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TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LA POLYNSIE FRANAISE

N1500425 RPUBLIQUE FRANAISE


___________

SOCIT ENROBAGE CONCASSAGE ET


INFRASTRUCTURE AU NOM DU PEUPLE FRANAIS
___________

Mme Zuccarello
Rapporteure
___________ Le tribunal administratif
de la Polynsie franaise
M. Retterer
Rapporteur public
___________

Audience du 24 janvier 2017


Lecture du 7 fvrier 2017
___________
39-02-02-03
C

Vu la procdure suivante :

Par une requte enregistre le 30 juillet 2015, la socit Enrobage Concassage et


Infrastructure (ECI), reprsente par Me Herrmann-Auclair, avocat, demande au tribunal :
1) dannuler le march public de travaux pour la mise aux normes et la modernisation
de lclairage public du boulevard Pomare et de lavenue Pouvanaa A Oopa Papeete conclu le
21 juillet 2015 entre la Polynsie franaise et la socit Polynsienne de Rseaux dEtudes et de
Services (SPRES), subsidiairement den prononcer la rsiliation ;
2) de condamner la Polynsie franaise lui verser une somme de 7 992 024 F CFP au
titre du prjudice subi du fait de lillgalit du march pass avec la socit Polynsienne de
Rseaux dEtudes et de Services ;
3) de mettre la charge de la Polynsie franaise une somme de 565 000 F CFP au titre
de larticle L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :


- la socit SPRES a t place en redressement judiciaire par un jugement du tribunal
mixte de commerce de Papeete du 8 septembre 2014 et devait en vertu de larticle 9 alina 4 du
code des marchs publics de la Polynsie franaise et de larticle 3 du rglement particulier
dappel doffres, prsenter une attestation du juge commissaire certifiant la priode
dobservation jusquen septembre 2015, compte tenu de la dure de 9 mois des travaux et de leur
dmarrage alors prvu pour janvier 2015 ; or lattestation produite lors du dpt de loffre ne
lautorisait poursuivre ses activits que jusquau 9 fvrier 2015 et lattestation du 10 avril 2015
produite par la socit SPRES pour complter son dossier est insuffisante ds lors quelle
nindique aucune date ;
- la socit SPRES a t dclare attributaire du march alors que son dossier ntait pas
complet la date limite de dpt des candidatures ; la commission de dpouillement a suspendu
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les oprations douverture pour permettre la SPRES de complter son dossier et lautre
candidate nen a pas t informe, en mconnaissance des dispositions du I de larticle 24 bis du
code des marchs publics de la Polynsie franaise, ce qui caractrise une rupture dgalit entre
les candidats.

Par un mmoire en dfense enregistr le 9 novembre 2015, la Polynsie franaise


conclut au rejet de la requte.

Elle fait valoir que la requte est irrecevable en raison de lexception de chose juge et
quaucun des moyens nest fond.

Par un mmoire enregistr le 17 novembre 2015, la socit Polynsienne de Rseaux


dEtudes et de Services, reprsente par Me Mikou, avocat, conclut au rejet de la requte et ce
quil soit mis la charge de la socit ECI une somme de 150 000 F CFP au titre de larticle L.
761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient quaucun des moyens nest fond.

Vu les autres pices du dossier.

Vu :
- la loi organique n 2004-192 du 27 fvrier 2004 ;
- le code de commerce applicable en Polynsie franaise ;
- le code des marchs publics de la Polynsie franaise ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont t rgulirement averties du jour de l'audience.

Ont t entendus au cours de l'audience publique du 24 janvier 2017 :


- le rapport de Mme Zuccarello, premire conseillre ;
- les conclusions de M. Retterer, rapporteur public ;
- et les observations de Me Pindozzi, reprsentant la socit ECI, celles de Mme
Maurel, reprsentant la Polynsie franaise, et celles de Me Mikou, reprsentant la socit
SPRES.

1. Considrant que, par un avis dappel public la concurrence publi le 10 novembre


2014, la Polynsie franaise a lanc une consultation en vue de lattribution dun march public
de travaux ayant pour objet la mise aux normes et la modernisation de lclairage public du
boulevard Pomare et de lavenue Pouvanaa A Oopa Papeete ; que par courrier du 28 mai 2015,
la Polynsie franaise a inform la socit ECI du rejet de son offre et de lattribution du march
la socit SPRES ; que la socit ECI demande l'annulation du march pass avec la socit
SPRES ou titre subsidiaire sa rsiliation, ainsi que la condamnation de la Polynsie franaise
lui verser la somme totale de 7 992 024 F CFP au titre de son prjudice conscutif son
viction ;

Sur lexception de chose juge :

2. Considrant quaux termes de larticle L. 511-1 du code de justice administrative :


Le juge des rfrs statue par des mesures qui prsentent un caractre provisoire. Il nest pas
saisi du principal () ; queu gard leur caractre provisoire, les dcisions du juge des
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rfrs prcontractuels nont pas, au principal, autorit de chose juge ; que cette procdure
spcifique ne fait pas obstacle ce que le concurrent vinc saisisse ultrieurement le juge
administratif de conclusions tendant contester la validit du contrat conclu ou obtenir
l'indemnisation du prjudice n de sa conclusion ; que, par suite, lexception de chose juge
souleve par la Polynsie franaise doit tre carte ;

Sur la validit du contrat :

3. Considrant quaux termes de larticle 9 alina 4 du code des marchs publics de la


Polynsie franaise, repris larticle 03.01 du rglement particulier dappel doffres : Les
personnes admises la procdure de redressement judiciaire institue par larticle L. 621-1 du
code de commerce dans sa rdaction en vigueur en Polynsie franaise doivent justifier quelles
ont t habilites poursuivre leurs activits pendant la dure prvisible dexcution du march.
A cette fin, elles produisent lappui de leur candidature : () 2 lorsquelles sont en priode
dobservation, une attestation du juge commissaire les habilitant poursuivre leurs activits
pendant la dure prvisible dexcution du march () ;

4. Considrant quil rsulte des dispositions prcites quune socit en redressement


judiciaire nest recevable soumissionner un march public, durant sa priode dobservation,
que si elle a t habilite poursuivre son activit pendant la dure prvisible d'excution du
march par une attestation du juge commissaire ; quil rsulte de linstruction que la socit
SPRES a t place en redressement judiciaire par un jugement du tribunal mixte de commerce
de Papeete du 8 septembre 2014 ; que la priode dobservation a t prolonge notamment par
jugement du 8 dcembre 2014 ; quil est constant que lors du dpt de son offre, la socit
SPRES a produit une attestation du juge commissaire qui lhabilitait poursuivre son activit
jusquau 9 fvrier 2015 ; que le dlai dexcution des travaux tait fix 9 mois compter de la
date de dmarrage des travaux qui devait intervenir en janvier 2015 ; que, par suite, la date
limite de dpt des candidatures, le 15 dcembre 2014, la socit SPRES ne pouvait tre admise
soumissionner au march en cause, et sa candidature tait irrecevable nonobstant la
circonstance que postrieurement, le 11 mai 2005, une nouvelle attestation du juge commissaire
la habilite poursuivre son activit pendant la dure prvisible d'excution du march ;
quainsi la socit requrante est fonde soutenir que la procdure de slection des
candidatures tait vicie de ce fait ;

5. Considrant que, saisi dun recours contestant la validit dun contrat ou de certaines
de ses clauses par un concurrent vinc, il appartient au juge, lorsquil constate lexistence de
vices entachant la validit du contrat, den apprcier les consquences ; quil lui revient, aprs
avoir pris en considration la nature de lillgalit ventuellement commise, soit de prononcer la
rsiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de dcider de la poursuite de
son excution, ventuellement sous rserve de mesures de rgularisation par la collectivit
contractante, soit daccorder des indemnisations en rparation des droits lss, soit enfin, aprs
avoir vrifi si lannulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive lintrt gnral
ou aux droits des cocontractants, dannuler, totalement ou partiellement le contrat, le cas chant
avec un effet diffr ;

6. Considrant queu gard, dune part au vice entachant la validit du contrat, dautre
part la date limite dexcution fixe en septembre 2015 par le contrat, et enfin la circonstance
que la Polynsie franaise fait valoir, sans tre srieusement conteste, quil est indispensable
que les travaux se poursuivent pour des motifs de scurit publique, lannulation du march
porterait une atteinte excessive lintrt gnral ; que dans ces conditions, lexcution de ce
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contrat, qui ne peut tre rsili en raison de limpossibilit de rgularisation du vice qui
lentache, peut se poursuivre ;

Sur la demande indemnitaire :

7. Considrant que lorsquune entreprise candidate lattribution dun march public


demande la rparation du prjudice n de son viction irrgulire de ce march, il appartient au
juge de vrifier dabord si lentreprise tait dpourvue de toute chance de remporter le march;
que, dans laffirmative, lentreprise na droit aucune indemnit; que, dans la ngative, elle a
droit en principe au remboursement des frais quelle a engags pour prsenter son offre; que,
dans le cas o lentreprise avait des chances srieuses demporter le march, elle a droit
lindemnisation de lintgralit du manque gagner quelle a subi ;

8. Considrant que la socit ECI a t classe en deuxime position et quil nest pas
soutenu que son offre naurait pas t retenue si la socit SPRES navait pas t admise
soumissionner ; quelle ntait donc pas dpourvue de toute chance de remporter le march ; que,
dans ces conditions, la socit ECI a droit lindemnisation de lintgralit du manque gagner
en rsultant pour elle, incluant ncessairement, en labsence de stipulation contraire du contrat,
les frais de prsentation de loffre intgrs dans ses charges, mais excluant le remboursement des
frais gnraux de lentreprise qui seraient affects ce march ; que ce manque gagner doit tre
dtermin non en fonction du taux de marge brute constat dans son activit mais en fonction du
bnfice net que lui aurait procur le march si elle lavait obtenu ; que la socit ECI soutient
que la marge nette quelle pratique habituellement est de 4 % (marge brute de 15 % et frais
gnraux de 11%) ; que cependant la Polynsie franaise fait valoir sans tre contredite, dune
part que compte tenu des risques inhrents au march, la marge nette doit tre fixe 2% et
dautre part que le montant des travaux susceptibles de manque gagner doit tre diminu du
montant des travaux faisant lobjet de sous-traitance ; quen consquence et compte tenu du prix
du march conclu, il sera fait une juste apprciation du manque gagner subi par la socit ECI
en lvaluant la somme totale de 3 759 242 F CFP ;

9. Considrant quil rsulte de tout ce qui prcde que la socit ECI est seulement
fonde demander la condamnation de la Polynsie franaise raison de sa perte de chance
srieuse demporter le march en cause ;

Sur les conclusions au titre de larticle L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considrant que les dispositions de larticle L.761-1 du code de justice administrative
font obstacle ce que la socit ECI, qui nest pas la partie perdante dans la prsente instance,
verse la socit SPRES une somme sur ce fondement ; quen revanche, dans les circonstances
de lespce, il y a lieu de mettre la charge de la Polynsie franaise la somme de 150 000 F
CFP quelle versera la socit ECI sur ce fondement ;

DECIDE:

Article 1er : La Polynsie franaise est condamne verser la socit Enrobage Concassage et
Infrastructure la somme de 3 759 242 F CFP.

Article 2 : La Polynsie franaise versera la socit Enrobage Concassage et Infrastructure la


somme de 150 000 F CFP au titre de larticle L. 761-1 du code de justice administrative.
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Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejet.

Article 4 : Le prsent jugement sera notifi la socit Enrobage Concassage et Infrastructure,


la socit Polynsienne de Rseaux dEtudes et de Services et la Polynsie franaise.

Dlibr aprs l'audience du 24 janvier 2017, laquelle sigeaient :


M. Tallec, prsident,
Mme Meyer, premire conseillre,
Mme Zuccarello, premire conseillre.

Lu en audience publique le 7 fvrier 2017.

La rapporteure, Le prsident,

F. Zuccarello J-Y. Tallec

La greffire,

D. Germain

La Rpublique mande et ordonne au haut-commissaire de la Rpublique en Polynsie


franaise en ce qui le concerne ou tous huissiers de justice ce requis en ce qui concerne les
voies de droit commun contre les parties prives, de pourvoir l'excution de la prsente
dcision.

Pour expdition,
Un greffier,