UNIDAD DIDCTICA 1 FUNDAMENTACIN DE LA ONTOLOGA JURDICA

Tema I.- Introduccin. Los dos planos del saber: el plano ontolgico y el
plano crtico o epistemolgico.

1. Preliminares.
Hay que tener en cuenta dos caractersticas de cualquier saber:
Todo saber es adems un comportamiento humano, comprometiendo la
responsabilidad de quien lo ejerce, es decir, no pueden separarse los aspectos
teorticos de los ticos.
Todo saber se refiere a una realidad (el ser de su objeto), no pudiendo reducirse al
mtodo empleado para conocer esa realidad (que sera slo el instrumento).

2. Los distintos planos del discurso: planos lgico, ontolgico y

epistemolgico.*

Metafsica u ontologa: es la especulacin sobre lo que son las cosas el plano metafsico u
ontolgico del saber se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto es tal cosa; de forma total, no
analizando alguno de sus aspectos, sino analizando todos sus aspectos de forma conjunta y
universal).

Lgica: es la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a las cosas (es un instrumento de
la metafsica) el plano lgico del saber nos permite articular conceptual y lingsticamente ese
saber global o universal (el saber del plano metafsico). El saber lgico trata de determinar
universalmente lo que sea el derecho, su naturaleza y esencia, es decir, trata de definirlo, en el
sentido de delimitarlo.
La lgica cumple con respecto a la metafsica el papel de un instrumento de sta. Es decir, sirve para
articular conceptual y lingsticamente el saber metafsico con el fin de poder dar una respuesta
efectiva a las cuestiones que se plantean.

Epistemologa: son las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar sobre las
cosas
-> el plano epistemolgico del saber est constituido por las diversas lgicas materiales (criterios o
perspectivas de conocimiento) que nos permiten conocer lgicamente ese algo.

3. Los planos del discurso en el mbito jurdico.

En el plano metafsico nos preguntamos por el ser del derecho, para lo que necesitaremos el
lenguaje: podemos dar una nica definicin del derecho? No, porque el derecho implica siempre una
relacin entre seres o cosas. Para responder a la pregunta anterior necesitamos el lenguaje, pues
slo por medio del lenguaje podemos decir lo que es el derecho (plano lgico).
Por tanto, para definirlo, debemos acudir a distintas perspectivas epistemolgicas segn el aspecto
del derecho al que demos mayor importancia (norma, hecho social o principio moral). Pero estas
definiciones no lo son en el plano ontolgico (el derecho no es slo norma, o hecho social o principio
moral).
Como la definicin de la naturaleza o esencial de lo jurdico que demos mediante el lenguaje incluir
las definiciones o delimitaciones de los diferentes aspectos que lo comprenden (los aspectos o las
dimensiones normativas, sociales y morales del derecho), tendremos que acudir igualmente a las
diversas perspectivas epistemolgicas de estos aspectos del derecho para delimitar el saber lgico
con el que articulamos el saber metafsico:
La perspectiva normativa, sociolgica o axiolgica.

4. Cabe primar un plano del discurso jurdico sobre los dems? La tesis de
Reale.

En qu plano del saber son ciertas esas concepciones o formas? Son ciertas en el plano ontolgico
o metafsico? Ciertamente no, ya que entonces seran excluyentes entre s.
Si la ontologa tiene por objeto lo que es en tanto que es, y esto comprende universalmente todos
sus diversos aspectos, entonces, si el derecho fuera ontolgicamente, bien una norma, bien un
hecho social, bien un valor moral, al elegir de manera exclusiva y excluyente un solo aspecto de
estos tres, los otros dos aspectos no podran constituir lo que es el derecho en tanto que es; sino, a lo
ms, una participacin o accidente (vulgarmente, un aspecto ms o menos accesorio o
circunstancial) de lo que es propiamente el derecho, al haber sido asimilado exclusivamente a uno
solo de ellos ->Lo que participa de algo no es propiamente ese algo. Por tanto, ninguno de ellos
podr ser propia u ontolgicamente derecho (sino slo un aspecto concreto de l); y eso,
curiosamente, a fuerza de querer cada uno de ellos serlo en exclusividad.
Por otra parte, si la manera de articular el discurso sobre lo que sea el derecho corresponde a la
lgica, y sta lo hace definiendo o delimitando su objeto, parece entonces que no cabr una nica
definicin de ste.
Y, sin embargo, resulta evidente que el derecho es algo. Qu es entonces? Sea lo que fuere, parece
evidente que no puede ser ontolgica, esto es, exclusivamente una norma (aunque segn algn
aspecto pueda ser considerado norma); tampoco un hecho social (con independencia de que pueda
tener un importante aspecto fctico y social), ni, por lo mismo, un valor de tipo moral.
Acaso ser entonces la suma de estos tres rasgos o sentidos ? Esta es la tesis que podramos llamar
eclctica, de M. Reale, quien, al distinguir estos tres elementos o factores del derecho (hecho, valor
y norma), dice que no existen separados unos de los otros, sino que coexisten en una unidad
concreta.
Esta opinin de Reale, que a primera vista parece ser capaz de resolver el problema, no hace sino
complicarlo an ms:
Si el punto de vista ontolgico trata de dar una respuesta a lo que es el derecho en tanto que tal, es
decir, de la naturaleza o esencia de ste, y en opinin de Reale el derecho se reduce a un compuesto
de elementos o factores que coexisten entre s, entonces no se est refiriendo al ser jurdico, a
la naturaleza o esencial de lo jurdico, sino a un compuesto accidental, una mera suma o
agregacin.
En efecto, no siendo ninguno de estos factores o elementos la esencia o sustancia del derecho (es
decir, lo que es propiamente el derecho), la nica sustancia posible, para este autor, se encontrar
en la suma de todos ellos. Ahora bien, como es sabido, la adicin o suma de algo no es sino
lo que se le aade a algo y, por tanto, un accidente, pero el accidente no es sustancia,
sino una suma o aadido a esta. Y siendo la sustancia el objeto propio del saber ontolgico, el
argumento de M. Reale no permitir dar una respuesta a la pregunta ontolgica sobre el derecho,
puesto que no explica en qu consiste la sustancia o esencial de aqul.
Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la importancia de distinguir
los diferentes planos del discurso , pues slo de esta manera podremos dar una solucin realmente
solvente a esta cuestin. Las simplificaciones de cuestiones complejas (y reducir el derecho a uno
slo de sus aspectos o a la suma de todos ellos es una simplificacin), pueden resultar ms o menos
atractiva, pero no dan cuenta de los autnticos problemas, sino que se limitan a plantear
seudoproblemas.

5. Un paso ms: lgica unvoca y lgica analgica.

Como hemos visto, la lgica nos permite articular mediante el lenguaje el ser de las cosas. Esa lgica
puede ser:
Lgica unvoca: articula el ser con arreglo a un nico sentido.
Lgica analgica: admite varios sentidos de un mismo ser.
El derecho no puede articularse mediante una lgica unvoca, como ya vimos, sino mediante una
lgica analgica.
Por tanto, cada definicin de derecho (norma, hecho social o principio moral) ser propiamente
derecho desde su perspectiva epistemolgica concreta (no sin ms, ni excluyendo a las dems).
En resumen: el ser del derecho (plano ontolgico) es nico, pero slo puede ser conocido a travs de
sus diversos sentidos (perspectivas epistemolgicas plano epistemolgico). El plano lgico es el
instrumento que nos permite articular el ser nico del derecho con la diversidad de sentidos en la
que se puede decir o conocer.

Esta distincin nos evita:

Reduccin de tipo ontolgico: la reduccin de los diversos sentidos en que puede
ser dicho el derecho a un primer y nico sentido, anterior a ellos (y que no puede ser
dicho de ninguna manera).
Reduccin de tipo epistemolgico o crtico: la reduccin del ser real del derecho a
uno de sus sentidos o decir es.
 Reduccin de tipo lgico: la reduccin del ser real del derecho a la suma de todos
los sentidos que podemos atribuirle.

6. Reducciones de tipo lgico, ontolgico y crtico.

La reduccin del plano del ser real (plano ontolgico) al plano del ser conocido (plano
epistemolgico): al confundir ambos planos se est entendiendo el derecho como un ser
realmente mltiple por ser diversamente conocido. Es tanto una reduccin epistemolgica como
lgica (supedita el plano del ser al del decir).
La reduccin de los planos lgico y epistemolgico del saber al plano ontolgico: se entiende el
derecho como una realidad anterior y separada de sus sentidos o decir es (y por tanto no
podramos decir nada de ella).
La reduccin del plano ontolgico al plano epistemolgico y a la vez entre las distintas perspectivas
epistemolgicas: el derecho se entiende como un trmino anlogo y no unvoco, pero se configura
uno de los sentidos como el que dice propiamente lo que es el derecho (analogado primero) siendo
las otras perspectivas simples participaciones o accidentes del analogado primero.

Tema II.- La ciencia y la ciencia jurdica. Los modelos de ciencia

jurdica.

1. Ciencia y filosofa. Sentidos del trmino ciencia*.

Nos centramos en el plano epistemolgico: distintas perspectivas o mtodos para decir lo que las
cosas son. En los ltimos siglos, la perspectiva fundamental ha sido la cientfica, por eso puede
considerarse a la epistemologa como filosofa de la ciencia o del conocimiento cientfico (no habla de
la realidad desde el conocimiento cientfico, sino que habla sobre el mtodo, sobre el propio
conocimiento cientfico, no es ciencia sino filosofa).
Conviene aclarar los distintos sentidos del trmino ciencia (BUENO):

Ciencia como saber hacer: arte o tcnica especial para la resolucin de problemas prcticos. (Caso:
Sera el caso de la ciencia practicada por el abogado, el artesano, el mdico o el arquitecto)

Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios: un intento de derivar unos

conocimientos de otros y vincular todos ellos en torno a postulados comunes.( Caso: Es el sentido en
que se entenda en la Edad Antigua y Media. A l se adecuan, por ejemplo, el filsofo escolstico y el
telogo.)

Ciencia en sentido moderno (o ciencia en sentido propio): aplicacin del modelo experimental, con
una base matemtica, a todos los campos del conocimiento. (Caso: La ciencia experimental, como
las modernas ciencias naturales (Fsica, Qumica, Biologa, etc.). El caso ms representativo sera el
de la ciencia practicada por los cientficos de laboratorio.)

Ciencia en sentido contemporneo (o ciencia en sentido impropio): resultado de las clasificaciones

acadmico-administrativas que han parcelado el conocimiento en funcin de necesidades
organizativas impuestas por el Estado. (Caso: Aqu encajaran disciplinas tales como las ciencias de
la educacin, las ciencias econmicas, las ciencias de la informacin, etc. Figuras tpicas de
cientficos en este sentido seran las de los profesionales de la comunicacin, los pedagogos, los
socilogos, los psiclogos... )

Puesto que la tercera acepcin es la que ha tenido mayor fuerza, se ha producido un intento durante
varios siglos de proyeccin de ese modelo experimental (fsico-matemtico) hacia el mbito
filosfico, con un intento de sustituir toda filosofa por ciencia experimental.

2. La ciencia jurdica. Los modelos de ciencia jurdica: sentidos del trmino

ciencia del derecho.*
Existe un nmero amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo jurdico.
Usando la clasificacin ya vista de BUENO, podemos distinguir:
Ciencia jurdica como saber hacer para la resolucin de problemas: es el caso de la
iurisprudentia romana.
Ciencia jurdica como conjunto de deducciones a partir de un principio no sometible a
discusin: es el caso del iusnaturalismo racionalista moderno.
Ciencia jurdica que trabaja con los conceptos extrados de las normas: es el caso de la teora
pura del derecho de Kelsen. Hay un problema al aplicar los modelos metodolgicos de las
ciencias fsico-naturales a la ciencia jurdica, pues su objeto es muy diferente.
Ciencia jurdica ideolgico-administrativa: denominada ciencia por impartirse en el mbito
acadmico de las facultades de Derecho.

Enlazando con el tema I, la prctica totalidad de versiones de lo que es la ciencia jurdica pueden
incluirse en alguno de los siguientes tres supuestos:
Subordinacin del ser real del derecho al modo cientfico de conocerlo: es una reduccin de tipo
epistemolgico, que ha reducido la complejidad de lo jurdico a su carcter normativo (por ser
el sentido que mejor permite aplicar el modelo metodolgico de las ciencias naturales).
Subordinacin del modo de conocer el derecho a su ser real: es una reduccin de tipo
ontolgico, que concibe el derecho como algo dado y anterior, al margen de los diversos criterios
epistemolgicos.
Distincin del plano del ser real (ontolgico) y el del ser en tanto que conocido (epistemolgico),
cada uno en su orden propio: se considera al derecho como un objeto complejo que puede ser
conocido desde diversos criterios epistemolgicos (sin primar uno sobre el resto, pues cada uno
dice algo del derecho en su orden propio).

Tema III.- Los modelos de ciencia jurdica en el

positivismo.
El positivismo privilegia el plano epistemolgico frente al ontolgico, de forma que el iuspositivismo
sera una reduccin de tipo epistemolgico del discurso sobre lo que se entiende por derecho.

1. Positivismo filosfico y positivismo jurdico.

El positivismo tiene su origen en el modelo epistemolgico de las modernas ciencias fsicas o
naturales. Considera que el autntico saber cientfico es el que se basa en los hechos, lo
empricamente constatable, negando cualquier planteamiento metafsico.
Posteriormente evoluciona hacia el empirismo lgico (Crculo de Viena), que entenda el lenguaje de
la ciencia como un lenguaje ideal, de estructura matemtica y que se corresponde de forma infalible
con lo que pretende significar. Consideraban que la filosofa deba limitarse al anlisis lgico de las
proposiciones lingsticas sobre las cosas a travs de procedimientos lgico-formales de tipo
matemtico. Por tanto, aquellas proposiciones o enunciados que no pudieran analizarse por esos
procedimientos se consideraban carentes de significado (por ejemplo, los propios del lenguaje moral)
-> Es una reduccin de tipo lgico en la que el ser real se ve suplantado por el lenguaje.
El modelo positivista de ciencia sigue la siguiente metodologa:
Observacin de los hechos.
Generalizacin de los hechos a travs de un proceso inductivo mediante la formulacin de leyes
comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pueden presentarse al
observador.
Verificacin posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobacin
experimental.
Con este mtodo se pretende describir objetivamente los hechos y eliminar cualquier interferencia
del sujeto observador en el proceso de conocimiento.

El problema es que la verificacin en el mbito de las conductas humanas no es posible. No

obstante, este modelo positivista domin la ciencia jurdica durante ms de un siglo, conllevando el
abandono de toda discusin sobre un derecho natural y centrndose en el derecho positivo vigente
(los hechos).

2. Caracteres generales del positivismo jurdico.

El positivismo jurdico afirma la existencia de un nico derecho, el positivo, negando cualquier
fundamentacin del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a l (lo que se denomina
derecho natural). La direccin predominante del positivismo jurdico es la normativista, consistente
en la reduccin positivista de lo jurdico a las normas positivas: el ordenamiento jurdico. En ese
sentido, las caractersticas del positivismo como teora del derecho seran las siguientes (Norberto
Bobbio):
El elemento esencial del derecho es la coaccin.
La ley es la expresin ms acabada de lo jurdico, por emanar de la voluntad general.
El derecho es imperativo, legitimndose el uso de la coaccin si se vulnera.
El derecho es una construccin coherente, sin antinomias normativas.
El derecho es una construccin completa (el ordenamiento jurdico es pleno), no
hay lagunas normativas.
La aplicacin del derecho se basa en un procedimiento lgico-silogstico
mecnico, eliminndose la subjetividad en la interpretacin y aplicacin de las
normas.
El positivismo se puede presentar en dos versiones:
Extrema: el sbdito (que no ciudadano) debe obediencia absoluta a la ley, por el
hecho de ser formalmente vlida.
Moderada: afirma el deber de obediencia a la ley, pero no slo por su validez, sino
por ser el medio ms adecuado para conseguir un orden basado en la igualdad, la
certeza y la seguridad. Esta sera una concepcin instrumental del derecho.
Hay que tener en cuenta que el positivismo se gesta en un momento histrico de auge de la
burguesa, en el que sta mira con recelo a la tradicin anterior y busca garantizar la seguridad
jurdica de sus relaciones comerciales. La burguesa intenta garantizar su libertad mediante el
gobierno de las leyes, como expresin de la voluntad de la mayora (teniendo en cuenta que el
sufragio era an censitario, por lo que las clases desfavorecidas no tenan influencia en la voluntad
general representada por el Parlamento).

3. La dogmtica jurdica*.
La expresin ms clara del modelo positivista de la ciencia jurdica es la dogmtica jurdica, que
persigue conocer, ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar
su aplicacin. Podemos mencionar las siguientes caractersticas de la dogmtica jurdica:

Es neutral en el aspecto valorativo de su objeto de estudio: las normas. No las

valora, slo las expone y describe.
Elabora un sistema lgico y construye conceptos jurdicos que le permitan ordenar
y sistematizar las normas jurdicas. El objetivo es conseguir un ordenamiento
jurdico pleno y coherente. (por ejemplo, el de sancin jurdica, sujeto de derecho,
derecho subjetivo, responsabilidad jurdica, etc.).
Proporciona criterios para interpretar y aplicar el derecho a travs de mtodos
exegticos (es decir, lo ms objetivos posibles).
Realiza propuestas para conseguir una mayor perfeccin tcnica del derecho positivo
vigente y de la jurisprudencia.
Tiene un carcter nacional, pues estudia un ordenamiento jurdico concreto.

4. La sociologa del derecho*.

Si bien hemos dicho que la direccin principal del positivismo jurdico fue la normativista
representada por la dogmtica jurdica, que entiende que los hechos a estudiar son las normas del
derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar, existen otras direcciones, como la
seguida por la sociologa jurdica, que considera que los hechos a estudiar son los hechos sociales
que justifican o estn detrs de esas normas, y no las normas jurdicas positivas, como en el caso del
iuspositivismo normativista.
Por tanto, el sociologismo sera una reduccin de tipo ontolgico de lo jurdico, frente a la reduccin
epistemolgica que supone el normativismo.
La sociologa del derecho es la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmtica
jurdica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de ciencia jurdica.
Esta nueva ciencia jurdica en el mbito del positivismo jurdico responde a los mismos impulsos y
pretende realizar los mismos objetivos que la dogmtica jurdica, pero, evidentemente, al partir de
unos presupuestos metodolgicos distintos a los de esta ltima, los procedimientos, los objetivos y
los resultados obtenidos son tambin diferentes. As por ejemplo, la sociologa jurdica adquiere sus
fundamentos de esa disciplina general que es la sociologa, y en consecuencia constituye una
aplicacin de sta y de sus mtodos al mbito del estudio de lo jurdico en relacin con lo social,
plantendose, pues, temas como la delimitacin del fenmeno jurdico en la vida social, la incidencia
de aqul en la configuracin general de sta, o en particular de una determinada sociedad, la
incidencia de las normas jurdicas positivas en la sociedad, etc.

Tema IV.- La crisis del positivismo.

1. La quiebra del monismo metodolgico y la crisis del modelo de

ciencia jurdica en el positivismo*.
La quiebra se produce en un momento de cambio poltico, social y cientfico. A nivel social, se
produce un aumento de poder de las clases menos favorecidas, con el movimiento obrero y mayor
importancia de las organizaciones sindicales.
En el mbito cientfico, surgen otros modelos de ciencia contrapuestos al modelo positivista (el giro
lingstico). A nivel poltico, se sustituye el Estado legislativo de derecho por un Estado
constitucional de derecho, motivado fundamentalmente porque ese Estado legislativo resulta
insuficiente para limitar y controlar el poder (como muestran los fascismos del periodo de
entreguerras).

1. Diversificacin de mbitos jurdicos y aumento de las funciones estatales:

A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho ms complejo y
heterogneo, debido a la pujanza en esa poca de las clases medias y la cada vez mayor importancia
de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros. Estas circunstancias produjeron, entre
otras, las siguientes consecuencias:
Una mayor diversificacin de los mbitos jurdicos-> Apareci el derecho laboral como subsistema
jurdico autnomo, y el derecho administrativo experiment un despegue imparable.

El aumento considerable del tamao del Estado -> Se amplan las tareas prestacionales estatales,
as como su intervencionismo, principalmente despus de la segunda guerra mundial, cuando se
expres en el modelo del llamado Estado del bienestar.
Estos factores contribuyeron a mutar la situacin previa y a exigir una nueva respuesta poltico-
jurdica.
Este cambio del modelo de Estado supone un cambio en la posicin de la Constitucin (2.
fortalecimiento de la constitucin), en el ordenamiento jurdico. Tambin una 3.
desaparicin del Estado legislativo . As, mientras en el Estado legislativo tan slo se
limitaba a organizar los poderes del Estado, sin regular los principios a que deba someter su
actuacin; en el Estado constitucional se pasa a modificar su contenido, de manera que se exige
que la Constitucin recoja una serie de derechos fundamentales. As la Constitucin pasa a ser
directamente aplicable, a formar parte como norma del ordenamiento jurdico, pero con un rango
especial, que se caracteriza por su rigidez y por la creacin de una instancia judicial (el Tribunal
Constitucional) que vele porque el resto de normas cumplan con los principios recogidos en ella.
Esta crisis del positivismo supone, por tanto, el paso del derecho de las reglas o las normas al
derecho de los principios (crisis de la ley como expresin formal del derecho). De forma que esos
principios a los que antes hacia referencia el iusnaturalismo y que no se aceptaban por el
positivismo son ahora los protagonistas de la actividad judicial y normativa (ya que esos principios
se expresan en las normas y se tienen en cuenta a la hora de interpretarlas).

2. La crtica a los mitos del positivismo jurdico: neutralidad de la dogmtica

jurdica, proceso mecnico de aplicacin del derecho, seguridad jurdica,
plenitud del ordenamiento jurdico.*
Las principales crticas a los mitos del positivismo son las siguientes:
 Crtica a la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del derecho: pone de relieve
que el proceso silogstico mecnico de aplicacin de la ley que propone el positivismo
presenta tan slo una ilusin de neutralidad, porque el juez siempre ver su aplicacin interferida
por elementos no dogmticos (principios, valores). El juez es simplemente la boca de la ley.
Crtica a la neutralidad de la dogmtica jurdica: la crtica se refiere a que en realidad la
dogmtica jurdica no es ms que una ilusin de neutralidad, una manera de consagrar el poder
vigente, un discurso que le permite su autojustificacin. Desde algunos autores positivistas estas
crticas se han suavizado, abogando por una dogmtica que denuncie los fallos y lagunas del
poder.
Crtica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico: pese a las distintas teoras surgidas
dentro del positivismo para paliar las lagunas existentes en el ordenamiento jurdico y justificar
su plenitud (por ejemplo, la teora de la norma general exclusiva: lo que no est regulado por el
derecho lo est implcitamente por una norma general que excluye su regulacin jurdica),
resulta clara en la actualidad la falta de realismo de este postulado.
Crtica al mito de la seguridad jurdica: se ataca la posibilidad de que exista un derecho objetivo
capaz de resolver todos los conflictos posibles. La seguridad jurdica deja de entenderse como un
ordenamiento jurdico pleno y objetivo o neutral, y pasa a entenderse desde la necesidad de que
las decisiones jurdicas se basen en procedimientos racionales de argumentacin, ms que desde
la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lgico-mecnico predeterminado
por la Ley.

Tema V.- El retorno a la racionalidad prctica*.

1. Panorama general. El llamado giro lingstico.

Parte de las crticas al positivismo se sitan en torno a un problema comn: el lenguaje.
Concretamente, la utilizacin de un lenguaje terico, al que consideraban el nico mbito puro del
discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian su objetividad. La llamada revolucin del
lenguaje o giro lingstico es el marco en el que surgen tendencias que recuperan el carcter
puramente instrumental del lenguaje e intentan urdir un discurso, respetuoso con las diversas
naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a stas y no reduciendo lo real a moldes lgicos.

2. Los modelos hermenuticos*

Para los hermenuticos, el lenguaje es el medio necesario para hacerse cargo de las cosas,
respetando sus naturalezas diversas, evitando su reduccin a la pura lgica. En el mbito jurdico,
esto supone una concepcin de lo jurdico como actividad, praxis o relacin.
En cuanto a los valores, la posicin hermenutica supone la negacin de cualquier pretensin de una
ciencia axiolgicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo jurdico sin
referencia a los valores, a los fines y a la situacin concreta en que se da. Una de las notas ms
caractersticas de la hermenutica es la insistencia en no despojar a cualquier situacin cognoscitiva
de su contexto y su situacin histrico-social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos
neutros, objetivamente describibles por lenguajes formalizados.
En definitiva, podemos resumir la visin positivista como un sujeto situado frente a un objeto que
debe explicar de manera objetiva. Mientras que la hermenutica considera que el sujeto y el objeto
estn inmersos en un contexto que el sujeto debe tener en cuenta para comprender el objeto.
Hay que matizar que la hermenutica no debe entenderse como una metodologa nueva (no es un
cambio de mtodo, no supone una sustitucin del mtodo cientfico al que el positivismo reduce el
conocimiento), sino como una nueva perspectiva sobre lo jurdico, en la que el mtodo usado se
convierte en mero instrumento del fin, que es el conocimiento del objeto. En definitiva, la
hermenutica prima el plano ontolgico frente al epistemolgico (que primaba el positivismo).

3. Los modelos retricos y argumentativos: de la tpica y retrica jurdicas a

la teora de la argumentacin jurdica.*
Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenutica filosfica, han surgido desarrollos que
comparten con ella el rechazo al reduccionismo positivista. Nos vamos a centrar en dos:
La tpica y retrica jurdicas: un tpico es una proposicin aseverativa, expresada tanto en
trminos positivos como negativos, en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. As, el uso
del tpico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario. La tpica se basa en el
dilogo, no siendo propiamente una ciencia o una metodologa.
La retrica es el ejercicio de los diversos tpicos en el razonamiento para provocar determinados
efectos en un auditorio. Pero como cada tpico constituye un lugar propio de expresin, en el mbito
judicial se ejerce conforme a la retrica forense, que se basa en la persuasin del juez a travs de
medios probatorios; en la asamblea conforme a la retrica poltica, tendente a la persuasin, pero sin
finalidad probatoria; en los discursos de homenaje conforme al panegrico, cuyo fin es la alabanza.
Su resurgimiento se debe a la crisis del principio de mayoras tras la segunda guerra mundial y la
exigencia del dilogo, el acuerdo y el consenso para legitimar los actos de formacin y aplicacin
del derecho. La retrica por tanto, no debe entenderse como un conjunto de tcnicas manipuladoras
para cautivar al destinatario, sino como un procedimiento comunicativo de argumentos crticamente
validados.
Estas perspectivas consideran que el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva
cientfica (lgico-formal) sino retrica, dada su naturaleza relacional, dialgica y consensual, y, por
tanto, alcanzable slo mediante tcnicas de argumentacin.

La teora de la argumentacin jurdica: considera que debemos situarnos en el proceso de

decisin jurdica para entender lo jurdico, pues es donde se manifiesta ms claramente la necesidad
de fundamentacin racional. Pero esto no supone reconocer la libre voluntad del juez, sino admitir
la concurrencia de principios morales y polticos como parte del trasfondo normativo del orden
jurdico de una comunidad. De forma que la decisin jurdica no sea tcnica o mecnica, sino
pragmtica, es decir, se sustente en un acuerdo sobre la base de la argumentacin mejor fundada
respecto del derecho positivo existente.

4. Conclusin: el replanteamiento del papel de la ciencia jurdica.

Las concepciones anteriores son un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones jurdicas
del Estado y de las sociedades, provocadas por la globalizacin, la aparicin y crisis del Estado social
y la imposicin del principio de supremaca constitucional.
La conciencia de la complejidad de lo jurdico se resiste al monismo positivista, lo que ha propiciado
la adopcin de un modelo pragmtico que relaciona el mbito de lo normativo con el de lo real,
aceptando su interdependencia.

UNIDAD DIDCTICA 2---LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA DISCUSIN

AXIOLGICA CONTEMPORNEA

Tema VI.- El marco jurdico-poltico de las teoras contemporneas de la justicia:

el trnsito del Estado liberal al Estado social y la crisis de ste.

1. El modelo liberal de Estado*.

Se construye sobre varios conceptos:
Individuo: es una abstraccin operada sobre lo real que prescinde de los aspectos
empricos que forman parte del ser humano (su inclusin en un ncleo familiar y en una
sociedad). La abstraccin descompone la realidad en elementos simples, reduciendo lo social a
individualidades. Pero adems, cada observador destacar como fundamental uno de entre sus
distintos elementos definidores, reducindose por tanto el ser humano en el seno de una red
de relaciones a una sola caracterstica o propiedad, concebida de modo excluyente.
Estado de naturaleza: es el medio terico necesario para colocar en un plano asocial al ser
humano construido de forma individualista. No es un sitio real si no una situacin hipottica en
la que los individuos son totalmente independientes y buscan medios materiales para
conseguir sus fines, lo que les llevar a apropiarse, en la medida de sus fuerzas y capacidades,
de la mayor cantidad de bienes materiales posible. Por tanto, los hombres son libres e iguales
para ser propietarios en el estado de naturaleza.
Pacto o contrato social: la libertad e igualdad del hombre en estado de naturaleza lo
enfrenta a otros hombres, surgiendo la necesidad de constituir instituciones que regulen y
administren la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar para construir una
sociedad poltica con su correspondiente poder poltico.
 Soberana: creados por acuerdo la sociedad y el poder poltico, los sbditos entregan al
soberano su libertad y ste dejar como libertad individual aquella que quede al margen de las
acciones reguladas mediante el derecho (instrumento de gobierno del soberano) y garantizar,
mediante instrumentos jurdicos, la paz y la preservacin de la propiedad.
Pueblo: la burguesa consigui desplazar al monarca o a las asambleas como titulares de la
soberana, sustituyndolos por el pueblo. El pueblo es una abstraccin constituida por la suma
de todos los individuos. La construccin del concepto de pueblo soberano supone el paso de los
individuos de sbditos a ciudadanos, de forma que recuperan la libertad y la igualdad cedidas a
los antiguos soberanos. El pueblo es el elemento personal de los estado, de forma que el Estado
personifica poltica y jurdicamente al pueblo, denominndose Estado soberano a aquel que es
libre e independiente de todo poder exterior.
Ciudadanos: este concepto desplaza al de sbdito, y su significado es el de miembro del pueblo
soberano. Los ciudadanos son libres e iguales. Para que la libertad e igualdad estn libres de
posibles violaciones por los rganos del gobierno es necesario incorporar el derecho subjetivo
natural.
Derecho subjetivo natural: es entendido como previo al derecho positivo emanado del Estado,
porque ya les perteneca a los ciudadanos cuando eran simplemente individuos. Se trata del
derecho natural, y se corresponde en un primer momento (cuando el individuo el sbdito)
con la proteccin de la vida y la propiedad, para ampliarse posteriormente (con el cambio de
sbdito por ciudadano) al respeto y la proteccin de la igualdad y la libertad y los dems
derechos civiles y polticos.
Representacin: es el mecanismo jurdico a travs del cual el pueblo delega su soberana.
Distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado: los lmites establecidos
por los derechos evitan la injerencia del Estado en muchos mbitos de la vida del ciudadano:
dentro de esos mbitos el ciudadano sigue siendo un individuo que se autogobierna. El poder
poltico no debe interferir en ningn mbito definido como privado, pudiendo nicamente
determinar el marco general de las relaciones privadas.

*Vistos estos conceptos, podemos definir el modelo de Estado liberal como el modelo
poltico que se configura como Estado democrtico (pues el poder es atribuido al pueblo
soberana popular-- que cede su ejercicio al poder poltico a travs de la representacin) y
como Estado liberal (pues el poder poltico est limitado por un mbito de libertad del sujeto
garantizado por la positivacin de los derechos subjetivos naturales, llamados a convertirse
en los usualmente denominados derechos fundamentales.

Lo que caracteriza al Estado 1 La representatividad

liberal 2 La garanta de los derechos fundamentales.
son dos elementos
legitimadores
El modelo democrtico-liberal de Estado propio de la modernidad, conforme avanza su
consolidacin, se transformar en el denominado Estado de derecho

El estado de derecho se corresponde con el Estado democrtico-lilberal visto, pero son

dos elementos distintivos:

-La separacin de los poderes del Estado, inicialmente fundidos bajo el comn denominador
de la soberana.
La constitucionalizacin del Estado, entendida como la mera existencia de documento
constitucional, aunque ste no presentara an las caractersticas propias de las constituciones
rgidas dotadas de principios.
El Estado de derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y del liberalismo
burgus y esa garanta supuso un avance considerable respecto a la Constitucin del modelo de
Estado democrtico-liberal. Aunque muchas de las aspiraciones del Estado de derecho no vayan ms
all de su mera proclamacin, el hecho de que se introduzcan elementos de garanta para los
ciudadanos y sus derechos, as como de control sobre los poderes del Estado, ha permitido la
efectiva realizacin material de dichos ideales, y el despertar de la conciencia poltica de los
ciudadanos
 2. El desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social*.
El Estado liberal-democrtico de derecho tiene como mxima carencia el establecer exclusivamente
una igualdad que no implica a los poderes pblicos en su consecucin efectiva.
Esto provoca la aparicin del Estado social, pasando el Estado de ser un mero garante de derechos y
libertades civiles y polticos a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones socio-
econmicas (reconocimiento y garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales, prestacin
de medidas asistencias, o aplicacin de polticas fiscales redistributivas). De este modo, el Estado
social se manifiesta como intervencionista en las relaciones econmicas y productivas.
El Estado social ampla la proteccin de las libertades pblicas al ampliar el concepto de ciudadano,
primero con la inclusin del sufragio femenino y ms adelante con la extensin de los derechos
civiles y polticos. Y tambin ampla el horizonte de la igualdad, con las nuevas polticas econmicas.
La accin intervencionista del Estado social supone que la igualdad deje de ser meramente jurdica
para ser tambin econmica: este modelo de Estado se caracteriza por su intervencionismo en la
economa y la adopcin de funciones socio-laborales (sanidad pblica, seguridad social, educacin
pblica, etc).
Para terminar, mencionar que la principal diferencia entre el Estado liberal y el social es el
fundamento de su legitimidad, mientras en el modelo liberal deriva de la representatividad y la
garanta de derechos civiles y polticos, en el modelo social requiere, adems, la efectiva satisfaccin
de las demandas sociales.

3. La crisis del Estado social*.

Histricamente se sita en la segunda mitad del siglo XX, siendo su icono poltico el mayo del '68. El
Estado social se enfrenta a un dficit de legitimacin, tanto por la imposibilidad de atender una
demanda creciente, como por la crisis de la representatividad real (porque para que el Estado
ejerciera las nuevas funciones sociales era necesario que el poder Ejecutivo asumiera parte de las
funciones del legislativo y se sustrajera parte de su actividad al control de la ley). El poder legislativo
ha quedado entonces relegado a dotar de una apariencia de legitimidad al Estado social,
esencialmente administrativo-burocrtico, que no se corresponde con una autntica
representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven mermada su capacidad decisoria y de
control sobre la actuacin del gobierno.
Junto con esa quiebra de su legitimacin, se produce tambin una quiebra del propio modelo
econmico, creado en una situacin de crecimiento econmico que tampoco se mantiene: el
incremento de la presin fiscal sobre la actividad empresarial a partir de cierto punto reduce sus
beneficios, y se produce una reduccin de la actividad, y con ella una reduccin de los ingresos
fiscales, que no son suficientes para atender las crecientes demandas sociales, y por tanto la crisis
del sistema.
Adems, hay que aadir que el modelo se diseo para estados cerrados, sin tener en cuenta el
efecto de la globalizacin de la economa. La economa se ha globalizado radicalmente durante los
ltimos aos pero no siempre se han globalizado las polticas econmicas para reducir el riesgo de
crisis econmica en el mbito estatal: riesgo que se hace mximo en condiciones de globalizacin
econmica, con el riesgo permanente de deslocalizacin empresarial que aqulla comporta. Y,
puesto que la respuesta a ese fenmeno ha venido comportando en ocasiones la disminucin de las
garantas sociales que son uno de los ncleos del Estado social, en aras de la competitividad, el
Estado social entr en un proceso de quiebra en su configuracin inicial.

Las soluciones a esta crisis son complejas, pues eliminar el carcter asistencial del Estado
intervencionista producir revueltas sociales, pero su mantenimiento no es sostenible. Algunas
posibilidades:
Desde posiciones socialistas: introducir restricciones a la libertad del mercado interviniendo
econmicamente en las empresas globalizadas mediante la participacin parcial del Estado en su
 planificacin y redistribucin del beneficio.
Desde posiciones neoliberales: incrementar los beneficios de las empresas a costa de los logros
socio-laborales para mantener la presin fiscal y conservar el sistema de asistencia social,
aunque con recortes.
Desde las polticas econmicas de oferta: mejorar la productividad mediante la implantacin de
una disminucin de la presin fiscal a las empresas, de manera que se obtengan los mismos
ingresos pero con una menor presin fiscal dirigida a un mayor nmero de empresas. Esta
solucin produce deslocalizacin empresarial, por lo que solucionara el problema en unas
regiones y lo aumentara en otras.

Tema VII.- El papel de los derechos fundamentales en el debate

jurdico-poltico contemporneo: derechos humanos y derechos
fundamentales.

1. Los conceptos derechos humanos y derechos fundamentales*.

En ocasiones se usa indistintamente los trminos derechos del hombre, derechos humanos y
derechos fundamentales para designar una misma idea, a pesar de las diferencias conceptuales.
En primer lugar, todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre, pero
se reserva el trmino derechos del hombre o derechos humanos para aquellos que poseen especial
relevancia jurdico-poltica, por ser inherentes a los hombres independientemente de su situacin
jurdica. Es decir, los derechos humanos son los que pertenecen a los hombres por el mero hecho de
ser tales hombres (si bien su proclamacin a estado hasta tiempos recientes limitada
geogrficamente al territorio nacional en que se realizaba, por lo que eran ms bien derechos de los
ciudadanos).
Para abordar la distincin entre los derechos humanos y los derechos fundamentales caben distintas
perspectivas.

2. Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva

dualista.
Desde este punto de vista, los derechos humanos son un conjunto de criterios morales,
mientras que los derechos fundamentales son un conjunto de derechos subjetivos positivados en la
norma fundamental. Esta es la posicin de G. Robles, que analizamos a continuacin.
Que los derechos humanos sean criterios morales no significa que no tengan relevancia poltica, ya
que el poder constituyente deber tenerlos en cuenta a la hora de elaborar la Constitucin de la
sociedad para que sea considerada como justa.
En cuanto a los derechos fundamentales, son los positivados en la norma fundamental (tienen un
fundamento jurdico-positivo. Si bien, no todos los derechos que recoja la Constitucin sern
fundamentales, sino tan slo aqullos que la norma fundamental recoja bajo esa denominacin.
Por tanto, slo aquellos derechos humanos positivados y que gocen de una especial proteccin
procesal al ser denominador por la Constitucin como tales son autnticos derechos fundamentales.
En el caso espaol, los recogidos en los artculos 14 a 29 y 30 de la Constitucin.
Por el contrario, en el caso de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales y los de
tercera generacin, que no gozan en nuestra Constitucin de ese especial tratamiento procesal, no
estaremos ante derechos fundamentales, sino ante derechos subjetivos constitucionales (Contraer
matrimonio, propiedad privada, herencia y trabajo) o principios de poltica legislativa(proteccin de la
salud, acceso a la cultura, disfrutar de un medio ambiente adecuado, vivienda digna).

3. Derechos humanos y fundamentales desde una perspectiva monista.

Este planteamiento considera que tanto los derechos humanos como los fundamentales son tales por
su positivacin. Esta es la postura de Luigi Ferrajoli, que analizamos a continuacin.
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a
todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con
capacidad de obrar. Derecho subjetivo es cualquier expectativa de prestacin o de no sufrir lesiones
adscrita a un sujeto por una norma jurdica. Y status es la condicin de sujeto idneo para ser titular
de situaciones jurdicas o autor de actos, prevista tambin por una norma jurdica. No es por tanto el
tipo de norma ni su contenido lo que los convierte en fundamentales, lo que es indiferente, sino el
hecho de estar atribuidos a todas las personas en cuanto tales, a todos los ciudadanos o a todas las
personas con capacidad de obrar (su universalidad). Por ser universales estos derechos, no son
alienables ni negociables.
Se considera que cuanto menos restrictivo sea el grupo de sujetos, ms extensa ser la igualdad
garantizada por el ordenamiento jurdico. Y que cuanto mayor sea la calidad de los derechos
cuantitativa y cualitativamente (su contenido), mayor ser la intensin de la igualdad.
Segn los criterios de atribucin (personalidad jurdica plena -que abarca la capacidad jurdica y la
de obrar-- y personalidad), Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:
Derechos de la personalidad: corresponden a todos los ciudadanos.
Derechos de ciudadana: corresponden slo a los ciudadanos.
Derechos primarios o sustanciales: corresponden a todas las personas con capacidad de obrar.
Derechos secundarios o instrumentales o de autonoma: corresponden slo a las personas con
capacidad de obrar.
Entrecruzando esos cuatro tipos se obtiene la siguiente clasificacin de derechos:
Derechos humanos: son derechos primarios y se atribuyen a todas las personas. Por tanto, los
derechos humanos son una clase de derechos fundamentales de extensin universal. Derecho a la
vida y a la integridad personal, la libertad personal y de conciencia

Derechos pblicos: son derechos primarios reconocidos slo a ciudadanos. El derecho de

residencia, el derecho de reunin y asociacin, las garantas penales y procesales, etc.

Derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurdica
plena, e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonoma privada y
el contenido contractual o negocial como el derecho a la libertad contractual o el derecho a la
libertad de empresa

Derechos polticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con
capacidad de obrar. Son derechos de autonoma poltica y vienen a colmar las exigencias de la
representacin y la democracia poltica, como el derecho al voto o el derecho de acceder a
cargos pblicos
Adems, separa los derechos fundamentales de sus garantas, pues considera que el hecho de que
un ordenamiento jurdico no establezca un sistema de garantas para los derechos
fundamentales slo implica una laguna en el ordenamiento que debera ser subsanada. Por tanto,
Ferrajoli incluye como derechos fundamentales muchos de los que otros autores rechazan, y lo hace
con una argumentacin terica positivista y analtica.

Tema VIII.- Principios, reglas y valores (I): las normas en una

perspectiva no formal.

1. Planteamiento general: la cuestin de los valores tras la crisis del

formalismo.
Con la crisis del formalismo no slo se ha superado el positivismo, sino tambin la contraposicin
iusnaturalismo-positivismo, que slo permita dos posturas respecto a los valores:
Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurdicas, realizado desde una instancia
superior a ellas: iusnaturalismo.
Estimar que no existe dicha instancia superior y que todo juicio sobre las normas jurdicas
se har desde fuera del ordenamiento jurdico (en base a principios extrapositivos): positivismo
jurdico.
Con dicha crisis se retoma la discusin sobre los valores jurdicos (bajo la denominacin de
principios) y esencialmente sobre el principio justicia. Esta situacin est relacionada con la crisis de
la ley como forma normativa suprema (por ser manifestacin de la voluntad general al travs del
parlamento), dado que el refuerzo de los principios se hace en detrimento de la fuerza de la ley.
As, se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios crticos,
valoraciones sobre la ley, sin dejar de ser ellos mismos parte del ordenamiento jurdico (es decir, la
crtica a la ley se hace desde fuera de la ley, pero no desde fuera del ordenamiento jurdico).

2. Los principios como instancias intermedias entre reglas y valores*.

Hay que aclarar que en lo sucesivo no nos referimos a los principios en el sentido tradicional en que
aparecen en la doctrina civilista, en el marco de un derecho privado circunscrito a las relaciones
entre particulares, pues el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurdicos (y en particular
sobre el principio de justicia) se ha ido desplazando desde el mbito de las relaciones entre
particulares al del derecho pblico (relaciones entre los ciudadanos y el Estado).
Organizar la compleja actuacin caracterstica de los estados intervencionistas requiri una
reordenacin del Estado, que condujo a la aparicin de las constituciones rgidas, provistas de
catlogos de derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garanta. As, en el Estado
constitucional de derecho no es posible concebir principios sin derechos que los concreten ni
derechos sin principios que los informen. Por tanto, los principios no son puramente extrapositivos
(pues se concretan en derechos) ni meramente positivos (no se reducen a la forma de la ley como
nica fuente del ordenamiento jurdico). Evitamos as caer en reduccionismos.
Por tanto, podemos poner en relacin los siguientes conceptos:
Los valores de un ordenamiento jurdico no son cosas, si no juicios: Enjuician relaciones entre
personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por la comunidad
poltica.
Los principios del ordenamiento son el criterio de dichos juicios, no son tampoco cosas diferentes
de los valores, sino una abstraccin de stos que permite expresarlos en los distintos mbitos del
ordenamiento.
Los derechos fundamentales son la forma en la cual se concretan los principios.
Las normas son la expresin de esos principios que informan los derechos.
Un ejemplo: en el Estado social el reparto de bienes entre los ciudadanos es la cuestin fundamental
de toda teora de la justicia y se realiza a travs de relaciones entre el todo poltico y los ciudadanos
y relaciones entre los ciudadanos. De modo que, el principio (justicia), condensa valores (igualdad
aritmtica y proporcional) y se concreta en el ordenamiento a travs de derechos fundamentales
(igualdad ante la ley, acceso a cargos pblicos), expresndose adems en normas (arts. 14 y 23.2
CE).
Por tanto, los cuatro trminos (valores, principios, derechos y normas) son distintos aspectos de lo
jurdico, refirindose a lo mismo de un modo o bajo un aspecto distinto.

3. El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho.

Como hemos visto, la crisis del Estado legislativo de derecho culmina en el Estado constitucional de
derecho, en el que la Constitucin sustituye a la ley como pieza fundamental. As, mientras en el
marco del positivismo no caba un discurso autnomo sobre la justicia, en el nuevo panorama, el
discurso sobre los principios penetra en el ordenamiento jurdico (y por lo tanto, el discurso sobre el
principio justicia tambin).
Como hemos visto, en el Estado constitucional de derecho ya se puede hacer un anlisis de los
principios desde dentro del ordenamiento jurdico, desapareciendo la disyuntiva iusnaturalismo-
positvismo.
Por tanto, la Constitucin ha desbordado la condicin que le atribuan las interpretaciones de tipo
liberal (como ley de organizacin del Estado y garanta de la separacin de poderes), pues se le ha
aadido un contenido, recogiendo los principios informadores del ordenamiento jurdico, de modo
que se convierte en norma aplicable directamente por los jueces, pero no por ello pierde su carcter
de norma suprema, en la cspide del sistema de fuentes.

4. El replanteamiento del vnculo entre la democracia y los derechos

fundamentales.
Mientras en el Estado liberal la democracia era entendida nicamente como el triunfo de la regla de
las mayoras, con la evolucin impuesta por el Estado constitucional de derecho no slo se exige el
establecimiento por la Constitucin de una serie de reglas para regular el acceso de las mayoras al
poder, sino tambin el respeto de los derechos de las minoras, pues no olvidemos que el Estado
constitucional de derecho se legitima en parte por el respeto a los derechos fundamentales.
Se produce en este punto un problema, ya que para garantizar esos derechos se imponen las
Constituciones rgidas, y esto supone que se hace extremadamente difcil alterar el contenido
recogido de esos derechos fundamentales, menoscabando la libertad de decidir de la voluntad
general. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Constitucin rgida no es inmodificable, sino
que exige un elevado grado de consenso para su modificacin (mayoras cualificadas), no siendo, por
tanto, un obstculo insalvable, sino tan slo un control necesario para evitar que una modificacin
importante del contenido de los derechos sin una mayora poltica suficiente.

Tema IX.- Principios, normas y valores (II): el papel de la

jurisdiccin constitucional. La aplicacin normativa directa de la
Constitucin.

1. El sentido de la jurisdiccin constitucional*.

Desde el comienzo de la Revolucin francesa existieron en el sistema continental medios de control
de la manera en que los jueces y tribunales aplicaban las leyes.
El primero de esos sistemas, surgido en Francia, consista en un rgano parlamentario de control
judicial que persegua poner a salvo las leyes frente a su posible interpretacin tendenciosa por los
jueces. Esta institucin, junto con un rgano jurisdiccional especfico y vinculado tambin al
legislativo (Tribunal de Cassation) pretendan mantener el ordenamiento jurdico preservando la ley,
por ser la fuente emanada de la voluntad general.
Superado el receso hacia los jueces, surge en Austria un rgano judicial especfico (ya no ligado al
poder legislativo) con el fin de controlar la adecuacin de las normas a la Constitucin. Teniendo en
cuenta que an no nos encontramos en un Estado constitucional de derecho, no se trataba de que se
adecuasen al contenido material de derechos (pues era inexistente) sino tan slo de asegurar que se
cumpla con la organizacin del sistema y las funciones que los distintos rganos tenan atribuidas.
Con la evolucin hacia el Estado constitucional y el modelo rgido de Constitucin, la misin de los
tribunales constitucionales a pasado a ser el control de la adecuacin de las leyes a los principios
constitucionales.

2. La aplicacin normativa directa de la Constitucin: el juicio de ponderacin

y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales*.
Como hemos visto, una de las caractersticas del nuevo modelo constitucional es el carcter de
norma directamente aplicable de la Constitucin, con independencia de las leyes que la desarrollan.
Esto plantea una dificultad, ya que los principios no son nunca mutuamente excluyentes, como las
reglas, de modo que en caso de contradiccin no se puede declarar nulo a uno de ellos ni hacer una
excepcin a favor del otro, sino tan slo establecer una relacin de preferencia condicionada, de
manera que en ocasiones triunfar un principio y otras veces su contrario (esto es el juicio de
ponderacin-- frente a la subsuncin del positivismo en el que el juez se limitaba a subsumir el caso
juzgado en el supuesto de hecho recogido en la ley). Dicha ponderacin se presenta en dos casos:
con motivo del control de la constitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional y con motivo
de la interpretacin de la ley por los jueces ordinarios.
No se puede olvidar que la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitucin no libera
al juez ordinario de la vinculacin a la ley, sino que simplemente se trata de determinar
argumentativamente cul de los principios que la informan prevalece. Pero antes de realizar la
ponderacin es necesario subsumir (constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicacin
de dos principios).
Por tanto, el abandono de la subsuncin del positivismo y su sustitucin por la ponderacin no es
sino una muestra ms de la necesidad de admitir la complejidad del derecho (complejidad que la
aceptacin de los principios y la superacin del binomio iusnaturalismo-positivismo ha confirmado).

3. El activismo judicial y sus riesgos para el principio de legalidad.

La transformacin mencionada hace pensable una ponderacin directa por parte del juez ordinario,
invocando directamente los principios constitucionales incluso en contra de la ley que debe aplicarse
al caso (es el denominado activismo judicial). La supuesta ventaja sera una mayor justicia por la
sustitucin de la generalidad de la ley por un ajustamiento a los principios constitucionales que
deben inspirarla, mientras que el inconveniente sera la posible inseguridad jurdica.
Lo ms sensato parece ser que la sede adecuada para realizar un juicio sobre la ley sea el Tribunal
Constitucional (mediante recurso o cuestin de inconstitucionalidad), y no un rgano judicial
ordinario. Ya que el juicio de ponderacin no puede confundirse con la arbitrariedad de los jueces
para interpretar las normas a su antojo.
No obstante, es cierto que el juez se ve con frecuencia obligado a llenar conceptos legales
indeterminados (buena fe, diligencia propia de un buen padre de familia,...), pero en primer lugar
para realizar dicha interpretacin deber acudir a la jurisprudencia y en segundo lugar, la norma est
abierta a varias posibilidades de interpretacin, sin que ellos comporte activismo judicial, que
nicamente se producira cuando el marco legal se ve rebasado*. Por otra parte, la cuestin de
inconstitucionalidad , proporciona al juez un recurso suficiente para cohonestar su deber de aplicar la
Constitucin con la garanta de los derechos fundamentales de los justiciables.
Lo cual significa que el juicio de ponderacin tiene siempre como ltimo referente la ley. Innecesario
es recordar que, en ausencia de ley que desarrolle la Constitucin, la eficacia directa de los derechos
fundamentales se impone en todo caso: recordemos el ejemplo, antes visto, de la objecin de
conciencia.
*(Si se incumple, por tanto, el principio de legalidad al que se someten todos los poderes pblicos,
incluyendo a los jueces).

Tema X.- Teoras contemporneas de la justicia (I).- Planteamiento

general.

1. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Gnesis de su

distincin conceptual.
Hay que precisar que nos referimos a la libertad en el sentido de libertad o justicia poltica. Esta
distincin entre los modelos de libertad de los antiguos y de los modernos la realiza por primera vez
Benjamn Constant en una conferencia en 1819, y resulta importante porque las dos formas de
pensamiento que subyacen bajo los dos conceptos han llegado hasta nuestros das incorporadas a
diferentes modelos de justicia poltica, en concreto a los modelos que denominaremos liberal y
comunitarista:

El modelo de justicia liberal, incorpora la tradicin individualista de la Ilustracin, y se

corresponde con el concepto de libertad de los modernos. Se basa en el intento de reconstruir el
sentido del todo social, tras la disgregacin del modelo feudal, reducindolo a sus componentes
elementales, los individuos. Inevitablemente, la matriz de este modelo es individualista.

El modelo de justicia comunitarista incorpora la tradicin que se corresponde con el concepto de

libertad de los antiguos. Reside en la concepcin aristotlica del cuerpo social como algo dado de
modo natural, no siendo concebible una existencia personal que no est continuamente referida a lo
poltico. Este modelo no admite escisiones, por ejemplo, entre lo pblico y lo privado. Podramos
decir que en Aristteles, la matriz del individuo es la sociedad

2. El fundamento filosfico de los modelos de justicia individualista y

comunitarista*.
Constant parte de dos afirmaciones:
Establece que el gobierno representativo es el nico que puede proporcionar cierta
libertad y tranquilidad.
Considera la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la Revolucin, sin
precedente histrico (a excepcin de la polis ateniense).
Lo que plantea Constant es la distincin de dos tipos de libertad, la pblica y la privada.
De modo que entre los antiguos, el individuo era soberano slo en los asuntos pblicos, ya que en su
vida privada estaba sometido a la voluntad de la comunidad (en parte era posible por ser las
comunidades pequeas, as como por el tiempo disponible, al existir esclavos y dedicarse
fundamentalmente a la guerra, que permita periodos de inactividad). La libertad de los antiguos se
concreta estrictamente en la libertad poltica.
En cambio, en las sociedades modernas (ms extensas y con menos tiempo por estar la esclavitud
abolida y ser la actividad fundamental comercial o industrial) se hace difcil la participacin de los
individuos en la vida pblica, vindose reducida la libertad pblica, de ah que se haga necesario el
establecimiento de sistemas de representacin. Pero dicha merma en la libertad pblica se
compensa con un aumento en las libertades individuales. Es decir, para los modernos la libertad se
concreta tanto en la libertad pblica como en la individual, pero se pone el acento en las libertades
individuales, ya que la libertad poltica se configura como garanta de dichas libertades individuales.
Por tanto, la libertad poltica puede entender como libertad en el mbito pblico (libertad pblica o
libertad poltica stricto sensu), como libertad en el mbito privado (libertad individual) o como una
realizacin de ambas.
Esto afecta de forma directa a dos conceptos polticos fundamentales: soberana y forma de
gobierno.
As, cuando la libertad se concreta solamente en la libertad poltica, la soberana corresponde a todos
y cada uno de los componentes del grupo social, pero slo en tanto que ciudadanos componentes del
pueblo, ya que nicamente son soberanos para los asuntos pblicos, puesto que en su vida privada
son sbditos del cuerpo social y de su voluntad colectiva.
Cuando la soberana se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades individuales, en
la libertad privada, se produce un equilibrio en la realizacin de la libertad que colma el espectro que
va de la vida pblica a la vida privada, o lo que es lo mismo, del ciudadano y del individuo. Sin
embargo, la exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de
la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la
posibilidad de ocuparse de los asuntos pblicos, Para poder armonizar la realizacin simultnea de la
libertad pblica y de la privada, de modo que la soberana le corresponda a los componentes del
cuerpo social en tanto que individuos y en tanto que ciudadanos, era necesario encontrar un medio
capaz de canalizar la participacin ciudadana en los asuntos pblicos, y, precisamente, para esto se
utiliza el mecanismo de la representacin.
En sociedades dedicadas a la industria y al comercio no queda suficiente tiempo para dedicarlo a los
asuntos pblicos. Por tanto, debiendo mantenerse la soberana en la vida pblica, el mecanismo de
la representacin permite, por medio del establecimiento del sistema de gobierno representativo, la
participacin del ciudadano en la vida pblica. No obstante, la cuestin que se plantea ante este
sistema es si el sistema representativo es capaz de suplir la participacin directa del ciudadano en
los asuntos pblicos en sus materializaciones concretas.
Tema XI.- Teoras contemporneas de la justicia (II).Los modelos
procedimentalistas: Rawls.

1. Las lneas generales de la teora de la justicia de J. Rawls.

John Rawls ha sido uno de los autores ms importantes de la filosofa moral y poltica del siglo XX.
Su pretensin es conseguir una teora de la justicia fundada en la razn prctica y no en la razn
cientificista (y con su teora se opone al utilitarismo). Segn afirma, la concepcin contractualista
moderna es la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que
constituye la base moral ms apropiada para una sociedad democrtica. Rawls actualiza y rehabilita
ese contractualismo, dando paso al llamado neocontractualismo.
La teora de Rawls es la de la justicia como imparcialidad, que considera que la estructura bsica
de la sociedad debe ser justa, para lo que su Constitucin debe descansar determinados principios
de justicia. Los presupuestos tericos fundamentales de la teora de Rawls pueden resumirse en lo
siguiente:
Es una teora de tipo formal o procedimental. Parte del presupuesto de que los seres humanos
son racionales y capaces de alcanzar por consenso un mnimo comn aceptable por todos, bajo
ciertas condiciones.
Se refiere a las sociedades democrticas y pluralistas occidentales de la actualidad.
Es heredera de otras tradiciones filosfico-polticas que respondan a otros modelos sociales
(teora igualitaria de la polis griega y teora liberal e individualista).
En resumen, la teora de Rawls de la justicia es no metafsica, de tipo formal y procedimental, cuyo
mtodo es neocontractualista, y es capaz de establecer los principios de justicia requeridos para que
una sociedad democrtica y pluralista pueda ser tenia como justa en la medida en que su
Constitucin poltica est presidida por principios que respeten la libertad y la igualdad de todos los
miembros.
 2. Utilitarismo y teora de la justicia como imparcialidad.
El utilitarismo es una teora teleolgica porque hace depender lo correcto de lo bueno, es decir, lo
que se debe hacer de lo que maximice el bien para la mayora (entendiendo el bien como la
satisfaccin del deseo). Siendo una sociedad ms justa cuando obtiene una mayor suma de
satisfaccin de los deseos del mayor nmero de individuos, siendo indiferente el reparto de dicha
satisfaccin (lo que puede supone un gran sacrificio para una minora).
Rawls pretende mostrar que la teora de la justicia como imparcialidad establece una forma ms
perfecta y equitativa de justificar la estructura bsica de la sociedad y los principios que deben
regirla que las teoras utilitaristas. As, expone dos cuestiones:
->Carcter deontolgico: la teora utilitarista es teleolgica frente al carcter deontolgico de la
justicia como imparcialidad. Es decir, Rawls separa en su teora lo justo de lo bueno. De manera que
mientras en el utilitarismo se consideran sacrificables los intereses de las minoras por el bien de la
mayora, en la justicia como imparcialidad los derechos y libertades fundamentales en una sociedad
justa deben estar asegurados para todos los individuos. Para Rawls, en una sociedad justa los
derechos y libertades fundamentales de los individuos deben estar asegurados por la justicia, no
estando sujetos al regateo poltico ni al clculo de intereses sociales, como ocurrira en el
utilitarismo. Por decirlo de una forma ms sencilla, Rawls pretende asegurar los mnimos en la
distribucin de bienes y derechos en una sociedad.
->Carcter neocontractual: se considera as porque se sustituye la nocin de estado de la naturaleza
de los contractualistas por la nocin de posicin original. Mientras los utilitaristas buscan la
correspondencia de sus juicios con un sentido material de las cosas (la mxima utilidad para el
mximo de individuos), los procedimentalistas como Rawls construyen un orden a partir de un
procedimiento capaz de entrecruzar los intereses en juego y neutralizar los valores previos a dicha
deliberacin imaginaria. Por decirlo sintticamente, para Rawls no hay nada relevante a los efectos
de cualquier teora de la justicia (sea intuicin de valor o inters) antes del procedimiento.

3. La justicia como imparcialidad.

Visto la comparacin anterior con el utilitarismo, podemos plantear ahora los puntos capitales de la
teora de la justicia rawlsiana:
A) Cmo es posible asegurar la equidad de la situacin de deliberacin, de forma
que el acuerdo obtenido ordene con justicia las instituciones? Mediante la posicin
original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.

En la situacin hipottica que Rawls denomina posicin original, los individuos profesan creencias o
ideologas en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una vida buena, que difieren unas
de otras, no siendo posible que ninguna se imponga a las dems (porque estn en condiciones de
igualdad) y es necesario establecer unos principios de justicia aceptados por todos
independientemente de su ideologa particular.
El consenso entrecruzado salva el mbito de las creencias individuales, ya que slo afecta la
estructura bsica de la sociedad pero no tiene porqu corresponderse con las doctrinas morales o
religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su mbito de aplicacin es diferente (las doctrinas
morales afectan a nuestra conducta, familia, amigos o asociaciones).
Para poder obtener unos principios de justicia mediante dicho consenso entrecruzado, es necesario
que las partes no tengan en cuenta sus propias ideologas morales, para lo que se introduce el
denominado velo de la ignorancia, que supone aceptar que las partes en la posicin original
desconocen cmo les afectarn los principios disponibles para ser elegidos, de forma que elegirn
teniendo en cuenta los intereses generales.
B) Qu principios escogeran los participantes bajo el velo de la ignorancia? Los dos
principios de justicia y el orden necesario en que Rawls los presenta.

Hay que tener en cuenta que una vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden ser
puestos en cuestin cuando el resultado de su aplicacin no agrade a los participantes. Dichos
principios son:
 Primer principio o principio de igualdad: todas las personas son inguales en punto a exigir un
esquema adecuado de derechos y libertades bsicos iguales, esquema que es compatible con el
mismo esquema para todos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades
polticas iguales, y slo a esas libertades.
Segundo principio o principio de diferencia: las desigualdades sociales y econmicas tienen
que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos
a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben promover
el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.
Estos dos principios regirn la estructura bsica de la sociedad en sus dos aspecto, el civil y el
poltico (corresponde al primer principio asegura las libertades bsicas iguales((tales como la
libertad poltica, la libertad de expresin y reunin, la libertad de conciencia y de pensamiento, la
libertad personal, la libertad frente al arresto y detencin arbitrarios)) y el econmico y social
(corresponde al segundo garantiza la igualdad de oportunidades y la redistribucin de la riqueza,
que todos salgan beneficiados en la medida en que, pese a que el reparto no sea absolutamente
igualitario, nadie sea absolutamente perjudicado por la desigualdad resultante).

Adems, se establece un orden de prioridad, primando el primer principio sobre el segundo, de forma
que no pueda justificarse una violacin de las libertades bsicas apelando a mejoras en las ventajas
sociales y econmicas.
Crticas:
De los igualitaristas: dar desigualdades por asumidas respuesta de Rawls: si la igualdad fuese
absoluta todos perderan.
De los liberales: dar prioridad al grupo ms desfavorecido respuesta de Rawls: si la
desigualdad fuese arbitraria, los ms favorecidos veran peligrar las bases del sistema que
permite su preeminencia, por la resistencia de los desfavorecidos a cooperar.

C) Qu argumento sera preciso para que los participantes elijan por unanimidad
dichos principios? La regla del maximn.

Se denomina maximn porque los individuos maximizan su parte mnima. El tenor de la regla
maximn es el siguiente: si dos concepciones de la justicia estn en conflicto y una establece una
situacin que alguien no puede aceptar mientras que la otra excluye esta posibilidad prevalecer la
segunda.
As, en una sociedad que siguiera esta teora, el menos favorecido sabra que su posicin obtiene la
mxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe (frente a la respuesta utilitarista que
justificara su mayor sacrificio por el bien comn), y a la vez, el ms favorecido aceptara la prdida
relativa que sufre (en comparacin con la posicin ms favorable de un sistema menos equitativo)
por tener la cooperacin del resto de participantes sin riesgo para su preeminencia.
En resumen, Rawls pretende lograr un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por los
principios de libertad e igualdad, simultneamente y sin que ambos estn en permanente conflicto
(esta situacin normalmente se equipara con los modelos de estado socialdemcratas).

Tema XII.- Teoras contemporneas de la justicia (III).

Los modelos procedimentalistas: Habermas.

1. La razn comunicativa.
La obra de Jrgen Habermas se inscribe en las constantes del pensamiento jurdico-poltico de los
ltimos decenios:
La crisis de las filosofas con pretensiones de dar una visin integrada e integradora de lo real
desde principios filosficos fuertes, es decir, las filosofas de base teolgica o metafsica.
Habermas considera que estas formulaciones no se adecan ya a sociedades complejas, en las
que hay multitud de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas.
La crisis de legitimacin del Estado contemporneo. Habermas considera que la actual situacin,
por su complejidad debe ser abordada desde un espacio comn de concurrencia de todas las
visiones, que no excluya por principio ninguna de ellas.
La incapacidad del positivismo, pues su modelo de racionalidad se despreocupa totalmente del
 problema de los fines sociales, reduciendo la cuestin a los medios que deberan conducir a ellos
La aportacin de Habermas para solucionar estos problemas es la llamada teora de la accin
comunicativa. Tributaria (al igual que Rawls, aunque la reformula en distinto sentido) de la filosofa
prctica kantiana (Kant propona el siguiente imperativo categrico: obra nicamente segn la
mxima que hace que puedas querer al mismo tiempo que ella se convierta en ley universal), la
reformula de la siguiente manera: en lugar de proponer a todos los dems una mxima como vlida
y que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teora al objeto de que
quepa hacer la comprobacin discursiva de su aspiracin a la universalidad.
Mientras para Kant la filosofa prctica se planteaba como un monlogo, para Habermas esa razn
prctica se plantea como una situacin de comunicacin en el mbito pblico y cuyo objetivo es
suscitar un acuerdo (el consenso universal), es la denominada pragmtica universal del lenguaje.
Pragmtica porque su uso no es terico, sino que pretende proponer lo ms aceptable por la
comunidad de hablantes. Y universal porque Habermas considera que la comunicacin es esencial al
lenguaje humano y todos pueden participar en ella. Por tanto, lo importante no es lo que se dice en
ese dilogo, sino el dilogo en s mismo, que evita posturas dogmticas, incompatibles con otros
puntos de vista, y adems que ese dilogo tienda a la universalizacin, siendo aceptado por el mayor
nmero posible de sujetos (se renuncia a la existencia de una nica verdad en favor del acuerdo).
En resumen, mientras Kant pretenda la conversin de una mxima moral en norma universal por un
sujeto individual, Habermas busca el acuerdo intersubjetivo (pragmtico) que conduce al
reconocimiento de una norma como universal.
Podra llevar ese dilogo a situaciones injustas? Habermas considera que no, porque precisamente
el dilogo eliminara las visiones fuertes o radicales para ajustarse a las cuestiones comunes de
todas las visiones. Pero adems considera que ese dilogo no puede llevar a cualquier acuerdo, pues
existen algunos principios que no pueden ser negociados y sacrificios que no pueden ser aceptados
(los derechos fundamentales)

En definitiva, Habermas:
rechaza la visin del liberalismo burgus clsico, que consideraba que la justicia no poda
interferir en la libertad individual,
y se enfrente a la visin del comunitarismo, que plantea la justicia en trminos de vida buena o
virtudes ticas.

2. Facticidad y validez.
Visto lo anterior, falta ver el ncleo duro de la teora habermasiana, que viene dado por la necesidad
de ligar dos mbitos que tienden a disociarse: la capacidad del Estado para imponer sus normas y la
necesidad de fundamentarlas. La vinculacin de estos mbitos se hace a travs de los derechos
fundamentales, que son el instrumento necesario para mediar entre el mbito de la mera validez
(que toda norma se imponga desde una aceptacin racional por parte de sus destinatarios) y el de la
facticidad (que el Estado se halla generalmente en condiciones de imponer coactivamente la
obediencia a sus normas). As se permite que la fundamentacin del derecho se abra a una
argumentacin moral, pero sin que se disuelva en ella: Habermas considera que no es posible
separar derecho y moral, pero que esa moral es de naturaleza meramente procedimental (un
procedimiento de fundamentacin de contenidos normativos posibles).
En resumen, el derecho no est separado de la moral (positivismo), ni subordinado a ella
(iusnaturalismo), ni tampoco es ajeno a ella (Rawls), sino que acta como un complemento funcional
de ella, pues los derechos subjetivos se abren al discurso moral, pero no se reducen a l.

Tema XIII.- Teoras contemporaneas de la justicia (IV): la

hermenutica.

1. Planteamiento general de la hermenutica.

La hermenutica considera que los planos ontolgico (o del ser) y epistemolgico (o del decir) estn
ntimamente relacionados, pues lo que se dice remite a una realidad y toda realidad slo puede ser
comprendida cuando es dicha (sin que se sustituya por las formas de decirla, y sin que la realidad se
entienda separada de todo lenguaje).

2. Comprender y explicar: la hermenutica no es slo una epistemologa.

La hermenutica (o arte de la interpretacin) no parte del presupuesto bsico de las teoras
puramente epistemolgicas, que arrancan de una supuesta situacin ideal de conocimiento o de
comunicacin, sino que parte de que el sujeto y el objeto, antes de ser tales, son dos seres que
existen y se relacionan entre s inmersos en un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos
comparten (es decir, se establece la anterioridad de la existencia de las cosas respecto del modo en
que son conocidas).
As, en el contexto hermenutico:
el plano ontolgico (pregunta por lo que las cosas son) hace referencia a la pregunta por la
comprensin,
y el plano epistemolgico (pregunta cmo podemos conocer las cosas y bajo qu criterios) hace
referencia a la pregunta por la explicacin.
En este sentido, segn la hermenutica para comprender es necesario explicar y, a su vez, para
explicar nos hace falta previamente comprender de algn modo (a lo que denominan pre-
comprender). Por tanto la hermenutica no es slo una epistemologa, porque recupera el saber
ontolgico (rechazado tanto por los positivistas como por los partidarios de la racionalidad prctica
en clave procedimentalista (Rawls, Habermas).

3. La verdad y el mtodo: la hermenutica no es slo un mtodo.

La contraposicin entre verdad y mtodo manifiesta perfectamente esta doble tarea de la
hermenutica contempornea. La verdad hace referencia al aspecto ontolgico, que los
hermenuticos suelen abordar desde la relacin de pertenencia a unas tradiciones o culturas que
interfieren en nuestra comprensin (ninguna forma de conocimiento se da con abstraccin de su
referente histrico).
En cuanto al mtodo hace referencia al aspecto epistemolgico o explicativo, es decir, el modo de
conocer esa relacin fundamental de pertenencia a la experiencia. La hermenutica no rechaza el
mtodo cientfico, sino tan slo la pretensin de reducir toda verdad a ese proceso de conocimiento
(como hacan los positivistas).
A mediados del siglo XIX, la cuestin filosfica por excelencia consista en saber si las ciencias eran
exclusivamente ciencias de la naturaleza o tambin ciencias del espritu o de la cultura, es decir, si
ambas constituan un conjunto unitario o las ciencias del espritu deban desarrollar sus propios
mtodos. En base a esto, tendramos:
la explicacin designaba la tesis de la no diferenciacin, la continuidad entre las ciencias de la
naturaleza y las ciencias del hombre, y la supeditacin de las segundas a las primeras,
la comprensin vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del hombre.
A finales del siglo XIX y comienzos del XX, W Dilthey, el primer gran hermeneuta contemporneo,
tom como modelo de las ciencias humanas el conocimiento histrico, para as poder objetivar (de
un modo similar a como se objetivan de los hechos en las ciencias naturales), es decir, elimin todo
lo mudable e inestable de las ciencias del espritu. Se trataba de aplicar a las ciencias del espritu un
modelo basado en la interpretacin de los textos y otros productos culturales que permitiera
comprender objetivamente el sentido de todas esas singularidades. Por tanto, la hermenutica no es
slo un mtodo, ya que toma en cuenta las singularidades en las que descansan las ciencias del
espritu.

4. La opcin hermenutica por la verdad.

Para Gadamer (el autor ms importante de la hermenutica), lo propio de las llamadas ciencias
humanas o del espritu se halla en esa experiencia histrica ineludible de la que el texto y el
intrprete participan, es decir, reconoce que todos nos encontramos inmersos en tradiciones y
modos culturales.
Por tanto, slo a travs del aspecto ontolgico de la hermenutica se puede hablar de una verdad
(que Gadamer contrapone al mtodo) que tiene los siguientes aspectos:
es siempre lingstica,
no escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intrprete del texto de su autor, el hecho del
derecho,
y no se est determinada de antemano por el mtodo con que nos acerquemos a ella.
Por tanto, para Gadamer, la pretensin de la hermenutica se opone a la de la epistemologa
positivista, caracterizada (en su opinin) por un distanciamiento alienante de lo real, con el pretexto
de objetivar a cualquier precio.
Con todo, Gadamer se ve afectado por su recelo hacia el predominio de los criterios epistemolgicos,
de modo que ms que de verdad y mtodo (la unidad que persigue la hermenutica) en la filosofa
de Gadamer se podra hablar de verdad o mtodo: o se practica una actitud metodolgica
(epistemolgica) o se practica la actitud de la verdad, renunciando a la pretensin de objetividad.

5. El prejuicio de la eliminacin del prejuicio.

Resulta interesante referirse a un debate acaecido en los sesenta que enfrent a la postura
hermenutica de Gadamer con la crtica o epistemolgica de Habermas.
As, Habermas crtica que las tradiciones culturales se asuman sin ms, pues estn repletas de
violencia e ideologa, mientras que Gadamer responde que la justificacin de la hermenetica no es
desenmascarar ocultas manipulaciones de poder en las relaciones sociales, sino aceptar que existen,
para poder modificarlas (porque pretendernos ajenas a su existencia no facilita una crtica efectiva).
Ahora bien, lo propio de la hermenutica no sera oponer estas posturas, ontolgica y epistemolgica
(insertarnos en el devenir histrico vs abstraernos de ese devenir histrico), como si fueran
independientes, sino encontrar un lugar comn que admitiera que la ontologa y la epistemologa
son dos momentos distintos de un nico proceso de interpretacin de lo real.

6. Sentido de la hermenutica jurdica.

La hermenutica jurdica no escinde los diferentes aspectos de lo jurdico (normas, hechos,
valores,...) de forma arbitraria, ya que la continua actualizacin que se realiza de una norma
abstracta en un concreto conforme a un valor suprapositivo (supralegal), permite distinguir los esos
diferentes aspectos dentro de la unidad compleja que es lo jurdico. As, la hermenutica se opone a:
la pretensin de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condicin de boca de ley
preconizada por los positivistas (reduccin del derecho a su condicin normativa),
y la reduccin defendida por los antiformalistas que minimizaban la importancia de la ley en la
decisin judicial, bien en nombre de valores como la justicia y la equidad o de los hechos
concretos enjuiciar (reduccin a los valores o a los hechos).
Para terminar, recordemos que la hermenutica no es slo un mtodo, porque:
recupera el momento ontolgico frente al puramente epistemolgico,
la integracin de lo jurdico en el conjunto de las instituciones y prcticas implica entenderlo
en su permanente actualizacin (en la interrelacin del elemento normativo del texto y de los
hechos que conforman la historia comn de la que participan tanto el texto como el intrprete),
y como consecuencia de dicha actualizacin (de norma abstracta a hecho concreto,
efectuada conforme a un valor supralegal) en que consiste la realidad, la hermenutica permite
entender todos los aspectos (fctico, normativo y asiolgico) en su orden propio epistemolgico,
siendo todos ellos realmente derecho.
Tema XIV.- Teoras contemporneas de la justicia (V).- El retorno a lo justo
material.

1. Introduccin.
La dificultad que se plantea es doble, puede definirse que es lo justo? Y de ser as, existe un justo
material confrontado a un justo formal?
Observaremos que la separacin de justo material y de justo formal no es sino el producto de una
escisin arbitraria entre dos componentes de lo justo, lo que nos conduce a una reduccin, bien de
tipo epistemolgico (si se prima el aspecto formal) bien de tipo ontolgico (si se prima el aspecto
material).

2. Lo justo segn la filosofa jurdica aristotlica.

En primer lugar, es necesario sealar que para Aristteles no existe diferencia alguna entre lo justo y
lo jurdico, pues significan lo mismo: el hecho de una relacin justa (en el sentido de adecuada o
proporcionada) entre personas o entre personas y bienes.
Lo justo es lo que vincula segn un cierto sentido de igualdad o justicia, a los sujetos y bienes
partcipes de esa relacin. En funcin de que la relacin sea:
Entre bienes y personas en el mbito privado: se produce la justicia correctiva, donde el criterio
de igualdad ser de tipo aritmtico, para equiparar la prestacin y la contraprestacion.
Entre personas y bienes con un componente pblico: se trata de la justicia distributiva, donde el
criterio de igualdad vendr dado por la proporcin (de mritos o necesidades de las personas que
participan).
Lo justo o jurdico segn Aristteles implica siempre una relacin, en la que se pueden distinguir los
siguientes aspectos:
Aspecto material: el hecho mismo de la relacin, como algo concreto referido a unos
determinados bienes y sujetos particulares.
Aspecto formal: la norma, regla o ley (criterio de igualdad utilizado) conforme al cual se pueda
adecuar (aritmtica o proporcionalmente) una relacin particular.
Aspecto eficiente: los sujetos que participan en la relacin, pero slo en la medida en que se
relacionan entre s.
Aspecto final: hace referencia al para qu de la relacin y sus componentes. Este aspecto prima
sobre los otros tres en la concepcin aristotlica de la justicia, puesto que en toda actividad lo
ms importante es el fin. Aristteles considera que todo fin presupone un bien, puesto que
hacemos las cosas conforme a un fin que creemos bueno, real o aparente; de ah que la justicia
sea considerada la ms excelente de las virtudes, pues quien la ejerce no slo hace un bien de
modo individual, sino con y para los otros dentro del marco de las instituciones.
Todos estos componentes son inseparables entre s, pues cuando se considera uno de ellos como
justicia en s mismo, de forma independiente y absoluta del resto, aparecen las siguientes
reducciones:
Reduccin de tipo material: implica una consideracin de la justicia bajo el exclusivo aspecto
fctico, asimilndola generalmente a un simple hecho social sin ninguna consideracin normativa
(ej: positivismo sociolgico).
Reduccin de tipo formal: es una consideracin de la justicia bajo un punto de vista
estrictamente legalista o normativo (ej: positivismo jurdico).
Reduccin eficiente: es una consideracin de la justicia en la sola voluntad de las partes
que intervienen.
Reduccin finalista: implica una moralizacin del derecho y la reduccin de los diversos aspectos
de la relacin jurdica a un supuesto bien trascendente (sea de tipo divino, de libertad o de
utilidad).
Vamos a centrarnos nicamente en la reduccin formal y la reduccin material de la justicia.

3. La consideracin formal de lo justo y el intento de recuperar un criterio

material del mismo.
Mientras para Aristteles lo justo es aquello que se da en la conjuncin de lo bueno y lo legal o
normativo, y ambos son componentes inescindibles, para los tericos contemporneos de la justicia
lo justo se considera nicamente en uno de esos dos aspectos, lo que conduce como hemos visto a
reducciones bien de tipo material, final o eudemonista (lo bueno) bien de tipo formal, procedimental
o legal (lo legal).
La concepcin material, por tanto es una corriente de tipo teleolgico. Y plantea el inconveniente de
quin y cmo decidir lo que es bueno. Por ello, parte de la doctrina contempornea de la justicia opt
por separar lo justo con respecto a lo bueno. Pero esta excesiva formalizacin de la justicia ha trado
como contrapartida el resurgimiento de una nueva forma de concepcin de tipo material de la
justicia, que trata de justificar la existencia de un residuo material o teleolgico de justicia en la
reduccin formal, de forma que la justicia participe de lo legal y de lo bueno.
Por tanto, ninguna teora de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal, todas encierran
una mnima precomprensin del bien, un mnimo sentido de la vida buena, de la justicia en sentido
material.
Cualquier criterio formal de justicia a lo ms que puede llegar es a proporcionar la formalizacin de
un sentido de la justicia conforme a un criterio de bien que se presupone continuamente, pero que
no se hace explcito.

UNIDAD DIDCTICA 3 CUESTIONES Y POLMICAS ACTUALES EN

FILOSOFIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA POLTICA

Tema XV.- La mundializacin y la universalizacin de los derechos

humanos.

1. La mundializacin.
La mundializacin se manifiesta en una eliminacin de las barreras asociadas a las fronteras,
caractersticas de la forma poltica del Estado-nacin (cuya caracterstica era la existencia de un
poder nico monopolizador de la violencia legtima, capaz de proyectar su dominio sobre un
determinado territorio y una poblacin a travs de una administracin ms o menos centralizada,
sostenida fundamentalmente con impuestos y obligada a prestar a sus ciudadanos, como mnimo,
servicios de defensa, representacin exterior y orden pblico).
La principal causa de esta transformacin ha sido la revolucin tecnolgica de la ltima fase del
capitalismo, que permite la circulacin de ideas, personas y capitales con facilidad y rapidez. La
caracterstica ms sealada de este fenmeno es que el poder econmico se deslocaliza, y los flujos
de capital se desplazan con libertad por todo el planeta. Lo mismo ocurre con los flujos financieros.
En el aspecto cultural, se detectan dos tendencias opuestas: una homogeneizacin de las
costumbres en su aspecto ms externo, y una agudizacin de las diferencias de tipo tnico. Este
fenmeno ha reactivado la polmica que enfrenta la concepcin liberal-individualista a la
comunitarista.
El resultado de estas transformaciones, en el mbito de los sistemas jurdicos organizados como
estados nacionales es una permanente inestabilidad de los elementos que configuraron
tradicionalmente dichos estados: territorio, pueblo y gobierno.

2. Algunas perspectivas crticas sobre el proceso de mundializacin.

Con la mundializacin suele asociarse una supuesta tendencia hacia la universalizacin de los
derechos humanos. Tras establecer el marco general de proteccin de los derechos humanos, se
buscaba extenderlos a grupos definidos por criterios ms concretos. Pero dicha universalizacin est
lejos de ser real fuera del mbito de las declaraciones de derechos.
Por el contrario, la situacin actual evoluciona hacia una ampliacin del abismo entre los ricos y los
pobres y a una concentracin cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos. Adems, la
mayor parte de los pases del globo no poseen regmenes democrticos, o los tienen slo
nominalmente, sin que exista un respeto por los derechos humanos.
No obstante, es frecuente la creencia de que conforme el aumento del nivel de vida en los pases no
occidentales vaya consolidndose, sus regmenes polticos irn evolucionando hacia formas
democrticas, que redundarn en un progresivo respeto a los derechos. Pero esta creencia resulta
cuestionable, por lo siguiente:
la supresin de trabas proteccionistas al libre comercio no existe en los pases occidentales, que
protegen su agricultura mediante subvenciones que hacen imposible la penetracin de
productos del Tercer Mundo,
en los pases beneficiados por el fenmeno mundializador, la riqueza suele concentrarse en
pocas manos; e incluso en aquellos cuya poblacin se ha enriquecido no es infrecuente
encontrar estructuras polticas feudales negadoras de los derechos ms elementales,
en los pases occidentales la situacin se ha deteriorado de manera considerable, como
consecuencia de la primaca de lo econmicamente viable,
y la informacin tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de mundializacin.
Existe la sospecha de que la mundializacin no es lo que pretende ser, una concurrencia de todos los
agentes econmicos del planeta en un mercado comn con capacidad para distribuir
adecuadamente los recursos, puesto que quienes dictan las reglas de esa concurrencia no miran por
otros intereses que los suyos propios. Por tanto, es posible que los mismos mecanismos generados
por la manera en que se est desarrollando la mundializacin sean los responsable de la
imposibilidad de conseguir una mejora de la situacin mundial en materia de derechos humanos.
 3. La crisis de la utopa ilustrada.
Estos fenmenos y las crisis que traslucen, suponen una profundizacin en el cambio en la visin
ilustrada del mundo. La Ilustracin ha mantenido (a pesar de las crisis) un ideal optimista de un
continuo progreso hacia lo mejor.
La primera crtica a ese diagnstico optimista fue la marxiana, que puso de manifiesto que el
igualitarismo liberal era ilusorio, porque tiende a olvidar la esencial desigualdad social que muchas
veces hay en su base. Tampoco constituye una garanta de paz, porque la expansin mundial
conduce a la lucha por los mercados.
Esta crtica hizo nacer tanto el experimento sovitico como el Estado social y las polticas del
bienestar. Pero durante el ltimo cuarto de siglo, ambas han entrado en crisis: el modelo de
socialismo real por su desprecio de las libertades y su extrema ineficacia, y el socialdemcrata por
las crticas neoliberales contra la deficiente gestin pblica de los recursos.
Pero a estas crisis econmico-polticas del proyecto ilustrado hay que aadir una ms: la
imposibilidad de concebir el Estado y la sociedad como un todo coherente, pues su complejidad ha
crecido hasta el punto de ser un conjunto de subsistemas independientes, imposibles de reducir a la
unidad. Al desaparecer esa posibilidad de reducir la diversidad a la unidad, ha desaparecido tambin
la pretensin de proporcionar un modelo explicativo para lo jurdico y lo social.
Pero ahora son los efectos de estas crisis sobre los derechos humanos lo que nos importa.

4. Derechos humanos, derechos fundamentales y ciudadana. El

constitucionalismo mundial.
La presencia de grandes masas de inmigrantes ha cambiado el sentido de la ciudadana en los
estados occidentales, y particularmente en los europeos. Este trmino se ha asociado con los
derechos definidos por la pertenencia a un determinado Estado nacional, pero en sociedades llenas
de inmigrantes ya no tenemos ciudadanos iguales en derechos y diferentes en recursos, sino
ciudadanos y no ciudadanos. De este modo, la ciudadana se convierte en elemento discriminador, al
limitar el ejercicio de los derechos polticos y sociales.
As, ya no es vlida la equiparacin de los revolucionarios franceses entre los trminos hombre y
ciudadano, ni la consideracin de los derechos del ciudadano como universales. En consecuencia,
puesto que en nuestros das no resulta posible reducir los derechos del hombre a los del ciudadano, y
dado que el status de ciudadano opera como factor de exclusin, debemos desvincular los derechos
de la ciudadana como pertenencia, para tutelarlos no slo dentro, sino tambin fuera e incluso
frente a los estados.
Es decir, debemos permitir que la mundializacin, hasta ahora slo econmica, se haga
progresivamente extensiva a los derechos. Para ello, es necesario transferir a las nuevas sedes
polticas y decisionales las sedes de las garantas constitucionales y realizar una reforma de todo el
sistema de fuentes.
Pero este proyecto jurdico es, por ahora, tan slo utpico, pues las instituciones de transformarlo en
realidad y los principios que las alientan (cesin de soberana por parte de los estados y jurisdiccin
universal) son desprestigiados o rechazados por la nica superpotencia mundial. El predominio de
esta visin de las relaciones internacionales es el principal riesgo para la consecucin de un
autntico sistema jurdico internacional tendente a asegurar las garantas efectivas de los derechos
fundamentales. Mientras esta superacin no tenga lugar, los optimismos con respecto a la
implantacin de los derechos humanos en el mundo no sern ms que enmascaramientos de lo real.

5. La clave profunda del problema: el modelo de crecimiento ilimitado

Para muchos tericos, la clave que permite comprender esta relacin entre la evidente
mundializacin econmica y la imposible mundializacin de los derechos est en un prejuicio que no
vemos, porque se ha integrado en el panorama hasta hacerse imperceptible: el mito del crecimiento
ilimitado.
Tanto liberales como socialdemcratas se pliegan a l, e incluso los estados comunistas lo
reconocieron como un ideal desde sus economas planificadas. Desde este punto de vista, slo un
crecimiento continuo del Producto Interior Bruto permite asegurar la estabilidad de un sistema
econmico y la felicidad de una poblacin.
El problema es que un crecimiento ilimitado lleva a consecuencias tan peligrosas como el consumo
puramente suntuario, el aumento de la especulacin y de la contaminacin; un pas que crezca
continuamente al 3% anual duplicar su PIB en un tercio de siglo.
Como resultado del modelo productivista, la huella ecolgica de las sociedades desarrolladas y,
sobre todo, de los pases emergentes (China en especial) ha aumentado de tal modo, que pronto
ser insostenible.
Por eso, durante los ltimos aos ha ganado fuerza la llamada economa del decrecimiento. Sus
partidarios sostienen que el triunfo mundial del capitalismo tiende a eliminar las formas sociales y
polticas anteriores, imponiendo para todas las sociedades del mundo los mismos patrones
productivistas; esto supone reducir toda concepcin del bienestar humano (por ejemplo, la economa
de subsistencia de las sociedades tradicionales) a la necesidad de producir en cantidad creciente
bienes y servicios.
Esa operacin abstracta, esa reduccin a un modelo productivista que ha empobrecido el medio rural
y agrario expulsando de l a millones de personas para hacinarlos en la periferia de las grandes
urbes, es el producto, nos dice Serge Latouche, de una sociedad que propende a la exclusin,
porque reposa sobre unos valores que se pretenden universales. Es inconcebible vivir fuera de ella
desde el momento en que existe () Toda forma de sociabilidad debe desaparecer, por tanto, frente
a ella. Las otras sociedades no son ms que formas anteriores a la modernidad () No pueden sino
fundirse dentro de la gran sociedad modernizndose, o desaparecer si son demasiado arcaicas para
reconocer en ella su necesario porvenir.
Se trata de una perspectiva de tipo econmico, pero que pretende evitar el reduccionismo
economicista; por ello ha influido enormemente en la interpretacin de los derechos. Latouche pone
de relieve la importancia que ha tenido en el triunfo del modelo productivista la imagen de igualdad
abstracta de todos los seres humanos que se consagra en la Declaracin de 1948: Este
universalismo abstracto implica la bsqueda de la igualdad de esos signos de felicidad terica que
son las rentas per cpita. O, en pocas palabras, traducir los derechos a trminos puramente
econmicos. Al hacerlo, se desconoce la evidencia de que el bienestar no se mide igual en unas
culturas que en otras. En efecto, tras el auge econmico de los sesenta y la eliminacin de la
pobreza severa en las sociedades occidentales, el mito del desarrollo se expandi y nivel a todos los
pases del mundo con el nico criterio del PIB y la renta per cpita; pese a correcciones posteriores,
como el clebre ndice de desarrollo humano, esa reduccin cuantitativista, que mide el bienestar de
los seres humanos en trminos de derechos abstractos con contenido bsicamente econmico, de
nivel de vida, persiste an, condenando a todos los pases del globo a esquilmar sus recursos
naturales, a incrementar su actividad econmica y su renta per cpita, casi siempre sin apenas
redistribucin.

Tal abstraccin del mundo, de clara raz liberal, contabiliza, como afirma Carlos Taibo, como
crecimiento y bienestar toda produccin, aunque genere agresiones ambientales, accidentes de
trfico, drogas o armas, a la vez que ignora casi completamente el trabajo domstico, factor objetivo
de bienestar; desde esta visin de lo social, un bosque reducido a papel se traduce en aumento del
PIB y la renta per cpita mientras que un bosque intacto, pese a su efecto beneficioso sobre el
medio, no se computa como tal.
Los partidarios del llamado decrecimiento sostienen que slo podr revertirse esta situacin
mediante una reduccin drstica tanto de los sistemas productivos: Carlos Taibo se refiere, en
particular, a la industria militar, la automovilstica, la aviacin y la mayora de la construccin) como
de los hbitos de consumo. De acuerdo con esta postura, la mayora de los empleos perdidos
deberan recuperarse a travs de actividades vinculadas a las actividades medioambientales y a los
sectores econmicos tradicionales, los ms vinculados a la subsistencia; justamente aquellos que la
visin neoliberal del mundo ha despreciado y arrumbado. Frente a quienes sostienen que ello supone
un empobrecimiento, Taibo afirma que es un error concebir la disminucin de la capacidad
adquisitiva como una prdida cualitativa de bienestar, cuando slo supone deshabituarse a la pulsin
de trabajar cada vez ms para adquirir y renovar continuamente bienes superfluos.
Se trata, podemos aadir, de un retorno a las cosas, desterrada esa visin abstracta y reductora que
las convierte en meros objetos.
Ello supone importantes ganancias: principalmente, de tiempo libre y servicios sociales, as como un
entorno ms limpio. Se trata, como es obvio, de una nueva economa, pero tambin de una nueva
poltica y, ms que ninguna otra cosa, de una nueva tica, frente a la reduccin neoliberal del mundo
que tenda a separar los tres mbitos con predominio absoluto del econmico.
En el destierro de la visin individualista-economicista de los derechos estara, pues, la clave: olvidar,
en palabras de Taibo, esa letana que afirma que llevar a sus ltimas cotas los intereses
individuales es multiplicar las ventajas para todos, en franco olvido de que los hechos demuestran
fehacientemente () lo contrario. Si el diagnstico de los partidarios del decrecimiento es correcto,
la mundializacin, cuyos males hemos visto en este tema, podra comenzar a ser un fenmeno de
cooperacin mundial en vez de un mecanismo de generacin continua de explotacin y desigualdad.

Tema XVI.- Pluriculturalismo y multiculturalismo.

1. El problema de la integracin de los inmigrantes.

Los procesos migratorios actuales obedecen, en la mayora de los casos, a motivos econmicos.
Buena parte de las poblaciones desplazadas, adems, poseen unos valores extremadamente
diferentes de los de la sociedad de acogida, y no acuden con ansias de integracin (lo que s ocurra
en la emigracin a los EEUU durante los ltimos decenios del XIX y comienzos del XX).
Se trata de una crisis que ya se atisbaba en temas anteriores, al hablar de que la ciudadana ya no
funciona como elemento integrador sino como barrera, pero ese problema no se soluciona
simplemente extendindola a todos los residentes, pues hay que aadirle el problema de la
diferencia de culturas.
De hecho, ni siquiera debemos hablar de integracin, porque algunas teoras niegan que ese sea el
objetivo ltimo, sino que debemos hablar de proporcionar un marco flexible y adecuado para la
coexistencia de grupos culturalmente diversos en el mbito de sociedades democrticas (en las que
no puede integrarse cualquier valor, ya que los valores antidemocrticos, que se oponen a la libertad
o a la igualdad ante la ley no son admisibles).

2. El problema de la integracin de las minoras.

La integracin de las culturas minoritarias dentro de un Estado resulta, en ocasiones, igualmente
difcil. El Estado nacional surgi para sustituir los viejos lazos por otros de tipo general. La Revolucin
haba acabado con el modelo de legitimacin basado en el origen divino del poder y su lugar lo
ocuparon los derechos civiles de los ciudadanos, que hacan a todos (formalmente) iguales ante la
ley.
En ese momento, surge el trmino nacin (como identidad colectiva) para implicar a los ciudadanos
en ese orden en el que eran a la vez soberanos y gobernados.
Dentro de la expresin Estado nacional coexisten dos referencias que tienen a oponerse: Estado y
nacin.
El Estado tiene un sentido tcnico-organizativo, impersonal. Pero la nacin hace referencia al
sustrato material, con un sentido cultural (normalmente vinculado a la diferencia con respecto a
otras naciones).
Existe aqu una tentacin a exacerbar la diferencia e incluso a centrar la identidad en torno a ella.
Esa exclusin del otro puede funcionar en todas las direcciones:
-Un Estado contra otro por motivos de conciencia nacional.
-Dentro del Estado nacional, la mayora dominante frente a quienes en su interior se definan como
una comunidad.
-La minora independizada, convertida en una nueva mayora, contra quienes dentro de ella se
asimilen a la mayora anterior.
Resulta importante insistir en que no siempre esa percepcin de la identidad se expresa en trminos
de nacionalismo: cualesquiera minoras capaces de vindicar una cultura (un patrimonio espiritual
comn, un modo de vida similar, unas experiencias de represin, olvido o postergacin compartidas)
podran acogerse a ella, porque las causas del sentimiento de exclusin con respecto a la cultura
mayoritaria son mltiples: tnicas, sexuales, morales, lingsticas.... Por esto, debemos reformular la
oposicin mencionada (Estado-nacin) por otra mencionada en trminos ms radicales: Estado-
cultura.

3. El problema general: la inclusin del otro. La tensin entre la tendencia a

la igualdad y el reconocimiento de la diversidad.
Aunque las diferencias entre los grupos de problemas analizados son grandes, el esquema general es
similar: una minora reclama un reconocimiento especfico dentro de un Estado nacional con
estructuras democrticas. Existiendo dos formas de configurar ese discurso sobre la identidad:
la que parte de los derechos concebidos de forma universal (ciega a la diferencia),
y la que se instala en la diversidad. Adems de existir formas intermedias.
No podemos dejar de resaltar que la contraposicin entre la justicia como procedimiento y la justicia
como invocacin a la vida buena se trasluce en estos modelos de forma bastante clara:
Quienes abogan por la primera versin sostienen que el discurso sobre los derechos tiene que
ser general y abstracto, porque se persigue la igualdad y la integracin a partir de dichos
derechos. Tras esta postura est el liberalismo kantiano (y en nuestros das, rawlsiano), de
acuerdo con el cual una sociedad poltica y el Estado que la articula no deben asumir
compromisos en lo atinente a la vida buena o virtuosa, sino dejar a los particulares decidir los
fines de su vida a travs de un sistema de igualdades individuales. Por tanto, las polticas
encaminadas a reforzar las identidades son perniciosas, pues las perpetan artificialmente y
con ellas las desigualdades que encierran.
Los partidarios de la segunda postura afirman que la pretendida igualdad de derechos slo
encubre diferencias estructurales, y que la autntica lucha por la igualdad ha de denunciar esas
discriminaciones construyndose como la lucha del reconocimiento de la diferencia.
Ambas perspectivas presentas sus ventajas y desventajas:

El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiracin. La elevacin de las identidades

tnicas a un grado equivalente al de la dignidad universal equivale a debilitar los fundamentos del
liberalismo y abrir las puertas a la intolerancia. El riesgo de esta postura es la consolidacin de
injusticias histricas y el olvido de una evidencia: buena parte de los seres humanos (y, en particular,
los pertenecientes a las minoras raciales, religiosas, sexuales) sienten, de hecho, que sus
derechos son ejercidos con ms eficacia en el seno de contextos culturales fuertes.
El reconocimiento de las identidades culturales permite, dentro de ciertos lmites, integrar de forma
ms eficaz a los grupos, ya que al estar vinculados a un proyecto comn del que se sienten parte
como diferentes, se evitan sentimientos de frustracin. El riesgo es la consolidacin de sistemas de
valores cada vez ms incompatibles con el de la mayora que acaben derivando en ghettos
culturales.

4. Liberalismo radical, liberalismo moderado y comunitarismo.

El liberalismo radical se caracteriza por una visin individualista de la ciudadana y de los derechos
que la forman. Se caracteriza por una visin claramente inspirada en el pensamiento contractualista,
donde la funcin de la sociedad poltica y del Estado no es sino facilitar el libre desarrollo de los
sujetos, considerados como seres libres y autnomos, limitndose a no interferir y a remover los
obstculos a dicho desenvolvimiento. La visin liberal de los derechos es negativa, en el sentido de
que el Estado se obliga ante todo a proteger esos derechos y a no promover transformacin alguna.
El sentido comunitario es dbil o inexistente. Toda forma de diferencia est llamada a la pura y
simple asimilacin. Suele criticarse a este modelo que se inspira en el mercado, entendido como libre
concurrencia de sujetos en condiciones supuestamente igualitarias. Entre los autores representativos
podemos citar a Hayek y a Nozick.

El modelo liberal moderado Defiende una visin ms participativa de la sociedad. La diferencia

fundamental con respecto al modelo liberal radical es que en el liberal moderado existe un autntico
espacio de lo pblico, que suele articularse en torno a un dilogo concebido de modo procedimental.
Al proponer un tipo de ciudadano polticamente activo, el liberalismo moderado se separa del
liberalismo radical, pues entiende que el modelo de la confluencia de ideas en el debate pblico no
debe ser el mercado, en el cual prima el egosmo sobre la cooperacin. Los autores ms relevantes
son J. Rawls y Dworkin

El modelo comunitarista No rechaza, como los liberalismos, el ideal de vida buena al hablar de la
comunidad. El comunitarismo pretende incluso construir todo el espacio pblico sobre el
reconocimiento de la diferencia, entendiendo que sta es constitutiva, esto es, que la identidad
humana no es algo dado con anterioridad al dilogo, sino algo que se constituye dialgicamente.
Todos somos socializados en una cultura concreta, que nos ensea a ver el mundo a travs de sus
ideas y prejuicios. Adems, hay un gran escepticismo sobre la posibilidad de establecer juicios sobre
cualesquiera culturas, pues es imposible situarse en una posicin de las supere a todas. Los autores
ms significativos son Taylor, Walzer, Sandel y MacIntyre.
Uno de sus defensores, WALZER, crtica la tendencia del liberalismo clsico a sepultar las tradiciones
y las comunidades en nombre del universalismo abstracto de los derechos. Por eso considera que
para evitar los aspectos negativos de la disolucin de las identidades en el marco de los derechos
abstractos y del mercado, el liberalismo requiere de correcciones comunitaristas. WALZER considera
que tanto el liberalismo como el comunitarismo pueden adoptar formas igualitarias y no igualitarias,
por lo que la correccin comunitarista del liberalismo puede fortalecer las viejas desigualdades de los
modos de vida tradicionales, o contrarrestar las nuevas desigualdades del mercado libre y el Estado
democrtico.

5. Pluriculturalismo y musticulturalismo. El llamado patriotismo constitucional.

Multiculturalism Hace referencia a una sociedad donde una cultura es predominante por mayora. Por
o ejemplo: espaoles e inmigrantes -> situacin de hecho.
Multiculturalismo es el reconocimiento de que en un mismo territorio existen
diferentes culturas.
Pluriculturalism Por va de Derecho, se intenta que las diferentes culturas integrantes de una sociedad
o sean partcipes en la toma de decisiones de una sociedad concreta, por el solo hecho
de las diferencias culturales.
Pluriculturalismo es otra forma de intervencin que tiende a poner nfasis en el
mantenimiento de la identidad de cada cultura. La enseanza de las familias desde la
diversidad debera adoptar un enfoque pluricultural con una finalidad intercultural, es
decir, proponernos abordar la enseanza poniendo el nfasis en las especificidades
culturales y en el derecho a que sean respetadas en todos los contextos, para
posibilidad una relacin tolerante y solidaria entre los diferentes grupos culturales.
El pluriculturalismo entraa el afinamiento de los instrumentos de comunicacin con
el otro y permite, a la larga, la innecesaridad de la tolerancia y su sustitucin por el
pluralismo. Esa praxis permite una fusin cultural, que no niegue el espacio comn
derechos y libertades que defiende como esencial el liberalismo ni menoscabe el
reconocimiento de la diferencia que hace suyo el comunitarismo.
Interculturalism Es una forma de intervencin que tiende a poner el nfasis en el mantenimiento de la
o identidad de cada cultura.

Vistos los problemas que se plantean en la tensin entre identidad y diferencia, corresponde decir
que es necesario un cierto equilibrio entre ellas, pues, paradjicamente, los modelos que exasperan
uno de los dos elementos suelen producir un refuerzo en el contrario.

El paroxismo No se debe plantear como punto de partida el El comunitarista

de la reconocimiento de la diferencia en una sociedad moderado Taylor
diferencia multicultural (y la promocin de ciertas diferencias all recuerda que es
donde el olvido progresivo de las formas culturales en necesario un cierto
que se asientan las pone en peligro), porque ello podra equilibrio entre la
conducirnos a una suerte de paroxismo de la diferencia, ceguera total ante la
que desemboca con frecuencia en nacionalismos (y, diferencia y la
en su forma ms inquietante, en nacionalismos tnicos o construccin de la
religiosos). poltica sobre ella
La ceguera La desconfianza, la ceguera a la diferencia liberal, suele Paradjicamente,
a la poner en guardia a las minoras y ayuda a reforzar los liberalismo y
diferencia elementos identitarios, precisamente a fuerza de comunitarismo parecen
negarlos. A la vez, la exasperacin de dichos elementos confluir as en el
por parte de los antiliberales amenaza no pocas veces el afianzamiento de un
patrimonio comn de los derechos, con el resultado de modelo excluyente,
exasperar la propia postura y la del adversario. multiculturalista, que
atrinchera a unos en su
universalismo
desconfiado y a otros
en su particularismo
excluyente.
El punto En la bsqueda La fusin de horizontes de que habla Esto es definido como
de equilibrio del punto de Gadamer nos incita a afrontar las pluriculturalismo. por
equilibrio, es culturas ajenas presuponiendo, no su algunos autores (entre
til remitirse, a idntico valor a la nuestra (lo que nosotros, J. Lima) como
Gadamer. es como descartar todo dilogo en un modelo superador
nombre de una postura del multiculturalismo
fundamentalista, un culto acrtico a la (y, por tanto, de
igualacin), sino el valor de su liberalismo y
contraste con la nuestra, mediante comunitarismo, para
el desarrollo de nuevos los cuales es marco
vocabularios de comparacin, por comn).
cuyo medio es posible expresar estos
contrastes. No en vano afirm
Gadamer, en un intento de definir su
concepcin filosfica, que La
hermenutica es aceptar que los
otros puedan tener razn.
El pluricultu- El Esa praxis permite una fusin cultural, Supone, igualmente, la
ralismo pluriculturalism que no niegue el espacio comn reformulacin de la
o entraa el derechos y libertades que defiende propia idea de
afinamiento de como esencial el liberalismo ni ciudadana en sentido
los menoscabe el reconocimiento de la cosmopolita, no
instrumentos diferencia que hace suyo el nacionalista.
de comunitarismo. Evidentemente slo un
comunicacin espacio pblico fuerte
con el otro y y una sociedad civil
permite, a la participativa pueden
larga, la albergar este intento,
innecesaridad porque la fusin de
de la tolerancia culturas, el
(pues se es reconocimiento del otro
tolerante con lo como uno de nosotros,
que molesta, debe tropezar con el
nunca con lo nico lmite del sistema
que sentimos de derechos: ah se
como propio) y halla el lmite para la
su sustitucin tolerancia el punto a
por el partir del cual la
pluralismo. intolerancia es un
deber cvico.

Habermas El propio Habermas, firme La integracin tica de grupos y subculturas con

partidario de la concepcin sus propias identidades colectivas debe encontrarse,
dialgica de la sociedad pues, desvinculada del nivel de la integracin poltica,
civil, se refiere tambin a de carcter abstracto, que abarca a todos los
este horizonte ciudadanos en igual medida. Esta integracin de los
interpretativo comn, derechos abstractos con la cultura particular se
sosteniendo que hace produce, segn Habermas, a travs de lo que
posible el reconocimiento podemos denominar patriotismo constitucional,
recproco de las pues es la Constitucin la que, a travs de derechos y
pertenencias culturales principios, establece el marco valorativo, el contenido
nicamente a partir de la tico comn que se perdi con la crisis del sentido
coexistencia de las formas religioso.
de vida en igualdad de
derechos.
Ese punto de equilibrio es definida por algunos autores como un modelo superador del
multiculturalismo: el pluriculturalismo.
Este modelo supone la innecesariedad de la tolerancia y su sustitucin por el pluralismo, de manera
que se permita una fusin cultural que no niegue el espacio comn de derechos y libertades que
defiende el liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el
comunitarismo.
Habermas propone una desactivacin de los aspectos ms problemticos de la idea de vida buena,
en un intento de hacerla no susceptible de apropiacin por grupo alguno, pues que debe entenderse
no slo desde el interior de una comunidad, sino desde el marco que permite la convivencia entre
comunidades.

Tema XVII.- Los llamados derechos humanos de tercera generacin.

1. Naturaleza y origen histrico de los derechos humanos de la tercera

generacin.
Los derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos) surgen para realizar el principio de
libertad, los de segunda generacin (econmicos, sociales y culturales) para realizar el principio de
igualdad, y los de tercera generacin surgen durante el ltimo cuarto del siglo XX para realizar
principalmente el principio de solidaridad.
Entre las circunstancias que motivan su aparicin pueden mencionarse las siguientes:
La proliferacin y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologas, que ha propiciado un gran
cambio en las formas de vida de los hombres, en especial en su dimensin social.
La crisis de legitimidad democrtica del modelo clsico de Estado-nacin, que necesita de la
mayor participacin de los sujetos en la cosa pblica que afirman los derechos humanos de la
tercera generacin para recuperacin esa legitimidad democrtica.
La crisis de las garantas de los derechos de la segunda generacin, pues la ineficacia y el
incumplimiento de dichas garantas han puesto de manifiesto su insuficiencia y la necesidad
de articular otros medios que pudiesen cubrir las nuevas necesidades.
Como consecuencia de las anteriores causas, se replantea el tema de los derechos humanos como
derechos de los pueblos, en el sentido de que son los pueblos los que actan como marco dentro del
cual deben reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clsicos derechos de primera y segunda
generacin. En este sentido, la sociedad civil cobra una importancia capital, frente al tradicional
protagonismo exclusivo de la persona individual (como sujeto activo de los mismos) y del Estado
(como sujeto pasivo). Ahora el marco se ampla considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo
son, junto a stos, los pueblos, los grupos sociales y la comunidad internacional.
Si bien hay que mencionar que todava existe un debate entre la doctrina sobre si estamos ante
autnticos derechos o meros intereses circunstanciales.

2. El principio solidaridad y los derechos humanos de la tercera generacin.

La dimensin colectiva de los derechos humanos de la tercera generacin se sustenta sobre el

principio de solidaridad, pues es el que permite pensarlos como derechos que cubren bienes e
intereses de carcter general y comn.
Ese principio de solidaridad es el nico que permite integrar la diversidad de intereses particulares
en un inters comn, desde un espritu de cooperacin y de sacrificio altruista, en aras de la
consecucin de las necesidades y objetivos que imponen los derechos humanos de la tercera
generacin.
La solidaridad constituye el criterio para la interrelacin entre las distintas personas y comunidades
desde la idea de dignidad, es decir, desde su reconocimiento como iguales en el ms amplio sentido
del trmino. De ah que la realizacin prctica de esta generacin de derechos presuponga una
identidad global de preocupaciones y decisiones en el mbito internacional, ya que son o pretenden
ser formas de proteccin de bienes jurdicos de tipo universal (el medio ambiente, la paz, etc.) en los
cuales el fraccionamiento que introducen los criterios tradicionales (clase social, etnia, religin,
nacionalidad, etc.) carece de sentido. Por tanto, cualquier consideracin de ellos habr de hacerse
desde una perspectiva amplia y abierta (la proporcionada por el principio solidaridad) y cualquier
tentativa de ejercicio habr de realizarse desde una proporcin que sobrepasa la escala propia de los
Estados nacionales.
Slo es posible hablar de colectividad, de comunidad de intereses a escala universal, desde la idea
de solidaridad. De ah que los derechos humanos de la tercera generacin se fundamenten y
respondan, en ltimo trmino, a esta idea de base: la bsqueda de la unidad del gnero humano, no
desde el molde de la autonoma del individuo, ni desde la de la nacin-Estado, sino desde la unidad
del mundo en su conjunto.

3. Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados derechos

colectivos.
Los derechos humanos de la tercera generacin se denominan habitualmente derechos de los
pueblos. En primer lugar hay que ver qu entendemos por pueblo, debiendo darle un significado de
comunidad, colectividad o agrupacin de personas. Adems, en la medida en que se afirma que los
pueblos tienen derechos, es necesario realizar una matizacin para distinguir los derechos de los
pueblos de los derechos colectivos. Estos ltimos son un tipo de derechos humanos de la tercera
generacin, en concreto aquellos cuya titularidad corresponde a determinados y concretos grupos
humanos.
En relacin con los derechos humanos individuales, los derechos colectivos representan una
categora distinta, pero no opuesta, ya que los derechos colectivos propician las condiciones para el
ejercicio de dichos derechos individuales. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, es
decir, protegen al grupo y a todos y a cada uno de sus miembros individuales, y no solamente a uno
o algunos de ellos en relacin con el grupo en su totalidad.
Otra cosa es que pueda haber una colisin entre ambos, en cuyo caso la doctrina dominante se
inclina por dar prioridad al derecho individual, en el sentido de que el derecho colectivo no protege
realmente esta prctica concreta conculcadora del derecho individual del sujeto.

4. Los derechos humanos de la tercera generacin ms importantes.

La opinin ms extendida considera que son los siguientes. AVISO IMPORTANTE ->No se trata de un
catlogo de derechos cerrado, sino de una categora abierta y muy dinmica, por lo que en el futuro
podran aparecer nuevos derechos incluibles en los DHTG(D H de tercera Generacin):
El derecho a la autodeterminacin de los pueblos: en virtud de este derecho, los pueblos
establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social
y cultural.
Este derecho tiene dos vertientes:
Positivamen Implica la posibilidad de libre eleccin de un proyecto poltico, econmico y
te social de acuerdo con los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la
cooperacin recproca con los dems pueblos y estados.
Negativame Impone un lmite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y estados.
nte
Los derechos humanos de tercera generacin son condicin inexcusable para la comprensin y
realizacin prctica de los de primera y segunda generacin.
Este derecho implica a su vez tres mbitos:
El derecho a la Derecho a mantener o a cambiar libremente su forma de organizacin
autodeterminaci poltica sin ninguna interferencia ajena, y a elegir a sus gobernantes y a
n establecer las condiciones y el procedimiento para ello.
poltica
El derecho a la Derecho a mantener o cambiar su forma de organizacin econmica, a
autodeterminaci establecer las relaciones de este tipo que libremente decida, a disponer de
n econmica sus recursos propios, etc.
El derecho a la Derecho a conservar y desarrollar su identidad cultural en todas sus
autodeterminaci dimensiones (lengua, religin, costumbres), a la cooperacin cultural con
n otros pueblos, etc.
social y cultural

Los lmites a su ejercicio vienen determinados por razones polticas, econmicas y

socioculturales.
POLTICAS
En razn de la prudencia
de los gobernantes
y los miembros del pueblo.
ECONMICAS SOCIOCULTURALES
Las obligaciones derivadas Las determinadas por los patrones
de la cooperacin econmica culturales de cada pueblo y por el
internacional. respeto a la identidad sociocultural de
los dems.
 Finalmente, hay que constatar la escasez de garantas institucionales con las que cuenta.

El derecho al desarrollo: est ligado al anterior, entendindose como el derecho de los

pueblos y sus miembros a participar en el proceso de desarrollo y conseguir una parte justa de los
beneficios derivados de ste.
Este desarrollo hay que entenderlo en un sentido amplio, es decir, desglosado en los siguientes
conceptos:

DESARROLLO DESARROLLO DESARROLLO DESARROLLO

BIOLGICO ECONMICO SOCIO-POLTICO CULTURAL
Mejor salud, mejor Crecimiento Autonoma poltica, Enriquecimiento y
nutricin, etc. econmico, capacidad fomento de los difusin de la
para disponer de los derechos humanos, educacin y la cultura.
recursos naturales etc.
propios, etc.

En definitiva, se trata de conseguir un desarrollo integral de los pases ms desfavorecidos y de

los pueblos y personas que los habitan, desde todas las instancias institucionales (Estado,
organizaciones internacionales, etc.).

Las enormes diferencias de riqueza econmica y bienestar social existentes en la actualidad entre los pases ricos y los
pobres han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas en razn de su lugar de nacimiento y residencia. Para
los pases pobres, esta situacin ha propiciado la reivindicacin de la posibilidad de un desarrollo econmico que les
permita buscar una mayor igualdad en la distribucin de estos bienes.
Esta necesidad en la forma de derecho al desarrollo se ha visto recogida institucionalmente, tanto de manera implcita
como explcita:
De manera implcita por la va, sobre todo, del derecho a la igualdad.
Explcitamente, a travs de diversos instrumentos normativos, en especial, la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho al Desarrollo, de 4 de diciembre de 1986. Este derecho se encuentra garantizado institucionalmente
tambin en el mbito de la Unin Europea, en el apartado 1 del artculo 130 U del Tratado de la Unin
El derecho al medio ambiente saludable: se entiende como el derecho que pretende
garantizar la conservacin de las condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia
de la vida humana en la Tierra. En razn de este derecho se impone a todos los seres humanos
el respeto al medio ambiente natural y al medio ambiente acotado por el hombre para su
desarrollo propio.
Determinados hechos muy graves para la existencia y la conservacin de la vida humana en el
planeta han llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la actualidad. Entre
estos hechos podemos citar los siguientes

El uso incontrolado de El progresivo calentamiento de la La destruccin de El proceso de desertizacin en determinadas

la energa nuclear. atmsfera de la Tierra causado por el la capa de ozono. zonas
llamado efecto invernadero como del globo.
consecuencia de las concentraciones
de gases.
La contaminacin La destruccin de la flora (el caso La destruccin de El agotamiento por sobreexplotacin de
atmosfrica. paradigmtico es la devastacin del la fauna. recursos naturales insustituibles.
Amazonas).
La acumulacin de residuos txicos.

Las anteriores circunstancias han planteado la necesidad de tomar medidas para paliar esta
situacin, entre ellas el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como
instrumento de proteccin. Existe normativa al respecto.

El derecho a la paz: puede definirse como el derecho que persigue la concrecin de los valores
de la paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulacin de un sistema social
que garantice la resolucin de los conflictos a travs de formas de accin social no violentas.
Impone la eliminacin de todo conflicto blico y el fomento del desarrollo, la igualdad y la
solidaridad en todas las dimensiones de la vida (individual, colectiva, nacional, internacional)
 Se trata, como en el caso del derecho al medio ambiente saludable, de una exigencia que se
impone a todos los hombres y sujetos colectivos, privados y pblicos. En este sentido, adems de
las garantas reseadas, cuenta con diversas garantas institucionales en todos los niveles:

NIVEL NIVEL NIVEL

JURDICO-NORMATIVO ECONMICO CULTURAL
Eliminacin Promocin de la educacin para la paz
Art. 2.4 de la Carta de Naciones del colonialismo y la no-violencia, fomento de los
Unidas y la injusticia ideales de paz, respeto mutuo y
-> Prohibicin del derecho a la guerra socioeconmica) comprensin entre las personas y los
. pueblos).
Prembulo de la Convencin Europea
de Derechos Humanos.

Artculo 13.5 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos, etc.

Tema XVIII.- Derecho y tica: cuestiones actuales.

1. Las relaciones entre la tica y la moral.

Los trminos tica y moral suelen ser utilizados como si fuesen equivalentes, pero si bien ambos son
discursos prcticos y hacen referencia a los modos de comportamiento y las costumbres, cada uno
traduce esa referencia de una forma particular.
En cuanto a la distincin entre ambos, usando la de RICOEUR:
la tica se reserva para referir a la aspiracin de una vida cumplida bajo el signo de acciones
consideradas desde la perspectiva de lo bueno,
y la moral para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones,
caracterizadas por una exigencia de universalidad y consideradas desde la perspectiva de lo
obligatorio.
Por tanto, la tica es teleolgica y la moral deontolgica, la primera se mantiene en el mbito de la
filosofa aristotlica y la segunda, de la kantiana.

2. Las relaciones entre la tica y el derecho.

La tica se arraiga como hemos visto en el deseo de todo sujeto de una vida buena, pero ese fin le
resulta al sujeto demasiado vago o genrico, por lo que debe ir seleccionando el bien real que mejor
le convenga a su naturaleza (adquiriendo concrecin ese fin genrico de vida buena).
En ese sentido, la relacin entre tica y derecho resulta clara: pues la justicia es la disposicin o
adquisicin de aquella prctica cuyo fin particular es lo justo (en el sentido de lo jurdico, del
derecho), fin orientado por ese deseo general de vida buena al que da concrecin en el mbito
institucional. Es decir, la justicia es la realizacin de la vida buena en el mbito institucional.
Por otra parte, el bien de la justicia, al igual que el de toda virtud, es un fin o realidad particular a
realizar que est ms all del sujeto, no siendo susceptible de reducirse a un simple catlogo de
deberes o de obligaciones (lo que s hace la moral). Aqu percibimos ya otra diferencia clara entre
tica y moral:

tica Cuando hablamos de la tica (tan anclada en formas concretas de vida, tan vinculada al sujeto que elige las
concreciones de lo bueno), lo que sirve de medida es esto La cosa a hacer, lo real o bien particular.
Moral Cuando nos referimos a la moral, lo que sirve de medida de la cosa es, por el contrario, es esto La
idea (a priori) del deber.

3. Las relaciones entre la moral y el derecho.

El discurso moral es, como hemos visto, un discurso sobre las costumbres, pero no acerca de las
prcticas que permiten ejercer la vida buena (el fin natural ltimo) sino acerca de los deberes a los
que debe ajustarse el sujeto.
Aqu, el sujeto ya no trata de buscar fuera de s el bien real que mejor convenga a su naturaleza, si
no que trata de encontrar dentro de s mismo las reglas que establezcan lo bueno o lo malo de su
conducta, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones que l mismo establece y que
expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto.
El derecho, por su parte, nace de la necesidad de cohonestar a los sujetos morales bajo reglas que
permitan su coexistencia. Por tanto, tenemos las siguientes distinciones entre el mbito de la moral y
el jurdico:
el derecho funda una obediencia exterior (conformidad a la ley), mientras que la
moral es una interiorizacin de la norma (la libre y plena aceptacin de sta),
la legalidad jurdica admite una formulacin exterior, mientras que la moral no, por
la necesidad de una autonoma personal,
por ltimo, el derecho asume un principio de orden positivo para regular la
pluralidad humana, mientras que la moral adopta la forma de respeto mutuo.
Pero no olvidemos que ambos obedecen a la misma estructura de pensamiento: el rechazo de toda
finalidad, telologa, referencia a la vida buena, sustituyndolos por un catlogo de obligaciones y
deberes.

Estas distinciones aparecieron a lo largo de este texto de distinta manera:

En Kant, hay una primaca de la moral sobre el derecho.

En Rawls, por el contario, existe una primaca del derecho sobre la moral, pues aunque el derecho asume las
condiciones de lo moral, se desarrolla en un mbito estrictamente pblico con independencia de aqul.
En Habermas se evita la separacin de derecho y moral. Este autor se refiere expresamente a la
complementacin entre moral autnoma y derecho positivo.

KANT RAWLS HABERMAS

1. Moral 1. Derecho Moral + Derecho
2. Derecho 2. Moral

4. Nuevamente sobre la ontologa jurdica.

Hemos fundamentado la ontologa jurdica en los diversos sentidos que reviste el trmino ser
jurdico siendo todos ellos totalmente derecho, cada uno desde una perspectiva epistemolgica
distinta. As, hemos distinguido:
Un sentido tico o teleolgico del derecho, que entiende el derecho como el objeto de la virtud
por excelencia (la justicia), cuya funcin es la adecuada transaccin de bienes particulares, la
correcta distribucin de bienes pblicos, tendentes a asegurar la armona y paz social que
conforman una vida buena (iusnaturalismo aristotlico y algunos comunitaristas
contemporneos).
Un sentido moral o dentolgico del derecho: que entiende el derecho como un catlogo de
deberes y obligaciones (bien fundamentado en Dios, en la naturaleza racional del hombre o en
la conciencia del sujeto que lo constituye) y en el cual ha de subsumirse nuestro
comportamiento individual y el legislador poltico en aras de la rectitud de su conducta
(iusnaturalismo clsico de los siglos XVII y XVIII).
Un sentido normativo del derecho: que recoge genricamente el sentido deontolgico de ste
especificndolo bajo la norma jurdica (que creada conforme a un procedimiento vlido
constituira la nica normatividad a efectos jurdicos) (positivismo normativo).
Un sentido fctico del derecho: que recoge genricamente el sentido teleolgico del mismo (en
el hecho de que descansa en bienes concretos y particulares socialmente establecidos, situados
ms all del propio sujeto consideracin fctica y social). La normatividad social, el hecho de
que una sociedad haya optado por ciertos modos de relacin, constituye lo nico relevante a
efectos jurdicos (positivismo sociolgico y ciertas formas de comunitarismo).
Por tanto, hemos visto a lo largo del libro, distintos momentos inescindibles (aunque
epistemolgicamente distintos) dentro de una unidad real de lo jurdico que se ha desarrollado en el
marco de sus determinaciones histrico-materiales concretas. Podemos mencionar los siguientes:
En los temas VIII y IX se estableci la postura de los principios como intermedia entre la
postura iusnaturalista clsica y la positivista normativa. Dichos principios, dijimos que no son
ms que la condensacin o abstraccin de los valores o enjuiciamientos con los que analizamos
las relaciones jurdicas, concretados en derechos y expresados en normas.
En el tema XIV se recupera un criterio material de lo justo, al entender que cualquier criterio
formal de justicia slo puede proporcionar la formalizacin de un sentido de la justicia que tiene
como fondo un criterio de lo bueno continuamente presupuesto, pero que no se hace explcito.
En los temas X, XI, XII y XVI al remitir las discusiones a una contraposicin entre finalismo y
deontologismo: los comunitaristas se mueven en el mbito de lo teleolgico y la eticidad
concreta, los liberales en el de los deontolgico y en el de la moralidad abstracta.
Para terminar, mencionar el planteamiento ms radical que la hermenutica de lo jurdico nos ha
proporcionado: lo jurdico se dice de muchas maneras, sin dejar de ser cada una de ellas totalmente
derecho en su orden epistemolgico propio.