LA HIPOTECA

La hipoteca es la ms importante, la ms efectiva y eficiente garanta real de las

obligaciones.

Como deca Somarriva es la ms importante de las cauciones.

La ciencia econmica destaca el papel de la hipoteca en el sistema bancario e

inmobiliario.

Es la principal garanta real, es la principal garanta de crditos.

I. CONCEPTO DE HIPOTECA

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que

no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Esta definicin ha sido sumamente criticada por la doctrina, la estiman insuficiente,

incompleta, porque no seala lo que es la hipoteca, y slo se remite al derecho de
prenda.

El profesor Somarriva nos da la definicin doctrinaria que es:

"La hipoteca es un derecho real que graba un inmueble que no deja de permanecer
en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca de manos de quien
la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin".

El profesor apoya la definicin del cdigo. Ya que Bello el sealar que es un derecho
de prenda, nos dice que es un derecho real y que es un contrato. Y la definicin
doctrinaria slo viene a complementar lo que Bello defini resumidamente.

Lo que se subraya es que la hipoteca no se debe definir como contrato, sino que era
un derecho de prenda que se constituye sobre un inmueble.

II. CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA

1) Es un derecho real: Es decir de aquellos que se ejercen sobre cosas sin respecto
a determinada persona y est sealada expresamente en el artculo 577 del
Cdigo Civil.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.

2) Es un derecho inmueble: Esto la diferencia notoriamente sobre la prenda que era

sobre mueble. El artculo 580 nos dice que la cosa se clasifica en mueble o
inmueble de acuerdo a la cosa sobre la cual recae.

La nica excepcin a esta regla es la hipoteca de naves. Es posible hipotecar

las naves (De acuerdo a un tonelaje determinado) y aeronaves, en este caso
pasan a ser acciones muebles.

3) La hipoteca es un derecho accesorio: Al igual que lo que ocurre con la prenda,

por lo tanto, se extingue la hipoteca cuando se extingue la obligacin principal.

Si se traspasa la obligacin principal, se traspasa la hipoteca, porque es un

derecho accesorio.

4) El inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, Es lo que seala el

artculo 2407. La facultad de gozar la finca hipotecada la conserva el constituyente
de la hipoteca.

5) La hipoteca es un derecho preferente: El artculo 2470 lo seala y el artculo

2477 seala que la hipoteca es un crdito de tercera clase.

Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.

Art. 2477. La tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los
respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn
unas a otras en el orden de su inscripcin.
En este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales causadas
en l.
 6) La Hipoteca es indivisible: As lo seala el artculo 2408.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada

parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Esta frmula que aparece compleja en el cdigo, significa que el inmueble en

su totalidad y cada una de sus partes est afecto al pago integral de la deuda y
de cada fraccin de ella. Por lo tanto, el inmueble hipotecado y cada una de las
partes en que se divida, responde al total de la obligacin.

La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble

hipotecado, la extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.

Es decir, la hipoteca permanece hasta que se deba un peso de la deuda y

permanece por el total.

III. CLASES DE HIPOTECA

En la doctrina jurdica y en el derecho comparado existen tres clases de hipoteca.

1. La hipoteca legal: Ser aquella que establece la ley de pleno derecho.

2. La hipoteca judicial : Es aquella que constituye un juez mediante una resolucin
judicial.
3. La hipoteca convencional : Es la que tiene por fuente un contrato de hipoteca.

NOTA: En nuestro sistema no existe la hipoteca judicial, no hay ninguna posibilidad de

que una hipoteca surja de una resolucin judicial.

La mayora de nuestras hipotecas son convencionales, y existe un caso de

hipoteca legal que ms adelante analizaremos.

Pero tiene origen en lo que seala el artculo 662 del C.P.C, a saber:

Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague
de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el
ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por
el partidor.
 Esto supone que hay un juicio de particin, que puede ser hereditario o de otro
orden; donde uno de los comuneros se adjudica un bien raz que era parte de
la comunidad, pero sus derechos son inferiores al valor de la cosa que se
adjudica, por lo tanto queda un saldo.

Ejemplo: Me adjudico un bien que vale 80 millones y slo pago 40 millones,

tengo dos opciones o pago los 40 restantes o constituyo una hipoteca de
manera automtica, porque as la ley lo dispone.

IV. CAPACIDAD EN LA HIPOTECA.

Capacidad de los Contratantes (Qu personas pueden hipotecar): Esta regla

la indica el artculo 2414 inciso 1, a saber:

Art. 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.

Ac se requiere capacidad de enajenacin, no la capacidad general.

Por qu se exige este tipo de capacidad?

RE: Porque se dice que la hipoteca constituye un principio de enajenacin.

Por qu se dice que la hipoteca constituye un principio de enajenacin?

RE: Porque de no pagar la deuda principal, el bien se va a rematar.

Normalmente en los casos en que no se tiene capacidad para enajenar, la ley

dispone que se deba autorizar por el juez o por otras personas la hipoteca.

Ejemplos:

En los casos de los inmuebles del hijo de familia (Menor de edad sujeto a
patria potestad), requiere autorizacin judicial.

En los casos de los pupilos, el curador requiere autorizacin judicial por causa
de utilidad o necesidad manifiesta.

En el caso que se quiere hipotecar bienes races de la sociedad conyugal, el

marido requiere autorizacin de la mujer, que debe ser especfica y debe ser
otorgada por escritura pblica.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones
que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los
derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni
los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo
obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes
sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el
juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo
motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la
mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer
se opusiere a la donacin de los bienes sociales

Para hipotecar bienes races propios de la mujer casada en sociedad conyugal, se

requiere la autorizacin especfica y debe ser otorgada por escritura pblica.

Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su
voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura
pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se
hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artculos 138 y 138 bis.
 En este caso la decisin de la mujer no puede ser reemplazada, como si se puede
en el caso del artculo 1749.

V. SOLEMENIDAD EN EL CONTRATO DE HIPOTECA

Conforme al artculo 2409 del Cdigo Civil, la hipoteca es solemne, en efecto, el

inciso primero de este artculo no seala que "La hipoteca deber otorgarse por
escritura pblica.

Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a
que accede.

Pero resulta, que el artculo 2410 seala que:

Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin
este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la
inscripcin.

Es decir, el cdigo es bastante claro, porque seala que las solemnidades de la

hipoteca son dos,

1. Escritura pblica.

2. Inscribirse en el conservador de bienes races. Este trmite es esencial porque

la fecha de la hipoteca es la inscripcin y no la escritura.

Sin embargo, la doctrina an discute como es la cosa. Porque se plantea el

problema de cul es la finalidad de la inscripcin de la hipoteca:

Somarriva seala que la inscripcin no era solemnidad de la hipoteca y l

estima que la inscripcin es la tradicin del derecho real de hipoteca.

La otra opinin, sostiene que la hipoteca tiene dos solemnidades, pero que
lgicamente la inscripcin sirve para hacer la tradicin. Pero sera
necesario que surja el derecho real de hipoteca su inscripcin, pero la
hipoteca sera perfecta.

Somarriva da las siguientes razones para sealar su tesis:

 a) Mensaje del cdigo civil: Porque en el mensaje se dice que la transferencia y la
constitucin del dominio y la constitucin de todo dominio real exige tradicin. Y la
nica forma de tradicin que corresponde es la inscripcin en el conservador.

Mientras no se inscriba el contrato es perfecto, pero no genera la tradicin.

Vale decir que la inscripcin en el CBR solo tiene efectos como tradicin y la
hipoteca solo con el contrato es vlida.

b) Porque nuestro sistema permite la hipoteca de bienes futuros en el artculo

2419.

Entonces, este artculo permite hipotecar bienes que no existen todava y esa
hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor a inscribir la hipoteca sobre
los bienes que el deudor adquiere y a medida que los vaya adquiriendo.

En esa hipoteca slo puede haber una escritura pblica y as est perfecta.

El que siempre ha sostenido que la hipoteca tiene doble solemnidad fue Fernando
Alessandri, quien seala que las instituciones se tienen que explicar por sus
caractersticas generales.

La regla general en la hipoteca es sobre bienes presentes, por lo tanto, no se

puede sealar que la hipoteca de bien futuro es excepcional y que tenga slo
una solemnidad.

Alessandri tambin sostiene que hay otros casos donde el cdigo utiliz el criterio
de exigir la doble solemnidad, y este es el caso del usufructo (artculo 767).

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no
valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.

NOTA: El Profesor no est de acuerdo con la posicin de Somarriva. Porque segn l

cuando el sentido de la ley no es claro, no se debe desatender su sentido legal para
modificarle su espritu. Y en este caso, el sentido de la ley es ms que claro y nos da a
entender que es una solemnidad que la ley establece en razn de la naturaleza del
contrato.

Vale decir: La hipoteca se perfecciona con la inscripcin en el Conservador de Bienes

Races.

VI. HIPOTECAS QUE SE CELEBRAN EN EL EXTRANJERO RESPECTO DE BIENES

SITUADOS EN CHILE.
 Es posible que en el extranjero se celebren hipotecas de bienes situados en
Chile?

RE: La respuesta es que s, porque el artculo 2411 seala al respecto que:

Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

Vale decir que se debe:

Cumplir con el requisito que la hipoteca debe inscribirse en el conservador de bienes

races. En este caso la doctrina y la jurisprudencia dicen que hay una excepcin el
principio de que "La ley del lugar rige en los actos".

Lo anterior se fundamente en que la hipoteca que se realice en el extranjero debe

necesariamente formalizarse por instrumento pblico, an si en el pas en donde se
constituy la hipoteca, sta puede realizarse mediante instrumento privado.

La razn es una sola: En Chile, el conservador no inscribe instrumentos privados,

slo instrumentos pblicos.

VII. QU COSAS SE PUEDEN HIPOTECAR?

Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean
en propiedad o usufructo, o sobre naves.

Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de

Comercio.

Se debe agregar que tambin se pueden hipotecar las pertenencias mineras.

1) Inmuebles que se poseen en propiedad: Tambin ac existen crticas a la redaccin

de la norma. Por la frase poseer en propiedad.

Lo que se quiere decir es que se pueden hipotecar bienes races de los cuales
soy dueo.

Se puede hipotecar la propiedad absoluta o fiduciaria y tambin se puede

hipotecar la propiedad plena o la propiedad nuda.

2) Hipoteca sobre usufructo: Lo novedoso de esto es que se pueden hipotecar

inmuebles que se poseen en usufructo. Lo que se hipoteca aqu es el derecho de
usufructo, en cambio, el derecho de uso y habitacin no es hipotecable, porque son
derechos personalsimos, y estos son inembargables.
3) Hipoteca de naves: Las que se pueden hipotecar son las naves mayores, es decir
que tengan ms de 50 toneladas de peso. Eso lo seala el artculo 866 el Cdigo de
Comercio.

4) Hipoteca de aeronaves: Artculo 114 en adelante del cdigo de aviacin.

5) Hipoteca de la pertenencia minera: El artculo 218 del cdigo de minera establece

la posibilidad de hipotecar la pertenencia minera.

Lo que se hipoteca el derecho a la pertenencia. Lo cual no impide que el dueo

explote los minerales, ya que una vez que los minerales son sacados, salen de
la hipoteca.

6) Hipoteca sobre bienes futuros:

Est regulada en el artculo 2419, a saber:

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla

inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que
los adquiera.

7) Se pueden hipotecar las cuotas: El artculo 2417 seala que.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su

cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en
razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducar la hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los
otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica,
de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.

8) Uno podra hipotecar una cuota hereditaria: Ahora, para que esa hipoteca pueda
subsistir es necesario que se la adjudique el comunero en esa divisin de la cosa
comn, una cosa que sea hipotecable, si no lo fuere caducara la hipoteca.

La cuota queda condicionada a que me adjudique un bien hipotecable.

9) Se pueden hipotecar bienes en los cuales se tienen un derecho eventual,

limitado rescindible: A esta situacin se refiere el artculo 2416, a saber:

Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
 Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo
dispuesto en el artculo 1491

Por ejemplo: Es posible que yo sea dueo de una propiedad que me la

donaron, pero con una condicin resolutoria. Y le pido el dinero al banco y ste
reclama que tengo dicha propiedad con condicin y yo la entrego con la
condicin misma.

10) La hipoteca de cosa ajena: Ser vlida?

La jurisprudencia, en especial la Corte Suprema, considera que la hipoteca de

cosa ajena adolece de nulidad absoluta porque el artculo 2414 inciso 1 dice que:

Art. 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.

Seala que slo se pueden hipotecar sus propios bienes, y adems le exige
capacidad para enajenar.

En consecuencia, la corte deduce que la hipoteca de cosa ajena est prohibida

por la ley, por lo tanto, la hipoteca es nula, de nulidad absoluta por objeto ilcito.

Somarriva seala que es vlida, porque cuando la norma del 2414 dicen "Sus
bienes" slo habla de la regla general, y no es una prohibicin.

Por otra parte, Somarriva, seala que la Corte Suprema hace mucho tiempo
que indica que la tradicin hecha por el no dueo no era nula. Sino que
inoponible y slo no transfiere el derecho de que se trata.

Adems seala que en materia de prenda, la ley permite la prenda de cosa

ajena (artculo 2390) y que el contrato es vlido mientras el dueo no la
reclame.

Finalmente, Somarriva indica que el derecho de hipoteca se puede adquirir por

prescripcin, conforme a las mismas reglas que el dominio (2498), la nica
posibilidad de que alguien pueda adquirir el derecho de hipoteca por
prescripcin, es cuando el constituyente de la hipoteca no es el dueo.

Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones
legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados.
 NOTA: La importancia de sealar que la hipoteca de cosa ajena es inoponible o adolece
de un vicio de nulidad absoluta, es que si el dueo ratifica que la propiedad est bien
hipotecada, sta no se puede sanear, y lo nico que queda es esperar que el tiempo pase
y prescriba.

11) Podran hipotecarse todos los bienes de una persona?:

RE: La respuesta es que no, as como tampoco pueden venderse todos los bienes de
una persona.

Aqu rige el principio de la especialidad de la hipoteca: Consiste en que se

deben indicar de manera individual y precisa, el inmueble o los inmuebles
hipotecados.

No hay hipotecas generales, lo mismo acontece con la compraventa. Porque

una persona que quiere vender todos los bienes debe especificarlo uno por
uno, y los que no especifican, se entienden que no son parte de la hipoteca.

VIII. OBLIGACIONES DE SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON HIPOTECA

La regla general es que todas las obligaciones pueden caucionarse con hipoteca.

Respecto de las obligaciones naturales: Se puede garantizar con una obligacin

civil.

Respecto de las obligaciones naturales tenemos que tener presente que

slo las hipotecas constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones valdrn.

Es decir, si la obligacin principal es natural, no puede constituir hipoteca el

mismo deudor. Pero, cuando la hipoteca es constituida por terceros, es vlida y
se podr hacer efectiva, no obstante que la obligacin principal sea natural.

Existe tambin aqu aplicacin del principio de la especialidad. Este principio tiene
dos aspectos:

a) Especialidad con el bien hipotecado (no se permiten las hipotecas

generales).

b) En cuanto al crdito garantizado con hipoteca:

 Y esto significa que se debe determinar la naturaleza y el monto de la
obligacin que la hipoteca garantiza.

Este principio se justifica principalmente porque los terceros pueden saber

hasta qu punto est gravado su deudor.

Pueden as apreciar cul es la real solvencia de una persona. Ahora,

excepcionalmente, es posible constituir hipoteca para garantizar una
obligacin de monto indeterminado.

En muchos casos la ley exige que se constituyan hipotecas respecto a

obligaciones de montos indeterminados, es lo que ocurre a propsito de los
curadores, en donde se puede rendir fianza o bien se puede rendir una
hipoteca suficiente.

Porque al momento de iniciar su cargo, el curador no sabe cul ser el monto

de su responsabilidad.

Otro caso ocurre con el usufructuario, el artculo 775 permite que la caucin
sea suficiente.

Y tenemos el caso del 2427:

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para

la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a
no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si
la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.

1. REGLA GENERAL : Monto determinado.

2. EXCEPCIN : Monto indeterminado.

Pero como estas excepciones pueden ser peligrosas para el deudor. El artculo
2431 atena ests excepciones que son una infraccin al principio de especialidad
al sealar que:

Art. 2431. La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del
importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado.
El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la
primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
 Es decir, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, es la misma que ley quien le
pone el lmite y este lmite no es ms del doble del importe conocido o presunto.

El deudor tendr derecho que se reduzca la hipoteca a ese importe.

Establecida la reduccin se deber hacer una nueva inscripcin, en virtud de la

cual no valdr la primera sino en cuanto a la cuanta que se fijare en la
segunda.

Ejemplo: En una primera escritura se deja constancia que la hipoteca se extender a 200
millones, pero en definitiva, el deudor sobre la base de que su deuda es slo de 50
millones. Solicita la reduccin del importe de la hipoteca, de 200 a 100 millones. Y con esa
resolucin se debe hacer una nueva inscripcin donde queda constancia que la hipoteca
slo vale 100 millones de pesos ahora.

Este asunto est ntimamente relacionado con otro problema que ha tenido una
gran discusin, pero que hoy est superado y que dice relacin con la clusula de
garanta general hipotecara. Esta clusula es muy utilizacin actualmente.

La clusula de garanta general consiste en que al momento de constituir una

hipoteca para garantizar una obligacin entre un acreedor y un deudor, a su
vez est clusula garantizar toda deuda que uno pueda tener con dicho
acreedor que por regla general es un banco.

La Corte Suprema en reiterados fallos ha dicho que esta clusula es vlida.

Por qu razones se ha llegado a la conclusin de que la clusula de

garanta general es vlida?

RE: Porque al artculo 2413 en su ltimo inciso nos indica que es posible
constituir una hipoteca antes de constituir una obligacin principal.
Art. 2413. Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los
contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba.

Somarriva agregaba que se puede hacer todo aquello que no est prohibido, y no
existe ninguna norma que prohba la hipoteca con clusula general.

IX. EFECTOS DE LA HIPOTECA.

Dicen relacin con tres aspectos.

1. Con la finca hipotecada.

2. Con los derechos del constituyente de la hipoteca.

 3. Con los derechos del acreedor hipotecario.

1) Efectos con la finca (Inmueble) hipotecada:

La hipoteca tiene un fenmeno que se le denomina "el efecto expansivo", en

el sentido que no slo afecta el inmueble especfico que se trata, sino que a
otros bienes que estn conexos a ese bien principal.

Porque uno podra partir de la base que la hipoteca est afectando al inmueble
por naturaleza, pero adems afecta a otros bienes que estn ligados a dicho
inmueble.

La hipoteca se extiende a:

a) Se extiende a los inmuebles por destinacin: Es decir la hipoteca se extiende

adems a aquellos bienes muebles que se encuentran destinados al uso, cultivo,
de los inmuebles que no puedan separarse sin causar detrimento.

Esta es una consecuencia legal, porque aunque nada se exprese en el

contrato, de todas maneras la hipoteca los alcanza.

Y no slo a los inmuebles por destinacin que existen cuando la finca es

hipotecada, sino a los inmuebles por destinacin adquiridos por posterioridad.

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros.

Pero esta afectacin dura hasta que son enajenados estos bienes. Ya que
pasan a ser bienes muebles y no estn afectados por la hipoteca.
b) Se extiende a los aumentos y mejoras:

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.

Todos estos aumentos, sean por causas naturales o por hecho del hombre,
pasan a ser afectados por la hipoteca.

Estos aumentos pueden ser jurdicos, porque si se hipoteca la nuda propiedad

y luego se consolida por el usufructo va a quedar gravada la propiedad plena.

c) Se extiende a las rentas de arrendamiento:

Art. 2422. Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes.

Cuando se produce la mora en el pago de la obligacin principal, el acreedor

hipotecario adems de pedir el embargo el inmueble hipotecado, puede pedir
las rentas del inmueble arrendado.

Vale decir, tiene derecho a embargar dichas rentas, y una vez embargadas
girarlas a su cuenta para disminuir la deuda.

d) Se extiende a la indemnizacin de vida por los asegurados de los mismos

bienes:

Art. 2422. Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el

arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes.

Entonces aqu lo que se est diciendo es que el bien hipotecado se quema.

Esto es concordante con lo que establece el artculo 555 del cdigo de

comercio, el cual establece una subrogacin de la cosa asegurada por la
indemnizacin que paga la compaa de seguros para ejercitas sobre ella los
privilegios de hipoteca constituidos sobre ella.

Vale decir, se cambia el bien inmueble hipotecado por este bien mueble que es
el dinero que paga la compaa de seguros y sobre este bien se realiza la
hipoteca.

e) Se extiende al precio de la expropiacin del inmueble:

Esta vez es el CPC el que seala la regla (art 924), conforme a esta norma, no
ser obstculo para la expropiacin la existencia de la hipoteca y otros
gravmenes.

El acreedor har valer el valor de la hipoteca a lo pagado por el inmueble

expropiado mediante una tercera de pago.

2) Efectos con relacin al constituyente: Ntese aqu que hablamos del constituyente
y no del deudor, porque la hipoteca la puede constituir el mismo deudor o un tercero.

La regla general es que el constituyente conserva la facultad de disponer respecto

del bien inmueble hipotecado. El artculo 2415 nos dice que:
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos
o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.

Cul es la razn para hacerlo?

RE: Porque en nada perjudica los derechos del acreedor hipotecario, porque
ste tiene un derecho real y puede perseguir sus derechos sobre la finca en
manos de quien est.

Tambin la ley le permite constituir nuevas hipotecas, por qu razn?:

RE: Porque tampoco se perjudica al acreedor hipotecario, porque la hipoteca

ms antigua prefiere a las ms nuevas.

La doctrina se ha planteado el problema si se puede constituir otros derechos

reales, como por ejemplo, un usufructo un censo o una servidumbre.

Nuestra ley no seala una regla general.

La doctrina seala que no se puede constituir otros gravmenes. Porque este

perjudica a los dems acreedores.

En el caso de testador que constituya un usufructo sobre un bien gravado con

hipoteca., Esto lo seala el artculo 1368

Art. 1368. Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos
ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario
se considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones
que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que
siguen:
1. Ser del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la
cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el
usufructo.
2. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario
hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le
reintegre el capital sin inters alguno.
3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda
constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del
artculo 1366.

Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie
legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente
querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los
herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que
el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.

Vale decir.
Puede enajenar.
Puede constituir nuevas hipotecas.
No puede constituir otros derechos reales.

Respecto del uso del goce: La cosa permanece en poder del constituyente. Por lo tanto
conserva las facultades de uso y goce, pero ese uso y goce debe ejercitarse de tal
manera que no perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
EJ: No podra el constituyente demoler la casa que est hipotecada. Porque daa el
acreedor hipotecario.
El artculo 2427 establece la siguiente regla
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para
la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a
no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si
la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
Vale decir, el acreedor tendr derecho a que se mejore la hipoteca o a que le d otra
seguridad suficiente o equivalente. Y si ello no se cumpliere, l puede demandar el pago
inmediato de la deuda, aun cuando exista un plazo. Sera un caso de caducidad del plazo,
porque el constituyente no conserv la cosa de tal manera que no perjudicar al acreedor
hipotecario.
La doctrina indica que es indiferente que ese deterioro se produzca por culpa del
constituyente o por caso fortuito. Se dice que el acreedor ha contratado en consideracin
a la garanta y que le es indiferente cmo fue causado el deterioro. Solo importa que ese
deterioro hace insuficiente la garanta hipotecada.

3.- Efectos respecto del acreedor hipotecario.

Ac se analizan los derechos que este acreedor tiene, estos son tres.
a.- El derecho de venta.
b.- El derecho de persecucin.
c.- El derecho de preferencia.

a.- El derecho de venta: Est establecido en el artculo 2424, a saber:

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

Ahora, cul es la forma de la realizacin de la venta de la finca hipotecada? Estos

bienes hipotecados se realizan conforme a las reglas generales del juicio ejecutivo.
Por lo tanto, estos bienes se debern embargar, y posteriormente vender en pblica
subasta ante el juez que conoce del juicio.
En el caso de la hipoteca de la ley de bancos. Las excepciones que se pueden oponer en
un juicio ejecutivo hipotecario son mucho menores que en la de un juicio ejecutivo comn.

Cuando varios tribunales embargan, la regla general en el juicio ejecutivo es que deben
pedir autorizacin a los otros para rematar. Sin embargo, en los juicios ejecutivos
asociados a la hipoteca de bancos, es quien llega primero al tribunal el primero que
remata, y los dems deben ejercer sus respectivas terceras de pago.

En la prohibicin del pacto comisorio: En la prenda e hipoteca esta clusula dice

relacin con que el acreedor se quede con la cosa.
En nuestra legislacin no puede establecerse la clusula en la cual se establece el
dominio de inmediato el acreedor por no pago de la obligacin hipotecada.
El artculo 2397 inciso segundo establece dicha prohibicin del pacto comisorio.
El hecho que el acreedor haga uso de la hipoteca no priva al acreedor del derecho de
embargar otros bienes. Vale decir, puede ejercer su crdito sobre otros bienes.
Art. 2425. El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del
acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados; pero aqulla no comunica a sta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera.
La hipoteca no comunica la preferencia a otros bienes. El mismo acreedor que embarga la
cosa, es un acreedor de quinta clase, y si embarga el bien hipotecado varia su
preferencia.
Cundo al constituyente no se le pueden embargar los bienes personales? Cuando
la hipoteca se constituy por un tercero para garantizar deudas ajenas.

b.- Derecho de Persecucin: Este es un derecho que se confiere al acreedor para el

evento que la cosa hipotecada pase a terceras personas, por ejemplo, por va de una
enajenacin. Hemos dicho que la hipoteca es un derecho real. Por lo tanto, el acreedor
podr dirigir su accin con quien est en la finca hipotecada.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.

Cuando se hace uso del derecho de persecucin se tiene que actuar en contra de lo que
se denomina "terceros poseedores" cul es el significado de esta expresin a
propsito de la hipoteca? Los terceros poseedores son todas aquellas personas que
detenten a un ttulo no precario, la finca gravada con hipotecada. Pero que no se hayan
obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se le llama tercero para significar que es una persona extraa a la deuda. El caso tpico
es el caso del tercero que constituye una hipoteca para garantizar una hipoteca ajena.
Ese sujeto es un tercero poseedor, tambin aquel que adquiera el inmueble hipotecado, l
no es deudor, es tercero poseedor, pero est en riesgo porque tiene la cosa a un ttulo no
precario.
Hay que tener presente que en el caso de los terceros poseedores para hacer efectiva la
hipoteca se tiene que hacer la accin de desposeimiento. Que significa que el juez le tiene
que dar un plazo de 10 das a esa persona para que abandone la finca hipotecada, de no
hacerlo en 10 das, pueden hacerlo con la fuerza pblica.
El artculo 2430 reitera la idea del tercero poseedor.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender
obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar la disposicin del
artculo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la
simple fianza.
Respecto del tercer poseedor, ste puede hacer abandono de la cosa hipotecada, este
derecho se consigna en el artculo 2426, a saber:
Art. 2426. El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr
abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
El abandono por el tercero poseedor demuestra que no ha infringido ninguna obligacin,
se libera de las molestias y de la responsabilidad de administrar el bien hipotecado, no
abandona el dominio, lo puede recobrar pagando la deuda.
Este tercero pierde todo derecho o sufre este dao patrimonial que significa es perder el
inmueble.
Artculo 2429 inciso tercero.
Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por
el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
En otras palabras, l tiene derecho a que el deudor personal le indemnice la prdida del
inmueble, incluida las mejoras.
La ley establece ese derecho porque hay un empobrecimiento injusto y debe ser
indemnizado por ello.
Con respecto al derecho de persecucin en qu caso termina este derecho de
perseguir la cosa en manos de quin est?
a.- El caso del tercero que adquiere la cosa hipotecada en pblica subasta ordenada por
el Juez: Se conoce como la purga de la hipoteca. No tiene derecho de persecucin. El
remate extingue las hipotecas.
b.- El caso del adquiriente de una finca por causa de una expropiacin por causa de
utilidad pblica: En ese caso es sabido que el acreedor debe hacer valer su derecho
sobre el precio. Recordar que la Constitucin establece que se debe pagar al Contado el
mueble expropiado antes de la expropiacin y se paga el valor comercial.

3.- El derecho de preferencia del acreedor: Esta preferencia est establecida en el

artculo 2470
Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad se
han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por
cesin, subrogacin o de otra manera
La gracia de la hipoteca est en la preferencia y en el derecho de persecucin.
Sabemos tambin que la hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos.

Qu caractersticas tiene esta preferencia:

a.- Es una preferencia especial: Afecta slo a la finca hipotecada. Si hubiera
insuficiencia para cubrir la deuda, el crdito pasa a ser de quinta clase.

b.- Esta preferencia pasa contra terceros: Es decir si el acreedor hipotecario persigue
el inmueble en mano de un tercero poseedor, a este tambin le afecta.
Se aplica el criterio de expansin, vale decir, se hace valer sobre las indemnizaciones del
seguro, lo mismo pasa con el valor de la expropiacin.
De igual manera respecto de las rentas de arrendamiento del bien hipotecado.
Respecto de los bienes inmuebles por destinacin. Todos ellos crditos de tercera clase.

Se pueden presentar dos fenmenos de carcter jurdico que se pueden encontrar con
relacin a la hipoteca, estos son:
a.- Pluralidad de la hipoteca.
b.- Posposicin de la hipoteca.

a.- Pluralidad de la hipoteca: Nuestro sistema lo permite, as lo seala el artculo 2415

Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Ahora, cmo prefieren las diversas hipotecas? la regla la establece el artculo 2477
inciso 2, a saber:
Art. 2477. A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los
respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
En el caso de las hipotecas tengan la misma fecha, es decir, que se inscriban en el mismo
da, van a preferir unas a otras en el orden de sus inscripciones. Para estos efectos, en el
repertorio se tiene que anotar la hora de ingreso de los ttulos para que se vayan
inscribiendo. Y es esa hora la que vale.
b.- Posposicin de la hipoteca: Es un acto jurdico por el cual un acreedor hipotecario
consienta en que se prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Es
decir, la posposicin de la hipoteca es una alteracin a la preferencia, libremente
consentida por el acreedor hipotecario.
Es una renuncia a la preferencia.
La posposicin debe ser de forma expresa.
Ejemplo: Me quedan 10 millones de una deuda y pido otra donde el banco me exige ser el
primer acreedor hipotecario.

X. EXTINCIN DE LA HIPOTECA.

Est tratada principalmente en el artculo 2434 del Cdigo Civil, a saber:

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.
Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el
evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome
razn al margen de la inscripcin respectiva.
Aqu un ocurre un fenmeno similar al que ocurre con la prenda, porque la hipoteca se
puede extinguir por va accesoria o por va principal

1.- Extincin por va accesoria: El artculo 2434 inciso primero nos seala que "La
hipoteca se extingue junto con la obligacin principal", nosotros hemos dicho que la
hipoteca es un accesorio, y por lo tanto, extinguida la obligacin principal, se extingue
tambin lo accesorio, pero, la extincin de la obligacin principal debe ser total, para que
se produzca la extincin de la hipoteca. Caso contrario, se aplica el principio de la
indivisibilidad de la hipoteca.

Normalmente la hipoteca se extingue por va accesoria cuando existe el pago total de

dicha obligacin, sin embargo, si el pago lo hace un tercero que se subroga en los
derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crdito en manos de ste.

Tambin, como lo ha reconocido la jurisprudencia, la hipoteca se extingue con en el caso

de la accin de pago (O dacin de pago: Que es un acuerdo entre el acreedor y el
deudor en virtud del cual se permite que se cumpla la obligacin con un objeto distinto al
que se deba. La jurisprudencia la ha definido como un modo de extinguir las obligaciones
que se caracteriza por la entrega, consentida por el acreedor, de una cosa distinta de la
debida).

En el caso de la novacin hay que tener presente que como se crea una nueva
obligacin, las partes pueden hacer reservas de las hipotecas y en ese caso, la hipoteca
va a garantizar la nueva obligacin, pero si no se hacen reservas, la hipoteca se extingue
al momento de pactar la novacin.
La prescripcin de la obligacin principal acarrea la prescripcin de la hipoteca, y
eso es un asunto que se ve mucho en la prctica. Y es necesario recurrir a un tribunal
para declarar que la deuda principal se extingui por prescripcin, y consecuencialmente
se extingue la hipoteca, a posterior se solicita el alzamiento de la hipoteca.

2.- Extincin por va principal: La obligacin principal continua vigente, pero es la

hipoteca la que se extingue.
Los casos sealados en el artculo 2434 son:
a.- En el evento de la resolucin del derecho del constituyente de la hipoteca: Dice
el inciso segundo que "Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la
constituy, o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales".

Entonces yo hipoteco un bien que lo tengo expuesto a una condicin resolutoria,

evidentemente que si yo hipoteco mi derecho, lo hipoteco con ese evento, con ese riesgo
de extinguirse por una condicin resolutoria. Si el acreedor acepto la hipoteca en esas
condiciones, tendr que aceptar la condicin. Ahora, aqu se tiene que aplicar el artculo
1491, en el sentido de que para que afecte al acreedor hipotecario la condicin
resolutoria, esta tiene que haberse otorgado en el ttulo inscrito en el Conservador u
otorgado por escritura pblica. En caso contrario no le es oponible la condicin
resolutoria.
Vale decir que sujeto el derecho a una condicin resolutoria tendr lo dispuesto en el
artculo 1491, en otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la condicin
resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.

b.- El vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: La hipoteca misma
puede estar sujeta a modalidades, tal como lo seala el artculo 2413 al decir que "La
hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin y desde o hasta cierto da".
El inciso tercero del artculo 2434 nos dice que "Se extingue adems por la llegada del
da hasta el cual fue constituida". En nuestro sistema la hipoteca puede estar su
vigencia condicionada a un plazo, lo reconoce expresamente este artculo; y si se vence
el plazo y la hipoteca no se ha hecho efectiva, la hipoteca termina.

c.- Prrroga que el acreedor le concede al deudor para el pago de la obligacin

principal: Cuando la hipoteca ha sido constituida por un tercero, la hipoteca se extingue.
La nica posibilidad para que la hipoteca siga vigente, sea que el tercero constituya con
su voluntad a aceptar la prrroga, de no concurrir con su voluntad, simplemente se
extingue.
Esta regla la encontramos en el artculo 1649
Art. 1649. La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero
pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la
ampliacin.
d.- La confusin: Esta causal no est sealada en el artculo 2434, sino que se la toma
del artculo 2406 inciso dos que seala que "Art. 2406. Se extingue asimismo cuando
la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo".
La confusin es el modo extinguir las obligaciones cuando se rene en un solo individuo
las calidades de acreedor y deudor a la vez. Entonces en la hipoteca podra pasar que
falleciera el acreedor y tiene un nico hijo que era deudor de una obligacin garantizada
con hipoteca, y l pasa a tener las calidades de acreedor y deudor, y estas se confunden
y se extinguen.

e.- La expropiacin del bien inmueble hipotecado: Una vez expropiado el inmueble se
extingue la hipoteca, pero el acreedor hipotecario puede hacer valer su derecho sobre el
precio de la expropiacin. Esta es una causal que agrega la doctrina.

f.- La renuncia del acreedor hipotecario: El artculo 2434 en el inciso final dice "Y por
la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn
al margen de la inscripcin respectiva". Bueno, el evento de la renuncia por parte del
acreedor hipotecario, requiere que la obligacin garantizada no est pagada, porque si
est pagada la obligacin principal, no hay renuncia. Solo ocurre cuando la deuda est
vigente. En este caso el acreedor puede otorgar una escritura de alzamiento de la
hipoteca para que se haga la correspondiente cancelacin en el conservador. Esto es lo
que ocurre en el purismo doctrinario, sin embargo, la cancelacin es el acto por el cual el
conservador pone fin a la vigencia de la hipoteca. (Seala, que la cancelacin la hace el
conservador, mediante un timbre o una constancia de ello).

g.- La purga de la hipoteca: El artculo 2428 contiene gran parte de las reglas de la
purga de la hipoteca.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.

Regla general inciso 1: Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir

la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.

Excepcin inciso 2: Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero
que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Uno va a comprar un bien inmueble en un remate judicial, la idea es comprar una cosa sin
problemas, la gracia es que el remate judicial sanee la cosa, y uno no tenga que comprar
una cosa con algn tipo de hipoteca. Al comprarla en pblica subasta, ocurre la purga de
la hipoteca.

Requisito inciso 3: La venta debe hacerse en pblica subasta ordenada por el juez: Vale
decir, rematarse a consta de un litigio. Se ha discutido si se produce la purga cuando el
remate se produce ante un juez rbitro. Actualmente la interpretacin de la jurisprudencia
es que tambin produce frente a los remates hechos por jueces rbitros o partidores.

Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios: As lo dice el artculo "Mas

para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta con
citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda"
Se deben citar a todos los acreedores, ya que un acreedor no notificado no le es oponible
la purga. La nica forma que la hipoteca se purgue, es que todos los acreedores sean
citados. Se notifica personalmente o subsidiariamente por el 44 del CPC.
La subasta debe realizarse despus del trmino de emplazamiento: El trmino de
emplazamiento se cuenta desde el ltimo la notificacin del ltimo acreedor hipotecario,
es un plazo comn, que corre cuando notifican al ltimo acreedor hipotecario.
Qu ocurre si no se cita a un acreedor hipotecario y se produce el remate? El
remate judicial es vlido, lo que va a pasar es que la hipoteca del acreedor hipotecario
que no se notific, no se purga, sigue vigente y podr hacer uso de su derecho de
persecucin.

La materia de la purga de la hipoteca est sealada en el artculo 492 del CPC.

Art. 492. (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una
finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente, citados conforme al artculo 2428 del Cdigo Civil,
podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le
ha declarado en quiebra, se estar a lo prescrito en el artculo 2477 de dicho
Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarn en
audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.
Vale decir que tiene las siguientes alternativas a los acreedores hipotecarios de grado
preferente un derecho de opcin:
a.- Pagarse sus crditos con el producto del remate: Hay que pensar que est
establecido para un acreedor preferente.
b.- Conserve la hipoteca siempre que el crdito de que se trate no sea exigible, no
est devengado. Entonces aqu si el crdito no est devengado puede optar por
conservar la hipoteca, ahora, si la deuda de l est vencido, si el deudor est en mora, l
no puede optar por conversar la hipoteca, necesariamente debe optar por pagarse con el
producto del remate.