ou no ser denominado jurdico: o
sentido mesmo do direito que est em causa.
Mas nosso objeto neste texto est bastante aqum dessa posio
do problema. As ideias gmeas de judicializao da poltica e de
ativismo judicial representam um imbrglio tericopoltico que
nem sequer tem acesso sua prpria concepo de uma linguagem
dos direitos que no se pluralizou. Esse problema permanece intei
ramente obscurecido por uma rgida fixao institucional que ocupa
todo o primeiro plano de sua concepo normativa. De modo que, para
evitar o imbrglio, a primeira atitude a tomar separar analiticamente
os elementos ali amalgamados e afastar o pesado fardo de seus pres
supostos normativos. S assim nos parece possvel compreender com
um mnimo de clareza o que est em jogo hoje na posio que ocupam
o Judicirio e o direito na poltica brasileira em sentido amplo. E, quem
sabe, chegar mesmo a abrir futuramente a discusso sobre a pluraliza
o da linguagem do direito e dos direitos.
Tudo isso no significa que no seja compreensvel que a confu
so tenha se instalado nesses termos na discusso. A desconfiana
em relao ao direito prpria de um pas com parca cultura poltica
democrtica, marcado por sucessivos governos autoritrios e/ou oli
grquicos no sculo xx. Da mesma forma, do outro lado da moeda,
igualmente compreensvel que um pas em democratizao recente
veja a promulgao de leis (e o exemplo mximo aqui a cf de 1988)
como ponto de chegada para a soluo de problemas e satisfao de
demandas legtimas, o que leva decepo correspondente de essas
mesmas leis no serem aplicadas. Ou seja, de um lado, o direito vis
to com suspeio. De outro, visto como soluo para todos os males.
E, quando no traz a soluo esperada, cai novamente no elemento da
suspeio, em um crculo enganoso.

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[24] Ver a esse respeito Nobre, M.
Apontamentos sobre a pesquisa em
direito no Brasil. In: Fabiani, Emer
son Ribeiro (org.). Impasses e aporias
do direito contemporneo: estudos em
homenagem a Jos Eduardo Faria. So
Paulo: Saraiva, 2011. Sobre a implan
tao da universidade brasileira con
tra o bacharelismo, ver ainda Nobre,
M. e Terra, Ricardo. Ensinar filosofia:
uma conversa sobre aprender a apren-
der. Campinas: Papirus, 2007, espe
cialmente a parte i.
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Do ponto de vista da produo acadmica, a situao bastante
semelhante. O padro universitrio que se estabeleceu no pas teve
em larga medida como inimigo e como alvo o tipo de produo aca
dmica tradicionalmente apresentada pelo direito como disciplina do
conhecimento. Por terem se instalado cem anos antes do projeto uni
versitrio implantado no sculo xx, as faculdades de direito e seu tpico
bacharelismo dispuseram at pelo menos a dcada de 1930 de certa
primazia na definio dos padres universitrios em cincias huma
nas. Esse predomnio foi severamente contestado com a introduo de
padres de produo de conhecimento prprios de uma universidade
moderna, que se opunha ao arcasmo dos bacharis, no por lti
mo pela relao promscua que mantinham com o poder estabelecido.
E incontestvel que o direito como disciplina acadmica at hoje no
conseguiu acompanhar o rpido desenvolvimento das demais cin
cias humanas, especialmente nas ltimas dcadas do sculo xx24. No
faltam, enfim, razes histricas para a imagem distorcida e confusa do
direito, seja como fenmeno social, seja como disciplina acadmica. O
estranho que essas razes insistam em se manter e se reapresentar
mesmo quando o fundo histrico que as sustentava j no existe. E as
ideias gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial
so apenas uma verso reciclada desse antigo estado de coisas.
Em outras palavras, j dispomos de suficiente experincia demo
crtica para saber que o direito como fenmeno social no pode ser
reduzido a uma simples voz do poder, mas que uma etapa deci
siva da disputa poltica entendida em sentido amplo. J dispomos
de suficiente experincia democrtica para saber que a disputa nos
termos do cdigo jurdico tem uma autonomia e uma especificidade
que no permitem que ela seja reduzida sem mais a qualquer outro
tipo de racionalidade. Dispomos de suficiente experincia democr
tica para saber que o aprofundamento do Estado de direito caminha
junto com a ampliao de direitos, que a juridificao das relaes
sociais inseparvel de avanos em termos institucionais e de cultura
poltica democrtica. Tambm dispomos at de centros produtores
de conhecimento jurdico que no mais se pautam pela confuso t
pica do bacharelismo seja com o poder constitudo, seja com a prtica
profissional dos operadores do direito. E, no entanto, a lgica, a auto
nomia e a especificidade prprias do cdigo do direito continuam a
ser desconsideradas por grande parcela no s dos atores sociais, mas
tambm dos cientistas sociais.
O problema , de fato, o da devida compreenso dos diferentes
processos de juridificao das relaes sociais, uma perspectiva que
permite uma anlise bem mais ampla e complexa do papel do direito
do que a limitao representada pelas ideias de judicializao da po
ltica e de ativismo judicial. A correta compreenso do cdigo do
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21/11/11 13:20
 direito e de seu papel estruturante na dinmica institucional permite
primeiramente o acesso quele que o ncleo social mais profundo da
lgica jurdica: seu papel de transformador25. De um lado, o direi [25] Essa ideia tem como ponto de
partida a j mencionada obra de
to formata de maneira decisiva demandas sociais de transformao, Habermas, Direito e democracia. Ain
obrigando os diferentes indivduos, grupos e movimentos sociais a da que no partilhemos de todos os
pressupostos e consequncias que
traduzir suas aspiraes em termos jurdicos, o que pode resultar na sustentam a posio de Habermas,
renovao da gramtica institucional e, at mesmo, na transformao no cabe aqui, entretanto, tratar
especificamente dessas diferenas.
do cdigo do direito. De outro lado, essa lgica estruturante do direito Limitamonos a indicar os pontos
exclui de fato opes, alternativas e demandas que no se veem respal de divergncia mais relevantes: o do
peso a nosso ver excessivo que adqui
dadas na traduo para o cdigo jurdico vigente. re o Direito como mdium na obra
Uma apresentao do papel social do direito que esteja altura da mais recente de Habermas; e a prpria
justificao habermasiana para a se
complexidade do fenmeno tem de ser capaz de manter essas duas parao de poderes, colocada aqui em
perspectivas simultaneamente. Alis, essa dupla perspectiva tam questo a propsito da viso norma
tivista do Direito e da poltica.
bm condio necessria para uma viso crtica do direito. Pois, de um
lado, permite examinar a juridificao em sua especificidade e lgica
prprias, mostrando a ligao ntima entre o enorme peso do direito
no mundo contemporneo e o cdigo que lhe prprio. De outro lado,
permite mostrar os limites do direito e de seu cdigo, apontando para
todos os processos sociais excludos pela juridificao nos termos do
cdigo vigente. Essa abordagem em dupla perspectiva importante
entre outras coisas porque veda as interpretaes unilaterais que aca
bam por fazer do direito um supermdium de coordenao das aes
sociais. Desnecessrio dizer que uma investigao como essa s pode
ser de fato realizada se a pesquisa em direito for realizada em colabo
rao com as demais cincias sociais26. [26] Uma tentativa de pensar o Di
reito criticamente nesses termos
Um exemplo simples e conhecido de muitos a greve e a possi est no cap. 3 da obra j citada, Fuga
bilidade de organizar sindicatos. No final do sculo xix e comeo do do Direito.
sculo xx a greve e a liberdade sindical eram vistas como fatos ilcitos
punidos inclusive pelo direito penal. As foras conservadoras da poca
defendiam uma viso do cdigo do direito que via a organizao de
sindicatos e a realizao de greves como um atentado ao direito de
propriedade e ao cumprimento dos contratos celebrados entre em
pregados e empregadores. Dessa forma, a assim denominada questo
social ficava localizada fora das instituies polticas normais, relega
da aos domnios do ilcito e do crime.
Do ponto de vista do cdigo do direito da poca e das instituies
que o efetivaram, a questo social s podia ser figurada como um
desrespeito ao Estado de direito. Para que a questo social apareces
se como tal foi preciso abordla do ponto de vista de outras cincias,
por exemplo, a cincia da histria. Friedrich Engels em seu estudo
clssico sobre A situao da classe trabalhadora na Inglaterra27 foi [27] Engels, Friedrich, A situao da
classe trabalhadora na Inglaterra. So
um dos autores que levou adiante essa tarefa e contribuiu para que Paulo: Boitempo, 2008.
a questo social e o sofrimento humano que ela embutia viesse luz
sob outra roupagem.

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[28] KahnFreund, Otto, Das sozia
le Ideal des Reicharbeitsgerichts. In:
Ramm, Thilo (org.). Arbeitsrecht und
Politk. Neuwied: Luchterhand, 1966.
[29] Em Rodriguez, J. R. Dogmtica
da liberdade sindical, Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, afirmase que a pro
teo social consagrada no direito
vista como uma espcie de dano
essencial racionalidade do livre
mercado que nunca foi esquecida ou
vista como normalidade institucio
nal pelas foras conservadoras, que
sempre contestaram e combateram
os institutos do assim denominado
Welfare State.
[30] In: Kbler, Friedrich (org.). Ver-
rechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und
sozialer Solidaritt. Frankfurt/Main:
Suhrkamp, 1985.
01_Nobre_opiniao_91_p4a21.indd 17
E foi necessria muita luta social para que a gramtica institucional
se transformasse e, nesse caso, que transformasse o cdigo do direito
a ponto de incluir essa questo em seu interior, com a criao de novos
conceitos jurdicos e de um novo modelo de Estado. A par da batalha
social nas ruas, foi travada uma batalha dogmtica e uma disputa em
torno do desenho institucional no interior do cdigo jurdico para que
fosse possvel criar pouco a pouco um novo modelo de juridificao
que considerasse a greve e a possibilidade de organizar sindicatos
como fatos lcitos. Um retrato dramtico desse processo pode ser visto
no texto de Otto KahnFreund, O ideal social das cortes do Reich, de
193128, em que o autor mostra como os juzes alemes se recusavam a
admitir e aplicar os novos institutos do direito do trabalho consagra
dos pela Constituio de 1918. Nesse momento, para o cdigo jurdico
como concebido pelas foras conservadoras, a proteo social adquiria
caractersticas disformes, impensveis.
O resultado final desse embate foi a transformao radical da com
preenso burguesa dos contratos, do direito de propriedade, do Es
tado e do direito. O direito do trabalho e o Estado social, hoje vistos
como coisa natural, nasceram como um escndalo aos olhos burgue
ses e como uma afronta ao Estado de direito e ao conceito de direito.
Seu poder subversivo permanece vivo aos olhos das foras neoliberais,
fundadas na economia neoclssica, que continuam saudosas da gra
mtica clssica do direito burgus ao se apresentarem como defenso
ras intransigentes do estado mnimo29.
Uma concepo tradicional do direito como a que sustenta as
ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial veda
o acesso a esses processos simultneos de traduo e de excluso
prprios da juridificao. Mais que isso, essa concepo congela
o direito e seu cdigo de tal maneira que a prpria possibilidade
de pensar a regulao jurdica de conflitos sob novas formas so
ciais, legais e institucionais desaparece do horizonte dos atores.
Um entendimento no tradicional do direito e de seu papel social
permite recolocar o problema de fundo presente nas ideias gmeas
de judicializao da poltica e de ativismo judicial em termos
mais frutferos.
A discusso sobre a juridificao vem j de h muito tempo. Seu
pice se deu na dcada de 1980, em conjuno principalmente com o
debate em torno do Welfare State europeu. O texto considerado clssi
co sobre o assunto o de Teubner, Verrechtlichung Begriffe, Merk
male, Grenzen, Auswege30. Nesse artigo, o autor elabora seu famoso
trilema regulatrio, que procura organizar diversos problemas do
direito contemporneo, a saber: (a) tendncia indiferena recproca
entre direito e sociedade; (b) perigo de colonizao da sociedade pelas
leis; e (c) desagregao do direito pela sociedade.
NOVOSESTUDOS 91 NOVEMBRO 2011 17
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 Trocando esse diagnstico em midos, podese dizer, com Teub
ner, que a complexidade da sociedade dificulta cada vez mais a regu
lao. A regulao jurdica pe em risco a identidade e a autenticidade
das relaes sociais pelo uso de categorias que perdem em abstrao e
passam a regular diretamente as diversas formas de vida, danificando
seu funcionamento. Ainda, a proliferao da regulao de inmeros
objetos, a inflao legislativa, faz com que o direito perca em orga
nicidade e coerncia interna, o que dificulta lidar com os conflitos so
ciais por meio de um conjunto articulado de premissas decisrias. A
questo , evidentemente, que esse diagnstico tambm se fixa na gra
mtica do direito que naturaliza a separao de poderes e sua funo,
sem abrir espao para interpretar essa suposta crise do direito como
indcio da transformao de seu cdigo. Utilizamos juridificao aqui
no sentido mais largo e amplo de traduo para o cdigo do direito,
de tal maneira que todos os diferentes sentidos apontados por Teub
ner possam ser reunidos sem se exclurem mutuamente.
Em um sentido bastante importante, a conjuno histrica do
declnio do Welfare State europeu e do debate sobre a juridificao
diz respeito situao brasileira. No porque uma rede de proteo
social dessa magnitude tenha se estabelecido por aqui, mas porque o
fenmeno da juridificao das relaes sociais tomou propores de
grande magnitude aps a promulgao da cf de 1988, especialmente
a partir da segunda metade da dcada de 1990. Ou seja, um processo
de relativa estabilidade democrtica e institucional deu as condies
para que dispositivos constitucionais e toda uma nova legislao in
fraconstitucional pudessem se efetivar, expandindo enormemente o
alcance da regulao jurdica de relaes sociais.
E o momento presente tem ainda outras especificidades que pre
cisam ser tomadas em conta para produzir um diagnstico que possa
dar conta das figuras atuais da juridificao, o que deve permitir reco
locar em novos termos os problemas visados pelas ideias de judicia
lizao da poltica e de ativismo judicial. Gostaramos de destacar
pelo menos dois elementos que parecem centrais.
Em primeiro lugar, o texto constitucional conseguiu fincar razes
no sistema poltico e na sociedade de maneira mais ampla. Pode pa
recer uma obviedade que os mais diferentes atores, defendendo posi
es incongruentes e incompatveis entre si, reivindiquemse da cf
para sustentlas. preciso lembrar que a crtica de que a Constituio
um conto de fadas foi repetida de maneira massacrante durante
pelo menos os dez anos que se seguiram sua promulgao. Uma cr
tica que, maneira das ideias de judicializao da poltica e de ati
vismo judicial, no v que o prprio processo de interpretao e de
efetivao da Constituio um processo poltico cujo resultado no
est predeterminado pelo texto mesmo.

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[31] Entre muitos outros aspectos,
fundamental aqui o mencionado
estudo Sundfeld, Carlos Ari et al.
Controle de constitucionalidade e judi-
cializao: o STF frente sociedade e aos
Poderes, op. cit.
[32] Ver a esse respeito Nobre, M.
Indeterminao e estabilidade: os
20 anos da Constituio Federal e as
tarefas da pesquisa em direito. Novos
Estudos Cebrap, n. 82, nov. 2008.
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Mas nem mesmo a ampla legitimidade de que desfruta a cf sig
nifica que seu sentido esteja fixado. Pelo contrrio, observase em
anos recentes que o stf mais e mais se retira de seu papel de ltima
instncia do Judicirio para assumir mais e mais sua funo de corte
constitucional31. Ou seja, foram anos de intenso debate sobre o senti
do e a efetivao da cf exatamente porque, de um lado, reformas ins
titucionais permitiram que o stf pudesse progressivamente passar a
esse papel, e, de outro, porque o fim do ciclo de reformas iniciado no
governo fhc parece ter se encerrado j no primeiro mandato de Lula,
dando certa estabilidade ao conjunto do texto constitucional32.
Ou seja, a coincidncia de reformas institucionais e de um novo
ambiente poltico permitiram que pela primeira vez a cf pudesse se
tornar de fato o objeto por excelncia da atividade do stf. E, no por
acaso, esse foco no Judicirio coincide ainda com o que se poderia cha
mar de uma onda de racionalizao do Judicirio, representada por
muitas medidas administrativas, mas, principalmente, pela criao do
cnj, em 2005. No temos notcia de um perodo anterior da histria
brasileira em que o Judicirio enquanto tal tenha sido objeto de cons
tante e amplo debate pblico.
A partir dessas consideraes, acreditamos que se torna possvel
recolocar o problema de fundo envolvido nas ideias de judicializao
da poltica e de ativismo judicial em novos termos. Deixando de
lado o normativismo presente nessas noes, o que surge diante dos
olhos um processo de desenvolvimento das instituies democrti
cas que ainda vai encontrar nos conflitos sociais e polticos em curso
respostas para questes como separao de poderes, funcionamento
interno do Judicirio, ou mesmo o que vir a ser compreendido como
direito e direitos. E que, portanto, impossvel compreender esse
processo em toda a sua complexidade sem que a categoria mesma de
esfera pblica passe a desempenhar a um papel decisivo. Ou seja,
em lugar de partir de uma concepo prvia sobre o lugar que deve ocu
par o Judicirio na diviso de poderes, por exemplo, cabe acompanhar
a maneira pela qual vai ser concretamente construda a noo nacional
da independncia entre os poderes bem como o mandamento de
serem harmnicos entre si, segundo diz o texto constitucional.
No h deciso do stf que no seja aplaudida, contestada, cri
ticada. E um dos pontos centrais do debate justamente o do esta
belecimento dos limites de uma corte constitucional e de seu papel
no sistema poltico em sentido amplo. Tambm no mbito aparen
temente restrito organizao interna do Judicirio, os conflitos to
mam propores inesperadas. As prprias medidas tomadas pelo stf
para concentrar e controlar a interpretao da Constituio pem a nu
conflitos entre instncias antes encobertos. Em um sistema misto de
controle constitucional como o brasileiro, essa tenso permanente.
NOVOSESTUDOS 91 NOVEMBRO 2011 19
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 O que no se mostrou at agora ruim. No se trata de eliminar a tenso,
mas de regrla da maneira mais democraticamente aberta possvel, de
tal modo que ela se torne produtiva para a administrao da justia e
para o prprio debate pblico. Apenas para dar um exemplo entre mui
tos: assim como as liminares de primeira instncia em boa medida sal
varam a economia do pas de um colapso quando da vigncia do Plano
Collor, o mesmo exerccio no que diz respeito garantia de acesso a
remdios e tratamentos de sade ganhou tal dimenso que acabou por
se tornar um problema para a administrao do oramento pblico.
Como se v por esses exemplos, abandonar a viso que embasa
as ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial no
significa abdicar de qualquer pretenso normativa. Significa apenas
dar um passo atrs em relao a uma teoria normativa por demais de
terminada, que bloqueia tanto uma boa descrio dos conflitos como
o surgimento de alternativas para encontrar as melhores frmulas ins Recebido para publicao
titucionais de seu regramento democrtico. em 1 de novembro de 2011.
NoVoS ESTudoS
cEBRaP
Marcos Nobre professor do departamento de Filosofia da Unicamp e pesquisador do Cebrap. 91, novembro 2011
Jos Rodrigo Rodriguez pesquisador do Cebrap e editor da revista Direito GV. pp. 520

20 jUDIcIalIzaO Da POlTIca: DFIcITS EXPlIcaTIVOS E BlOQUEIOS NORMaTIVISTaS Marcos Nobre, Jos Rodrigo Rodriguez

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