ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA

Norberto Ungaretti
Desembargador Aposentado

Sob a denominao Da Ordem da Vocao Hereditria abre-

se o Captulo I do Ttulo dedicado pelo novo Cdigo Civil sucesso legtima
(arts. 1.829 a 1.644). No houve, nessa disposio da matria, nenhuma mudana
em relao ao Cdigo anterior (arts. 1.603 a 1.619). Onde houve mudanas, e
significativas, foi nas disposies sobre a matria.
Comeam pela ordem da sucesso legtima, aparecendo, em
primeiro lugar, os descendentes, tal como era antes, mas agora em concorrncia
com o cnjuge sobrevivente, estabelecendo o art. 1.829, I, que a sucesso defere-
se aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da
separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da
comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares.
A regra, pois, que o cnjuge divide a herana com os
descendentes, salvo as hipteses expressamente mencionadas. Na prtica,
entretanto, as excees incidiro mais do que a prpria regra, como facilmente se
percebe. Assim, o cnjuge no concorre com os descendentes quando casado no
regime da comunho universal de bens ou no regime da separao obrigatria,
tendo o legislador aqui se enganado na remisso ao art. 1.640, pois o certo seria
mencionar o art. 1.641, cujo pargrafo nico enumera os casos em que
obrigatria a celebrao do casamento sob o regime da separao de bens. No
concorre tambm quando o regime for o da comunho parcial e o falecido no
tiver deixado bens particulares. A norma faz sentido porque, se o falecido no
deixou bens particulares, ou seja, se os bens que deixou foram somente os
adquiridos depois do casamento e, portanto, comuns, o sobrevivente j ter
participao neles por fora da meao, sendo desnecessrio, ento, que
concorra com os descendentes do falecido nos bens da herana. Vale lembrar
que, no regime da comunho parcial de bens, pode haver bens particulares

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mesmo entre os adquiridos depois do casamento, se incomunicveis por
disposio da lei (art. 1.659).
Resumindo, no que talvez devesse ter sido, por mais precisa
e didtica, a redao do dispositivo: o cnjuge somente concorre com os
descendentes se o regime for o da comunho parcial de bens e o falecido tiver
deixado bens particulares.
Omitiu-se o Cdigo, como se verifica pela redao do
transcrito inciso I do art. 1.829, em relao hiptese de casamento celebrado
sob o novo regime de bens, o de participao final nos aquestos (arts. 1.672 a
1.686). Parece claro, entretanto, que, neste caso, no haver igualmente
concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do falecido, por
clara e inequvoca analogia com o regime da comunho universal de bens. que
aquele novo regime, pela sua natureza e estrutura, tambm de comunho, tanto
que dispe o art. 1.685: Na dissoluo da sociedade conjugal por morte, verificar-
se- a meao do cnjuge sobrevivente de conformidade com os artigos
antecedentes, deferindo-se a herana aos herdeiros na forma estabelecida neste
Cdigo.
A concorrncia, a que se refere o transcrito art. 1.829, I, dar-
se- em todos os bens herdados pelos descendentes do falecido ou somente nos
bens particulares?
Para se entender melhor a questo, preciso considerar,
antes de mais nada, que o art. 1.829 est falando de herana, e no de meao.
Meao outra coisa. Meao a parte do scio sobrevivente no patrimnio de
uma sociedade de dois e que se dissolveu pela morte de um, sendo tal patrimnio
de titularidade igual por parte de ambos os scios, ou seja, cada um tem metade,
donde decorre o nome meao (metade). A metade do patrimnio que toca ao
cnjuge sobrevivente, ento, a meao, e a outra metade, que vai para os
herdeiros, a herana.
Assim, no caso especfico de que estamos tratando, ou seja,
concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do falecido quando
for da comunho parcial o regime de bens e o de cujus tiver deixado bens

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particulares, de ver que o(a) vivo(a) j tem a meao dos bens comuns, pois o
regime de comunho; comunho parcial, mas comunho. Logo, haver
patrimnio comum a ser dividido (embora, bvio, no necessariamente, mas se
no houver patrimnio algum no haver herana, e a no teramos porque
discutir este assunto...). A pergunta : alm da meao, o cnjuge sobrevivente
vai concorrer na totalidade da herana recebida pelos descendentes do falecido
ou a concorrncia vai se limitar aos bens particulares?
Embora a omisso do Cdigo, impe-se, a nosso ver, a
resposta pela ltima alternativa, ou seja, a concorrncia vai limitar-se aos bens
particulares.
Se no for assim, a lei estar privilegiando os casados no
regime da comunho parcial de bens em relao aos que o forem pelo regime da
comunho universal, uma vez que neste simplesmente no h concorrncia
alguma com descendentes, ou seja, o sobrevivente recebe a sua meao e mais
nada. Mesmo que o falecido tenha deixado muitos e/ou valiosos bens particulares
(bens recebidos por doao gravada com clusula de incomunicabilidade, por
exemplo), o(a) vivo(a) no tem nesses bens qualquer participao, recebendo
apenas e to-somente a sua meao nos bens comuns. Ao passo que, se no
prevalecer a interpretao que estamos dando ao disposto no art. 1.829, I, o
casado na comunho parcial de bens ser muito mais favorecido, porque
receber, alm da sua meao, uma parte na outra parte (herana) e mais uma
parte dos bens particulares.
Ora, isso seria, alm de discriminatrio e injusto, contrrio ao
esprito dos dois regimes de bens, pois, para efeitos sucessrios, torna a
comunho parcial muito mais ampla do que a comunho universal, o que
evidentemente contraditrio e ilgico, j que, como se sabe, parcial diz respeito
parte e universal diz respeito totalidade.
Como est redigido o art. 1.829, I, alis, e qualquer que seja a
interpretao que se lhe d, a dissoluo da sociedade conjugal pela morte de um
dos cnjuges, no caso especfico do regime da comunho parcial de bens, j ser
muito mais favorvel ao sobrevivente do que a dissoluo pela separao judicial

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ou pelo divrcio, pois, nesta ltima hiptese, o cnjuge que no proprietrio dos
bens particulares neles no ter qualquer participao, ao passo que, havendo
morte, a participao ser nos bens comuns, acrescida da concorrncia com os
descendentes nos bens particulares.
Pelo menos isso, e no se pode negar que seja assim, tal a
clareza da lei.
Agora, querer acrescentar ainda a participao na herana
recebida pelos descendentes, ou seja, na outra meao, criar situao que
injustificadamente privilegia os casados nesse regime e d a eles, no caso de
morte de um dos cnjuges, vantagens e direitos superiores queles inerentes aos
princpios e s bases em que se estrutura a comunho parcial de bens.
No se pode esquecer, ademais, que no regime da comunho
parcial de bens, freqentemente, os bens particulares so mais valiosos do que os
comuns, como no caso, por exemplo, da herana recebida por um dos cnjuges e
que, naquele regime, no se comunica ao patrimnio do outro (quantos casais
existem que o s ou o mais que tem so bens herdados?) o que significa que,
neles participando por morte do cnjuge, o que lhe sobreviver j estar bem
contemplado, alm da meao nos bens comuns.
Examinadas as hipteses de concorrncia do cnjuge com os
descendentes do falecido, vejamos agora em que bases, do ponto de vista
quantitativo, ela se verifica. Sobre o assunto dispe o art. 1.832: Em concorrncia
com os descendentes (art. 1.829, I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que
sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da
herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Em regra, assim, o cnjuge sobrevivente tem direito a uma
parte igual quela que receberem os que sucederem por cabea, mas haver um
piso, ou seja, um mnimo, se o descendente do falecido com que o sobrevivente
concorrer for tambm seu descendente. Exemplo tpico: me ou pai concorrendo
com filhos.
Como este um trabalho sem pretenses, no considerando
apequenamento recordar, para melhor compreenso do texto, noes

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elementares do direito sucessrio (o que o leitor certamente j percebeu), parece
oportuno lembrar o que sucesso por cabea e sucesso por estirpe. Suceder
por estirpe suceder em grupo, suceder por cabea suceder individualmente.
Assim, por exemplo, se Joo possua os filhos Pedro e Manoel, e, quando Joo
morreu, Manoel j era morto, tendo deixado os filhos Antnio, Jos e Lus, a
herana de Joo vai ser dividida em duas partes iguais: uma para seu filho Pedro
e outra a ser partilhada entre seus trs netos, representando o pr-morto. Diz-se,
ento, que Pedro herdou por cabea e seus sobrinhos herdaram por estirpe,
porque herdaram em grupo, dividindo entre si uma quota igual que o tio recebeu.
Sendo assim, quase sempre se herda por cabea. S se
herda por estirpe quando os herdeiros esto no exerccio do direito de
representao, ou seja, representando algum que j morreu na sucesso
daquele de quem o referido algum teria sido herdeiro legtimo.
Exemplificando, ento, a primeira hiptese mencionada no art.
1.832: morreu Mateus deixando viva e cinco filhos. O regime era o da comunho
parcial de bens e o falecido deixou bens particulares. Sendo assim, ela concorre
com os filhos (art. 1.829, I). Supondo que a herana seja no valor de
R$100.000,00, e devendo a viva receber um quinho igual ao dos que
sucederem por cabea, divide-se a herana em tantas partes quantos sejam os
herdeiros e mais uma, isto , no caso do exemplo dado, em seis partes, cabendo
uma a cada um dos cinco filhos e outra viva. Isto daria quinhes individuais e
iguais no valor de R$16.670,00, faltando, no total, R$0,02 (dois centavos),
diferena esta que, para evitar querelas, o autor deste trabalho se compromete a
pagar a quem de direito, vista e em espcie...
Se, porm, os cinco filhos deixados por Mateus tambm o
forem de sua viva, ento esta ter uma quarta parte da herana, ou seja, R$
25.000,00, dividindo-se os restantes R$ 75.000,00 entre os cinco filhos, o que
daria R$ 15.000,00 para cada um.
E se houver descendentes comuns e no comuns? Nesse
caso, fica afastado o direito do cnjuge quarta parte da herana, pois o que a lei
diz que o seu quinho no poder ser inferior quarta parte da herana, se for

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ascendente dos herdeiros com que concorrer. Dos herdeiros e no de (alguns)
herdeiros. Logo, no sendo ascendente dos (de todos os) herdeiros com que
concorrer, no ter direito quele privilgio.
A no se entender assim, como se entenderia, sem agresso
lgica e ao bom senso? claro que o cnjuge no ter sempre direito quarta
parte da herana; fosse esta a inteno do legislador, no haveria a ressalva: se
for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Por outro lado, se fosse para
dividir primeiro a herana e depois encontrar a quarta parte apenas nos bens
herdados pelos descendentes comuns, ento os descendentes no comuns que
ficariam livres da concorrncia , e neste caso restaria desatendido o art. 1.829, I,
que a imps entre o cnjuge sobrevivente e todos os descendentes do falecido.
Concorre ainda o cnjuge com outra classe de herdeiros: os
ascendentes, conforme estabelece o art. 1.829, II. Esta outra novidade do
Cdigo atual, decorrendo, assim como no caso anterior, do fato de que o cnjuge
foi includo entre os herdeiros necessrios (art. 1.854).
A esta matria, reporta-se tambm o art. 1.837, assim
redigido: Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar 1/3
(um tero) da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente,
ou se maior for aquele grau.
Ascendentes em primeiro grau so os pais, que ficaro, ento,
com dois teros da herana, cabendo ao cnjuge sobrevivente o tero restante. Se
sobreviverem ao falecido apenas o pai ou apenas a me, aumenta a participao
do(a) vivo(a), que passa a ser em metade do acervo hereditrio, o que tambm
ocorrer se o ascendente ou ascendentes sobreviventes forem de grau maior do
que o primeiro, ou seja, se o falecido no deixou pai nem me mas deixou av ou
avs, ou at, somente bisavs, hiptese remota mas no impossvel.
No caso de os ascendentes do falecido serem seus avs,
estes recebem, como visto, a metade da herana. E se forem trs estes avs, por
exemplo, o av e a av maternos e o av paterno, a parte que lhes cabe no ser
dividida por trs, mas por dois, uma para os avs maternos e a outra para o av
paterno, nisso no havendo novidade em relao ao Cdigo anterior. A regra est

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no art. 1.836, 2:
Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os
ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha
materna. o caso: igualdade em grau = todos so ascendentes do falecido em
segundo grau; diversidade em linha = uns so da linha materna e os outros da
linha paterna.
Esclarea-se que a concorrncia do cnjuge com os
ascendentes independe do regime de bens e do fato de serem tais bens comuns
ou particulares.
Consideramos que no foi feliz o legislador ao instituir, nos
termos em que o fez, a concorrncia do cnjuge tambm com os ascendentes.
Pelo menos, deveria ter sido tal participao atenuada, ou excluda mesmo, no
caso de o falecido ter sido casado no regime da comunho universal de bens e em
havendo patrimnio comum. O cnjuge, alm da meao, fica com os benefcios
previdencirios e com os seguros, valendo ressaltar a crescente expanso da rede
de previdncia privada e do uso do seguro em grupo. Os ascendentes, ao
contrrio, no so contemplados com coisa alguma aps a morte do descendente,
no qual, entretanto, s vezes muito investiram, afora os trabalhos e nus, de
variada natureza, decorrentes da criao e educao, e justamente quando, j
idosos, sentem aumentar seus gastos e diminuir suas foras e rendimentos, alm
de haverem perdido o socorro que muitas vezes lhes dava o falecido. claro que
existiro situaes em que o patrimnio do casal foi adquirido em grande ou at
maior parte pelo esforo do cnjuge sobrevivente, mas isso j est coberto pela
meao nos mesmos bens.
Haver, bvio, opinies em sentido diferente da que
estamos manifestando, e nisso no h soluo mais razovel ou menos razovel
do ponto de vista estritamente jurdico, porque matria em cuja considerao
entram razes e sentimentos de outra ordem. De qualquer forma, se tivssemos o
hbito do testamento, ou se, por uma questo apenas cultural, no encarssemos
com tanta indiferena ou desconfiana as alternativas oferecidas por esse
instituto, de prtica milenar, para se prevenir eventuais distores (sempre

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verificveis diante do caso concreto) a influrem no processo sucessrio das
pessoas naturais, esta e outras possibilidades, capazes, em tese, de gerar
injustias, poderiam ser corrigidas ou atenuadas.
A abordagem do problema da concorrncia entre cnjuge e
descendentes e ascendentes acabou por nos fazer adiantar as consideraes
cabveis em torno dos direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente, o qual recebe
sozinho a herana do falecido, ou seja, sem concorrentes, no caso de ter chegado
a sua vez na ordem da vocao hereditria, na qual ele figura como terceiro
colocado, nos termos do art. 1.829, segundo o qual a sucesso legtima defere-se:
III ao cnjuge sobrevivente.
Aqui, como dito, ele no concorre com ningum, nem seu
direito hereditrio tem qualquer relao com regime de bens. que, falta de
descendentes e ascendentes, chegou a sua vez entre os herdeiros legtimos.
Entretanto, no s neste caso, o de ter chegado a sua vez de
herdar, mas tambm no caso de concorrncia com descendentes ou ascendentes,
o cnjuge tem seu direito condicionado s hipteses do art. 1.830: Somente
reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do
outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de 2
(dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara
impossvel sem culpa do sobrevivente.
Portanto, estando separado judicialmente o casal data do
bito (quando se inicia o processo sucessrio), no h falar em direitos
hereditrios do cnjuge. A hiptese de divrcio no est mencionada no
dispositivo, pela bvia razo de que, depois do divrcio, no h cnjuge, mas ex-
cnjuge, e ex-cnjuge no participa, a ttulo nenhum, da sucesso legtima. No
caso de separao de fato h menos de dois anos (sempre se tomando como
data-base aquela em que ocorreu o bito), nenhuma restrio sofre o direito do
cnjuge, mas, se a separao contar mais de dois anos, ele ser afastado da
sucesso, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara
impossvel sem culpa do sobrevivente.
Esta prova deve ser feita, em princpio, no nos autos do

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inventrio, mas em processo parte, pelas chamadas vias ordinrias. Nada
impede, entretanto, que, sendo documental, possa ser apresentada ao Juiz do
inventrio e por este considerada, ouvidos, naturalmente, os demais interessados.
Seria o caso, por exemplo, da inicial de uma ao de oferta de alimentos em que o
ofertante, informando que deixou a residncia do casal, diz que o fez
simplesmente porque deseja reconstituir sua vida com outra pessoa, em nada
culpando seu cnjuge por esta situao. Ou uma carta ou declarao de que
constem afirmaes do mesmo gnero. Enfim, se o cnjuge sobrevivente dispe
de qualquer prova documental no sentido de que a ruptura da vida em comum
deu-se sem culpa dele, esta prova pode perfeitamente ser acolhida no Juzo do
inventrio, desnecessrio, assim, um procedimento parte.
Ainda que, como se verifica, tenha sido favorecido pelo novo
Cdigo Civil, que o alou condio de herdeiro necessrio, o cnjuge
sobrevivente perdeu pelo menos uma vantagem que o Cdigo anterior lhe
conferia: o chamado usufruto vidual. Este incidia quando o regime do casamento
no fosse o da comunho universal e consistia no usufruto, enquanto durasse a
viuvez, da quarta parte dos bens do falecido, se houvesse herdeiros
descendentes, e metade, se os herdeiros fossem apenas ascendentes.
O que permanece, e agora independentemente do regime de
bens, o direito real de habitao consagrado no art. 1.831, assim redigido: Ao
cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem
prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico
daquela natureza a inventariar.
Na vigncia do Cdigo revogado, o direito real de habitao
desaparecia se o(a) vivo(a) contrasse novas npcias (art. 1.611, 2). O texto
novo silencia a respeito, pelo que parece razovel concluir que, se casar outra
vez, o sobrevivente no perde o direito real de habitao que adquiriu pela morte
do ex-cnjuge. Trata-se, entretanto, de matria polmica, pois se poder objetar
que, o(a) vivo(a) casando-se outra vez, um terceiro, o novo cnjuge passar a
desfrutar de direito real de habitao em imvel alheio e sem necessidade de

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pagamento de aluguel ao proprietrio, o que no seria justo. Todavia, no se
poder impedir que o titular do direito real de habitao admita outra ou outras
pessoas como residentes em sua companhia, muito menos se for aquele(a) com
quem eventualmente reconstituir sua vida; e por este fato seu direito no pode ser
afetado. Vista a questo sob outro ngulo, dir-se-ia que, com o novo casamento, o
cnjuge j passou a ter quem o ampare, inclusive materialmente, no sendo
necessrio nem justo, portanto, que continue a desfrutar de um bem que no
seu e cuja fruio est interditada a quem seja seu legtimo dono. Tal argumento,
entretanto, perde fora diante do fato de que, hoje, no h prescrio legal do
dever de um cnjuge sustentar o outro. Enfim, o problema est aberto discusso
e para ele a jurisprudncia haver de encontrar adequada soluo. Nosso
entendimento, entretanto, o manifestado linhas atrs, ou seja, o de que o novo
casamento (assim como a unio estvel) no afeta o direito real de habitao,
porque este direito se incorporou ao patrimnio do que o adquiriu, por disposio
expressa da lei, nas condies por ela estabelecidas, e a perda de tal direito no
est determinada no caso de que se trata. Impe-se considerar, entretanto, que se
o titular do direito vier a adquirir, a qualquer ttulo, outro imvel residencial, deve
liberar aquele em que habitava, para que seus proprietrios o utilizem como lhes
convier.
O direito real de habitao de que trata o comentado art.
1.831, convm sublinhar, independe da participao do cnjuge na herana,
empregada esta palavra, no texto da lei, em sentido amplo (embora sem a
desejvel preciso tcnica), e, pois, abrangendo tambm a meao. Isso se
conclui pela considerao de que, em caso contrrio, o direito real de habitao
deixaria de existir se o cnjuge no fosse tambm herdeiro, e, por outro lado, no
faria sentido a amplitude que o legislador desejou conferir ao referido benefcio:
[...] qualquer que seja o regime de bens. Assim, o que quer que o cnjuge
sobrevivente tenha recebido em razo da morte do de cujus, seja por via da
meao, seja por via da herana, no impede que ele tenha assegurado o direito
real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde
que seja o nico daquela natureza a inventariar. O falecido pode at ter deixado

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outros bens imveis, mas se havia um s residencial, sobre este recair o direito
real de que se cuida. Se o cnjuge, pois, recebeu veculos, aes, dinheiro,
objetos de arte etc., ainda assim ter o direito real de habitao relativamente ao
imvel residencial da famlia, mesmo que a propriedade deste tenha cabido a
outrem, e desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. natural e
conveniente que, na diviso dos bens, dado o princpio da comodidade da partilha,
caiba ao cnjuge sobrevivente, quanto seja possvel, o imvel em que residia com
o falecido, mas, se assim no sucedeu, est ele amparado pelo direito real de
habitao, o que significa que ali poder residir (apenas residir, mas no alugar ou
ceder a terceiros, pois no se trata de usufruto) sem precisar pagar aluguel a
quem seja o proprietrio do imvel.
Colocam-se em quarto lugar entre os herdeiros legtimos os
colaterais at o quarto grau. O parentesco na linha colateral ia at o sexto grau
(art. 331 do Cdigo de 1.916), mas, para efeitos sucessrios, somente at o
quarto grau (art. 1.612). Com o novo Cdigo, a limitao no quarto grau foi trazida
para o prprio parentesco na linha oblqua (art. 1.592). Assim, colaterais de quinto
ou maiores graus no so considerados parentes para efeitos jurdicos, porque
para efeitos afetivos e genealgicos a lei, bvio, no pode impor critrios, nada
impedindo assim que consideremos primos, por exemplo, os tetranetos dos
irmos de nossos tetravs... Mas no para a lei que restringe muito o parentesco
nessa linha. Exemplos de colaterais de quarto grau: os chamados primos-irmos
(aqueles cujos pais ou mes so irmos), o irmo do av (chamado tio-av), o
neto do irmo.
Na linha colateral, tal como na linha descendente (no,
entretanto, na ascendente), existe o direito de representao. Limita-se, porm,
aos sobrinhos, ou primeiros sobrinhos (como se chamava no direito cannico),
no se estendendo aos parentes conhecidos como sobrinhos-netos. Assim, se
morreu uma pessoa cujos herdeiros so os colaterais (pela inexistncia de
descendentes, ascendentes e cnjuge) e esta pessoa deixou dois irmos e quatro
sobrinhos, filhos de um outro irmo que morreu antes, a herana ser dividida em
trs partes, uma para cada irmo do falecido e outra para os quatro sobrinhos. Se

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os sobrinhos, porm, eram cinco, e um deles morreu antes do tio, deixando
tambm filhos, tais filhos, sobrinhos-netos do de cujus, nada herdaro. Sobre o
tema clara a disposio do art. 1.840: Na classe dos colaterais, os mais
prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao concedido
aos filhos de irmos. Aos filhos de irmos: no, portanto, aos netos de irmos.
Embora no tenha lugar na ordem da sucesso legtima,
porque ordem pressupe hierarquia, precedncia ou preferncia, o que no o
caso, o companheiro ou companheira pode suceder nos bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies a que se refere o art.
1.790.
a seguinte a redao desse dispositivo: A companheira ou
o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se
concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for
atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana,
tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com
outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da herana; IV no
havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Antes de examinarmos as diferentes hipteses a
contempladas, convm termos presentes trs coisas: 1) o direito sucessrio
institudo pelo art. 1.790 sobre os bens adquiridos onerosamente e apenas os
que o forem na vigncia da unio estvel, convindo esclarecer que a aquisio
no precisa ter sido feita pelos dois, bastando que tenha sido onerosa; 2) tal
direito no se confunde com o referente meao, que incidir necessariamente
sobre os referidos bens, pois se aplicam, no caso, as regras sobre o regime da
comunho parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros (art.
1.725 c/c art. 1.660); 3) o companheiro ou companheira, nos bens a que se refere
o dispositivo, concorre com todos os herdeiros, variando a extenso
(quantificao) dessa concorrncia. Se no houver concorrentes, herda a
totalidade da herana.
A hiptese do inciso I igual que j vimos quando tratamos

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do art. 1.832. No h dificuldade. Se existem trs filhos comuns, sendo estes os
herdeiros do de cujus, a companheira ou companheiro tendo direito a uma quota
igual quela que cada um deles vier a receber, divide-se a herana por quatro
partes, uma para cada filho e uma para ele ou ela. Exemplo: herana no valor de
R$100.000,00, quatro partes de R$ 25.000,00 cada uma.
A hiptese do inciso II de serem herdeiros filhos apenas da
pessoa falecida. Nesse caso, o companheiro ou companheira receber metade do
que receber cada um dos filhos. Na mesma herana de R$ 100.000,00, havendo
dois filhos, cada um recebe R$ 40.000,00 e o companheiro ou companheira, R$
20.000,00.
A hiptese do inciso III a da concorrncia com outros
parentes sucessveis, ou seja, com ascendentes, cnjuge ou colaterais, e nesse
caso toca-lhe um tero da herana. A possibilidade de concorrncia do
companheiro ou companheira com o cnjuge do(a) falecido(a) no deve ser
excluda, pois o novo Cdigo admite que possa haver unio estvel no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato (art. 1.723, 1) e, conforme j vimos,
se a separao de fato durar mais de dois anos, sendo que essa convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente (art. 1.830), ento teremos possvel
a unio estvel de uma pessoa cujo cnjuge, de quem estava separada de fato,
pudesse vir a ser seu herdeiro e, assim, nas condies especificadas no artigo, vir
a concorrer na sucesso do de cujus com a pessoa com quem este convivia.
Nossa opinio a de que o Cdigo, na parte em que tratou da unio estvel,
cometeu um erro, porque se ela aspira sua converso em casamento, conforme
o texto constitucional que trata da matria (art. 226, 3: Para efeito da proteo
do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento), os
conviventes devero estar livres para casar-se, da decorrendo que unio estvel
no deveria existir seno entre pessoas desimpedidas para se casarem. Mas o
legislador do Cdigo Civil no entendeu assim, e o que est disposto sobre a
matria o que referimos.
Finalmente, a hiptese do inciso IV: no havendo parentes

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sucessveis, o companheiro ou companheira herda sozinho. Parentes sucessveis,
ou seja, parentes com direitos sucessrios garantidos pela lei. Por exemplo: a
relao biolgica pai-filho parentesco, sem dvida nenhuma, mas para o Direito
tal parentesco somente estar apto a produzir efeitos se a filiao for decorrente
do casamento ou, caso contrrio, se houver o necessrio reconhecimento,
voluntrio ou forado, ou, pelo menos, que haja, ainda que em mbito limitado,
prova judicial da referida relao (art. 1.705).
Tudo parece explicado, no referente ao art. 1.790. Mas faltou
indagar (e, naturalmente, responder indagao...): e se alguns dos
descendentes do de cujus forem comuns e outros no? Ou seja, na hiptese mais
freqente: se ele deixou filhos com a esposa e com a companheira, como se
proceder, vista da redao dos incisos I e II? Vejamos um exemplo. O falecido
deixou bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel em que
vivia, no valor de R$ 240,000,00. A companheira tem direito, desde logo,
meao, no valor de R$ 120.000,00. tambm este, pois, o valor da herana
(referentemente queles bens, evidente; se houver mais bens, neles no ter a
companheira nenhuma participao, a ttulo algum). O falecido tinha seis filhos,
sendo trs da esposa de quem era divorciado e trs da companheira. Os primeiros
devem perder mais em favor da me, que ter uma parte igual a cada um deles, e
os segundos devero dividir alguma com ela tambm, mas perdero menos,
porque ao invs de uma parte igual de cada um deles, ela ter direito apenas
metade. Em princpio, sendo seis filhos e havendo uma herana de R$
120.000,00, cada um receberia R$ 20.000.00. Mas cada um deles tem que perder
alguma coisa em favor da concorrente. Ento, os primeiros, os filhos comuns,
perdem cada um R$ 5.000,00, recebendo, pois, quotas individuais de R$
15.000,00. Os trs, em conjunto, perdero R$ 15.000,00, que sero entregues
me deles. Assim, ficar atendida a lei (art. 1.790, I): ela recebeu uma parte igual
(uma quota equivalente) de cada um dos filhos comuns com que concorreu.
Quanto aos outros trs, com os quais ela concorre em proporo menor, cada um
deles receberia tambm R$ 20.000,00, mas vai perder R$ 2.857,15, ficando, pois,
com R$17.142,85. A metade desta importncia R$ 8.571,42. Multiplicando-se R$

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2.857,15 por trs, tem-se R$ 8.571,45. Ficou atendida a lei: a companheira
recebeu metade do que coube a cada um dos descendentes do falecido que no
eram tambm descendentes dela (art. 1.790, II). Ah, sim: h uma diferena de R$
0,03 (trs centavos), o que, se espera, no seja objeto de nenhuma reclamao...
O Cdigo anterior relacionava ainda, entre os herdeiros
legtimos, os Municpios, o Distrito Federal e a Unio (art. 1.603, V). Continuam
tais entes a recolher a herana de quem no tem outros sucessores, mas no
integram mais aquela relao, sendo contemplados separadamente no art. 1.844,
assim redigido: No sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum
sucessvel, ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao Municpio ou
ao Distrito Federal, se localizado nas respectivas circunscries, ou Unio,
quando situada em territrio federal.
A dvida que o dispositivo sugere se, no havendo nenhum
dos herdeiros relacionados no art. 1.829, a herana vai para o Estado ou ser
deferida ao companheiro.
Se a inteno do legislador foi, em tais casos, beneficiar o
companheiro, como parece mais razovel e justo, deve sem demora alterar o
referido dispositivo, porque, do modo como disps, neste e em outros artigos que
lhe so correlatos, no disse o que supostamente pretendeu dizer.
O art. 1.819, que abre o captulo referente herana jacente,
estabelece o seguinte: Falecendo algum sem deixar testamento, nem herdeiro
legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados,
ficaro sob a guarda e a administrao de um curador, at a sua entrega ao
sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia.
Condio, pois, para recolher a herana vacante ser
herdeiro legtimo, coisa que o companheiro no , pois no figura na relao do
art. 1.829.
Por outro lado, a referncia a cnjuge ou companheiro, feita
no art. 1.844, deve ser entendida como cnjuge ou companheiro com direito
sucesso, tal como ocorre com os parentes: parentes sucessveis, expresso
esta que no poderia abranger cnjuges e companheiros por no serem estes

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considerados parentes, mas, se para os parentes a lei exige a condio de
sucessvel, no haveria porque dispens-la em relao a cnjuges e
companheiros.
Assinala-se que o falecido pode ter deixado cnjuge no
sucessvel. Seria o caso, por exemplo, do casal separado de fato h mais de dois
anos, sem que a separao tivesse ocorrido por culpa do de cujus. Este teria
deixado cnjuge, mas cnjuge no sucessvel, ou seja, sem direito sucessrio (art.
1.830). Portanto, pode-se falar em cnjuge sucessvel, porque h, como visto, o
cnjuge no sucessvel. Da mesma maneira, pode-se falar em companheiro
sucessvel, e este o companheiro nas condies do art. 1.790.
Assim, a melhor leitura, leitura sistmica, inclusive, do art.
1.844, que a herana deferida ao Estado se no houver cnjuge, companheiro
ou parente em condies legais de ser herdeiro, valendo lembrar que o
testamento o recurso posto pela lei disposio das pessoas justamente para,
tambm, prevenir ou corrigir situaes de inconvenincia ou injustia criadas pela
aplicao da norma geral ao caso concreto, sem contar que o legislador pode e
deve, a qualquer tempo, melhorar sua obra, quase sempre bem inspirada, mas
muitas vezes mal formulada...

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