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Droit des marchs publics

Aspects juridiques, financiers et contentieux

Mohamed NABIH
S.A.R.L

Publi par
Konrad-Adenauer-Stiftung e.V.

2014, Konrad-Adenauer-Stiftung e.V., Bureau du Maroc

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interdite sans la permission formelle de lauteur et ce conformment larticle 10 de la loi n 2
du 15 fvrier 2000 relative aux droits dauteur et droit voisins.

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Impression : Axis Design

Dpt lgal : 2014 MO 1975


ISBN : 978-9954-8952-8-3

Imprim au Maroc.

Edition 2014
Droit des marchs publics
Aspects juridiques, financiers et contentieux
Remerciements

Je tiens remercier ici toutes les personnes qui mont, de prs ou de loin, aid
mener bien ce travail. Mes remerciements vont aussi ceux qui mont
accord une partie de leur temps : Pr. Mohamed Maslouhi, qui ma accord
sa confiance en acceptant de regarder les grandes lignes de louvrage, et
mon pouse, qui a pris la peine de relire et de corriger le manuscrit.

Je remercie chaleureusement la Konrad-Adenauer-Stiftung, en la personne


de M. Reifeld, ainsi que son quipe, sans le soutien desquels ce travail
naurait pu voir le jour sous cette forme.
la loi est sage mais les hommes ne le sont pas
Table des matires
AVANT-PROPOS 15

PREMIERE PARTIE : Le cadre juridique des marchs publics 21

Chapitre I : La notion du contrat de march public 23

Section 1 : Les critres matrialisant un march public24


1- Dfinition des contrats de marchs publics 24
2- Le rgime juridique des contrats de marchs publics 28
3- Les drogations 29
A. Le droit commun 30
B. Les contrats dadhsion 31
C. Les contrats de prestations internes 32
1. Un pouvoir de contrle rel 32
2. Un lien organique et conomique  33
D. Les contrats conclus intuitu persona  34
E. Les services dlgus 35
1. Le rgime juridique des contrats de dlgation de service 36
2. Les conditions dexercice 36
3. Le choix du dlgataire 37
F. Les transactions financires 38

Section 2 : Les personnes soumises aux rgles des marchs


publics38
1- Ltat 39
2- Les collectivits territoriales 39
3- Les tablissements publics 40
4- Les services de lEtat grs de manire autonome 42

Chapitre II: Parties et partenaires 43

Section 1 : Les parties44


1 Le matre douvrage 44
2- Le matre douvrage dlgu 45
3- La personne prive attributaire 47
4- La personne publique attributaire 48
5- Larchitecte 49

Section 2: Les partenaires51


1- Le comptable 51
2- Le co-traitant 53
A. Les diffrentes formes de groupement 54
B. La formalisation des liens juridiques 56
C. Rglement et constitution des garanties 59
3- Le sous-traitant 60
Chapitre III : Les procdures dattribution des marchs 65

Section prliminaire : Dtermination des besoins66


1- Champ dapplication 68
2- Exceptions et limites la dfinition prcise des besoins 70

Section 1 : Les marchs simples ou ordinaires71

Section 2 : Les marchs cadres71


1- Le champ dapplication 72
2- Les modalits de conclusion et dexcution 73
3- Lexcution comptable 74
4- Modifications des termes du march cadre 75
5- Les supports du dispositif 76

Section 3 : Le march reconductible77


1- Les critres des marchs reconductibles 77
2- Le cadre juridique 79
3- Le nantissement du march reconductible 81
4- La sous-traitance du march reconductible 81

Section 4 : Les marchs tranches conditionnelles81


1- Le champ dapplication 82
2- Les caractristiques du march tranches conditionnelles 84
3- Les conditions dexcution 85
4- Les modalits de rglement 86
5- Le caractre des prix dun march reconductible 88

Section 5 : Les marchs allotis89


1- Le champ dapplication 89
2- Les conditions dattribution 91
3- Laspect conomique de lallotissement 92
4- Les conditions dexcution 94
5- La dcomposition en lots techniques 94

Section 6 : Le march de conception-ralisation95


1- Les proprits juridiques du contrat 97
2- Le mcanisme de la mise en uvre du contrat 100
3- Le rle du matre douvrage 102

Section 7 : Les marchs dtudes103


1- Le champ dapplication 104
2- Le droulement de la procdure 106
3- Le choix du titulaire du march 107

Section 8 : Les prestations architecturales108


1- Les modes de passation 111
2- Les conditions requises des architectes 113
3- La mission de larchitecte 113
A. Les oprations de constructions neuves 114
B. Les oprations de rutilisation et de rhabilitation 114
C. La dfinition pralable des besoins 115
D. Llaboration du programme 115
4- Le jury 116

Chapitre IV: La procdure de passation des marchs 116

I- Lappel la concurrence 117

Section 1 : Ladjudication118
1- L appel doffres au rabais 119
2- Lappel doffres sur offre de prix 119
3- Les enchres lectroniques inverses 120
A. Un processus rglement 120
B. Une procdure dmatrialise 122
C. Une procdure transparente 122

Section 2 : Lappel doffres123


1- Lappel doffres ouvert ou restreint 123
2- Lappel doffres avec prslection 126

Section 3 : Le concours127
1- Le champ dapplication 127
2- La dfinition des prestations 129
3- Le contenu de la mission confie au titulaire 130
4- Le droulement du concours 130
A. La phase de prparation 130
B. La phase de slection 131
C. La phase de dsignation  132
5- Le processus de dsignation 132
A. Le jury 132
B. Lexamen des projets  133

II - La dsignation directe 135

Section 1 : Les marchs ngocis136


1- Le champ dapplication 136
A. Les marchs ngocis avec publicit  137
B. Les marchs ngocis sans publicit ni concurrence 138
2- La motivation du choix direct 139
3- Procdure ngocie et rgularisation des marchs 140
4- Le droulement de la procdure 142
A. Les lments de la ngociation 142
B. Les garanties du droulement de la procdure 143

Section 2 : Achat sur bon de commande144


1- Une concurrence relative 147
2- Personnes habilites 148
3- Nature des prestations  150
4- La gestion comptable et financire 151
5- Le rgime juridique du bon de commande 154

Chapitre V: La procdure de recherche des candidats 155

Section 1 : Les rgles de recherche155


1- Les rgles de publicit 155
2- Les rgles de dlai 158

Section 2 : La procdure de slection 161


1- La formalisation de la procdure 161
A. La remise des dossiers dappel doffres 161
B. Le contenu des dossiers dappel doffres 162
C. Le dpt des offres 169
D. Le retrait des plis dj dposs 170
2- La commission dappel doffres 171
3- Lexamen des dossiers  175

Chapitre VI : La procdure dattribution du march 179

Section 1 : Le droulement de la procdure179


1- La dsignation de lattributaire 180
2- Le moins-disant 182
3- Lappel doffres infructueux 182
4- Lavis de la commission 183
5- La notification des rsultats 184
6- Lannulation dun appel doffres 184
7- Lappel doffre unique 185

Section 2 : Lapprobation du march186


1- Signature et approbation du march 187
2- Les dlais de notification  190
3- Le dlai dattente 191
4- Le refus de lapprobation 193
5- Lapprobation et ses consquences 194

Section 3 : Le droulement de la procdure195


1- Le cumul des attributions 195
2- Lordre de service 197
3- Les modalits de notification de lordre de service 197

Chapitre VII : Lexcution des marchs publics 198

Section 1 : Les engagements contractuels198


1- Lexcution personnelle du travail 198
2- Le dcs de lentrepreneur 199
3- La cession du march 200
4- Le respect de la lgislation 200
Section 2 : La constatation des ralisations201
1- Les approvisionnements 201
2- Les attachements 201
A. La procdure des attachements 202
B. La porte de lattachement 202
3- Les situations de travaux 202
4- Les dcomptes 203

Section 3 : Les garanties juridiques206


1- La garantie dcennale 206
2- La responsabilit du constructeur 207
3- Le dlai daction en garantie  207
4- La garantie de parfait achvement 208

DEUXIEME PARTIE : Le cadre financier des marchs publics 209

Chapitre I : Le financement des marchs publics 211

Section 1 : Le financement bancaire212


1- Le nantissement 212
2- Le crdit documentaire 220
3- La Caisse marocaine des Marchs 224
4- Les marchs financs 225

Section 2 : Le financement administratif227


1- Lavance 228
2- Lacompte 235
3- Le solde 239

Chapitre II : Le rgime gnral des prix 240

Section 1 : Le contenu des prix241


1- Prix unitaire 241
2- le prix global 242
3- Les dpenses contrles  245
A. Les caractristiques du march sur dpenses contrles 245
B. Les modalits de rglement 246
C. Les modalits de contrle 247
4- Le prix au pourcentage 247

Section 2 : Les honoraires darchitecte248


1- Les modalits de fixation des honoraires 248
A. Calcul sur la base des frais rels: un prix dtermin 248
B. Les honoraires forfaitaires: un prix dterminable 249
2- Les bases de calcul des honoraires 249
3- Le seuil de tolrance 250

Section 3 : La dtermination des prix252


1- Le prix ferme 252
2- Le prix rvisable 254
3- Le prix provisoire 258

Chapitre III : Les garanties pcuniaire 262

Section 1 : La forme juridique de la caution262


1- Les modalits de constitution des garanties 263
2- La caution provisoire 265
3- La caution dfinitive 266
4- La retenue de garantie 267
5- La restitution 268
6- La dispense 271

Section 2 : Les sanctions financires272


1- Les sanctions relatives aux garanties 272
2- Les modalits de la saisie des cautions 273
3- Les pnalits de retard 274
4- Les intrts moratoires 277

Chapitre IV : Le paiement 283

Section 1 : Le service fait284


1- La constatation du service fait 284
2- Les pices justificatives 285

Section 2 : Le recouvrement des indus286


1- Recouvrement du trop-peru  286
2- Les oppositions 286

Chapitre V : Les alas financiers, conomiques et naturels 287

Section 1 : Les alas imprvisibles288


1- Le dsquilibre ultrieur 288
2- Les sujtions 289
3- La force majeure 290

Section 2 : Modalits dindemnisation du prjudice291


1- Lindemnisation 292
2- Une application restrictive 293

Section 3 : Les clauses financires particulires293


1- La prise en charge des droits de douane 294
2- Les sommes valoir 294

Section 4 : La compensation industrielle297


1- Le principe 298
2- Dfinition 299
3- Nature de laccord 300
4- Les formes de la compensation 301
13

A. La compensation commerciale 301


B. La compensation industrielle 302
C. La compensation financire  303

TROISIEME PARTIE : Le contentieux des marchs publics 305

Chapitre I : Procdures du rglement amiable 308

Section 1 : Larbitrage308
1- Larbitrage interne 310
2- Larbitrage international 310
A. Condition de la validit du recours larbitrage 311
B. Les consquences du recours larbitrage 313

Section 2 : Larbitrage ad hoc316

Section 3 : La mdiation317

Section 4 : La commission des marchs318


1- Les attributions de la commission 319
2- La saisine de la commission 320
3- Modalits de fonctionnement de la commission 321

Chapitre II : Le recours prcontentieux et contentieux 322

Section 1 : Le recours prcontentieux322


1- La procdure 324
2- Les consquences 325

Section 2 : Le recours gracieux et le recours hirarchique326


1- Le recours gracieux 326
2- Le recours hirarchique 328

Chapitre III : Le recours contentieux 330

Section 1 : Contentieux des rfrs prcontractuels330


1- Champ dapplication 331
2- Les critres du recours 332
3- Lacte dtachable 333

Section 2 : Contentieux des rfrs contractuels334


1- Action et recours pour contentieux 334
2- Le recours pour excs de pouvoir 335
3- Le recours de plein contentieux  335

Section 3 : Procdure et rpartition des comptences338


Chapitre IV : Les pratiques frauduleuses 341

Section 1 : La responsabilisation de la personne publique342


1- Le conflit dintrts 343
2- Le trafic dinfluence 345
3- Dlit de favoritisme 345
4- Dlit diniti 346
5- Lindpendance de larchitecte 347

Section 2 : La responsabilisation des concurrents348


1- Lexactitude des informations 349
2- Le dlit de faux 349

Section 3 : Les outils et les moyens de moralisation350


1- Le programme prvisionnel 351
2- Rapport de prsentation du march 352
3- Rapport dachvement de lexcution du march 353
Conclusion 353

Bibliographie  355

LISTE DES ABREVIATIONS 359

La loi est sage mais les hommes ne le sont pas.


Proverbe chinois
15

AVANT-PROPOS

Les textes qui rgissent lconomie gnrale des marchs de travaux, de


fourniture ou de services pour le compte des collectivits publiques fixent les
rgles de fond et de forme permettant celles-ci de satisfaire leurs besoins
dans les meilleures conditions juridiques, conomiques et techniques.

Ainsi, la meilleure politique pour faire face cette demande afin de rpondre
aux besoins des collectivits publiques est celle qui sefforce toujours
dorganiser une comptition sincre et aussi large que possible.

dicte dans le but de protger les collectivits publiques dans les ralisations
conomiques quelles nouent des fins dintrt gnral, la lgislation des
marchs publics a fait lobjet de rformes successives destines donner
plus de transparence et dgalit des chances cet instrument, qui est
aussi un instrument dintervention conomique indirect important pour la
redistribution des richesses travers le pays.

A cet gard, on peut constater que cinq dcennies ont donn naissance
cinq rformes marques dans leur volution par deux priodes: la premire
a vu ladoption de deux dcrets, celui du 19/05/65 et celui du 14/10/76; la
deuxime priode porte sur trois textes: du 31/12/98 et du 02/05/2007 ;
enfin la dernire rforme a donn naissance au dcret n2-12-349 du 20
mars 2013.

En effet la premire priode avait pour but ladaptation de la rglementation


aux problmes financiers et conomiques.

Le dcret du 19/06/65 privilgiait la position qui consiste rechercher


lachat aux meilleurs prix en profitant du jeu le plus large de la concurrence.
Ladjudication a bnfici de la priorit dans les modes de passation prconiss
par ce dcret et a t prfre aux autres procdures. Ladministration
choisissait parmi les candidats le moins-disant: elle navait pas une grande
libert de choix car le critre tait le prix le plus bas, abstraction faite de la
qualit de la prestation ou de la capacit technique de lattributaire.

Ce choix de ladjudication ntait pas le fruit du hasard, mais le rsultat


dune volution historique, politique et financire.

Historique: le trait dAlgesiras de 1906 constitue le premier texte qui


prvoit dans son article 6 lgalit des pays signataires de lacte, et par voie
de consquence la possibilit de laccs au march marocain tous les tats
ayant les mmes droits pour lobtention des marchs publics. Cest dans ce
contexte que fut conclu le premier march selon une procdure ngocie
en 1907 entre le dlgu du Sultan Moulay Abdelaziz et la socit franaise
16

connue sous le nom de la Compagnie marocaine. Cette compagnie a tout


simplement sous-trait le march.

Le deuxime texte est lgislatif. Il sagit du dahir de la comptabilit publique


du 16/06/1917 qui prconisait dans son article 23 ladjudication comme
mode de passation.

Politique: dune part, cest l le choix dlibr dune voie conomique librale
par le Gouvernement; dautre part simpose la ncessit de sauvegarder le
tissu industriel constitu en majorit dentrepreneurs trangers dtenteurs
de capacits financires, techniques et dun savoir-faire.

Financire: ladjudication permettait de faire des conomies, mais au


dtriment de la qualit de la prestation ralise.

Le dcret du 14/10/1976 avait introduit dautres paramtres dans le choix


des attributaires: le prix est devenu un lment secondaire dans le choix,
mais surtout la qualit de la prestation est devenue le critre principal, avec
une libert accrue de ladministration pour choisir le candidat le plus apte
raliser le travail ou la prestation.

Pour atteindre cet objectif, le dcret de 1976 a introduit plusieurs


modifications: il a accord ladministration un pouvoir trs large pour
choisir le mode de passation adquat sans tre lie par le prix; il a aussi
rehauss le rang de lappel doffres, en supprimant la ncessit de procder
par le biais de ladjudication quand le montant du march ne dpasse pas
500.000 DH, tout en soulignant que le pouvoir laiss ladministration doit
aboutir un choix objectif et ne doit pas se transformer en une dcision
arbitraire.

Cette situation a engendr un comportement fcheux dans la mesure o


lentente directe a pris une place prpondrante, do la disparition partielle
de la concurrence.

Cest la raison pour laquelle les dcrets adopts en 1998 et 2007 ont t
labors dans loptique dviter les errements du pass, tout en gardant les
points positifs de la rglementation ancienne; il sagit de ladaptation de
loutil lobjectif: une rhabilitation de la concurrence et une moralisation
des procdures.

Tirant profit de lexprience du pass, le dcret n2-12-349 du 20/03/2013


a donn une place prpondrante la concurrence et au libre accs la
commande publique tous les acteurs conomiques, sans discrimination,
tout en prconisant le retour au critre du moins-disant par le biais de
17

loffre conomiquement la plus avantageuse mais en sentourant de


verrous techniques, juridiques et financiers.

Lexpos des motifs du code des marchs publics (C.M.P.) du 20/03/2013


constitue une synthse des expriences prcdentes. Il a rappel cet effet
que les dmarches pour conclure les marchs publics doivent respecter les
principes fondamentaux de la libert daccs la commande publique :

La libert daccs la commande publique;


Lgalit de traitement des candidats;
La transparence des procdures;
La garantie des droits des concurrents;
La moralisation de la passation et de lexcution des marchs publics.

Ces principes sont clairement noncs par larticle premierdu dcret du


20/03/2013: La passation des marchs publics doit obir aux principes
de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des
concurrents et de transparence dans les choix du matre douvrage.

Ces principes ont t pris et affirms aussi par larticle 55 de la loi n 45-08
du 18/02/2009 relative lorganisation des finances des collectivits locales
et de leurs groupements, qui prvoit que les marchs des collectivits
locales doivent tre passs dans le respect de la libre concurrence.

La poursuite de ces objectifs est assure par la pralable des besoins,


le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence, ainsi
que par le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse par une
estimation des cots des prestations raliser sur la base de la dfinition
des prestations et des prix pratiqus sur le march.

Ces principes obissent galement aux rgles de bonne gouvernance


qui permettent en effet dassurer lefficacit de la commande publique et
la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une dfinition pralable
des besoins de ladministration.

A ces principes et rgles viennent sajouter des objectifs dordre conomique


et environnemental:La passation des marchs publics prend en
considration le respect de lenvironnement et les objectifs du dveloppement
durable. Cela signifie que ladministration considre mieux les offres des
entreprises qui mettent en avant des services ou des produits issus du
dveloppement durable et respectueux de lenvironnement.

Larticle 17 du dcret du 20/03/2013 met en relief tous ces aspects


juridiques, conomiques et sociaux de la politique de commandes publiques
qui sappuie sur deux axes essentiels : la rhabilitation de la concurrence et
18

la moralisation des procdures. Lobjectif est simple: la pleine soumission


des personnes publiques aux rgles de la concurrence et la propagation,
la manire dune onde, du credo de la concurrence.

Le premier axe de cette politique porte sur la notion de rhabilitation de la


concurrence dont lobjectif principal est triple:

Sur le plan juridique: permettre lgalit daccs aux commandes


publiques tous les acteurs conomiques;
Sur le plan conomique: obtenir le meilleur rapport qualit prix, do une
allocation optimale des ressources publiques travers le principe de la
concurrence entre les diffrents concurrents.

Lide sous-adjacente est, dune part, ladaptation de ladjudication au


contexte de la bonne gouvernance, et dautre part, ladaptation de lappel
doffres avec prslection afin de pouvoir juger des capacits techniques et
financires des candidats.

Ceci permet le choix des attributaires les mieux aptes raliser un ouvrage
qui peut tre amorti dans un dlai plus long que sil tait ralis dune
manire insatisfaisante moindre prix.

Sur le plan financier: la concurrence assure un meilleur emploi des deniers


publics et permet aussi une redistribution quitable des fonds publics qui
vont toucher un grand nombre dentreprises sans discrimination.

Cette rhabilitation est obtenue grce, dune part, une vulgarisation de


linformation par le biais de la publicit, et dautre part, par la nouvelle
vision de ladjudication, llargissement du champ dapplication de lappel
doffres et la restriction de la procdure du choix direct (march ngoci
avec achat sur bon de commande).

Lautre axe concerne la moralisation des procdures. Ce dispositif a pour


objet de mettre en place un cadre juridique en amont et en aval pour
garantir le bon droulement du processus de prparation et dexcution du
march dans des conditions de clart et de transparence, tout en dcrivant
les droits et les obligations des candidats.

* Le premier pilier dans le dispositif est la publicit, notamment la


publication des programmes prvisionnels que lordonnateur envisage
de lancer au titre de lanne budgtaire considre selon larticle 14,
la publicit de lappel doffres selon larticle 20, et linformation des
concurrents, selon larticle 22 du C.M.P.
* Le second pilier est relatif la procdure du contrle, puis au suivi de
lexcution du march (articles164-165-169et170).
Cet aspect rglementaire a t consolid par la refonte de laspect
contractuel matrialis dans le nouveau C.C.A.G. du 04/05/2000 qui se
19

substitue aux C.C.A.G. relatifs aux travaux, approuvs par les dcrets
prcdents. Il sagit en fait des rgles dexcution.

En outre, dans le cadre du renforcement du contrle exerc sur ladministration,


lordonnancement juridique souligne quen cas de pratiques indissociables
dun acte administratif, le lgislateur marocain confie le contrle de celles-
ci, non pas aux autorits de droit commun de la concurrence, mais au
juge administratif, ce qui implique quaucune personne publique ne peut se
soustraire aux obligations pesant sur elle quant au respect des rgles de la
concurrence, ds lors que le juge administratif a su intgrer le droit de la
concurrence dans le bloc de la lgalit dont il fait application.

En effet, sous la pression de la mondialisation initie par les pays riches


visant harmoniser les rgles qui gouvernent le commerce international,
un mouvement de refonte des rgles de passation des marchs publics
travers le monde est observ, qui sinscrit dans cette ligne de conduite
initie ds 1986 dans le cadre du cycle dUruguay. Il sest achev le
15avril1994 Marrakech par ladoption de lAccord plurilatral sur les
marchs publics (A.M.P.), le jour mme de la cration de lOrganisation
mondiale du commerce (O.M.C.).

Paralllement, la Commission des Nations unies pour le droit commercial


international (C.N.U.D.C.I.) a adopt des lois types pour la passation des
marchs publics dans les tats mergents ou en dveloppement.

Trois parties seront consacres au dveloppement des thmes traits par le


code des marchs :

Le cadre juridique;
Le cadre financier;
Le contentieux juridictionnel.
PREMIERE PARTIE

Le cadre juridique des marchs publics


23

Le code des marchs publics est un outil utilis pour imposer toutes les
formalits relatives la procdure du droulement de la passation, de
lexcution lextinction de cette procdure (information des entreprises
non retenues, notification du march, rception).

A ce titre, le code regroupe les procdures que les personnes publiques


soumises ces rgles doivent respecter et auxquelles elles doivent se
conformer lorsquelles passent une commande publique.

A cet gard, le nouveau dcret du 20/03/2013 introduit de nouvelles


procdures de marchs (par exemple la procdure des marchs conception
ralisation, les enchres inverses, le renforcement du systme de
qualification des oprateurs conomiques, les rgles relatives la sanction
des fraudes).

Selon le nouveau code des marchs publics, le matre douvrage indique


dans lavis dappel public la concurrence, ou dans la lettre de consultation
pour les marchs ngocis sans publicit pralable, le mode de transmission
des candidatures et des offres quil choisit.

Enfin, les possibilits de recours la dmatrialisation de certaines phases


sont prvues.

Les C.C.A.G. (T-E.M.O.) et C.C.A.G. des marchs financs par lUnion


europenne prvoient galement les rgles qui interviennent pendant
lexcution et qui encadrent cette procdure.

Chapitre I
La notion du contrat de march public

La notion de marchs publics, issue du code des marchs publics (C.M.P.)


du 20/03/2013, indique quun march est un contrat conclu titre onreux
entre un ou plusieurs matres douvrage et un oprateur conomique,
bas sur des principes gnraux classiques et qui repose sur un critre
organique, cest--dire un contrat pass par une personne publique avec
des critres matriels, dont lobjet du march et la dfinition des besoins,
quil est essentiel de dfinir.

Les marchs publics de travaux sont les marchs conclus avec des
entrepreneurs, qui ont pour objet soit seulement lexcution, soit
conjointement la conception et lexcution dun ouvrage ou de travaux
de btiment ou de gnie civil rpondant des besoins prciss par
ladministration qui en exerce la matrise douvrage.
En effet un ouvrage doit tre considr comme le rsultat dun ensemble de
travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une
fonction conomique ou technique.

Les marchs publics de fourniture sont les marchs conclus avec des
fournisseurs qui ont pour objet lachat, la prise en crdit-bail, la location ou
la location-vente de produits ou de matriels.

Les marchs publics de service sont les marchs conclus avec des
prestataires de service qui ont pour objet la ralisation des prestations qui
ne relvent ni des marchs de travaux, ni des marchs de fournitures et
qui font lobjet des prestations de services vises larticle 4-c du code des
marchs publics, notamment:

Les marchs de prestations dtude;


Les contrats portant sur les prestations architecturales.

Section 1
Les critres matrialisant un march public

Le code des marchs fait tat du caractre crit du contrat; en consquence


un march ne peut pas tre conclu oralement. Il est conclu entre deux
volonts contradictoires moyennant une contrepartie des besoins exprims
par la personne publique.

1- Dfinition des contrats de marchs publics

Un march public est un contrat crit de droit administratif consacrant


laccord de deux volonts contradictoires entre deux personnes dotes de la
personnalit juridique, cest--dire titulaires de droits subjectifs et jouissant
de la capacit dexercer des droits et dtre assujetties des obligations.
Cest la capacit de jouissance de droits qui exclut toute action ou dcision
unilatrale. Les personnes physiques comme les personnes morales peuvent
tre dotes de la personnalit juridique.

Ce contrat doit rpondre exclusivement aux besoins de ladministration en


matire de fournitures, de services et de travaux. Cest lacquisition par
une personne publique dun service ou dune prestation dont elle est le
destinataire.

En effet, aux termes de larticle 5 du C.M.P., la dfinition des besoins et de


leur nature est essentielle et le matre douvrage est tenu de dterminer les
spcifications et la consistance des prestations, car cest en fonction de cette
dfinition quon dtermine lobjet du march et le choix de la procdure
mettre en uvre.
25

Dans la rdaction antrieure, la dfinition, simple et concise, des marchs


publics, prescrite notamment par larticle 3 du dcret du 14/10/1976, tait
pour le moins sibylline : Les marchs de ltat sont des contrats crits
dont les cahiers de charges sont des lments constitutifs , ce qui a donn
lieu des dbats sur la notion de march public et le champ dapplication,
eu gard au caractre succinct de la dfinition. Cette dfinition a connu
depuis une volution qui reflte les tendances des diffrentes rformes.

Si larticle 13-A du dcret du 20/03/2013 prvoit que les marchs de


lEtat sont des contrats crits, larticle 4, alina 13 ainsi que larticle 2
du C.C.A.G. - Travaux, compltent et rglent la question de la notion de
march public et proposent une dfinition plus claire et plus satisfaisante,
en prcisant quun march est un contrat titre onreux conclu entre,
dune part, un matre douvrage et dautre part, une personne physique ou
morale appele entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service ayant
pour objet lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou la ralisation
de prestation de services, ce qui signifie quun march public peut tre
conclu aussi bien avec une personne prive que publique.

Le matre douvrage dfini sous larticle 4-11 du C.M.P. concerne tout


organisme public au nom duquel le march est pass avec le prestataire de
service: tat, collectivit locale ou tablissement public.

On retiendra de cette dfinition quatre lments constitutifs du contrat


prvus par le code civil, soit un contrat crit, synallagmatique, commutatif,
et enfin titre onreux.

Un contrat crit : le fonctionnement du systme juridique est fond sur la


reconnaissance dune valeur juridique donne aux faits et aux droits par
le biais dun systme probatoire qui privilgie lcriture manuscrite, quelle
soit manuelle (lengagement) ou mcanique (attestation fiscale, C.P.S.,
C.C.A.G.).

Le contrat du march doit-il donc tre matrialis par un crit ou non?


Au regard de larticle 13 du dcret sur les marchs publics, la rponse est
positive: Les marchs de ltat sont des contrats crits sur un support
papier.

Ceci implique que lcrit constitue la pierre angulaire dun march public. Il
est le corollaire naturel dun principe gnral de droit, dans la mesure o il
cristallise la volont et le consentement des parties: cest la notion dcrit
ad validitatem.
26

Ainsi, lcrit constitue un corollaire du principe de la publicit. En vertu


de larticle 20 du C.M.P., lappel doffres doit tre publi et port la
connaissance des soumissionnaires, soit par voie de presse, soit par le biais
dune circulaire.

Donc lcrit constitue llment principal des marchs publics tout en tenant
compte de lvolution du principe de la dmatrialisation des documents.
En cas de diffrend, les clauses crites constituent la rfrence pour pouvoir
dfendre les points objet du litige.

En effet, le contrat du march public est une manifestation intentionnelle


de volont dans le but de raliser certains effets de droit et lcrit sert de
support cette opration juridique. Le code civil prvoit dans son article
416 que Laveu peut rsulter des preuves crites appeles aussi preuves
littrales.

Pourtant, au fur et mesure de la lecture du dcret sur les marchs


publics, on constate quil ne sagit pas dune rgle sine qua non, mais
dune rgle quil faut nuancer, notamment avec lcrit numrique des actes
dmatrialiss prvus par larticle 151 du C.M.P. qui porte sur la procdure
des enchres lectroniques inverses et larticle 147 du C.M.P. qui porte sur
la dmatrialisation des procdures.

Cependant, il semble que lcrit lectronique nest pas encore admis en


preuve au mme titre que lcrit papier et quil na pas la mme force
probante que lcrit papier. Les documents dmatrialiss par larticle 147
ne sont pas des actes contractuels, pas plus que larticle 151 qui indique
au paragraphe 3 que La conclusion du march issue de la procdure
denchre lectronique inverse obit aux rgles et aux conditions prvues
par le prsent dcret, autrement dit la procdure classique de lcrit sur
papier.

Or, la dmatrialisation est une technique qui met en uvre des moyens
lectroniques pour procder des oprations de traitement et dchange
dinformation, mais qui sappuie sur limage.

Il faut nanmoins noter que si la rglementation admet comme mode de


preuve la signature sous forme lectronique, cest sous rserve que la
personne dont elle mane puisse tre dment identifie et que la signature
lectronique soit tablie et conserve dans des conditions de nature en
garantir lintgrit.

Il est synallagmatique ou bilatral : le contrat est synallagmatique ou


bilatral lorsque les parties sobligent rciproquement, de manire que
27

lobligation de chacune delles soit corrlative lobligation de lautre. Il fait


natre des obligations la charge des deux parties, do une rciprocit des
obligations; cet aspect bilatral implique quun march peut tre pass
avec des personnes publiques ou prives.

Un march est donc un engagement bilatral, un contrat sign entre deux


personnes distinctes dotes chacune de la personnalit juridique.

Il est commutatif : cest un contrat qui, pour les parties contractantes,


prvoit une quivalence de traitement. Les prestations des parties sont
dtermines ds la conclusion du contrat, ce qui exclut tout contrat alatoire.
Le premier type de contrat ne comprend aucun ala, alors que dans le
second, lexcution de lobligation contractuelle dpend dun vnement
dont on ne sait pas sil se ralisera, et qui comporte donc un risque.

Cette distinction ne concerne que les contrats onreux, et lintrt de celle-


ci rside essentiellement dans le fait quil ne peut y avoir de lsion en cas
dala, puisquil y a un risque. Les contractants connaissent ds la signature
les avantages quils retirent et les risques quils prennent.

Enfin, dans un contrat conclu titre onreux, la valeur de la prestation que


doit excuter une partie est reprsente par la valeur de la prestation que
lautre doit fournir. Le fait que le march soit conclu titre onreux implique
la dfinition des besoins satisfaire ; en consquence, toute dpense
publique qui doit tre couverte par externalisation de ces besoins peut
donc faire lobjet dun contrat. Cette notion de dpense publique renvoie
un autre paramtre du caractre onreux: cest la fixation dun prix qui
matrialise le montant du march.

Ceci exprime aussi lide dune charge pesant sur le demandeur de la


prestation qui rsulte de la notion comptable: le service fait et les droits
acquis. Il signifie aussi, entre autres, que chaque contractant consent
laccomplissement dun travail ou dune prestation en change dun avantage
sous la forme de versements dits acomptes, lesquels sont en fin de compte
des deniers publics.

Cest un contrat qui permet chaque partie de rechercher un avantage dans


le contrat. Lengagement de lun ne vaut que par lengagement de lautre,
cest la rgle de la rciprocit.

En revanche, les prestations que ladministration obtient titre gratuit ne


peuvent jamais tre qualifies de marchs publics et par voie de consquence
le contrat titre onreux soppose au contrat titre gratuit.
28

On retiendra aussi dautres ides sous-jacentes rsultant des diffrents


articles du C.M.P. qui rappellent que les march publics doivent tre conclus
en respectant lesprit du code des marchs publics, soit lgalit daccs des
candidats la commande publique en toute transparence.

2- Le rgime juridique des contrats de marchs publics

Ladministration est amene conclure des contrats tels que des marchs
publics, des contrats de louage de services, de multiple contrats innoms et
enfin, partiellement, la concession des services publics.

Cependant, cette dfinition, avance par le code des marchs publics


(C.M.P.) et porteuse de plusieurs termes dcisifs, montre quon est certes
en prsence de contrats, mais ces contrats relvent-ils du domaine priv
ou public?

En effet, cette rfrence au code civil ou au droit commun ne signifie


nullement lapplication des rgles de droit civil ou commercial dans les
relations contractuelles entre ladministration et les autres contractants
pour accomplir une prestation pour le compte de ltat.

Le droit administratif reste la rfrence principale pour laccomplissement et


la satisfaction des besoins de ladministration qui font lobjet dun march,
sauf dispositions expresses prvues par le dcret relatif aux marchs
publics.

En consquence, la personne publique signataire dispose dun certain


nombre de prrogatives dont, notamment, les conditions de validit du
contrat qui sont assujetties aux contraintes du droit administratif.

Cest le cas pour le consentement, qui suppose dans le droit civil lacceptation
simultane et demble par les deux parties; or, dans les contrats rgis par
le code des marchs, le consentement de lattributaire du march lengage
vis--vis de ladministration ds la signature du contrat, sauf dans le cas
du retrait de loffre dans les dlais, dabord en tant que concurrent et ce
conformment larticle 33 du C.M.P. qui prvoit que Les concurrents
restent engags par leurs offres pendant soixante-quinze (75) jours
compter de la date de la sance douverture des plis, ensuite en tant
quattributaires. Larticle 152 dispose que Lapprobation des marchs doit
tre notifie lattributaire dans un dlai maximum de soixante-quinze (75)
jours compter de la date douverture des plis ou de la date de la signature
du march par lattributaire lorsquil est ngoci. Par ailleurs, Si la
notification de lapprobation nest pas intervenue dans ce dlai, lattributaire
est libr de son engagement vis--vis du matre douvrage. En revanche,
29

pour ladministration, malgr la signature pralable du march par le


reprsentant de ladministration, le contrat, en vertu de larticle 15-2 du
dcret du 20/03/2013, nest valable et dfinitif quaprs son approbation
par lautorit comptente: cest donc seulement partir de lapprobation
que le march peut revtir un caractre excutoire.

La clause exorbitante est un autre signe distinctif de laspect administratif


du contrat de march public. Cette clause a pour objet de confrer aux
parties des droits ou de mettre leur charge des obligations, trangres
par leur nature celles qui sont susceptibles dtre librement consenties
par quiconque dans le cadre des rgles dictes par le code civil ou de
commerce. Cest pour cette raison quon ne trouve pas cette clause dans
les contrats de droit soumis au rgime de droit civil; elle y serait illgale,
dans la mesure o elle tablit un rapport dingalit entre les cocontractants
puisquelle octroie lune des parties des pouvoirs sans les confrer lautre.
Cest une clause qui caractrise les contrats de droit administratif.

La prsence de la clause exorbitante dtermine donc le caractre administratif


du contrat ; une seule clause exorbitante dans un contrat suffit pour que le
contrat soit qualifi dadministratif et relve de la juridiction des tribunaux
administratifs.

Le pouvoir de modification unilatrale du contrat, ainsi que le fait de prvoir


au profit de la personne publique contractante un pouvoir de rsiliation
unilatrale du contrat en labsence de tout manquement du titulaire
de ce dernier ses obligations contractuelles, constituent une clause
exorbitante.

Cependant, lexercice de ces privilges de modification unilatrale et de


ces pouvoirs de contrle traditionnels dans les contrats administratifs ne
constitue pas ce quon appelle communment le fait du prince. En fait, si la
thorie du fait du prince, la diffrence de la thorie de limprvision, exige
un acte qui vient de lautorit contractante, elle ne sapplique que pour des
mesures prises par ladministration titre extracontractuel.

3- Les drogations

Une drogation la procdure rglementaire administrative sentend


pour tout contrat qui, sur un objet donn, comporte des rgles juridiques
diffrentes de celles que dfinit le code des marchs publics et qui chappent
en consquence au rgime de droit administratif.

En effet, un contrat qui remplit les conditions de dfinition dun march


public peut toutefois entrer dans lune des catgories dexclusion prvues
30

par larticle 3 du dcret du 20/03/2013 qui prvoit que par drogation


Demeurent en dehors du champ dapplication du prsent dcret, les
conventions ou les contrats que ltat est tenu de passer dans les formes
et selon les rgles du droit commun ainsi que les contrats de concession de
service public.

Larticle 3 du dcret du C.M.P. nest en fait que la reproduction des dispositions


des articles des anciens dcrets qui rgissaient les marchs publics, le
dcret du 19/05/65 et celui du 14/10/76, le dcret du 30/12/1998 et enfin
le dcret du 02/05/2007.

Cependant, si cet article prvoit que certains contrats peuvent tre conclus
hors des dispositions prvues par le code des marchs publics, il pose
en mme temps la question du caractre public ou priv dun march.
Autrement dit, les dispositions du dcret sont-elles obligatoires lors de la
conclusion dun march, ou bien ladministration peut-elle passer avec toute
libert des contrats rgis par le droit commun?

Il faut noter tout dabord quil sagit dune drogation et, par voie de
consquence, le recours ce procd est assujetti une contrainte externe,
cest--dire quand ladministration est tenue de se placer sous le rgime de
droit commun et que les conditions requises sont runies selon les domaines
dcids par les pouvoirs publics. Lannexe n 1 rattache au dcret du
20/03/2013 fait ressortir quatre catgories de contrats rgies sous lgide
du droit commun: les contrats dadhsion, les contrats de prestations
internes, les contrats de bail et enfin les contrats intuitu-personae.

La liste des prestations qui peuvent faire lobjet de ces drogations est
tablie sur dcision du Chef du Gouvernement. Cette liste, qui nest pas
exhaustive, fait lobjet de changements et dajouts par voie darrt du
Ministre charg des Finances aprs avis de la commission des marchs,
ds que le besoin apparat, notamment la demande des administrations
concernes.

Ensuite, partir du moment o le matre douvrage agit sous lgide du


droit commun, la rdaction du contrat chappe par la force des choses au
droit administratif et obit aux rgles de droit civil.

A. Le droit commun

Le droit priv est lensemble des rgles, des institutions et des organisations
sociales qui gouvernent les situations juridiques et les rapports du droit
lide de puissance publique. Il se diversifie en droit commercial, du travail,
des affaires, etc.
31

Le droit civil nest pas autre chose que le droit priv lui-mme, dpouill
des rgles ressortissant du droit du travail, du droit pnal, du droit des
affaires mais nest quune partie du droit commercial faisant corps par ses
fondements avec le droit civil ; sa dfinition sous cette rserve sidentifie
donc avec celle du droit priv : de l le nom de droit commun qui lui est
donn par opposition aux autres branches du droit priv.

B. Les contrats dadhsion

Un contrat dont les clauses sont fixes davance implique dune part que
les conditions dadhsion soient prtablies et quaucune discussion sur le
contenu ne soit possible, et que dautre part les termes du contrat soient
imposs par une partie lautre.

Les personnes sont alors libres dadhrer ou non ce contrat qui risque de
contenir des clauses abusives. A cet gard, les personnes publiques sont
appeles restreindre au maximum lefficacit des clauses abusives en les
dclarant inopposables aux services publics, dont la satisfaction de lintrt
gnral est lobjectif principal.

Le recours aux contrats dadhsion nest ni encadr, ni explicit par le code des
marchs publics. Cependant, une premire indication peut tre recherche,
titre indicatif, dans les termes de linstruction du Premier Ministre du
06/06/1965 relative lapplication de lancien dcret du 19/05/1965, qui a
limit le recours aux usages du droit priv aux contrats dits dadhsion tels
que les contrats de fourniture dlectricit, deau ou de tlphone. De tels
engagements ne peuvent tre souscrits que dans la mesure o les principes
gnraux du droit administratif sont respects.

La deuxime indication est fournie par la pratique durant cette priode qui
rvle que ladministration ne se plaait sous le rgime de droit commun que
pour satisfaire aux besoins qui sont cits par linstruction susmentionne.

Cependant la privatisation de ces secteurs dont ltat avait le monopole


(tels que leau, llectricit ou le tlphone) et la multiplication des acteurs
conomiques dans certains secteurs dactivits tels que le tlphone ou
labonnement lInternet, impliquent une modification du comportement
des administrations, dans la mesure o la notion de contrat dadhsion
dveloppe depuis fort longtemps est dpasse, pour ne pas dire quelle est
tombe en dsutude en faisant jouer la concurrence dans certains secteurs
tels que le tlphone.
32

C. Les contrats de prestations internes

Appels aussi des contrats in house ou de quasi-rgie, ce sont des


contrats conclus par une personne publique avec une entit distincte de
celle-ci, mais sur laquelle elle exerce un contrle analogue celui quelle
exerce sur ses propres services internes, en ralisant lessentiel de ses
activits avec cette entit externe.

Cest une possibilit offerte par la rglementation une personne publique


dacqurir et de faire excuter des prestations de travaux, de fournitures
ou de services, en interne, cest--dire auprs de ses propres services. Ces
contrats sont connus aussi sous le vocable de quasi-rgie, dans la mesure
o cette entit constitue un dmembrement de la personne publique.

Cette solution permet la personne publique, notamment aux collectivits


locales, de grer dune manire directe et autonome un service public et
en mme temps dchapper aux procdures traditionnelles de passation
des marchs et des rgles de la concurrence prvues par le dcret sur les
marchs publics. La conclusion de ces contrats peut donc chapper aux
dispositions prvues par le dcret sur les Marchs publics et en consquence
les rgles de droit commun sont applicables.

En revanche aucun texte ne permet de dgager les lments ncessaires


pour reconnatre lexistence dune prestation intgre et les conditions dans
lesquelles on peut exercer ce droit, autrement dit des rgles gnrales qui
encadrent ce genre de contrats.

Toutefois la jurisprudence et la rglementation europennes ont dgag


certains principes qui balisent le recours aux contrats dits in house,
notamment dans larrt Teckal du 18/11/1999 et Stadt Halle du 11/01/2005
de la Cour europenne de Justice; un autre exemple est le rglement CE
n1370/07 du Parlement europen et du Conseil du 23/10/2007.

Cette jurisprudence a pos deux conditions cumulatives qui permettent la


reconnaissance dune relation de quasi-rgie: un pouvoir de contrle rel
et un lien organique et conomique.

1. Un pouvoir de contrle rel

Il sagit en fait dune condition de dpendance institutionnelle. Le contrle


exerc par la personne publique sur le prestataire de service doit tre un
contrle rel et effectif.

En effet, un contrle rel et effectif implique que la personne publique


jouit lgard dun prestataire dun pouvoir de contrle analogue celui
33

quelle exerce sur ses propres services, cest--dire que les missions qui
sont susceptibles de lui tre confies ne sont pas traites autrement que si
elles avaient t simplement dlgues au sein de ladite personne publique.
Ce critre signifie tout simplement que le contrle exerc doit sinscrire
dans un lien de dpendance organisationnel fort, excluant lautonomie du
cocontractant.

A cet gard, il faut souligner la difficult de mesurer ltendue de ce contrle.


Ainsi, la capacit de la personne publique contrler le fonctionnement du
prestataire et labsence dautonomie qui en dcoule pour celui-ci privent de
tout intrt le recours une mise en concurrence pralable.

Ceci permet de dire quil nexiste pas de critre prcis permettant de


dterminer, de facto, si le contrle exerc par la personne publique sur
son prestataire est comparable celui dont elle dispose sur ses propres
services.

Lampleur de cette dpendance est mesure par lexistence dune instance


qui exerce une influence dterminante sur toute les dcisions essentielles
prises, et ce par le biais du niveau de reprsentation au sein des organes
dadministration, de direction ou de surveillance. Le nombre des membres
qui sigent dans cette entit doit tre suprieur la moiti des membres
de cet organe et aucune minorit de blocage ne doit tre constitue au sein
de cette direction.

Pour rpondre leurs besoins, les personnes publiques, dans ce cas, ne


sont pas obliges de procder par voie dun march public et de faire appel
des tiers mais plutt de recourir leurs propres moyens.

Certes, les personnes prives et les personnes publiques constituent deux


personnes morales distinctes, mais dont lune peut tre regarde comme
le prolongement administratif de lautre. Cependant une simple relation de
tutelle ne suffit pas, le cocontractant doit travailler essentiellement pour la
personne publique qui demande lexcution des travaux. Cest le second
critre.

2. Un lien organique et conomique

Le seul constat dune dpendance institutionnelle et fonctionnelle forte du


cocontractant lgard de la personne publique ne suffit pas qualifier un
contrat in house , il faut galement que ce lien organique saccompagne
dune quasi-exclusivit de la fourniture des prestations concernes au
profit de la personne publique signataire du contrat. Cest la preuve dune
dpendance conomique relle. Cest cette condition que ces prestations
34

seront assimiles celles dont pourrait disposer la personne publique en


recourant ses ressources propres. Ainsi, la part des activits ralises au
profit dautres personnes doit demeurer marginale.

Cependant, aucune indication dans les textes qui rgissent la matire ne fixe
un seuil, notamment chiffr, partir duquel on considre que le cocontractant
exerce lessentiel de son activit au profit de la personne publique. Ce
paramtre est donc apprcier au cas par cas, en fonction des donnes
du cas despce. Une socit de dveloppement locale damnagement, qui
ralise des constructions de logements pour le compte dune collectivit
locale et sur son territoire, remplit parfaitement le second critre.

Un contrat ne pourra donc tre qualifi de contrat de prestations intgres


ou in house et sera exclu de ce fait du champ dapplication du code des
marchs publics, sauf sil satisfait simultanment aux conditions exposes
ci dessus.

Enfin, il faut souligner que les critres du contrat in house doivent


perdurer pendant la dure du contrat en cause, dans la mesure o il ne faut
pas quil y ait une rupture de lune de ces deux conditions.

Par ailleurs et en labsence de ces deux critres, le cocontractant doit lui-


mme appliquer les rgles du code des marchs publics pour rpondre
ses besoins propres. Cela signifie que le cocontractant doit respecter les
procdures de publicit et de mise en concurrence prvues par le code des
marchs publics pour la totalit de ses achats, et non pas seulement pour
ceux qui sont lis au contrat de prestations intgres.

Il convient de noter que la participation, ft-elle minoritaire, dune entreprise


prive dans le capital dune socit laquelle participe galement lentit
administrative exclut en tout tat de cause que le pouvoir adjudicateur
puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur
ses propres services.

En consquence, lorsquun acheteur public souhaite conclure un contrat


titre onreux entrant dans le champ dapplication du code des marchs
publics, il doit mettre en concurrence le cocontractant, notamment les
socits de dveloppement local, dans le capital duquel il dtient une
participation avec une ou plusieurs entreprises prives.

D. Les contrats conclus intuitu persona

Ce sont des conventions passes en considration de la personne et signifiant,


dans une opration contractuelle, que la personne du cocontractant ou ses
35

caractristiques principales conditionnent la conclusion et lexcution du


contrat.

Ces contrats portent sur des contrats signs, en principe, avec une personne
physique dsigne dans le contrat et non avec une entit abstraite, une
personne morale.

Ceci tant, quand il sagit dune personne morale, il est ncessaire de prciser
les lments de lintuitu personae, notamment les donnes relatives son
capital, son appartenance un groupe, sa notorit et son savoir-faire dans
le domaine objet du contrat.

Parmi les problmes qui pourraient tre poss figure la continuit de ce type
de contrat en cas de dcs du cocontractant.

Pour une personne physique, il est tout fait naturel que le contrat ne soit
pas prorog aprs la mort du cocontractant, dans la mesure o il est conclu
intuitu personae.

Cependant, quand il sagit dune personne morale, il faut prciser les


conditions dexcution du contrat, son volution et sa transmission
ventuelle.

E. Les services dlgus

Prvu par larticle 3 du C.M.P. et encadr par la loi 54-05 du 14 fvrier


2006 relative la gestion dlgue des services publics, la dlgation de
service est un mode de gestion impliquant quune collectivit locale ou un
tablissement public confie sous son contrle une personne morale de
droit public ou priv de faire fonctionner ses risque et prils un service
public.

Larticle premier de la loi 54-05 prvoit que La prsente loi sapplique


aux contrats de gestion dlgue de services et douvrages publics passs
par les collectivits locales ou leurs groupements et par les tablissements
publics, ce qui exclut de facto lEtat du recours ce procd et le limite
aux collectivits locales et aux tablissements publics.

Si larticle 3 du C.M.P. a prcis que les contrats de gestion dlgue demeurent


en dehors du champ dapplication de la rglementation des marchs publics,
les modalits de gestion administrative et financire prvues par la loi 54-
05 permettent de qualifier la nature des liens contractuels entre le dlgant
et le dlgataire, ainsi que les modalits et les conditions dexcution.
36

1. Le rgime juridique des contrats de dlgation de service

Larticle premier de la loi 54-05 prvoit que La prsente loi sapplique


aux contrats de gestion dlgue de service et douvrage. Cest la
dlgation dun service public sous ces deux variantes: la dlgation
de service, dans laquelle le dlgataire fait fonctionner un service public
pour laquelle le dlgant utilise des ouvrages dj existants appartenant
lautorit dlgataire, moyennant une rmunration perue sur les
usagers; et la dlgation douvrage, dans laquelle le dlgataire construit
un ouvrage public moyennant une redevance dexploitation perue sur les
usagers qui utilisent louvrage. Cette dualit de fonctionnement nentrane
pas une htrognit du rgime juridique du contrat de dlgation dun
service public, mais confre au contrat une homognit qui trouve sa
justification dabord dans lide du bon fonctionnement des services publics
selon les termes de larticle 3 de la loi 54-05: Le dlgataire assume la
responsabilit du service public.

Cette ide imprime au rgime des contrats administratifs toute son


originalit. Ensuite, la notion dintrt gnral, manifeste par larticle 24
de la loi 54-05: Le dlgataire gre le service public en bon pre de
famille, est donc un fondement du rgime juridique du contrat.

Enfin il faut citer les armes dont dispose ladministration lgard du


dlgataire, notamment les sanctions prvues par larticle 32. Ceci est d au
caractre mixte du contrat: dune part les clauses relatives aux dispositions
financires, la dure de la dlgation du service public sont contractuelles
et dautre part celles qui relvent de lorganisation et du fonctionnement du
service ont un caractre rglementaire.

En effet la diffrence fondamentale entre un march public et une dlgation


de service public rsulte du mode de rmunration retenu. Pour un march
public, le paiement, intgral et immdiat, est effectu par lacheteur public.
Pour une dlgation de service public, la rmunration du dlgataire est
assure par le rsultat de lexploitation du service.

Le rgime juridique des contrats de dlgation de service public est un


rgime de contrat administratif qui dcoule dun quilibrage entre les
pouvoirs dont dispose ladministration et les avantages apprciables que
reconnat ladministration au dlgataire.

2. Les conditions dexercice

Aux termes de larticle 25 de la loi 54-05, le dlgataire a la qualit de


commerant. Lobjet du service doit prsenter un caractre conomique et
les oprations doivent tre semblables celles effectues dans le secteur
37

priv. Par ailleurs le dlgataire doit se constituer en socit et peut


exploiter des activits complmentaires commerciales ou industrielles
ncessaires pour les usagers de services publics.

Toutefois les diffrends qui opposent le dlgataire aux usagers ou aux


sous-traitants relvent du ressort du juge judiciaire, mais ces litiges avec
le dlgant ont trait un contrat administratif, et donc au droit public,
autrement dit relvent de la comptence du juge administratif.

Aussi larticle 11 de la loi 54-05 dispose que le contrat de gestion dlgue


est conclu titre intuitu personae.

Enfin, partir du moment o la dlgation du service public est conclue intuitu


personae, le service doit tre exploit personnellement par le dlgataire,
conformment larticle 21 de la loi 54-05 qui impose que toute cession
partielle ou totale ne pourra avoir lieu sous peine de dchance, sauf pour
le cas prvu par le texte.

Le service dlgu ne peut pas faire lobjet dune cession quand il sagit dune
collectivit locale en tant que dlgant. En revanche, lobligation dexcuter
personnellement le service ne simpose pas aux tablissements publics
qui peuvent cder concurrence dun tiers sous rserve de lacceptation
explicite du dlgant. Ceci tant, et en vertu de larticle 16 de la loi 54-
05, les biens de retour qui sont de nature immobilire ou par destination
doivent obligatoirement revenir lautorit dlgante. Ces biens ne peuvent
faire lobjet daucune cession, en revanche les biens de reprise qui sont
constitus de biens mobiliers pourront devenir la proprit du dlgant et
ce dernier a la facult de les cder.

Les modalits et les conditions de la sous-traitance sont dfinies dans le


contrat, notamment lexamen des autorisations de sous-traiter, le dlai
accorder ladministration pour rpondre aux demandes du dlgant, la
motivation de la dcision en cas de refus.

3. Le choix du dlgataire

Larticle 5 de la loi 54-05 impose pour la dsignation du dlgant le respect


des rgles de la concurrence et de la publicit. Ainsi le dlgant est tenu de
faire appel la concurrence selon des critres qui respectent lobjectivit
et la transparence afin dassurer une complte galit des candidats. La
publicit constitue un lment essentiel de la procdure de passation du
contrat de gestion dlgue.
38

Larticle premier du dcret dapplication du 09 aot 2006 prvoit que


les formes et les modalits dtablissement des documents dappel la
concurrence sont fixes par arrt du Ministre charg de lIntrieur.

La dsignation directe est autorise lorsquil y a urgence assurer la


continuit du service, pour des raisons de dfense nationale et de scurit
publique ou quand il sagit dun candidat dtenteur dun brevet ou dun
monopole.

F. Les transactions financires

Cest une nouveaut introduite par larticle 35 du C.M.P. qui prvoit que
Demeurent en dehors du champ dapplication du prsent dcret, les
contrats relatifs aux transactions financires effectus sur le march financier
international et les services y affrents. Le terme de transaction consiste,
dans le domaine de la finance, en un achat ou une vente en bourse, ou bien
en une transaction financire entre deux parties. Une transaction financire
est une opration financire; cest donc un vnement contractuel dachat
ou de vente pour changer un actif contre paiement.

Il sagit dun ensemble doprations entre deux units institutionnelles


portant sur des actifs ou des passifs financiers. Certaines oprations sont
purement financires : prts, missions ou cessions de titres. Dautres sont
la contrepartie dune opration sur des biens et services ou dune opration
de rpartition, qui se traduit par un transfert de moyens de paiement ou la
naissance dun crdit.

Cest une convention dchange entre un vendeur et un acheteur se concluant


par le versement dune somme dargent. Une opration financire peut tre
ralise soit sur un march organis, soit de gr gr avec une institution
financire ou toute autre contrepartie.

Elle vise gnralement employer des capitaux disponibles ou susceptibles


dtre mobiliss, dans la perspective dobtenir un gain montaire, ou
linverse pour solder une opration prcdente et pour rcuprer des
liquidits.

Section 2
Les personnes soumises aux rgles des marchs publics

Conformment aux dispositions de larticle 2 du code des marchs, les


personnes publiques assujetties aux rgles du code des marchs publics
sont: ltat, les tablissements publics ainsi que les collectivits territoriales
et leurs groupements avec des amnagements relatifs aux tablissements
39

publics qui seront concerns et une priode transitoire pour les collectivits
locales notamment la rgion et la prfecture.

En consquence, les tablissements publics concerns doivent obligatoirement


appliquer la totalit des rgles du code des marchs, abstraction faite de
leur rgime juridique, cest--dire quils revtent un caractre administratif,
commercial ou industriel. Les collectivits locales, leurs groupements et les
tablissements publics locaux sont assujettis la totalit des rgles dfinies
par le code des marchs publics.

A cet gard il convient de noter quaucune disposition nindique que certaines


personnes prives peuvent relever des catgories qui rentrent dans le champ
dapplication du code des marchs publics. Toutefois, si une personne prive
exerce dans le cadre dun mandat de matrise douvrage publique, cest--
dire quelle est mandataire dune personne publique soumise au code des
marchs publics, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce
mandat, respecter les dispositions du code des marchs.

Aussi il faut souligner que le critre dune personne dote de la personnalit


juridique peut faire obstacle certaines entits dans lapplication des
dispositions du code des marchs, ou au contraire les faire tomber sous le
rgime de ce code.

1- Ltat

Par tat il faut entendre les administrations centrales et les services


extrieurs dans le cadre des circonscriptions administratives qui relvent
de lEtat dconcentr.

2- Les collectivits territoriales

Larticle 135 de la Constitution de 2011 dispose que les collectivits


territoriales sont les rgions, les provinces et les communes. La loi 45-08
du 05/03/2009 relative lorganisation des finances des collectivits locales
et de leurs groupements prvoit dans son article 55 que les conditions et
les formes de passation des marchs de collectivits locales et de leurs
groupements, ainsi que des tablissements publics relevant des collectivits
locales, sont fixes par dcret.

Ces mesures ont t reprises par larticle 130 du C.M.P. qui prvoit:
Les marchs de travaux, de fournitures et de services des rgions, des
prfectures, des provinces et des communes sont soumis aux dispositions
du prsent dcret sous rserve des dispositions particulires du prsent
chapitre. Larrt du Ministre de lIntrieur n 3573-13 du 10 dcembre
2013 a tendu lapplication des dispositions des cahiers des clauses
40

administratives gnrales aux marchs des rgions, prfectures, provinces


et communes. Quant larrt du Ministre de lIntrieur n 3574-13 du
10 dcembre 2013, il donne aux collectivits territoriales la possibilit
de se rfrer des cahiers de prescriptions communes applicables
un dpartement ministriel ou un tablissement public et ce pour des
marchs similaires.

En consquence, les collectivits locales doivent obligatoirement appliquer


la totalit des rgles du dcret sur les marchs publics, et dans les mmes
conditions que les autres acheteurs publics. Cest une disposition qui
oblige les collectivits locales recourir une rglementation base sur la
recherche la plus large de la concurrence.

Larticle 55 de la loi 45-08 du 18 fvrier 2009 susvise confirme cette


tendance: Les marchs des collectivits locales doivent tre passs dans
le respect de la libre concurrence et de la transparence.

Cette dmarche peut savrer contraignante pour llu local qui cherche la
consolidation du tissu socioconomique local, la sauvegarde des secteurs
conomiques en difficult et la recherche dun dveloppement conomique
local. Ceci implique une rflexion afin de traiter le cas des collectivits
locales part. Les drogations prvues au profit des collectivits locales par
larticle 131 du C.M.P. ne sont pas de nature aider les prsidents de ces
collectivits atteindre cet objectif.

Reste le cas des rgies autonomes cres par les collectivits territoriales:
elles ne sont pas soumises au code des marchs dans la mesure o elles
ne jouissent pas de la personnalit juridique et leurs activits ne sont pas
finances majoritairement par lautorit comptente.

3- Les tablissements publics

Il sagit des tablissements publics comptence nationale, quel que soit


leur caractre, administratif, commercial ou industriel, hormis le fait que
certains tablissements ne tombent pas sous le coup de la rglementation
du code des marchs publics. En effet, en vertu de larticle 2-1, seuls les
tablissements publics figurant dans la liste fixe par arrt du Ministre
charg des Finances prvue par larticle 19 de la loi n 69-00 susvise telle
que modifie et complte sont concerns par les dispositions du C.M.P.

La rglementation ancienne sur les marchs publics a exclu les


tablissements publics du champ dapplication des textes qui rgissent les
marchs publics.
41

Les raisons avances pour justifier cette exclusion sont multiples. Dabord la
commission des marchs, dans un avis n141-95/C.M. du 20/03/95, affaire
ERAC v CUTAF, a estim que les tablissements publics ne sont pas soumis,
pour la passation des marchs, la rglementation rgissant les marchs de
ltat. Ils sont tenus de se conformer aux dispositions de larticle 4 du dahir
n 1-59-269 du 14/04/60 portant promulgation de la loi n69-00 relative
au contrle financier de ltat sur les tablissements publics (abrog et
remplac par le dahir du 01-03-195 du 11/11/2003, article 19) qui prvoit
le recours la concurrence toutes les fois que la nature ou limportance des
oprations justifient lemploi de cette procdure.

Nous pensons que les raisons de lexclusion des tablissements publics


du champ dapplication ne sont pas lies larticle 4 susmentionn mais
tiennent plutt des raisons juridiques et financires, ce qui explique
dune part les rticences manifestes par certains tablissements publics
caractre industriel et dautres part leur exclusion du champ dapplication
du C.M.P. Dailleurs ce sont les mmes raisons qui ont amen les pouvoirs
publics exclure certains tablissements publics caractre commercial et
industriel du champ dapplication du C.M.P.

A cet gard, larrt n3535-13 du 28 novembre 2013 fixe la liste des


tablissements publics assujettis au C.M.P. Il sagit en fait dtablissements
publics caractre administratif tels que les agences de bassins hydrauliques,
les acadmies denseignement, les chambres de commerce, les coles
denseignement suprieur ou certains offices. A contrario, les tablissements
publics caractre industriel et commercial, (O.C.P.-O.N.C.F.- O.N.H.R) ont
t exclus du champ dapplication du dcret du 20/03/2013.

Ensuite, sur le plan juridique, les textes de cration des tablissements publics
portent la marque de la volont bien arrte du lgislateur dorganiser la
gestion des tablissements publics, notamment ceux caractre industriel
et commercial, conformment aux mthodes et aux usages de droit priv,
car ces organismes doivent respecter les rgles du jeu du milieu o ils
vivent. Cest la raison qui justifie lexclusion des tablissements publics
susmentionns, opre par larrt 3535-13; par voie de consquence,
la conclusion dun contrat entre un E.P.I.C. et une personne prive, dans
le cadre des besoins lis aux activits de cet tablissement, relve de la
comptence du juge judiciaire et non administratif.

Enfin, sur le plan financier, le lgislateur a accord ces organismes une


autonomie financire telle quelle est expressment manifeste dans leurs
statuts particuliers. Ces statuts permettent aux tablissements publics
lusage de rgles de droit priv plus souples, moins restrictives et moins
contraignantes lors doprations caractre commercial.
42

Cependant, lactuel code des marchs publics a soumis les tablissements


publics au code des marchs ( lexception de ceux exclus par arrt):
ils deviennent assujettis ces rgles sans quil y ait une distinction
entre les tablissements publics caractre administratif et les autres
caractres commercial et industriel (non exclus), ce qui constitue une
entrave la dmarche commerciale pour ces deux dernires catgories
dtablissements.

4- Les services de lEtat grs de manire autonome

Lautonomie formelle des services de lEtat grs de manire autonome


(S.E.G.M.A.) ne signifie pas que ltablissement et le fonctionnement de
leurs budgets ne constituent pas un lment parmi dautres du budget de
ltat (articles 2 et 3 du dcret Royal n 183-68 du 07/08/1968).

Dans les S.E.G.M.A. seule autonomie financire, le service public est une
structure dote dorganes propres mais qui ne dispose pas de la personnalit
juridique; toutefois ce type de S.E.G.M.A. reste intgr lentit publique,
comme dans la rgie directe. Le S.E.G.M.A. est un organisme individualis,
mais qui ne dispose pas de personnalit morale propre qui lui permette
davoir un patrimoine et dester en justice.

Nanmoins, ses recettes et ses dpenses sont individualises dans un budget


distinct, intgr et annex celui de lEtat et elle dispose dun organe de
directionqui est lordonnateur. La cration dune telle entit entrane une
comptence totale et non rsiduelle de la part de son ordonnateur. Dans ce
cas, lessentiel des pouvoirs est conserv par lordonnateur.

A cet gard, larticle 10 de la dcision du Conseil constitutionnel du 24


octobre 1998 indique: Considrant que cet article prvoit, dune part, que
constituent des services de lEtat grs de manire autonome les services
de lEtat non dots de la personnalit morale, dont certaines dpenses,
non imputes sur les crdits du budget gnral, sont couvertes par des
ressources propres et prvoit, dautre part, que ces services sont dots de
budgets autonomes ;

Considrant quil ressort de ces dispositions quil sagit dune drogation


aux principes de luniversalit du budget et de non affectation de certaines
ressources certaines dpenses, ce qui implique que les budgets des
services de lEtat grs de manire autonome doivent tre intgrs dans la
loi de finances linstar de ce qui est prvu pour les comptes spciaux du
Trsor et les budgets annexes jusqu la suppression de ceux-ci ;
43

Considrant que cet article 10, en prvoyant la cration, pour lesdits


services, de budgets autonomes en dehors du cadre de la loi de finances,
soustrait une composante de cette loi des comptences du Parlement et
droge, en consquence, aux dispositions du premier alina de larticle 50
de la Constitution.

Les principes de la comptabilit publique sappliquent donc ces budgets,


et les oprations de deniers et de matire sont constates dans les critures
tenues par un comptable assignataire rattach au comptable suprieur de
ltat (article 65 du dcret du 21/04/67 relatif la comptabilit publique).

Ces lments permettent lapplication de facto des dispositions du code des


marchs publics.

Chapitre II: Parties et partenaires

Un march public, comme il a t signal plus haut, est un contrat


synallagmatique ou bilatral qui ncessite lobligation rciproque
des contractants les uns envers les autres. Cette rciprocit entrane
lengagement dune part dune personne publique et dautre part, le plus
souvent, dune personne prive.

La prparation et lexcution du march impliquent lintervention de


plusieurs acteurs: ceux qui sont impliqus directement dans la formation
du contrat, soit les contractants, matres douvrage et titulaires du march,
et ceux qui sont impliqus dans lexcution et la gestion du contrat. On peut
citer en premier lieu le sous-traitant, les cotraitants ensuite et le comptable,
qui est la fois partie en tant que contrleur des engagements de dpenses
et partenaire en tant que caissier payeur. Larchitecte joue un rle en amont
et ventuellement en aval; il est charg de la prparation et de la conduite
des travaux sur la base dun contrat avec le matre douvrage.

La qualit de la personne publique, matre douvrage, est exclusivement


administrative et fonctionnelle. Son rle est de choisir, dans le respect des
rgles de droit en vigueur, la procdure dachat approprie et de la mener
bien sous sa responsabilit.

Le matre douvrage est dfini comme une personne morale adjudicataire


qui incombent plusieurs missions et responsabilits en matire de marchs
publics (prparation, excution et extinction du march).

Sagissant de la possibilit pour les autorits comptentes de dlguer leur


signature ou leur comptence, rien nest prvu par le code des marchs
publics. Les modalits de dlgation relvent, en effet, exclusivement des
44

textes organiques ou statutaires applicables la personne publique en


cause.

Ces dlgations nont pas dincidence sur la nature et le niveau des besoins
prendre en compte, qui sont tous deux pralablement dfinis par la personne
publique selon les rgles fixes par le code des marchs publics.

Section 1
Les parties

Tout march est un contrat synallagmatique qui produit des effets lgard
de ses cocontractants: ladministration tout dabord, mais aussi le titulaire
du march qui peut tre une personne prive ou publique.

1 Le matre douvrage

Cest la personne publique qui fait juridiquement partie du march et pour


le compte de laquelle les travaux sont excuts. Il sagit en fait de lautorit
qui, au nom de lun des organismes publics soumis aux rgles du C.M.P.,
passe le march avec lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire.

Larticle 4-11 du dcret du 20/03/2013 dfinit cette autorit en tant que


Matre douvrage: autorit qui au nom de lun des organismes publics viss
larticle 2 du C.M.P. passe le march avec lentrepreneur, le fournisseur ou
le prestataire de services. Cette autorit peut tre dsigne en tant que
telle, en fonction de sa forme juridique:lEtat, une collectivit territoriale
ou un tablissement public.

Il sagit dune personne morale qui donne lordre pour lequel est ralis le
produit et qui remplit dans ce cas une fonction dintrt gnral dont elle est
investie et en consquence elle ne peut se dmettre. Elle est responsable
de la bonne fin du projet. Cest le matre douvrage qui formalise le projet,
identifie et dfinit les besoins. Les rgles dexcution des marchs de travaux
publics lui confrent un rle prpondrant dans la conduite des oprations
de ralisation des prestations contractualises.

Quant lautorit comptente quest une personne physique, larticle 64


du dcret du 21 avril 1967 portant rglement gnral de la comptabilit
publique indique quede droit, les Ministres sont ordonnateurs, larticle
2 de la loi 45-08 du 18/02/2009 relative lorganisation des finances locales
dsigne le prsident du conseil communal comme ordonnateur, larticle 8 de
la loi 69-00 du 11/11/2003 relative au contrle des tablissements publics
dfinit le directeur de ltablissement public en tant quordonnateur charg
dengager, liquider, mandater et approuver les marchs.
45

Pour les services dconcentrs de lEtat, deux cas sont possibles : sils
dpendent du Wali ou du Gouverneur, cest lun deux qui, aprs avoir dfini
le niveau auquel chacun des besoins devra tre pris en compte, dsigne
les personnes responsables du march; si les services dconcentrs ne
relvent pas du Wali ou du Gouverneur, cest le Ministre de tutelle qui en a la
charge. Cela ne fait pas obstacle ce que le Ministre dfinisse des politiques
dachat pour lensemble de ces services.

Pour les tablissements publics, qui ont des statuts trs diversifis, lautorit
comptente est le directeur. Il lui appartient donc de dsigner les personnes
habilites accomplir les dmarches relatives, soit pour la conclusion
des marchs, soit pour dautres actes. Toutefois, il convient dans ce cas
de se rfrer aux textes statutaires propres qui rgissent chacun de ces
tablissements.

En ce qui concerne les collectivits territoriales, en principe, lautorit


comptente est lassemble dlibrante ou lexcutif local qui peut se
faire reprsenter, sauf pour la signature du march, selon les conditions
autorises par les textes.

A cet gard, il convient de se rfrer larrt n 3610-13 du 12/12/2013 du


Ministre de lIntrieur ainsi quaux rgles de la charte communale de 2009,
laquelle prcise les dispositions rgissant les comptences en la matire des
diffrents organes dune collectivit.

Il sagit en fait dune personne responsable du march et son rle est de


choisir, dans le respect des rgles de droit en vigueur, la procdure dachat
approprie et de la mener bien sous sa responsabilit. Cest la personne
physique ou son reprsentant qui est responsable de la bonne passation et
de lexcution des marchs publics.

La notion de personne responsable du march ne doit pas tre confondue


avec la notion la personne publique acheteuse, qui correspond au matre
douvrage au sens de larticle 4 du code des marchs.

La personne responsable du march et la personne publique acheteuse


peuvent tre le propritaire de louvrage; cest le cas gnral, mais ce
peut tre une autre personne publique qui se voit confier la matrise de
louvrage. Larticle 161 du dcret du 01/07/2013 voque la notion de matre
douvrage dlgu.

2- Le matre douvrage dlgu

Conformment larticle 164 du code des marchs publics (C.M.P.), un


matre douvrage dlgu est un organe ou une personne mandate par le
46

matre douvrage afin dentamer les dmarches relatives la conclusion et


lexcution, en son nom et pour son compte, du contrat de march public
ou de dlgation de service public.

La dsignation du matre douvrage dlgu est opre selon que la mission


est confie une administration ou un tablissement public, une socit
dEtat ou une filiale publique. Dans le premier cas et conformment larticle
161 du C.M.P., cest au ministre concern ou au directeur de ltablissement
public de dsigner le matre douvrage dlgu sur la base dune convention.
Dans le second cas, la dsignation est opre par une dcision du Chef du
Gouvernement et sur lavis du Ministre charg des Finances.

Le matre douvrage dlgu dans ce cas-l est une administration, un


organisme public ou parapublic, ce qui exclut la dsignation dune personne
prive comme matre douvrage dlgu.

Il sagit dun mandat ou dune procuration. On dsigne ainsi la


fois le pouvoir et le document par le biais duquel ce pouvoir est transmis.
Concrtement, cest sur la base dune convention ou dune dcision par
laquelle une personne publique donne une autre le pouvoir daccomplir
pour elle un ou plusieurs actes de nature juridique.

La dlgation de matrise douvrage est ainsi confie sur la base dun crit
qui fixe de manire exhaustive les missions excuter pour le compte du
matre douvrage.

La lecture de larticle 161-1-4 montre quil sagit dun mandat dans la mesure
o ilreprsente le matre douvrage lgard des tiers dans lexercice des
attributions qui lui sont confies; en outre, il nest responsable que de
la bonne excution des attributions dont il a t charg. Il y a donc une
dlgation de comptences dans la dmarche du matre douvrage et le
matre douvrage dlgu intervient en qualit de mandataire du matre
douvrage et non pas en qualit de simple conseiller de celui-ci.

Larticle 161-1-2 indique que le dlgu dfinit les conditions administratives


et techniques de louvrage qui sera tudi et excut, labore et signe les
diffrents contrats, la passation des marchs et en consquence veille au
choix des entreprises et des fournisseurs, prpare et gre leurs marchs,
soccupe de la gestion financire et administrative de lopration.

A cet effet, il sassure de la faisabilit de la mise en uvre du projet sous tous


les aspects organisationnels, juridiques et de la planification budgtaire; il
garantit la coordination et le pilotage durant toute la dure de vie du projet,
contrle et rceptionne les prestations fournies par le matre duvre - et
47

agre les sous-traitants le cas chant - depuis les phases de spcifications


davant-projet, de rdaction des cahiers des charges jusquaux dossiers des
ouvrages excuts.

Ainsi, partir du moment o larticle 161 indique, lors de lapprobation


et de la notification dun dcompte gnral, que la rception de louvrage
entre dans la mission du matre douvrage dlgu, il appartient celui-
ci de sassurer que ce document, le dcompte gnral, nest pas entach
derreurs ou domissions qui ne devraient pas chapper un professionnel,
faute de quoi il engage sa responsabilit en cas derreur dans le dcompte
gnral.

Cependant, lorsque la convention stipule que la rception de louvrage ne


peut intervenir quaprs accord exprs de la collectivit ou que le matre
douvrage manifeste dune manire claire et sans quivoque son refus de
procder la rception de louvrage, dans ce cas, il ne peut y avoir rception
de ce dernier sans leurs accords explicites, et ce en application de larticle
161-2-h qui dispose que la convention prvoit notamment les conditions
dagrment des avant-projets et de rception de louvrage.

Dans lventualit dun diffrend, il appartient au matre douvrage


dlgu dester en justice et de conduire les actions devant les juridictions
comptentes pour le compte de son mandataire; il doit aussi accomplir
toutes les diligences dans le respect des dispositions juridiques applicables,
faute de quoi il endosse la responsabilit.

3- La personne prive attributaire

Afin dexcuter les travaux ou les prestations, ladministration est amene


faire appel des personnes prives et passer des contrats avec elles sur la
base de la libert daccs la commande publique prvue par le dcret.

En principe, les personnes prives ne rentrent pas dans le champ dapplication


des rgles du code des marchs publics (C.M.P.). Mais ds que la personne
prive devient titulaire du march, elle se voit tenue de respecter les rgles
du dcret sur les marchs publics. A ce titre le prestataire pourra se voir
opposer les rgles prvues par les lois et les rglements en vigueur en cas
de manquement ses obligations.

Limplication de la personne prive commence tout dabord avec lacte


dengagement qui est destin devenir la pice matresse du march.
Il doit tre sign par une personne habilite engager lentreprise. La
signature confirme que le concurrent a accept toutes les conditions
qui ont t exposes par la personne publique dans les documents de la
48

consultation. Cette signature est obligatoire. Si lacte nest pas sign, loffre
du concurrent est rpute comme inexistante et de ce fait irrecevable. La
personne publique na aucune obligation de demander un concurrent de
lui renvoyer un acte sign en cas domission.

Par personne habilite engager lentreprise, on entend le chef


dentreprise dune entreprise individuelle ou le reprsentant lgal dune
socit. Il sagit donc de la personne qui est mentionne comme telle au
registre du commerce: il est ainsi le grant dune S.A.R.L., le P.D.G. ou le
directeur gnral dune socit anonyme. En effet, si la personne habilite
engager la socit a le statut de dirigeant, un extrait du registre du
commerce peut justifier de son pouvoir engager la socit. Sil sagit dune
autre personne, il faut ncessairement une dlgation de pouvoir.

A cet gard il faut noter quau moment de la liquidation et du mandatement


de la crance, le nom auquel les montants doivent tre rgls et qui figure
dans le contrat du march doit tre le mme que celui au nom de qui les
montants sont libells, car souvent on constate une discordance entre le
nom du contractant et celui du bnficiaire port sur lordre de virement,
do le rejet de la dpenses par le comptable. Il sagit de respecter le
caractre libratoire de la dpense.

Larticle 4 du C.M.P. liste deux catgories de personnes prives appeles


participer, contracter ou excuter le march. La premire catgorie fait
rfrence au concurrent, qui peut tre toute personne physique ou morale
qui propose une offre en vue de la conclusion dun march. La deuxime
catgorie fait une distinction entre un attributaire et un titulaire selon que
lapprobation du march est notifie ou non. Lattributaire est un concurrent
dont loffre a t retenue mais dont lapprobation na pas t notifie. Il reste
li par son engagement jusqu lexpiration du dlai prvu par larticle 15-3
du dcret. En revanche, le titulaire dun march notifi est li dfinitivement
ladministration et le refus dexcuter le march entrane des sanctions.

4- La personne publique attributaire

Aucun texte ni aucun principe ninterdit, en raison de sa nature, une


personne publique de se porter candidate lattribution dun march public.
Toutefois, les modalits dintervention de la personne publique candidate
doivent tre en harmonie avec les principes dicts par le code des marchs,
notamment le principe de la concurrence entre cette entit publique et
dautres entreprises afin de respecter le principe dgalit daccs la
commande publique.
49

Pour que la personne publique ne bnficie pas de certains atouts qui


faussent les conditions dans lesquelles sexerce la concurrence entre la
personne publique qui soumissionne et les autres candidats, elle devra tre
en mesure de justifier que le prix quelle propose a t dtermin en prenant
en compte lensemble des cots directs et indirects concourant la formation
du prix de la prestation objet du contrat, et quelle na pas bnfici, pour
dterminer le prix propos, dun avantage dcoulant des ressources ou des
moyens qui lui sont attribus au titre de sa mission de service public. A part
ces rserves minimes, rien ne soppose la participation dune personne
publique une soumission.

5- Larchitecte

Le recours un architecte pour la ralisation de btiments usage public


est obligatoire. Le domaine de son intervention est encadr par diffrents
textes, notamment la loi du 12/07/1991 relative lurbanisme, et les
dispositions de larticle 89 du C.M.P. notamment le paragraphe 2 qui prvoit
que Les prestations architecturales sont conclues sur la base dun contrat
darchitecte qui fixe les clauses administratives, techniques et financires
applicables la prestation excuter.

La lecture du contenu de larticle 4 du contrat type annex larrt n


1874-13 du 13 novembre 2013 permet de dgager les grandes lignes du
rle du matre douvrage et la mission confie larchitecte qui devient
matre duvre.

A cet effet, larchitecte se voit attribuer une mission principale qui dcoule
des stipulations contractuelles et une mission accessoire qui rsulte de sa
formation et de son exprience, qui pallie le manque de connaissances
techniques chez les matres douvrage.

La mission principale comprend essentiellement la conception de luvre,


lassistance du matre douvrage sur les plans administratif (tude et
rdaction du projet), professionnel (direction, contrle et surveillance de
lexcution) et technique (calcul et contrle des ouvrages de bton arm).

Sans nul doute, la conception de louvrage est le fondement de la mission


de larchitecte, matre duvre. Cette mission engage la responsabilit de
larchitecte en cas de dfaut et de vice de construction.

La conception du projet dbouche sur un avant-projet, puis sur un projet


dfinitif appel aussi dossier dexcution. Cest ce projet qui permet aux
entrepreneurs de mieux apprhender ltendue et la consistance des
50

travaux excuter ventuellement. Il est constitu dun dossier de plans et


de dtails dexcution et dun dossier de consultation.

Sur le plan administratif, larchitecte est amen assister le matre douvrage


dans la mise en forme et le dpt de la demande de permis de construire
ainsi que dans le lancement du march. A ce niveau, larchitecte se limite
assister le matre douvrage dans laccomplissement de ses dmarches
administratives et ne se substitue nullement lui.

Aussi, il incombe essentiellement larchitecte de diriger et de surveiller


lexcution des travaux. Cette obligation implique sa prsence sur le chantier,
faute de quoi le matre douvrage doit sommer larchitecte par une mise en
demeure pour manquement cette obligation.

Le matre douvrage dlivre lordre de service portant ouverture du chantier;


mais ce document est contresign par larchitecte qui, dans le cadre de
sa mission de direction, doit communiquer aux entrepreneurs toutes les
directives qui portent sur les aspects techniques et architecturaux.

La direction et la surveillance des travaux par larchitecte consistent veiller


ce que les ouvrages soient excuts conformment aux plans, devis et
autres prescriptions.

Cest une mission qui engage la responsabilit de larchitecte, non seulement


au regard de son ventuelle impritie ou dfaut de prvoyance loccasion
de ltablissement de ses plans, mais encore concernant les ngligences
et les fautes apportes la construction ralise sous sa responsabilit et
sous sa surveillance. A cet effet et en vertu de larticle 55-52 du contrat
darchitecte, lapprobation par le matre douvrage des rapports ou des
documents relatifs lexcution de chaque mission ou phase du march
ne dgage pas larchitecte de sa responsabilit contractuelle telle quelle
rsulte des clauses du contrat.

La mission accessoire rside dans lobligation dassistance au matre


douvrage, une mission qui dcoule du code des devoirs professionnels de
larchitecte et qui fait de lui le guide et le conseiller de son client.

En effet, avant de procder llaboration de lavant-projet, le matre


douvrage doit exprimer ses besoins, ses souhaits, les impratifs que
recouvre la commande publique. Ces impratifs doivent tre matrialiss par
un programme labor en principe par le matre douvrage pour larchitecte
en vue dune conception qui reflte les contours du projet. Le programme
de louvrage dans ce cas est un lment cl et une pice matresse du
51

processus par lequel le matre douvrage dfinit les objectifs de lopration


raliser et prcise ses exigences.

Or, eu gard la complexit de la tche, cest vers larchitecte que le matre


douvrage se tourne afin dlaborer ce programme ou de le complter.

Section 2
Les partenaires

Il sagit des personnes impliques dans lexcution du march, que ce


soit au niveau de la ralisation (cotraitant, sous-traitant) ou du paiement
(comptable).

1- Le comptable

Les oprations financires publiques incombent aux ordonnateurs et aux


comptables publics en application du principe de la sparation des fonctions
dordonnateur et de comptable. Ces deux principaux responsables chargs
dexcuter les dpenses publiques sont justiciables devant les diffrentes
juridictions financires.

En vertu de larticle 252 de la loi n 62-99 formant code des juridictions


financires du 13 juin 2002, les comptables publics sont tenus de produire
annuellement des comptes de services de lEtat dans les formes prvues
par la rglementation en vigueur. Larticle 372 prvoit que lorsque la Cour
des comptes tablit lexistence dirrgularits la charge du comptable, elle
lui enjoint par un arrt provisoire de produire par crit ses justifications.

Responsable dune manire personnelle et pcuniaire des oprations de


dpenses effectues dans le cadre de lexcution dun march public, le
comptable joue donc un rle prpondrant dans lexcution des dpenses
des organismes publics et il doit procder aux contrles qui simposent par
lordonnancement juridique.

En ce qui concerne les marchs publics, le processus de la prparation et


de lexcution des marchs publics est coordonn par le comptable selon
une panoplie juridique varie. On peut citer tout dabord les textes de base,
notamment le code des marchs et le cahier des clauses administratives
gnrales, ensuite un ensemble de rgles dictes par le dcret 2.07.1235
du 04 novembre 2008 relatif aux dpenses de lEtat, le dcret du 21/04/1967
tel quil est modifi, portant rglement gnral de comptabilit publique, la
nomenclature des pices justificatives, et enfin des rgles qui relvent dune
rglementation particulire et qui portent sur la prescription quadriennale,
le nantissement et la cession des crances, les oppositions juridiques et
52

autres empchement, ainsi que certaines dispositions sur les garanties


financires.

Si le choix de la procdure de passation dun march relve de la comptence


de lordonnateur, les modalits du droulement du processus de ce choix
sont contrles par le comptable en amont, lors de la prparation du
march, mais aussi lors de la sance douverture des plis- cest la phase
administrative - et en aval, au moment du paiement, jusqu lextinction de
la dpense, cest--dire lors de la phase comptable.

Au niveau de la phase administrative, il faut sassurer tout dabord de la


prsence dun contrat valide et clair. Ensuite le contrle doit se contenter
de savoir si le choix du mode de passation a t effectu conformment
aux dispositions du dcret du 20/03/2013, si les pices du dossier dappel
doffres sont conformes aux modles types prvus par larrt du Ministre
charg des Finances pris sur la base de larticle 160 du C.M.P., en veillant
au respect de certaines formalits telles que le contenu de lavis dappel
doffres, la dfinition de la prestation, le contenu du CPS.

Dautres vrifications doivent tre observes, notamment lobjet, le lieu et


les dates dexcution et dachvement de la prestation, la nature des prix
(rvision des prix, bordereau des prix).

La phase comptable intervient au moment du commencement des travaux


et avec lenvoi des factures ou des dcomptes par le matre douvrage pour
rglement.

Au regard des dispositions de larticle 11 du dcret du 21/04/1967 D.C.P.,


rappeles par larticle 37 du code des juridictions financires, le comptable
doit effectuer les contrles ncessaires, notamment le service fait, en
vrifiant la prsence des visas pralables dengagement, la qualit de
lordonnateur, selon laquelle le contrat a t sign et approuv par une
autorit comptente, mais aussi la validit des pices justificatives, en
vrifiant notamment quelles ont t signes par une personne habilite
procder cette formalit.

Le rle du payeur comptable implique de vrifier le caractre libratoire


de la dpense, labsence des crances cdes, lapplication de facto des
pnalits de retard dans le cas du dpassement du dlai dexcution des
prestations prvu par le march en cas dinertie de lordonnateur.

Une autre catgorie de contrle rsulte des stipulations contractuelles.


Acet effet, le comptable doit constater que la crance nest pas valide si
53

les prestations liquides ntaient pas prvues par le contrat. Le comptable,


dans ce cas, doit suspendre le paiement.

2- Le co-traitant

Plusieurs entreprises peuvent co-traiter un march. Selon cette hypothse,


le march est acquis par chacune delles pour la part qui lui revient. La
procdure vise confier lexcution dun march ou dune partie du march
un groupement prvu par larticle 157 du C.M.P.

Il sagit dun mode dorganisation qui permet aux entreprises de sorganiser


afin de prsenter une offre unique. Un candidat un march public peut se
prsenter avec toute libert, seul ou en groupement, et ladministration ne
peut interdire aux entreprises de prsenter leur offre en groupement: Le
matre douvrage ne peut limiter la participation aux marchs quil lance,
exclusivement, aux groupements ni exiger la forme du groupement. Le
code des marchs publics a consacr ce principe de libert de groupement
des entreprises par larticle 4-10, qui dfinit le groupement comme
tantconstitu de deux ou plusieurs concurrents qui souscrivent un
engagement unique; quant larticle article 1571, il dispose que les
concurrents peuvent constituer des groupements pour prsenter une offre
unique. Dans ce cas, il faut prciser dans le dossier de candidature que
lentreprise rpond au march au sein dun groupement.

Cest un regroupement doprateurs conomiques, cest--dire un groupe


dentreprises dpourvu de la personnalit juridique qui mettent en commun
leurs capacits financires, professionnelles et techniques, pour la passation
et lexcution dun march public. Lorsquun march est complexe et fait
appel diffrents mtiers, plusieurs entreprises peuvent se grouper afin de
rpondre lappel doffres.

Cependant, ilnest pas exig de chaque membre du groupement quil ait la


totalit des comptences techniques requises pour lexcution du march. En
consquence, cette disposition permet aux petites et moyennes entreprises
de participer des marchs auxquels, toutes seules, elles nauraient pas pu
prtendre faute de satisfaire toutes les exigences.

Nanmoins, pour la russite de cette formule, les entreprises doivent avoir


les mmes spcialits, ce qui leur permettrait de se substituer aisment les
unes aux autres en cas de dfaillance de lune dentre elles, contrairement
au cas de figure dun groupement dentreprises de diffrentes spcialits.

Les rgles et les conditions qui gouvernent le fonctionnement de la constitution


et de la participation des groupements sont prcises par larticle 157 du C.M.P.
54

qui sinterroge en mme temps sur la possibilit dvolution du groupement


partenaire de la personne publique, au stade de la procdure des slections
des candidatures et des offres, puis au stade de lexcution du contrat.

Dautre part, le paragraphe 3 de lalina C interdit aux concurrents dans


le cadre de la mme procdure de prsenter plusieurs offres en agissant
la fois en qualit de candidats individuels et de membres dun ou plusieurs
groupements, ou bien en qualit de membres de plusieurs groupements.

A. Les diffrentes formes de groupement

Conformment larticle 1571 du C.M.P., il existe deux formes de


groupement: Le groupement peut tre soit conjoint, soit solidaire.

a. Le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires de service


membres du groupement, cest--dire tous ses membres, sengagent
solidairement pour la ralisation du march vis--vis du matre douvrage.
Cet engagement financier et solidaire porte sur la totalit du march. Lacte
dengagement indique le montant ainsi que lensemble des prestations du
march que les membres du groupement dcident solidairement de raliser,
car les membres du groupement ont la mme comptence.

Les entreprises ayant form un groupement solidaire pour lexcution du


march dont elles sont titulaires sont rputes se reprsenter mutuellement
dans toutes les instances relatives aux obligations attaches lexcution
de ce march.

A cet effet, si une entreprise nest pas en mesure dassumer lexcution


de la part qui lui a t attribue, les autres entreprises du groupement
se substituent elle pour assurer la ralisation de la part de lentreprise
considre comme dfaillante. Cette obligation peut poser des difficults
dans le cas des marchs cadre, dans la mesure o, par dfinition, les besoins
satisfaire ne peuvent tre entirement dtermins lavance.

b. Le groupement est conjoint lorsque chacun des prestataires de service


membres du groupement sengage excuter la ou les prestations qui sont
susceptibles de lui tre attribues par le march. A cet gard, le candidat
doit indiquer le montant et la rpartition dtaille des prestations excuter
par chacun des membres du groupement.

En effet, ce qui caractrise ce type de groupement, cest que dans le cadre


dun groupement conjoint, les entreprises membres du groupement ont des
comptences complmentaires. Ilssont alors des co-traitants et sengagent
excuter la ou les prestations qui sont susceptibles de leur tre attribues
dans le march; celui-ci est donc divis en lots techniques.
55

Ainsi, chaque entreprise ne sengage que pour la seule partie quelle excute
selon lacte dengagement. Et lacte dengagement indique le montant et la
rpartition dtaille des prestations que chaque membre du groupement va
excuter.

Lacte dengagement (qui a seul valeur contraignante, contrairement au


bordereau des prix unitaires) est donc unique; il est sign par lensemble
des entreprises du groupement ou par le seul mandataire de celui-ci, sil
dispose de lhabilitation pour reprsenter les entreprises.

Quant la solidarit entre les entreprises, il ny en a pas en principe sauf


lencontre du matre douvrage, cest--dire que seul ce dernier peut
linvoquer et elle ne peut pas profiter aux autres membres du groupement
ni aux tiers tels que les fournisseurs et les sous-traitants, ou encore les
organismes tatiques.

Ceci implique que les entreprises qui participent au groupement conjoint


sont responsables uniquement quant la partie quelles excutent. A cet
effet, lentreprise attributaire dune partie du march nest pas tenue pour
responsable quant linexcution de la prestation des autres entreprises du
groupement.

Toutefois, larticle 157-C2 dispose que Lorsque le march est pass


par appel doffres avec prslection ou sur concours, la composition du
groupement ne peut tre modifie entre la date de la remise des candidatures
et celle de la remise des offres. Cette disposition laisse supposer que le
matre douvrage peut demander au groupement de changer de forme une
fois que le march lui a t attribu, sil juge que cette transformation a
pour objet de garantir la bonne excution du march. La forme impose est,
dans ce cas, mentionne dans lavis dappel public la concurrence ou dans
le rglement de consultation.

Cependant il y a lieu de remarquer que, dune part, le matre douvrage doit


tre vigilant, dans la mesure o une modification de groupement conjoint
en groupement solidaire doit tre opre compte tenu de cet impratif selon
lequel les entreprises du groupement doivent avoir la possibilit dexcuter
lintgralit du march; dautre part, les entreprises doivent tre attentives
car la transformation de la forme du groupement comporte des consquences
importantes en termes dengagements juridiques et financiers.

Le groupement na donc pas de capacit juridique, abstraction faite de sa


forme (solidaire ou conjoint), dans la mesure o, dans les deux cas, les
entreprises doivent justifier individuellement de capacits juridiquesau
moment du dpt de leurs candidatures, ce qui implique le respect de
56

lintgrit du prestataire membre du groupement, sauf en cas de mise en


liquidation ou de redressement judiciaire, ou dans le cas o le membre du
groupement est dans limpossibilit daccomplir les prestations.

En consquence, le groupement lui-mme nest pas titulaire du march et


le mandataire du groupement nest pas non plus lunique cocontractant.
Dans ce cas, les membres du groupement peuvent demander au matre
douvrage de continuer sans lentreprise dfaillante objet des mesures
juridictionnelles, et le cas chant peuvent exiger de pouvoir faire appel
un sous-traitant.

B. La formalisation des liens juridiques

Quelle que soit la forme du groupement, une convention doit tre signe
et un mandataire doit tre dsign pour reprsenter lensemble des
membres et coordonner les prestations. Cependant, un concurrent ne
disposant pas dun certificat dagrment ou dun certificat de qualification
et de classification nest pas admis participer en groupement conjoint ou
solidaire aux marchs de travaux soumis un systme de qualification et de
classification tel que prvu par la rglementation en vigueur.

La convention

La co-traitance repose sur une logique de partenariat. En vertu de larticle


157-C4 du CMP,Chaque groupement doit prsenter, parmi les pices du
dossier administratif, une copie lgalise de la convention de la constitution
du groupement. Cette convention doit tre accompagne dune note
indiquant notamment lobjet de la convention, la nature du groupement,
le mandataire, la dure de la convention, la rpartition des prestations, le
cas chant. A ce titre, la convention est conclue sous lgide du code
des obligations, notamment larticle 879 et suivants, afin de fixer la nature
des liens juridiques, particulirement les modalits de la solidarit entre
les entreprises membres du groupement et les pouvoirs quils entendent
octroyer au mandataire; ainsi, ils peuvent limiter ou largir les capacits
de reprsentation du groupement, ou encore amnager ses responsabilits
et ventuellement dcrire la rpartition des prestations.

Le mandataire

Dans un groupement conjoint, aucune solidarit entre les membres nest


requise. Cependant, le matre douvrage peut obliger le mandataire tre
solidaire des prestataires membres du groupement, mais uniquement sil
le prvoit dans le march, puisque conformment larticle 153 du code
civil, La solidarit ne se prsume pas; elle doit tre la consquence
ncessaire de la nature de laffaire. A cet gard, pour quil y ait solidarit
du mandataire vis--vis des autres co-traitants, il faut:
57

soit une mention expresse relative cette solidarit dans la


convention;
soit une rfrence au C.P.S. comportant cette clause, qui acquiert ds
lors une valeur contractuelle.

Larticle 157-A-2 nonce que dans un groupement conjoint, Lun des


membres du groupement, dsign dans lacte dengagement comme
mandataire, reprsente lensemble des membres vis--vis du matre
douvrage et en labsence de mandat de chaque entreprise, le groupement
pourrait tre considr comme sil nexistait pas, en consquence chaque
entreprise est considre comme soumissionnaire part entire.

Le mandataire dsign nest pas habilit signer la place des membres du


groupementles documents suivants: le C.P.S., loffre financire et technique
du groupement ou une quelconque modification ultrieure du march public.
Dans ce cas, tous les membres du groupement devront signer la lettre
de candidature ainsi que loffre du groupement. Cependant, le mandataire
ne peut signer la place de lensemble des membres du groupement
sauf siCelui-ci (le mandataire) justifie des habilitations sous forme de
procurations lgalises pour reprsenter les membres du groupement lors
de la procdure de passation du march. Toutefois, le mandataire tant
le reprsentant du groupement auprs du matre douvrage, les ordres,
courriers, demandes effectues par le matre douvrage sont rputs avoir
t donns tous les membres du groupement. De mme, les courriers
envoys par le mandataire sont rputs avoir t envoys par lensemble
des membres du groupement. Etant donn quil nest pas le mandataire
du matre douvrage, cest donc un contrat de mandat qualifier de sui
generis.

Toutefois, cette solidarit nest pas sans limite, mme si conformment


larticle 157-A-3 Le mandataire est galement solidaire de chacun des
membres du groupement pour ses obligations contractuelles lgard du
matre douvrage pour lexcution du march. Ceci signifie que la solidarit
du mandataire sarrte la fin du contrat. En cas de sinistre pendant les
priodes de garantie, le matre douvrage doit sadresser chaque co-
traitant pour la part de la mission quil a personnellement effectue.

Cette rfrence au C.M.P. tant courante, la solidarit du mandataire envers


les cotraitants est souvent applique dans le cas du groupement conjoint; les
entreprises ne sont ici responsables que des prestations qui leur incombent.
De ce fait, chaque prestataire ne doit fournir que des garanties individuelles
et proportionnelles lampleur de la mission qui lui est confie.

Une question sous-jacente peut tre pose: qui est responsable de la


garantie dcennale dans les diffrents cas de groupement? En effet, quelle
58

que soit la forme du groupement, conjoint ou solidaire, celui-ci ne jouit


pas de la personnalit juridique et cest donc chacun des membres du
groupement dassurer la garantie dcennale pour les prestations quil a lui-
mme excutes.

Nanmoins, la jurisprudence en France a reconnu que la responsabilit


du mandataire est limite aux relations contractuelles sans possibilit de
faire jouer la solidarit du mandataire dans les actions en responsabilit
extracontractuelle. Ainsi, pendant la dure de garantie de parfait achvement,
une action en responsabilit dcennale contre le mandataire pour une
dfaillance dun des membres nest pas recevable par le juge. Par voie de
consquence, la mission et la responsabilit du mandataire sachvent la
fin du dlai dun an de la garantie de parfait achvement ou la rception
si cette garantie nest pas applicable. Ds lors, le matre douvrage ne peut
exercer la garantie dcennale que contre les prestataires eux-mmes.

Comme dans le cas du groupement conjoint, la dsignation dun mandataire


dans le cas du groupement solidaire est obligatoire. Sa responsabilit nest
ici que contractuelle et dure tant que le dlai de sa mission de reprsentation
nest pas coul, jusqu lexpiration du dlai de garantie; elle ninclut donc
pas la responsabilit dcennale qui est dorigine lgale. Nanmoins, si les
membres du groupement sengagent rparer solidairement les dommages,
cela implique que la reprsentation par le mandataire ait t retenue au-
del de la priode de garantie.

Lorsque le mandataire est solidaire, il doit fournir toutes indications


ncessaires au matre douvrage afin de rpartir quitablement les pnalits
de retard le cas chant, faute de quoi cest au mandataire de les supporter
intgralement. Enfin, cest lui seul qui est comptent pour signer le procs-
verbal unique de rception des travaux, ce qui nest videmment pas le cas
dans le cadre dun groupement purement conjoint.

Cependant, quel que soit le cas, le mandataire doit respecter les rgles
propres au contrat de mandat vis--vis des cotraitants. Quant ses relations
avec le matre douvrage, sa mission se limite la ralisation dactes de
gestion et de coordination des prestations, et non dactes juridiques.

En ce qui concerne un mandataire dfaillant, les membres du groupement


doivent proposer la personne publique un nouveau mandataire parmi eux,
comme le prvoit la rglementation.

A cet gard, le matre douvrage a lobligation dinformer le comptable


assignataire du changement intervenu dans la gestion des rglements
effectus au profit du groupement.
59

Lorsque le mandataire du groupement conjoint est un mandataire solidaire de


chacun des membres du groupement pour leurs obligations contractuelles,
sa responsabilit peut tre engage pour lensemble des membres jusqu
lexpiration des garanties contractuelles ou lgales, pour la priode couvrant
la dure de sa participation au groupement.

Il en est de mme lorsque le groupement est solidaire : chaque membre est


responsable de la bonne excution de la totalit du march, le mandataire
plac en situation de liquidation judiciaire ne ltant que pour les prestations
effectues avant son dpart du groupement.

C. Rglement et constitution des garanties

A partir du moment o, dans le cas dun groupement conjoint, chaque


entreprise ralise les prestations qui lui sont attribues, les dcomptes sont
rpartis en autant dentrepreneurs payer sparment, et ce concurrence
du montant qui revient chaque entrepreneur. Les virements des sommes
dues sont effectus directement sur le compte de chaque membre du
groupement, ce qui exclut lobligation douvrir et de tenir un compte
bancaire unique.

En revanche, quand il sagit dun groupement solidaire, un dcompte


commun est tabli et le rglement est effectu sur un compte bancaire
unique, sauf stipulations contraires prvues par le C.P.S.

Cest le mandataire du groupement solidaire qui est charg de la gestion de


ces fonds. Pour ce faire, il prsente les factures et les dcomptes relatifs aux
travaux et fournit les coordonnes uniques du compte bancaire crditer
dans le C.P.S. Enfin, le mandataire du groupement rpartit les montants
entre les diffrentes parties une fois que le matre douvrages dcaisse
effectivement les fonds. Si cest un groupement conjoint, chaque membre
va toucher directement largent rsultant des travaux quil aura raliss.

En ce qui concerne la constitution des garanties, lorsque le titulaire du


march est un groupement solidaire, la garantie est tablie au nom
collectif du groupement. Elle est fournie en principe par le mandataire
pour le montant total du march, y compris les avenants. Lorsque cest un
groupement conjoint, la caution est fournie par un ou plusieurs membres
du groupement pour la totalit du cautionnement, en partie par chaque
membre du groupement, de telle sorte que le montant du cautionnement
soit souscrit en totalit. En effet, chaque membre du groupement fournit
une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confies.
60

Ceci tant, les pnalits de retard sont calcules sparment et lencontre


de lentrepreneur objet de la sanction dans le cas dun groupement conjoint,
et globalement dans le cas dun groupement solidaire. Le mme mcanisme
est adopt pour les intrts moratoires.

Dans lventualit dune dfaillance, le montant dudit cautionnement reste


acquis au matre douvrage, abstraction faite du membre dfaillant.

3- Le sous-traitant

La sous-traitance est lopration par laquelle un titulaire du march confie


sous sa responsabilit une autre personne appele sous-traitant lexcution
dune partie du march public conclu avec le matre douvrage.

Il sagit dun contrat priv qui autorise un entrepreneur faire excuter


une partie de son march public par des tiers. Cette convention de droit
priv intervient entre lentrepreneur et son sous-traitant, et ne concerne
nullement le matre douvrage.

Le titulaire dun march public peut recourir dautres entreprises pour


excuter certaines prestations quil ne peut pas ou quil ne veut pas assurer
lui-mme condition de lacceptation du matre douvrage.

Les conditions dans lesquelles le titulaire du march peut sous-traiter


lexcution de certaines parties de son march sont prvues par larticle
158 du dcret du 20/03/2013.

Cest une relation tripartite qui lie contractuellement le titulaire dun march
public un sous-traitant pour lexcution dune partie du march et le matre
douvrage qui doit donner son aval pour recourir la sous-traitance.

Cependant le titulaire du march doit, au moment de la conclusion et


pendant toute la dure du march, faire accepter chaque sous-traitant par
le matre douvrage.

Ainsi, lorsquun lment important change dans la relation entre le titulaire


et le sous-traitant dj agr, le titulaire doit en informer immdiatement
le matre douvrage par lettre recommande. Quand on parle dun lment
important, il peut sagir :

de la nature des prestations sous-traites ;


du nom, de la raison, de la dnomination sociale et/ou de ladresse du
sous-traitant propos ;
des capacits professionnelles et financires du sous-traitant.
61

1. Les modalits de la sous-traitance

Le titulaire du march jouit dune libert totale dans le choix du sous-


traitant. Cela signifie que le matre douvrage ne peut pas simmiscer dans
les relations entre le titulaire du march et le sous-traitant lorsque ce dernier
est accept par lui.

Cependant, le dcret par le biais du 1 de larticle 161 a mis en place des


verrous techniques et juridiques pour recourir la sous-traitance. Cest
ainsi que le matre douvrage peut refuser lintervention dun sous-traitant
qui naurait pas les qualifications requises pour effectuer la prestation objet
du march. Il peut aussi refuser la sous-traitance dune partie du march
parce quil considre que cette partie relve dun domaine sensible ou quelle
porte sur le lot ou le corps dtat principal du march.

Le nombre des sous-traitants qui peuvent intervenir dans lexcution de la


partie sous-traite nest pas limit et en consquence le titulaire du march
peut recourir de nouveaux sous-traitants, mais dans la limite de 50% du
montant initial du march.

Toutefois, si le montant sous-trait est suprieur celui initialement prvu


dans le contrat de la sous-traitance, il faut imprativement avertir le matre
douvrage, qui est en droit daccepter ou de refuser le nouveau montant. Si
le matre douvrage donne son aval, il faut procder la modification des
termes du contrat. En cas dabsence de rponse sous quinze (15) jours, la
modification est considre comme valide.

Le matre douvrage peut galement passer sous silence cette modification


dans la mesure o larticle 158 2 du C.M.P. voque lobligation du titulaire
du march de notifierseulement au matre douvrage la nature des
prestations quil envisage de sous-traiter, sans mention dun quelconque
dpassement de montant, partir du moment o les conditions de sous-
traitance sont respectes par le sous-traitant.

2. La qualit du sous-traitant

Le titulaire du march doit notifier au matre douvrage la nature des


prestations quil envisage de sous-traiter mais surtout lidentit, la raison ou
la dnomination sociale et ladresse des sous-traitants. Ce sont les mmes
renseignements prvus par larticle 24 du C.M.P. que doit contenir le rapport
dachvement de lexcution du march tabli par le matre douvrage
conformment larticle 164 du C.M.P.

Si le matre douvrage jouit dun droit de regard pour accepter ou non le


sous-traitant ainsi que la partie objet de la sous-traitance, il dispose cet
62

effet dun dlai de quinze (15) jours pour donner son accord ou pour notifier
son refus motiv au titulaire du march. Ce dlai accord commence courir
compter de la date de la rception de la demande adresse au matre
douvrage accompagne de laccord de principe conclu entre le titulaire et
le sous-traitant.

En outre, il doit apprcier toutes les conditions dexcution de la partie


sous-traite du march et carter les sous-traitants qui ne prsenteraient
pas les garanties suffisantes, notamment lorsque le sous-traitant ne remplit
pas les conditions requises.

En effet, le sous-traitant doit remplir les mmes conditions de capacit


et de qualit requises prvues par larticle 24 du C.M.P.; en lventualit
dun refus de la part du matre douvrage, le recours la sous-traitance est
irrgulier.

Si la sous-traitance totale est interdite par le dcret, le sous-traitant ne peut


pas non plus sous-traiter la partie qui lui a t confie, ni mme une fraction
de cette partie.

3. La qualit du contrat de sous-traitance

La qualification du contrat de sous-traitance est une question essentielle


puisque le rgime de la responsabilit de lentrepreneur en dpend. La
conclusion de ce contrat entre le titulaire et le sous-traitant, ainsi que son
acceptation par le matre douvrage, ne modifient nullement les rapports
entre ladministration et le titulaire du march. Il ne dgage pas la
responsabilit de ce dernier, qui demeure personnellement responsable de
toutes les obligations rsultant du march, tant envers le matre douvrage
que vis--vis des ouvriers et des tiers.

A cet effet, le titulaire du march supporte seul les consquences des


malfaons constates et il ne peut pas voquer ou se rfugier derrire la
faute du sous-traitant. Larticle 158 7 dispose que Le matre douvrage ne
se reconnat aucun lien juridique avec les sous-traitants, ce qui implique
que les liens contractuels entre lentrepreneur et le sous-traitant sont des
liens qui les engagent lun envers lautre.

Le contrat entre lentrepreneur et le sous-traitant est un contrat entre


deux personnes prives, dont lun nagit pas pour le compte de la personne
publique. Il sagit en fait dun contrat driv car il est conclu par le
cocontractant de la personne publique.

Ceci implique que lacte de sous-traitance est sign seulement par le titulaire
du march et le sous-traitant. Cest un contrat de droit priv rgissant
63

les relations entre ces deux personnes. Selon un principe jurisprudentiel,


un contrat dont aucune personne publique nest partie ne peut tre quun
contrat de droit priv, et le contentieux relve des tribunaux judiciaires.

Larticle 1586 du code des marchs publics dispose quen cas de sous-
traitance le titulaire demeure personnellement responsable de lexcution
et de toutes les obligations rsultant du march.

Ceci tant, il est ncessaire pour le titulaire dun march public de savoir
si la prestation dont il confie lexcution une autre entreprise relve de
la sous-traitance ou de la simple fourniture dquipements. Ainsi, dans un
contrat par lequel le titulaire dun march public charge une socit de lui
fournir des matriaux qui peuvent servir pour lexcution de ce march, il
ne peut tre regard comme confiant au fournisseur lexcution en sous-
traitance dune partie du march.

En effet, lors de la rponse une offre ou de lexcution dun march public,


il nest pas ncessaire de dclarer son fournisseur, par contre il faut dclarer
le sous-traitant. La diffrence qui est faite entre fournisseur et sous-traitant
est due au fait que le sous-traitant est charg par le titulaire dexcuter un
travail, alors que le fournisseur va simplement fournir des produits et livrer
des matriaux.

Ce contrat ne rentre pas dans le cadre de la sous-traitance prvue par


larticle 166 du code des marchs; le fournisseur nest pas assujetti aux
obligations prvues par le code des marchs et ne bnficie pas non plus de
ce fait des droits et des protections dfinis par le code des marchs.

Il ne sagit donc pas de lobligation de faire, mais dune simple obligation


de vendre; le contrat est un contrat de vente et de transfert de proprit. A
ce titre, le fournisseur est charg seulement de la livraison aprs fabrication
ventuelle de matriaux, comme la livraison du bton aprs lemploi.

4. Les droits du sous-traitant

Le dcret du 20/03/2013 relatif aux marchs publics, notamment larticle


158, ne fixe aucune rgle qui conditionne les relations juridiques et
financires entre le titulaire du march et le sous-traitant.

Sur le plan juridique, la question de la responsabilit est au cur du


dispositif. Le dcret dcline toute responsabilit du matre douvrage, en
affirmant que ce dernier ne se reconnat aucun lien juridique avec le sous-
traitant. Le titulaire du march demeure donc personnellement responsable
de lexcution de la prestation.
64

La premire consquence qui dcoule de cette situation juridique, cest la


responsabilit du prestataire titulaire du march qui peut tre voque par
le matre douvrage dans le cas dagissements imputables au sous-traitant,
au del de la garantie dcennale, notamment en cas de faute assimilable
une fraude ou un dol.

De mme, le matre douvrage nest pas en droit dimputer le cot des


rparations des malfaons constates dans la ralisation des travaux sur
les sommes dues au sous-traitant. Le titulaire du march est seul tenu
responsable devant le matre douvrage de la bonne excution des travaux
et notamment de ceux excuts par son sous-traitant.

Larticle 59 du C.C.A.G.- Travaux ne prvoit aucune retenue de garantie


qui reste en tout tat de cause la charge du titulaire du march; en
consquence, cette retenue nest pas mentionne dans cet article comme
sappliquant au sous-traitant. Le matre douvrage na donc pas appliquer
une retenu de garantie au sous-traitant et na pas non plus exiger
lintroduction dune clause relative aux pnalits de retard dans le C.P.S.
lgard du sous-traitant.

Sur le plan financier, se pose dabord la question du rglement des sommes


dues. Le sous-traitant adresse sa demande, non pas au matre douvrage,
mais au titulaire du march qui procde son paiement. Le dcret ne fixe
ni le dlai, ni les modalits de paiement.

Cest la consquence directe de labsence des liens juridiques entre le matre


douvrage et le sous-traitant; de ce fait, le sous-traitant ne bnficie pas
dun paiement direct de la part du matre douvrage. Si le sous-traitant
prouve des difficults obtenir le paiement des prestations quil a ralises
alors quil est agr par le matre douvrage, il ne peut quexercer une action
directe devant les tribunaux judiciaires.

A cet gard, et afin de sauvegarder les intrts des sous-traitants, il semble


que le matre douvrage public accepte le sous-traitant et peut valider en
mme temps un mmoire des conditions de paiement du sous-traitant
prsent par le titulaire du march, ceci pour viter toute difficult de
paiement.

Cependant, nous pensons que le matre douvrage assume une responsabilit


morale, au moins pour viter que le paiement soit rendu impossible par la
cession ou le nantissement de la crance rsultant du march. Le titulaire
doit, dans ce cas-l, accompagner sa notification du choix du sous-traitant
au matre douvrage par une dclaration indiquant quil na pas nanti la
partie sous-traite.
65

5. Les obligations du sous-traitant

Le titulaire dun march public qui entend excuter une partie du contrat
en recourant un ou plusieurs sous-traitants est le seul responsable vis-
-vis du matre douvrage. Ds lors, le sous-traitant est tenu envers le
donneur de lordre, le titulaire du march en loccurrence, une obligation
de rsultat.

Cest linconvnient, voire le risque de sous-traiter une partie du march,


qui est matrialis par la dpendance du matre douvrage au sous-traitant.
Ce dernier doit excuter les prestations effectuer (fabrication dun outil,
construction dune partie de louvrage...), selon les prescriptions voulues.
Nanmoins le sous-traitant risque de ne pas excuter comme convenu
les travaux qui lui ont t confis, ou encore il peut dposer le bilan et
compromettre ainsi lachvement des travaux.

Le sous-traitant dans ce cas ne peut sexonrer, en tout ou en partie, de


son obligation de rsultat quen tablissant la cause trangre ou la faute
personnelle et matrielle du titulaire du march. Ce dernier se voit imputer
une part de responsabilit pour dfaut de contrle ou de conseil. En tout tat
de cause, il na contre le sous-traitant quune action de nature contractuelle.

Cependant, quand il sagit dun travail intellectuel sous-trait, on ne peut


pas voquer lobligation de rsultat, mais plutt une simple obligation
de moyen, cest--dire que ltude raliser doit tre excute le mieux
possible sans que le sous-traitant puisse tre tenu pour responsable de ses
consquences.

A noter que laction rcursoire ou en garantie relve dans ce cas de la


comptence du juge judiciaire, car elle ncessite linterprtation dun contrat
de droit priv qui chappe la comptence du juge administratif.

Chapitre III
Les procdures dattribution des marchs

La procdure doctroi ou dattribution des marchs publics ne fait pas partie,


proprement parler, de la procdure de passation des marchs.

La procdure dattribution se situe au stade de lexpression des besoins,


un moment o la procdure nest pas encore engage (march unique,
alloti, cadre...).

La seconde procdure de passation intervient au moment de la volont de


lexcution de ces besoins (appel doffres, concours, prslection...).
66

Six procdures doctroi sont prconises par le dcret des marchs publics:
les marchs ordinaires excuter selon les rgles classiques, les marchs
cadres, tranches conditionnelles, reconductibles, allotis et les marchs de
conception-ralisation.

Section prliminaire
Dtermination des besoins

Ds la premire lecture des articles qui traitent de la dtermination des


besoins, on trouve une homognit entre des notions comme la bonne
gouvernance, le dveloppement durable, la bonne utilisation des deniers
publics, etc. et la notion de dfinition pralable des besoins instaure
par larticle 1, paragraphe 1 du C.M.P., exprime comme un principe au
mme rang que la libert et lgalit daccs la commande publique ou la
transparence des procdures.

En effet, si la bonne gouvernance et la bonne utilisation des deniers publics


trouvent leur justification dans la littrature financire et comptable,
notamment dans le cadre de la rationalisation des choix budgtaires,
le dveloppement durable est une consquence de laction publique,
darbitrages administratifs et politiques, de lexercice dun pouvoir pour le
choix de tel ou tel projet dans telle ou telle rgion.

La dfinition des besoins, dans ce cas, vise atteindre des objectifs


socio-conomiques, dans la mesure o la notion de besoins nest pas
lie seulement la satisfaction des besoins de ladministration pour son
propre fonctionnement (achats de fournitures de bureau, gardiennage,
construction des locaux...), mais galement lie la satisfaction de besoins
dordre dintrt gnral qui la conduisent fournir des prestations des
citoyens pour les dsenclaver (construction de routes, de ponts) ou pour
renforcer le tissu conomique (construction dinfrastructures portuaires,
de barrages, dcoles). La dfinition des besoins constitue donc lun des
lments permettant datteindre ces objectifs.

Le dcret du 05 fvrier 2007 prvoyait dj la ncessit dassurer lefficacit


de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
Cependant, le code du 20/03/2013 ajoute cette dimension financire et
comptable une dimension conomique, sociale et environnementale, dans
la mesure o la dtermination des besoins de fournitures et de services
doit prendre en compte les objectifs du dveloppement durable, notion
qui napparaissait pas dans lancien code. Autrement dit, lobjectif assign
travers cette dfinition des besoins est de concilier trois paramtres:
lefficacit conomique, lquit sociale et le dveloppement cologiquement
soutenable. En effet, de cette phase pralable essentielle dpend, dune
67

part, le choix de larchitecture contractuelle et de la procdure de passation


des contrats les mieux adapts, et dautre part, la bonne excution du
march.

Seulement il semble quune dtermination prcise des besoins soit une tche
difficile. En effet, par suite de la concurrence entre satisfaction immdiate et
future, la part de lanalyse des besoins renvoie la dmarche doptimisation
de la commande publique sous langle de lefficacit. Cependant, les
dcideurs rencontrent des difficults dterminer ce quils souhaitent sans
que leurs dcisions soient contrebalances par une relle possibilit de se
rattraper en cas derreur, ce qui risque dune part dtre en contradiction
avec lobjectif annonc par larticle premier du C.M.P., notamment quant
la bonne utilisation des deniers publics, et dautre part dengendrer des
problmes avec le juge.

Lapprciation de la rgularit dun march par le juge peut tre facilite par
une dfinition prcise et exhaustive du besoin et par une description dtaille
des caractristiques du ou des produits; ces lments lui confrent laptitude
de juger si, aprs la ralisation, les rsultats souhaits sont atteints. La
dfinition des besoins est un moment essentiel de la prparation du march
public. Elle rpond une exigence lgale et juridictionnelle exprime la
fois par larticle 5 du code des marchs publics et par le juge, dans un but
defficacit et de transparence, conformment aux principes fondamentaux
du droit des marchs publics.

On peut prendre cet gard un exemple de la jurisprudence en France, qui


a mis en avant le respect du principe de la dfinition des besoins. Dans un
jugement du 13 novembre 2009, le tribunal administratif de Lyon a annul
la dlibration du dpartement du Rhne pour engager une procdure de
consultation afin de passer un march faute davoir valu prcisment les
besoins de la collectivit. Le dpartement a fait appel de cette dcision qui
a t confirme par la cour administrative dappel de Lyon, qui relve que si
ladite dlibration comporte le montant prvisionnel minimum et maximum
du march, elle ne dfinit pas ltendue des besoins satisfaire.

Sur la collusion entre objet et nature des prestations, on peut citer la dcision
rendu par le Conseil dEtat le 8 dcembre 1997 (affaire socit SOTRACER),
qui voque les prestations dans leur consistance et leurs spcifications
avant tout appel la concurrence ou ngociation.

A cet gard, et pour faciliter la tche aux matres douvrage, il est


impratif de prvoir la possibilit de crer un groupe de travail au sein de
la commission des marchs, avec pour mission dlaborer des guides et
des documents juridiquement srs destins aider les administrations
68

intgrer lenvironnement et le dveloppement durable dans les marchs.


Ces documents vont permettre aux matres douvrage de proposer, au fur
et mesure, dans les appels doffres, des clauses ou des critres relatifs
au dveloppement durable, afin de permettre aux administrations de
sapproprier ce concept et de faire connatre aux prestataires lexistence
dune demande en matire dcoproduits.

A linverse, il ne sagit pas dexiger des entreprises un niveau trop lev


de performances environnementales ou sociales qui nentranerait que
des procdures infructueuses. Ladministration doit donc rationaliser ses
exigences thiques en fonction de ce que les entreprises peuvent fournir
sur le march.

En revanche, les entreprises ne doivent pas surestimer le cot du


dveloppement durable, notamment dans le btiment, et au contraire,
dmontrer par exemple que le recours tel ou tel produit cologique ne
cote pas plus cher. Il faut commencer mettre en avant le dveloppement
durable, mais pas au dtriment du prix. Il faut tenir compte par ailleurs du
fait que lapplication de lefficacit nergtique dans le btiment neuf majore
de 10% seulement les cots de construction. Le retour sur investissement
sopre deux niveaux: par le confort ressenti par les utilisateurs, du fait
de la qualit de lisolation, mais aussi grce aux conomies dnergie qui
permettent de moins chauffer lhiver, moins climatiser lt. Linvestissement
dans la qualit des matriaux en amont, lors de la construction, permet
donc de raliser des conomies en aval pendant toute la dure de vie du
btiment, et ce dans un contexte daugmentation du prix de lnergie.

1- Champ dapplication

Ce champ dapplication est mesurer en amont et en aval.

Tout dabord, en amont, les paragraphes 2, 3 et 4, et larticle 1 du code


des marchs publics disposent notamment que lefficacit de la commande
publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurs par la
dfinition pralable des besoins.

En vertu de larticle 5 1, la nature et ltendue des besoins satisfaire


doivent tre dtermins avec prcision par le matre douvrage et rpondre
exclusivement la nature et ltendue de ces besoins, ce qui signifie que
la bonne valuation des besoins ne constitue pas seulement une exigence
juridique - Le matre douvrage est tenu de dterminer aussi exactement
que possible les spcifications notamment techniques - mais elle est avant
tout une condition socio-conomique imprative pour que le besoin soit ralis
dans les meilleures conditions conomiques et que les rpercussions sur la
69

populations cible soient positives. Une mauvaise valuation du besoin peut


avoir des consquences ngatives, notamment linadquation de la prestation,
qui entrane linsatisfaction de lutilisateur final. Cest une dmarche qui
implique que le besoin doit tre recens, ordonn, caractris, hirarchis.
Pour la rationalisation et la performance de la commande publique, il faut quil
ait une anticipation qui porte sur lachat public, autrement dit un minimum de
planification et dorganisation simpose.

La rflexion sur le niveau de qualit ou de scurit prvoir permettra


de dterminer les spcifications techniques requises, qui sont dfinies par
rfrence aux normes homologues ou partir dautres normes applicables
au Maroc, ou dfaut, des normes internationales en la matire,
conformment larticle 51 du C.M.P. Ces lments constitueront le cahier
des charges techniques.

Cette rflexion doit permettre au matre douvrage tout dabord didentifier


le juste niveau de qualit technique que requiert le besoin en vitant
deux cueils : la sous-qualit (prpondrance du prix) et la sur-qualit
(prescriptions techniques excessives non justifies par rapport aux besoins
rels). Pour arriver ce rsultat, le matre douvrage doit recueillir un
maximum de donnes:

sur les besoins des utilisateurs, partir de ltat des consommations


constates;
sur les exercices prcdents et les volutions envisages pour les
exercices futurs ;
sur les fournisseurs potentiels et le paysage industriel, en se rapprochant
dautres services acheteurs, en participant des salons professionnels,
en sinformant dans des revues spcialises.

Cette tape est fondamentale en ce quelle porte non seulement sur la


consistance, mais aussi sur le sens de laction publique. Le lancement
dune consultation en vue dy satisfaire constitue lune des modalits de
matrialisation des choix politiques arrts par le matre douvrage dans le
cadre de lexercice de ses comptences pour satisfaire lintrt gnral.

Les tudes pralables contribuent mieux dfinir et cerner les besoins de


ladministration :

les tudes de faisabilit : lopration envisage est-elle ralisable


techniquement et financirement des conditions raisonnables?
les tudes de dfinition : dterminer avec prcision les spcifications
techniques des futures tudes raliser;
les tudes gotechniques;
les tudes socio-conomiques : cerner les besoins et les demandes de
lutilisateur final.
70

A cet effet, en amont, le matre douvrage doit dterminer le niveau auquel les
besoins doivent tre valus. Ceci laisse penser que, cette fois, la population
cible ou les personnes directement utilisatrices de ces fournitures ou de
ces services pourront exposer clairement leurs attentes et quainsi, le projet
ralis satisfera leurs besoins. Aussi, le matre douvrage est en droit de
rencontrer les oprateurs conomiques du secteur concern et de sinspirer
de leurs diffrents cahiers des charges afin dviter des situations telles
quun cahier des charges infructueux car totalement ct de la ralit
socio-conomique.

En aval, larticle 163 du C.M.P. exige ltablissement par le matre douvrage


dun rapport de prsentation du march qui fait ressortir la nature et
ltendue des besoins satisfaire. Il dcrit les lments relatifs la dfinition
des besoins (description et quantits). Comment sont-ils chelonns
dans le temps? La satisfaction de ces besoins sinsre-t-elle dans un
programme ou dans une opration, ou est-elle ralise par le seul march
prsent? Lconomie gnrale du marchdoit tre prcisment dcrite:
le droulement prvu et le montant du march; la place du march dans
le programme ou lopration; les marchs connexes au prsent march,
antrieurs, simultans, en cours ou en projet; une description sommaire
des montants, des modalits de passation; les entreprises concernes. Le
cas chant, le matre douvrage doit tre en mesure de justifier tout
moment, lgard des organismes de contrle du march, son impossibilit
de prendre en compte des objectifs de dveloppement durable.

Le rapport constitue ainsi une des pices constitutives du march, dont la


transmission pour contrle est obligatoire. Le rapport de prsentation doit
donc tre distingu de la note explicative de synthse.

2- Exceptions et limites la dfinition prcise des besoins

Le matre douvrage peut prouver des difficults dterminer ses besoins


avec exactitude. Cette incertitude porte la fois sur les objectifs atteindre
et sur les moyens dy parvenir, notamment lincertitude davoir des
crdits, sur la quantit ou ltendue des besoins satisfaire, mais aussi
la planification dans le temps de conditions exceptionnelles telles que les
catastrophes naturelles.

Dans le cas o la dfinition des besoins ne peut tre plus ou moins prcise
faute de lisibilit, le code prvoit des outils pour surmonter cette difficult,
notamment le recours certaine procdure qui autorisent une dfinition
approximative des besoins et permet de recourir des procdures simplifies
et spcifiques, selon la nature de lurgence, comportant un minimum et un
maximum en valeur ou en quantit ; et celles qui ne comportent ni montant,
71

ni quantit. La rglementation offre cet effet une panoplie de types de


march : march cadre, allotissement, march tranches conditionnelles,
march ngoci, march dtudes.

Dfinir son besoin, cest identifier les finalits et les objectifs du projet
avec prcision; or, parfois le matre douvrage fait le choix de laisser une
part dinitiative aux candidats et douvrir le march aux variantes, ce qui
nimplique pas lobligation pour le concurrent de prsenter une offre pour
la solution de base initialement prvue. A cet effet, larticle 30 du C.M.P.
a soulign limportance de prciser dans le rglement de la consultation
lobjet, les limites et les conditions de base. Dans cette hypothse, le
rglement de consultation doit dfinir les besoins et les limites en indiquant
les spcifications du cahier des charges qui sont intangibles, ce qui revient
prciser les objectifs recherchs et vrifier que les critres de jugement
des offres permettront dapprcier lavantage apport par les variantes eu
gard aux objectifs annoncs, de sassurer de la pondration des critres
et des barmes de leur notation, dexiger, pour chaque variante, un acte
dengagement dont le montant propos est celui de la solution de base
modifie dans cette variante, et enfin de demander, pour chacune des
variantes proposes, un sous-dossier particulier comportant toutes les
autres pices demandes aux candidats lappui de la solution de base et
qui sont modifies par la variante.

Section 1
Les marchs simples ou ordinaires

Les marchs procdure ordinaire sont des marchs dont les modalits de
prparation, de passation et dexcution nobissent aucune drogation
ni aucune disposition particulire. Leur excution dans le temps et dans
lespace se droule dans des conditions standardises.

Ce sont des marchs uniques mais leur excution peut tre pluriannuelle et
les paiements, selon cette hypothse, sont des paiements subsquents ou
conscutifs.

Section 2
Les marchs cadres

Le rgime des marchs cadre est dfini par larticle 6 du code des marchs
publics. Cest une drogation la rgle dicte par larticle 5 du C.M.P. qui
prvoit la dtermination des besoins dune manire dtaille, avant tout
appel la concurrence; or le march cadre ne dtermine les besoins que
dune manire approximative.
72

1- Le champ dapplication

Un march cadre est un contrat qui a pour objet de dfinir les termes rgissant
le march excuter pendant une priode donne, tal ventuellement
dans le temps, en prcisant uniquement un minimum et un maximum de la
prestation fournir et qui accorde en mme temps une exclusivit unique
dexcution au prestataire retenu pour la dure dtermine dans le C.P.S.,
sauf dans lhypothse de la non reconduction du march.

Les concurrents sont choisis en fonction de critres pralablement


dtermins. Ceci permet au matre douvrage dobtenir loffre indicative
conomiquement la plus avantageuse et de slectionner le titulaire apte
raliser la prestation dans des conditions favorables.

En effet, ce qui justifie le recours ce dispositif, cest la quantification et


le rythme dexcution dune prestation qui prsente un caractre prvisible
et permanent, lments qui ne peuvent pas tre entirement dtermins
lavance.

Trois critres sont retenir de cette dfinition: tout dabord le caractre


prvisible signifie que les prestations sont envisageables par le matre
douvrage, dans la mesure o elles sont ncessaires pour assurer le bon
fonctionnement du service. Ensuite le caractre permanent fait rfrence
une prestation qui dure toute lanne, mme si son excution reste
sporadique et tale dans le temps. Enfin, la quantification de la prestation
ne peut tre entirement dtermine lavance, ce qui est d au fait que
lvaluation exacte de la quantit dpend dlments extrinsques, ce qui
permet au matre douvrage de ne fixer quun minimum et un maximum.
Une condition sine qua non est que le maximum des prestations ne soit pas
deux fois suprieur au minimum prvu dans le contrat, sauf quand il sagit
de lAdministration de la Dfense nationale, qui nest pas tenue par larticle
171-1 du C.M.P. de se limiter cette contrainte prvue par larticle 6-13,
selon laquelle la dtermination du maximum ne doit pas excder deux fois
le minimum des prestations arrtes en quantit ou en valeur des marchs
cadres.

Le march cadre ne fixe donc que le minimum et le maximum des prestations.


Il sagit en fait dun instrument de planification et de rationalisation de la
commande publique dans le temps.

Lalina 4 de larticle 6 pose les bases essentielles de lexcution du march


cadre en prvoyant quePendant la dure du march cadre, les quantits
des prestations excuter et leurs dlai dexcution sont prciss pour
chaque commande par le matre douvrage en fonction des besoins
73

satisfaire, ce qui signifie que lexcution des prestations seffectue selon


lapparition dun besoin, ou selon un calendrier prvu par le march. A
titre dexemple on peut citer pour lapparition dun besoin, lorsque le stock
disponible dun produit objet du contrat devient infrieur un niveau qui
menace la continuit du service ou selon une priodicit, par exemple
lapprovisionnement en semences durant une priode bien prcise de
lanne, la fourniture de mdicaments ou de vaccins une saison bien
dtermine en prvision de lapparition de maladies, do laspect sporadique
du droulement de lexcution de la prestation.

Cette discontinuit signifie que le bon fonctionnement du service est mis


en avant dans le cas des marchs cadres, ce qui implique que ce mode
de contrat pose les lments essentiels de la reconduction ultrieure du
march mais que ses stipulations peuvent tre compltes sans devoir tre
modifies substantiellement.

Le matre douvrage reste donc libre de dterminer le dlai de rception de


la prestation en fonction de la nature et des caractristiques du besoin
satisfaire, mais aussi selon les caractristiques du contrat, cest--dire lors
de la survenance dun besoin et selon une priodicit particulire prvue
par le contrat ; par voie de consquence, le matre douvrage est galement
libre de dcider de reconduire le contrat ou de le dnoncer.

2- Les modalits de conclusion et dexcution

Les marchs cadres sont conclus pour une dure dtermine, tout en limitant
cette dure trois ans comme dlai rglementaire et cinq ans pour des
prestations prvues par lannexe n5 rattach au dcret du 20/03/2013.

Les pouvoirs publics ont choisi de dterminer la dure selon une anne
budgtaire et non pas une anne civile, non seulement par ncessit
de disponibilit des crdits, mais aussi afin de prvoir tout changement
ventuel porter au calendrier budgtaire - par exemple le mois de juillet
au lieu du mois de janvier - ainsi que les rpercussions de ce changement
comme ce fut le cas en 1996*1. Lanne en cours laquelle fait rfrence le
dcret renvoie donc une notion budgtaire; lalina 6 de larticle 6 prvoit
ainsi que Lengagement comptable du march cadre porte, chaque anne,
sur le montant maximum.

1 *Le principe de lannualit budgtaire na pas t respect au moment de la dcision de


reculer le calendrier budgtaire en 1996 du mois de janvier au mois de juillet. Une priode
transitoire a t prvue, six mois pour lEtat et dix mois pour les collectivits locales. Ce
changement risque de crer un vide budgtaire si la priode est courte et sil y a une forte
probabilit de recourir au douzime prvisionnel, donc des fractions de crdits et de
recettes valoir sur les autorisations globales de lexercice.
74

En rgle gnrale, lexcution du march cadre est effectue pour une dure
dun an. Lorsque les termes du contrat ne sont pas remis en cause, il est
possible de poursuivre lexcution des prestations prvues. Ceci ne requiert
aucune modalit particulire, dans la mesure o le cahier des prescriptions
spciales comporte une clause de reconduction tacite. La dcision de ne pas
reconduire le march est une dcision normale de la vie du march, mettant
fin lextinction des obligations contractuelles. La non reconduction du
march peut tre prononce par lune des deux parties contractantes aprs
un pravis prcis dans le contrat du march cadre.

Autrement dit, lorsquil y a interruption de la reconduction, le march cadre


doit tre rsili, mais cette rsiliation nouvre aucun droit pour lentreprise
titulaire du contrat en vue de rclamer des dommages et intrts.

3- Lexcution comptable

La lecture des alinas 1 4 et 6 de larticle 6 permettent de dgager le


droulement comptable des prestations dans le cadre dun march cadre.
Larticle 6-1-2 indique que Les marchs cadres ne fixent que le minimum et
le maximum des prestations, arrts en valeur ou en quantit Il appartient
cet effet au matre douvrage de fixer le minimum et le maximum sur le
plan financier.En vertu de lalina 6, Lengagement comptable porte sur
le montant maximum du march cadre, cest--dire le montant des crdits
ouverts pour couvrir les dpenses relatives aux engagements pris. Toutefois,
pour la premire anne, cet engagement peut ventuellement porter sur le
montant correspondant aux besoins satisfaire ou au pro rata de la priode
considre, et ce dans la limite des crdits de paiement disponibles pour
lanne budgtaire en cours.

A cet gard, il est ncessaire de prciser que la notion dengagement


recouvre deux significations : dune part lengagement juridique qui est
le fait gnrateur de la dpense et qui peut rsulter dun acte juridique
(march ou contrat de bail) et dautre part lengagement comptable qui est
limputation par lordonnateur, sur les crdits budgtaires dont il dispose,
des fonds ncessaires la ralisation de la dpense dcide. Ds lors, cette
somme ne peut plus tre affecte un autre usage.

De ce fait, lexcution et le rglement dun march cadre sont limits dans le


temps, dans la mesure o le rglement des prestations effectues doit tre
rattach lexercice en cours et que les crdits dun exercice sont utiliss
pour rgler les prestations effectues lintrieur de cet exercice. Lalina
3, paragraphe 3 prcise que La dure du march cadre court compter
de la date de commencement de lexcution des prestations prvue par
ordre de service. Donc le rglement ne peut tre entier que si le service
75

fait concide avec le dbut de lexercice. Si, en revanche, le commencement


de lexcution des prestations prvue par ordre de service na t constat
qu partir du deuxime trimestre, le rglement ne peut tre effectu quau
pro rata de la dure de la prestation et en consquence la dure relle,
dans ce cas despce du march, est de neuf mois, et ce en application des
dispositions de lalina 32 qui explicite cette ide:La dure du march
cadre court compter de la date de commencement de lexcution des
prestations prvue par ordre de service.

Ensuite, le paiement doit tre effectu dans la limite des crdits de


paiement disponibles et rattach lanne budgtaire en cours, sauf si une
augmentation est prvue d un rajustement.

4- Modifications des termes du march cadre

Le march cadre ne fixe pas tous les termes du contrat qui sont par dfinitions
incompltes. Afin de garantir un droulement normal de lexcution
du march cadre, lalina 2 de larticle 6 tablit les rgles rgissant ces
marchs passer au cours dune priode donne, notamment en ce qui
concerne la dtermination des spcifications et le prix des prestations
ou ses modalits. Lalina 5 introduit un premier lment qui permet de
procder une rvision des conditions dexcution du march si le
C.P.S. le prvoit. Cette prcision est assortie de certains verrous juridiques
prvus par lalina 5 de larticle 6 du dcret de 2013 qui vise protger
le titulaire du march. A cet effet, lexcution du march ne doit pas tre
infrieure la quantit minimale prvue par le contrat et toute rvision de
ces quantits est assujettie aux conditions spcifiques de la nature de la
rvision en hausse ou en baisse. La prcision du minimum et du maximum
du march a des consquences contractuelles pour le matre douvrage:

1. si le minimum prvu dans le contrat nest pas atteint, il devra indemniser


son contractant du prjudice subi;

2. si le maximum dfini est dpass, il ne faut pas obliger le titulaire


du march assumer la part des prestations correspondantes sans
recourir un avenant.

Ainsi le matre douvrage doit au moins respecter une commande gale au


minimum prvu par les stipulations contractuelles et ne pas dpasser le
maximum non plus. La premire condition relative au respect du minimum
est dordre juridique; quant au respect du maximum, il est dordre juridique
et budgtaire, li aux crdits allous.
76

La modification de ces deux limites, le minimum et le maximum de la


prestation autoriss par le dcret, est introduite par voie davenant,
condition que le rajustement ne bouleverse pas lconomie et lquilibre
financier du contrat.

Un changement la baisse ne doit pas dpasser 25% du maximum de la


prestation et une rvision la hausse est limite 10% du montant de
la prestation. Concrtement, une augmentation de plus de 10% ou une
diminution de plus de 25% doit tre regarde comme un bouleversement
de lconomie du contrat.

Il sagit en fait dun rajustement li la masse et au montant total des


prestations. A cet gard, il ne faut pas confondre cette opration avec la
rvision des prix, qui reste une clause oprationnelle si elle est prvue par
le contrat, mme dans le cas de laugmentation de 10% des prestations.

Ceci tant, le rajustement ne doit pas tre opr chaque anne, mais il
faut quil soit apprci au titre de la dure du march cadre, cest--dire
quun seul rajustement doit avoir lieu durant les trois ou les cinq annes
de la dure du march.

5- Les supports du dispositif

Trois supports sont prvus par le code des marchs pour pouvoir procder
lexcution des prestations. Tout dabord les prestations qui doivent faire
lobjet dun march sont dfinies par un document (liste des prestations);
ensuite, loccasion dune modification, il faut tablir un (avenant); enfin,
lissue de lachvement des prestations la fin de lanne budgtaire, le
march est sold par un (dcompte):

Le dcompte: Concernant larrt des comptes, il semble quil est souhaitable


de prvoir dans le C.P.S. une individualisation des dcomptes pour chaque
priode et de prvoir terme un dcompte gnral dfinitif avec une
recapitalisation par rfrence aux dcomptes intermdiaires.

Concrtement, la fin de chaque anne budgtaire, le matre douvrage


procde ltablissement dun dcompte partiel et dfinitif. A la clture de
lexercice de la dernire anne, il tablit un dcompte dfinitif et gnral
pour solder le march cadre. Il sagit dun document qui rcapitule les
sommes rellement rgles pour les prestations ralises durant une anne
budgtaire; autrement dit, il faut quil tablisse trois cinq dcomptes pour
la priode qui correspond lexcution du march cadre et la reconduction
tacite ne fait pas natre un nouveau march. En consquence, les marchs
cadres ne donnent lieu qu un seul D.G.D. lissue de leur excution.
77

Lavenant: cest lacte par lequel le matre douvrage et le titulaire du march


conviennent de procder une rvision qui tend rajuster le minimum ou
le maximum des prestations raliser.

Cette rvision, qui requiert la conclusion dun avenant, est apprcier


dans le cadre de la dure totale du march. Elle peut donc avoir lieu
chaque moment de lexcution du march, mais si elle concide avec la
reconduction du march, cela signifie que lavenant peut tre considr
comme une reconduction explicite du march cadre.

La liste des prestations: les prestations qui peuvent faire lobjet dun
march cadre sont dfinies par une liste qui figure lannexe 2 du dcret du
20/03/2013. Cette liste, non exhaustive, est susceptible dtre modifie ou
complte par arrt du ministre des Finances sur proposition du ministre
concern, aprs consultation de la commission des marchs, chaque fois
que le besoin lexige.

Section 3
Le march reconductible

Il sagit dun renouvellement des termes dun contrat quand la nature et


ltendue des besoins satisfaire sont susceptibles dtre dtermines aussi
exactement que possible lavance, condition que ses caractristiques
restent inchanges, ce qui le diffrencie de la procdure des marchs
cadres, et que par ailleurs ce renouvellement nexcde pas la dure fixe
par la rglementation.

1- Les critres des marchs reconductibles

Larticle 7 du C.M.P. indique les conditions dans lesquelles, dans ce type de


march, des besoins dtermins et identifiables lavance mais revtant
des caractristiques spcifiques, peuvent tre raliss pendant une priode
reconductible. La rglementation qui rgit cette matire impose un faisceau
dindices pour justifier le recours cette procdure, notamment laspect
quantitatif et rptitif des besoins ainsi que la dure du renouvellement.

Le premier critre justificatif est laspect prvisible et quantifiable de la


prestation. Il rsulte des termes de larticle 7 1 qui disposent quil peut
tre pass des marchs dits marchs reconductibles lorsque les quantits
peuvent tre dtermines aussi exactement que possible lavance, cest-
-dire avec prcision par le matre douvrage. Cette notion de prvisibilit
corrobore parfaitement les dispositions de larticle 5 qui prvoit que Les
prestations qui font lobjet des marchs doivent rpondre exclusivement
la nature et ltendue des besoins satisfaire.
78

Un besoin quantifiable signifie que lobjectif de satisfaire aux besoins de


ladministration doit tre formul de manire exacte et spcifique, cest-
-dire quil doit recouvrir tout ce qui est ncessaire sans ambigut, tout
en rpondant des critres limits en termes de dlais de date et de
quantit.

Il sagit donc de la notion de besoins quantifiables, mais en mme temps qui


prsentent un caractre prvisible, rptitif et permanent, notamment les
spcifications, la consistance et les modalits dexcution.

Un besoin rptitif est un besoin qui se reproduit de faon monotone, qui


se rpte sans cesse selon une cadence dtermine, selon un cycle qui se
rpte sur un produit prcis et tal dans le temps dune manire stable.

Ce sont ces deux lments, de besoin quantitatif lavance et selon un


cycle rptitif, qui diffrencient le march reconductible du march cadre.

A cet gard, lorsquun projet est trop important, ladministration doit trouver
des partenaires qui lui permettront de rendre ce projet ralisable. Pour ce
faire, le phnomne qui prendra place sera ladoption du besoin par cette
autre personne qui est, en loccurrence, le titulaire du march.

Le deuxime critre est relatif la notion de la dure du march qui ne doit


pas tre illimite: le paragraphe 4 de larticle 7 du C.M.P. a encadr cette
dure en prcisant clairement que le march reconductible est conclu pour
une priode nexcdant pas lannes en cours cest--dire une anne
budgtaire et que la dure totale de chaque march ne doit pas dpasser
trois ou cinq annesconscutives selon la nature de la prestation objet
du march.

Trois remarques simposent: dune part lanne en cours correspond en fait


la prestation qui pourrait tre ralise durant une anne et dans la limite
des crdits de paiement ouverts cet effet, et cest la valeur de lensemble
des prestations raliser sur ces trois annes budgtaires quil faut prendre
en considration;

Dautre part, la reconduction du march ne doit pas excder, pour la totalit


du march, trois ou cinq annes budgtaires, ce qui correspond un march
dun an reconduit deux quatre fois de suite;

Enfin, le rajustement ne doit intervenir, ni au cours de lexcution


du march, ni la fin de lanne budgtaire pour modifier le prix ou la
consistance de la prestation susceptible dtre ralise. Les termes de
larticle 7 -2 sont clairs: Les marchs reconductibles doivent dterminer
notamment les spcifications, la consistance, les modalits dexcution
79

et le prix des prestations susceptibles dtre ralises. Cette disposition


est complte par lalina 41 qui prvoit que Pendant la dure du
march reconductible, les quantits des prestations excuter et leur dlai
dexcution sont prciss pour chaque commande par le matre douvrage
en fonction des besoins satisfaire.

Cependant, au moment de la reconduction et si le C.P.S. le prvoit, chacune


des parties contractantes peut demander quil soit procd une rvision
des conditions dexcution du march et que les prestations raliser dans
le cadre du march reconductible puissent faire lobjet de modifications. Il
est donc question de rvision et de modification.

La modification porte sur les prestations raliser, mais aucune indication


ne permet de prvoir lampleur de cette modification, aucun rfrentiel ne
permet de procder une modification encadre, ce qui laisse la porte
ouverte toutes les ventualits. La seule indication donne par larticle
7-4 3 du dcret est le renvoi au C.C.A.G. : Ces modifications sont
effectues dans les conditions prvues au cahier des clauses administratives
et gnrales, applicables la prestation objet du march reconductible.

Quant aux conditions dexcution dun march reconductible, elles sont


indiques dans lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement
de la consultation et elles nont rien voir avec les critres dattribution.
Ces conditions dexcution peuvent comporter des lments dordre
socio-conomique ou environnemental qui prennent en compte les objectifs
annoncs par larticle premier du dcret, tels que le dveloppement durable
en conciliant dveloppement conomique, protection et mise en valeur
de lenvironnement et progrs social. Il sagit des clauses devant tre
imprativement respectes par le concurrent dans son offre.

2- Le cadre juridique

La dure du march est une notion essentielle dans le dispositif des marchs
reconductibles. La combinaison du principe de la concurrence et de la rgle
de lgalit et de la libert daccs la commande publique, impliquent
que la reconduction ne doit pas tre excessive ou constituer un alibi pour
esquiver une remise en concurrence priodique.

Par ailleurs, tout contrat comportant une clause de reconduction sans


limitation dans le temps de la dure totale du contrat doit tre considr
comme illgal. Les termes de larticle 7 3 du code des marchs sont
catgoriques:Les marchs reconductibles doivent indiquer la dure
pour laquelle ils sont conclus. Le nombre des reconductions doit donc tre
fix en tenant compte de la nature des prestations.
80

Il va de soi de prciser que ces termes de larticle 7-3 imposent que la mise
en concurrence soit ralise en prenant en compte la dure totale du march,
priode de reconduction comprise. Ainsi, en tenant compte ds lorigine de
la dure totale du march, la personne publique remplit ses obligations en
matire de publicit et de mise en concurrence pour lavenir, pour chacune
des nouvelles reconductions quelle dcidera de mettre en uvre.

Cependant, il est conseill aux personnes publiques de ne sengager que


pour la priode initiale du march. Par la suite, le matre douvrage dcidera,
chaque reconduction, sil y a lieu ou non de poursuivre lexcution du
march dans les mmes conditions que celles mises en uvre lors de la
priode initiale, sans avoir recours une nouvelle mise en concurrence
et sans que le titulaire oppose son refus, sauf stipulations contractuelles
contraires prvues par le march.

Ceci tant, il faut sinterroger si lapplication de la clause de la reconduction


tacite du contrat gnre ou non un nouveau march ou si elle constitue
purement et simplement un prolongement du march initial.

En effet, la reconduction, quelle quen soit la forme, ne peut pas tre


considre comme la disparition de lancien contrat et la naissance dun
nouveau : larticle 7 4 dispose que La non reconduction du march
est prise linitiative de lune des deux parties au march moyennant
un pravis , ce qui signifie explicitement que tant quil ny a pas de
dnonciation de lune des deux parties, la reconduction est acquise et par
voie de consquence, lorsque la personne publique responsable du march
reconduit le march, elle prend simplement la dcision de poursuivre son
excution, ce qui ne fait pas natre un nouveau march par lapplication
dune clause de reconduction tacite. Cest la raison pour laquelle la mise en
concurrence est ralise en prenant en compte la dure totale du march,
priode de reconduction comprise.

En outre, la reconduction tacite implique quelle nest pas prise sur la base
dune dcision crite; en revanche la dnonciation doit tre matrialise
par un pravis, un crit notifi selon les rgles qui gouvernent la matire.

Sur le plan comptable, lalina 5 prvoit une individualisation des dcomptes


pour chaque priode qui concide avec lanne budgtaire et, terme,
un dcompte gnral qui comporte des prcisions sur les oprations
comptables antrieures: Le matre douvrage est tenu, la fin de chaque
anne budgtaire, de solder les marchs reconductibles en tablissant un
dcompte hauteur du montant des prestations ralises au titre de lanne
considre. Il sagit en fait dune opration purement comptable, qui na
pas dincidence juridique sur le droulement de lexcution du march
81

reconductible et ltablissement dun dcompte gnral dfinitif, lequel a


pour objet de mettre fin au contrat.

3- Le nantissement du march reconductible

Pour la cession des crances portant sur les crances relatives au march
reconductible, lautorit comptente dlivre lexemplaire unique du
march pour le montant total du march qui couvre aussi les ventuelles
reconductions.

Si le cessionnaire est bnficiaire dune cession de lensemble des crances


relatives au march, il est dsintress au fur et mesure des versements
hauteur du montant de la priode initiale, puis concurrence du montant
des reconductions si le march est reconduit.

A cet gard, il faut insister sur le fait que le cessionnaire, sauf en cas
dacceptation de la cession par la personne publique, ne dtient pas plus
de droits que le cdant. A la demande du titulaire du march, la personne
publique nest tenue de dlivrer lexemplaire unique qu hauteur et
concurrence des prestations prvues pour chaque priode du march.

4- La sous-traitance du march reconductible

Le titulaire dun march reconductible peut sous-traiter lexcution de


certaines parties de son march condition de respecter la spcificit du
droulement de lexcution de ce type de contrat. A cet effet, le titulaire du
march doit prciser, ds le dpt de loffre, la nature des prestations sous-
traiter et avoir lagrment du matre douvrage. Cette opration dinformation
du matre douvrage quant au sous-traitant doit tre renouvele chaque
reconduction tacite du march, sauf stipulations contraires prvues par le
C.P.S., puisque la reconduction concerne le march et non lacte spcial de
la sous-traitance ; par ailleurs lacceptation du matre douvrage ne porte
que sur la priode initiale du march: autrement dit, la reconduction du
march est considre comme une disparition de lacte spcial de la sous-
traitance quil faut renouveler chaque reconduction.

Section 4
Les marchs tranches conditionnelles

Le rgime des marchs tranches conditionnelles est dfini par larticle


8 du C.M.P. En vertu de cet article, un march tranches conditionnelles
est un march portant sur lensemble dune prestation dont lexcution
complte est incertaine pour des raisons conomiques ou budgtaires. Cette
incertitude fait que ce type de march a pour caractristique essentielle de
scinder lexcution de la prestation en plusieurs tranches, dont une tranche
82

ferme que le titulaire du march est certain de raliser et une ou des


tranches conditionnelles que le titulaire ralisera ventuellement sil en
reoit lordre de service du matre douvrage.

1- Le champ dapplication

Un march tranches conditionnelles est un contrat dont les prestations


sont parfaitement identifiables: Le march tranches conditionnelles
doit porter sur la totalit de la prestation et dfinir la consistance...
Cela signifie que le matre douvrage peut dterminer dans lensemble
les composantes du projet ou de la prestation fournir ou raliser sur
la base dun programme pluriannuel, dfini en totalit, mais que sa mise
en excution complte ne peut pas tre garantie, et ce pour des raisons
conomiques, financires et techniques.

Concrtement cela indique que la consistance et ltendue des diffrentes


tranches sont obligatoirement dfinies dans le march initial. Chacune des
oprations dont lobjet est en relation avec lopration globale envisage
donne lieu la remise dun prix et dun dlai dexcution.

Toutefois, ce march fractionn, mme sil peut tre compos de plusieurs


tranches conditionnelles, nen constitue pas moins un march unique.
En consquence, laffermissement (ou la ralisation) dune tranche
conditionnelle ne peut tre considr comme un nouveau march.

A cet effet, pour le titulaire du march tranches conditionnelles, le


paragraphe premier de larticle 8 du dcret lui offre une exclusivit unique
dexcution, dans la mesure o cest la mise en concurrence unique portant
sur lensemble des tranches raliser qui a t privilgie, et non la mise
en concurrence sur chacune delles.

Cest ce qui rsulte de la lecture du paragraphe 1, qui dispose que lexcution


des tranches conditionnelles est subordonne la notification des ordres
de service. Sans cette dcision expresse de la personne publique daffermir
la tranche conditionnelle, il nest pas possible de faire dmarrer les travaux
relatifs cette tranche.

La notification de lordre de service, impliquant dune part une continuit du


mme contrat et dautre part la ralisation de ces tranches, est confie au
mme titulaire du march.

Les travaux tant tals sur plusieurs annes, lexcution intgrale des
prestations reste toutefois conditionne. En consquence, le matre
douvrage peut se protger face cette incertitude par une ralisation
83

chelonne dans le temps par le biais dune tranche ferme, donc sre
excuter, et des tranches conditionnelles susceptibles dtre ralises.

Ceci tant, lexprience dans les autres pays montre que ce qui justifie le
recours ce dispositif et cette ralisation conditionne et chelonne,
ce sont des raisons financires, techniques ou conomiques, ou encore
le rythme ou ltendue des besoins satisfaire qui ne peuvent pas tre
entirement arrts dans le march.

A. Les raisons financires : ces raisons sont dduites du paragraphe 1 du mme


article qui assujettit lexcution dune ou des tranches conditionnelles
la disponibilit des crdits. En effet, en labsence dune gestion financire
par autorisation de programme et de crdit de paiement, la personne
responsable du march ne peut notifier que la tranche ferme couverte par
les crdits disponibles. Le principe de lannualit budgtaire est dissoci de la
notion de ralisation dun ouvrage qui peut tre pluriannuelle; dans ce cas,
cest le montant total des travaux relatifs un ouvrage ou une opration
quil faut prendre en compte, y compris sur plusieurs exercices budgtaires.
Mais il peut aussi sagir dune promesse doctroi dune subvention par tel
ou tel dpartement ministriel, ddie la ralisation des travaux objet
du march, ce qui permet de programmer ventuellement une tranche
conditionnelle en attendant le versement de la subvention.

B. Les raisons conomiques: loccasion de la ralisation dun programme


dachat ou de travaux qui stale sur plusieurs annes, il peut arriver que
lexcution intgrale des prestations soit conditionne par la ralisation
de certaines conditions conomiques: par exemple la ralisation dun
projet touristique est tributaire de la russite dun autre programme
damnagement dune zone ctire ou encore de la ralisation dun autre
projet de construction de routes.

C. Les raisons techniques : en fait, cette procdure des tranches conditionnelles


est prvue en principe pour les travaux de gnie civil et de btiments ou
sur des quantits importantes raliser, mais les circonstances de certaines
caractristiques des produits ou matriaux utiliser ne peuvent tre
prcises quen fonction du commencement et du droulement des travaux.
Ceci explique que les marchs conditionnels rsultent dun programme de
travaux qui stale sur plusieurs annes mais cela nexclut pas non plus
que les marchs conditionnels constituent un programme dachat tal sur
plusieurs annes.

Lexamen de ces trois raisons montrent quil y a un seul dnominateur


commun, cest lincertitude qui caractrise ce type de prestations, do
84

lchelonnement des ralisations par le biais des marchs tranches


conditionnelles.

Afin de pallier cette incertitude, le code des marchs offre au matre


douvrage cette possibilit de raliser les prestations par tranches
conditionnelles, ce qui va lui permettre davoir des repres et de faciliter la
continuit des travaux.

Il faut noter cependant quun march tranches conditionnelles est une


forme de contrat qui revt des intrts particuliers pour le matre douvrage
et le titulaire du march.

Il y a lintrt financier, tout dabord: Le matre douvrage peut avoir une


vision sur lensemble de lopration mener, notamment quant lenveloppe
globale ncessaire la ralisation de la prestation, mme si larticle 8 4
alina 2 assujettit lexcution des tranches conditionnelles la disponibilit
des crdits.

Ensuite lintrt conomique: le matre douvrage peut rationaliser ses


commandes quand il sagit de commandes de grandes quantits.

Enfin lintrt technique se manifeste dans la possibilit offerte au titulaire


du march de dplacer son matriel vers telle ou telle rgion pour excuter
un march tranches conditionnelles, notamment pour les grands ouvrages,
sachant que ce dplacement est justifi par la possibilit de continuer
travailler pour une longue priode avec la promesse de la continuit des
travaux, et que cette continuit des travaux constitue une forte probabilit
dans le cadre dun programme dj arrt.

2- Les caractristiques du march tranches conditionnelles

La dure de ce genre de marchs est tributaire de la nature de louvrage


et de la prestation, selon loctroi des crdits pour les autres tranches et
en fonction du temps ncessaire lexcution de chacune des tranches. Il
sagit donc dun march dont lexcution est tale sur plusieurs annes.
Cela suppose que lexcution des tranches ferme et conditionnelles doit
obir un certain nombre de caractristiques: elle doit tre cohrente,
autonome et fonctionnelle.

Le march tant fractionn en plusieurs tranches, le dcoupage doit


tre autonome, ce qui signifie que chaque tranche excute doit pouvoir
satisfaire aux besoins exprims de manire autonome sans quil soit
ncessaire que les tranches suivantes soient affermies, ce qui revient dire
que laffermissement des tranches conditionnelles ne doit pas tre rendu
obligatoire.
85

Les diffrentes tranches fermes et conditionnelles excuter doivent


constituer un ensemble fonctionnel, ce qui indique que le nombre et la
nature des tranches fonctionnelles du march doivent rpondre un mme
besoin et rester invariables, quelle que soit lvolution conue pour le projet
excuter.

Enfin, les prestations raliser doivent constituer des lments cohrents


et dcrits comme tels, dont les diffrentes tranches sont constitues
dlments qui senchanent logiquement et de manire rationnelle, compte
tenu des prestations de toutes les tranches antrieures et postrieures. Des
exemples types de marchs tranches conditionnelles sont la construction
dune autoroute ou dun ensemble touristique, la mise en uvre dun logiciel
de gestion dun service public (par ex. Tranche ferme- Badge informatis;
Tranche 2- Acquisition de tablettes tactiles; Tranche 3 - Solution de
gestion cartographique) mais dont la ralisation peut tre fractionne en
plusieurs tranches, chaque tranche pouvant tre autonome, fonctionnelle
et cohrente.

3- Les conditions dexcution

Le cahier des prescriptions spciales dtermine les conditions dexcution.


Il doit prciser les modalits daffermissement ou de renoncement
laffermissement des tranches conditionnelles.

Le matre douvrage ne peut sengager que sur la tranche fermeque


le titulaire est certain de raliser. Quant aux tranches conditionnelles,
lexcution en est subordonne une ouverture de crdits pour couvrir
les travaux raliser, ainsi qu la notification de lordre de service par le
matre douvrage selon les termes prvus par le march. Ceci implique que
le matre douvrage sengage sur lexcution des prestations de la tranche
ferme, tandis que lengagement du titulaire du march porte sur la totalit
des tranches, ferme et conditionnelles.

Cependant, le responsable du march ne peut pas non plus affermir la


tranche conditionnelle avant de notifier la tranche ferme. Aucune motivation
ne peut tre avance pour justifier ce procd, dans la mesure o chaque
tranche doit tre excute selon la chronologie prvue par le C.P.S. et doit
pouvoir satisfaire au besoin exprim de manire autonome sans quil soit
ncessaire que les tranches suivantes soient affermies.

La dcision daffermissement (ralisation) de la tranche conditionnelle prise


par le responsable du march ne peut en aucun cas comporter des lments
nouveaux qui risquent de modifier les stipulations contractuelles du march
86

initial. A cet gard, tout changement qui touche la ralisation dune tranche
doit tre opr par le biais dun avenant.

Enfin, laffermissement dune tranche conditionnelle ne marque pas, en


principe, le commencement mais bien plutt la continuit du march tel
quil avait t envisag lorigine, dautant quen cas daffermissement
tardif, le march doit prvoir une indemnit dattente destine compenser
un ventuel retard dans la prise de dcision.

4- Les modalits de rglement

A partir du moment o le march fixe les modalits de rglement, il doit en


mme temps indiquer en fonction du calendrier dexcution les consquences
du retard ou de labsence daffermissement des tranches conditionnelles.

Lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou nest pas


affermie du tout, suite au renoncement du matre douvrage, le titulaire
peut bnficier, selon que le march le prvoit ou non et dans des conditions
bien dfinies, dune indemnit dattente ou dune indemnit de ddit. Cela
signifie que si le contrat ne prvoit pas dindemnit, aucun montant en
guise de compensation ne doit tre accord.

En cas dabsence de dcision daffermissement, le titulaire du march est


dgag de toute obligation et le march est considr comme achev.

Aux termes de larticle 85, la renonciation par le matre douvrage


raliser une tranche conditionnelle doit tre notifie au titulaire du march,
par ordre de service, selon le dlai fix par le march, pour quil puisse
bnficier de lindemnit de ddit.

En effet, il faut situer la notification de la renonciation par le matre douvrage


dans le temps: si cet ordre de service est notifi au titulaire avant le dbut
de la priode dattente, il semble quaucune indemnit nest accorde,
ce qui suppose la dtermination de la date limite de la priode dattente par
le march pour laffermissement de la tranche conditionnelle considre
en fonction de la nature des prestations raliser et dun calendrier
dexcution.

En principe, cette date limite doit tre antrieure la date fixe pour
lachvement de la prcdente tranche, ce qui permet au titulaire de la
tranche affermie de prendre les mesures ncessaires, soit pour continuer
dans de bonnes conditions, soit pour dcider de ce quil doit faire par la suite,
car au-del dun certain retard les frais gnrs par les immobilisations
improductives dpassent le cot du redploiement des moyens de
production. Aussi est-il trs important de dterminer un dlai maximum
87

pendant lequel lindemnit dattente est due, dans la mesure o il garantit


lquilibre financier du contrat.

Concrtement, si un ordre de service notifie au titulaire la ralisation ou


labandon dune tranche entre le dbut et la fin de la priode maximale
dattente, lindemnit est applique depuis le dbut de la priode dattente
jusqu la date de cette notification.

Ceci tant, et en vertu du paragraphe 4 de larticle 8, si lordre de service


pour commencer une tranche conditionnelle na pas t donn selon le
calendrier prvu et avec retard, le titulaire du march a la possibilit, soit
daccepter de raliser le projet et de bnficier dune indemnit dattente,
soit de renoncer la ralisation de la ou des tranches conditionnelles
concernes.

En revanche, quand le matre douvrage, la fin de la priode dattente,


na notifi aucune dcision, la tranche conditionnelle est considre comme
abandonne, ou, sil dcide de renoncer la ralisation de la tranche ou
des tranches conditionnelles, lindemnit de ddit est due pendant la dure
totale prvue pour le march.

Lindemnit est calcule en fonction de la nature du prix. Quand il sagit


dun prix identique ou global, tant pour la tranche ferme que pour la ou les
tranches conditionnelles, lusage est que le matre douvrage prvoie une
indemnit de ddit. Le versement de lindemnit de ddit est mandat sans
formalit particulire dans le dlai indiqu dans le march.

Quand il sagit dun prix mixte ou diffrent pour la tranche ferme et pour la
ou les tranches conditionnelles, le matre douvrage peut opter:

Soit pour continuer lexcution de la tranche conditionnelle, et dans ce cas-


l un rabais est appliqu la tranche conditionnelle par rapport au prix de
la tranche ferme;

Soit pour renoncer lexcution des travaux relatifs la tranche


conditionnelle; dans ce dernier cas, aucune indemnit ne sera verse au
titulaire du march.

La dcision prise par le matre douvrage de renoncer lexcution dune


tranche conditionnelle doit tre porte la connaissance du titulaire du
march par la notification de cette dcision selon le dlai prvu par le
march.

Cependant, pour lapplication dune indemnit compensatoire, il faut se


rfrer aux stipulations contractuelles pour se renseigner sil ny a pas une
88

clause qui prvoit que laffermissement peut intervenir, mme avec un lger
retard.

En principe, lindemnisation est soumise une stipulation expresse. Le


rglement de la consultation doit prciser si ce montant est fix par le
matre douvrage, auquel cas il sera indiqu, ou sil doit tre dtermin par
lentreprise dans son offre. En labsence de clause prvue par le march, le
titulaire ne bnficie daucun droit indemnit en cas de non affermissement
dune tranche conditionnelle, sous rserve toutefois que lexcution de cette
tranche nait pas t confie une autre entreprise.

A cet gard, il faut noter que si le dcompte dfinitif a t tabli la fin de la


tranche ferme, le march est considr comme clos et il nest plus possible
de demander lexcution de la tranche conditionnelle.

Quant au mode de calcul de lindemnit, la tendance est dappliquer une


indemnit journalire, forfaitaire ou ngocie.

Dans lhypothse dune indemnit de ddit ngocie, le montant de


lindemnit de ddit est laiss ouvert la ngociation, tant donn que
linitiative appartient au matre douvrage et quil en propose lui-mme le
montant, car ceci peut rendre facile la comparaison des offres entre elles.

Le montant dfinitif est alors tabli sur la base des justificatifs fournis par
le titulaire, dans lventualit o il veut rutiliser les approvisionnements,
affecter immdiatement son personnel dautres chantiers, amortir les
frais sur dautres commandes. Le march doit indiquer prcisment les
justificatifs que le titulaire aura fournir.

Le montant dfinitif du ddit est fix:

- soit par dcision de lautorit qui a approuv le march, sil dcoule


directement des clauses contractuelles. Il est alors pay au titulaire sans
formalit;
- soit par avenant sign des deux parties, si sa fixation ncessite une
ngociation entre les deux cocontractants.

Si la clause de ddit est forfaitaire,le versement du ddit est mandat sans


formalit particulire dans le dlai indiqu par les clauses du march.

5- Le caractre des prix dun march reconductible

La premire question qui peut tre pose est: sur quels prix - fermes ou
rviss - le concurrent peut sengager ?
89

La rponse se trouve dans larticle 12 du C.M.P. qui dfinit le caractre des


prix. En effet, partir du moment o un certain type de march est tal
sur plusieurs annes et concerne notamment les travaux, il convient de
prciser que la procdure la plus adquate dans ce genre de march est
denvisager la rvision des prix. Dune part larticle 12 susvis prvoit que
les marchs de travaux sont passs prix rvisable et que les marchs de
fourniture sont passs prix ferme; dautre part lactualisation des prix
nest pas prvue par cet article pour faire face des variations conomiques
importantes; donc il reste la possibilit offerte par le premier paragraphe de
larticle 12 qui indique queLe prix du march est rvisable lorsquil peut
tre modifi en raison des variations conomiques en cours dexcution de
la prestation, ce qui implique que la dure de la ralisation du march doit
tre prise en compte; dans ce cas, il faut opter pour une clause de rvision
des prix.

Section 5
Les marchs allotis

Aux termes de larticle 9-1 1, Les travaux, fournitures et services


peuvent faire lobjet dun march unique ou dun march alloti. Le matre
douvrage choisit entre ces deux modalits de ralisationen fonction des
avantages conomiques, financiers ou techniques.

Lallotissement est donc un mode dattribution qui permet lacheteur


public de fractionner un march unique en plusieurs lots. Cette possibilit
est en fait une simple facult offerte au matre douvrage qui dispose dun
pouvoir discrtionnaire pour recourir ou non ce procd, et ce selon son
apprciation du contexte et des avantages en tirer.

Le dcoupage est effectu pour des raisons multiples, ainsi que lattribution
des lots plusieurs ou un simple attributaire.

1- Le champ dapplication

Si lallotissement est un mode doctroi des marchs, il est galement un


outil de gestion financire et technique.

Lallotissement est un procd qui consiste diviser un march unique en


plusieurs lots. La dcision dallotir, cest--dire de dcouper lobjet de la
consultation, est prise par le matre douvrage, qui doit se fonder sur une
analyse des avantages financiers, techniques et conomiques. Cela signifie
que lallotissement nest pas seulement un choix juridique ou le fruit du
hasard, mais le rsultat dun montage subtil afin doptimiser la russite
90

du projet, de garantir le processus dapprovisionnement, de sassurer des


dlais et du lieu dexcution et enfin de rduire les cots.

En effet, lallotissement est particulirement appropri lorsque limportance


des travaux ou des services raliser risque de dpasser les capacits
techniques ou financires dune seule entreprise ou dun seul fournisseur
qui ne peut respecter des dlais dexcution extrmement courts quen
adoptant un rythme de travail ncessitant des dpenses supplmentaires
qui grvent dautant le cot de la prestation, ou encore pour assurer la
scurit des approvisionnements. Lallotissement, dans ce cas, simpose
parce que chaque lot, dimportance moindre, peut tre excut par des
entreprises de taille petite ou moyenne. Mais lide gnrale de larticle 9
du C.M.P. indique dans ce sens que le matre douvrage peut recourir cette
procdure pour des raisons conomiques lies la capacit des prestataires
quant la ralisation du march et la scurit dapprovisionnement.

Au sens de larticle 9 du C.M.P., un lot est un ensemble darticles, dobjets


ou de marchandises, quand il sagit de fournitures de mme nature ou dune
partie de la prestation raliser, corps dtat ou groupe de prestations lorsque
le lot concerne des travaux, avec comme dnominateur commun que le lot
doit prsenter un caractre homogne, semblable ou complmentaire.

Un lot est une unit homogne qui est attribue sparment selon la nature
de la prestation, fourniture ou travaux. Donc, la question dallotir ou non se
pose diffremment selon le type de march en cause. En effet lapproche
change selon que lon se trouve dans lhypothse du march de fourniture
ou dans celle du march de travaux.

Quand il sagit des fournitures, un lot est un ensemble darticles, dobjets,


de marchandises de mme nature et prsentant un caractre homogne,
semblable ou complmentaire, cest--dire des fournitures appartenant
la mme famille; or lhomognit des besoins est une notion qui peut
varier dun acheteur lautre en fonction des caractristiques des activits
qui lui sont propre. Par exemple, les ciseaux utiliss par un chirurgien ne
sont pas les mmes que ceux auxquels a recours un service administratif.

Cela signifie que la dlimitation dune catgorie homogne de fournitures


doit tre laisse lapprciation du matre douvrage qui doit tre souverain
et responsable de ses choix ; il lui appartient donc de faire une estimation
des fournitures quil considre comme homognes et correspondant ses
besoins, et quil souhaite acqurir.

Quand il sagit des travaux et des services, larticle 9-32 indique quun
lot doit faire partie dun tout: corps dtat ou groupe de prestations
91

appartenant un ensemble plus ou moins homogne, prsentant des


caractristiques techniques semblables ou complmentaires.

Le domaine des travaux publics regroupe toutes les activits de conception


et de construction des btiments publics et privs et des infrastructures
telles que les routes ou les canalisations. Il sagit des tudes techniques
et des tudes de prix dun ouvrage dans le cadre des objectifs dfinis
pralablement.

Le btiment et les travaux publics concernent plus spcifiquement toutes les


oprations de rhabilitation, dentretien et de scurisation douvrages publics
et privs, souvent sur des routes ncessitant des travaux damnagement
et de scurisation de falaises par exemple.

Dans ce cas, lallotissement doit se fonder sur un ensemble de capacits et


de moyens techniques et humains et viter de pratiquer une division plus
fine des fonctions ou de subdiviser des lots en sous-lots, ce qui risque de
nuire au bon droulement de lopration de ralisation.

En somme, et eu gard ce qui prcde, on peut dduire quun ensemble


homogne signifie un ensemble non fractionn; il ne faut pas diviser le lot
en sous-lot, do le principe dhomognit technique qui doit tre pris en
considration lors de la dcision de sparer les lots.

2- Les conditions dattribution

Larticle 9 du code des marchs de 2013 ne fournit aucune raison ni aucun


rfrentiel pour recourir cette procdure, hormis ce qui a t prvu par cet
article, savoir que le choix est en fonction des avantages financiers et
ou techniques quil procure. Lalina 2 dispose que lors de lattribution des
lots, le matre douvrage procde une ouverture des plis partielle, pour un
examen de chaque lot, ou globale,qui permet lexamen de lensemble
des offres. Donc le matre douvrage apprcie, selon des critres subjectifs,
les motivations quils lont amen passer un march en lot spars.

En rgle gnrale, le recours au march unique est adopt lorsque lobjet


du march permet didentifier des prestations distinctes et que lexcution
ne prsente pas de difficult, tandis que le march alloti est choisi lorsque
lexcution du march semble plus complexe ou alatoire.

Dans ce contexte, lallotissement peut tre choisi lorsque les quantits


sont importantes et quun fournisseur unique ne peut tre en mesure de
les assurer seul ou pour des raisons de scurit dapprovisionnement. Le
choix de recourir plusieurs fournisseurs simpose dans cette situation afin
dviter toute dpendance ou dfaillance.
92

Aussi, lexcution technique du march des travaux risque dtre plus


difficile raliser par une seule et unique entreprise qui na pas les capacits
techniques ou financires requises pour faire face un projet important, ou
bien quand le dlai dexcution est extrmement court et pour cela il faut
des moyens humains et techniques importants.

Cependant, pour des raisons lies la scurit dapprovisionnement ou


la capacit du prestataire, qui doit avoir ou non la capacit de raliser la
prestation; ou bien en raison des dlais dexcution, qui pourraient tre
trs courts, alors quune seule entreprise nest pas en mesure de respecter
le dlai; enfin, en raison du lieu dexcution ou de livraison, qui pourrait
tre multiple et dispers, le matre douvrage peut, le cas chant, limiter
le nombre de lots pouvant tre attribus un mme concurrent, et
ce sa discrtion.

La personne publique doit tre aussi en mesure de conduire lopration


dallotissement de bout en bout. Si lallotissement prsente des difficults
techniques qui rendent lexcution du march plus difficile, ou des difficults
financires et conomiques qui entranent un cot global plus lev
de la prestation, une entit publique qui na pas de moyens humains et
techniques suffisants nest pas en mesure dassurer elle-mme les missions
dorganisation, de pilotage et de coordination des travaux dun march
alloti; dans ce cas, le choix dun march unique est invitable.

3- Laspect conomique de lallotissement

Dcomposer un march en plusieurs lots afin dattribuer la ralisation dun


march plusieurs entreprises a pour effet de favoriser laccs des petites
et moyennes entreprises (P.M.E.) la commande publique et douvrir les
marchs une concurrence plus large, do la ncessit de la mise en
uvre de la notion du prix comme rfrence du choix de lattributaire du
march. Dailleurs, on peut constater que conformment au paragraphe4,
alina 2 de larticle 9, Les offres de remise sur le prix prsentes par
les concurrents en fonction du nombre de lots susceptibles de leur tre
attribus sont prises en considration.

Cependant le dcoupage en plusieurs lots du march, notamment un


dcoupage fin qui vise permettre au plus grand nombre dentreprises,
quelle que soit leur taille, daccder la commande publique, ne garantit
pas que cet objectif, qui tend confier le projet plusieurs oprateurs
conomiques, notamment aux entreprises petites, moyennes ou nouvelles,
soit atteint: cest surtout le cas lorsque ces entreprises risquent de ne
pas tre en mesure de rpondre lappel doffres, do le maintien des
entreprises habitues soumissionner sans quelles soient inquites.
93

Le respect du principe de transparence et dgalit daccs aux marchs


publics, qui prohibe la discrimination positive, de mme que les quotas
font partie de ce dispositif. Cependant, force est de constater que le
lgislateur a offert au matre douvrage le choix entre deux modes de
passation: lappel doffres ouvert ou restreint et dautre part la procdure
selon laquellelexamen et lattribution des lots seffectuent selon lordre
chronologique prvu au niveau de lavis dappel doffres ou de la lettre
circulaire.

Il semble que le choix entre ces deux procdures doctroi seffectue selon
le motif dallotissement, en fonction de la vision de lautorit comptente,
notamment lorsquil sagit dune collectivit locale: si lintrt est de
permettre aux P.M.E. daccder aux marchs publics, lappel doffres
simpose, mais si le souci de la scurit dapprovisionnement est le motif
du choix de lallotissement dun march, ce moment-l lappel doffres
restreint simpose.

Lanalyse des offres, dans le cas des marchs allotis, est encadre par
larticle 9-1 qui prvoit que lexamen des offres des concurrents se fait
en lot unique lorsquil sagit dun march unique, et lot par lot lorsquil
sagit dun march alloti. Cela signifie quil ne faut pas prendre lopration
comme un tout : au stade de lexamen des offres dun march alloti par
la commission, chaque lot doit tre examin part, chaque lot doit faire
lobjet dune analyse spare et indpendante.

Ceci nous conduit conclure quen cas de litige, si une contestation est
manifeste par une entreprise, elle ne peut contester que le ou les lots
qui ont fait lobjet de sa soumission et non pas lensemble de lopration
fragmente en plusieurs lots: la contestation doit ainsi porter uniquement
sur le ou les lots qui la concernent, et non sur les autres lots qui ne rentrent
pas dans son offre.

Le rglement de consultation doit tre clair et prcis ce sujet. Il doit


prciser, dune part, que le march sera dcompos en lots, et dautre part
que les lots seront analyss conjointement ou lot par lot.

Lorsque la personne publique dcide dattribuer un march dcompos en


plusieurs lots un seul concurrent, larticle 9-1 4 du dcret a offert au
matre douvrage une latitude pour limiter le nombre de lots, et ce pour des
raisons lies la scurit de lapprovisionnement.

Dans ce sens, larticle 18-4 du C.M.P. prvoit que le rglement de consultation


doit comporter toutes les prcisions utiles relatives lanalyse des offres
et la dvolution des lots une seule personne. Cependant il y a lieu de
94

sinterroger si le matre douvrage ne devrait pas justifier le recours ce


mode de dvolution dun march alloti une seule entreprise.

Nous pensons qu partir du moment o le matre douvrage sappuie sur le


critre li la scurit dapprovisionnement prvu par larticle 9 4, il doit
motiver son choix par un certificat administratif afin de respecter le principe
dgalit daccs la commande publique.

4- Les conditions dexcution

Les lots sont susceptibles dtre attribus dune manire distincte plusieurs
entreprises, ou bien leur excution est confie une seule entreprise.

Dans le premier cas, plusieurs marchs sont passer avec autant


dentreprises retenues; en revanche, dans le deuxime cas, un seul march
est conclure avec lunique attributaire pour lensemble des lots, avec la
signature dun seul acte dengagement.

Concrtement, les lots sont tudis et examins individuellement et de


manire indpendante et la personne publique ne saurait en aucun cas
limiter le nombre des lots susceptibles dtre attribus une entreprise.

Une remarque simpose: pourquoi allotir un march et le confier une seule


entreprise? Quelles sont les lignes de dmarcation entre un march alloti
confi un seul attributaire et la dcomposition en lots techniques? Nous
pensons que lattribution dun march alloti un attributaire unique nest pas
un choix judicieux; dans ce cas, lopration de lallotissement est superflue,
dans la mesure o lobjectif et lide sous-jacente de lallotissement sont le
renforcement du tissu conomique des petites et moyennes entreprises.

5- La dcomposition en lots techniques

La dcomposition du march en lots techniques rservs aux groupements,


prvue par larticle 165 du code des marchs, est une opration qui diffre
dans son objectif de la procdure de lallotissement prvue par larticle 9
de ce code.

La dcomposition du march en lots techniques est un mode dorganisation,


tandis que lallotissement est un mode de dvolution; aussi lopration dun
march alloti consiste-t-elle conclure plusieurs marchs spars, tandis que
dans le cas de la dcomposition technique, lopration consiste prsenter
une offre unique qui conduit la conclusion dun march unique.

Ainsi, quand le mode dorganisation porte sur la candidature des groupements


dentreprises forme conjointe, il suppose, en vertu de larticle 157-A-
95

1 du code des marchs publics, que le matre douvrage ait dcompos


le march en plusieurs ensembles de prestations techniques susceptibles,
chacune, dtre attribue un membre du groupement. Legroupement
est dit conjoint lorsque chacun des prestataires, membre du groupement,
sengage excuter une ou plusieurs parties distinctes, tant en dfinition
quen rmunration des prestations prvues dans le march.

Cependant, quand il sagit dun groupement solidaire, lengagement est


fait sur la base dune ralisation de la totalit du march, sans parties
distinctes.

Section 6
Le march de conception-ralisation

Selon les termes de larticle 10 du dcret du 20/03/2013, le march


conception-ralisation est un contrat par lequel une personne qualifie (le
titulaire) est charge par le matre douvrage dassurer le droulement de
lexcution dun march particulier portant notamment sur des procds
spciaux, des processus de fabrication troitement intgrs ou des travaux
dun type spcifique. et non simplement en fonction de lurgence, ou pour
des impratifs architecturaux. Ces traits du march conception-ralisation
lopposent un march alloti dans la mesure o le premier a pour objet de
confier simultanment la conception (tudes) et la ralisation (excution
des travaux) dun ouvrage.

Cette personne qualifie sengage livrer louvrage complet en tat de


marche, depuis la conception jusqu la mise en service aprs vrification,
le cas chant, de ses garanties de performance ou selon les termes de
larticle 10 la conception, la fourniture et la ralisation dune installation
complte.

Conu comme une drogation la matrise duvre classique, la conception-


ralisation est un outil attractif qui rpond des contraintes rglementaires
pour la ralisation douvrages : btiments, infrastructures ou la conception,
la fourniture et la ralisation dune installation complte.

Cependant, larticle 63 du CMP relatif au concours na pas limin du champ


dapplication des marchs de conception ralisation un certain nombre
des domaines qui font partie du champ dapplication du concours, tels que
lamnagement du territoire, lurbanisme ou lingnierie. Les prestations
qui peuvent faire lobjet de concours, concernent notamment les domaines
de lamnagement du territoire, de lurbanisme ou de lingnierie, et les
prestations qui font lobjet de march de conception-ralisation, dans la
mesure o lingnierie pourrait faire partie de ce type de march. En effet
96

lingnierie dsigne lensemble des fonctions qui mnent de la conception


et des tudes, de lachat et du contrle de fabrication des quipements,
la construction et la mise en service dune installation technique ou
industrielle; en consquence, lexclusion de lingnierie pose problme.

Le march de conception-ralisation est un march unique puisque le matre


douvrage na quun seul contrat conclure et suivre pour la ralisation de
louvrage. Ce choix est dict par des raisons techniques lies la cohrence
de la prestation en cause.

En effet, la procdure de conception-ralisation concentre la conception


dun projet conceptuel et sa ralisation entre les mains dune seule entit.
Il sagit de confier un groupement de prestataires ou un seul prestataire,
une mission portant la fois sur ltablissement des tudes et lexcution
des travaux lorsque des motifs dordre technique rendent ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage.

A travers la lecture des autres dispositions du C.M.P., on constate que le code


a interdit la combinaison de la conception de louvrage et de lexcution des
travaux. Il sagit de deux domaines distincts qui doivent tre attribus dune
manire spare. Le matre douvrage confie la conception des ouvrages
un concepteur ou un matre duvre et lexcution un entrepreneur.

Cest pour cette raison que la procdure globale de conception-ralisation


constitue une spcificit qui dispense de faire appel un matre duvre
pralablement lexcution des travaux pour concevoir louvrage et tablir
les spcifications et lavant-projet dtaill de la solution retenue. Elle
ncessite que le matre douvrage dfinisse prcisment dans le programme
de lopration les exigences fonctionnelles auxquelles devra rpondre le
projet. Les marchs conception-ralisation constituent donc une procdure
drogatoire.

Larticle 10 2 a opt pour cette procdure drogatoire dans la mesure


o le matre douvrage nest pas en mesure dassurer lui-mme les missions
dorganisation, de pilotage et de coordination.

Aux termes de larticle 101, le recours un march conception-ralisation


ne peut tre mis en uvre, quel que soit le montant du march, que si des
motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation du concepteur et
du ralisateur de la prestation, et ce conformment larticle sus vis qui
prvoit que le recours ce type de march exige lassociation du concepteur
et du ralisateur de la prestation. Ceci tant, larticle 10 5 prvoit en
outre qu In fine, le recours aux marchs de conception-ralisation est
97

soumis lautorisation pralable du Chef du Gouvernement aprs avis de la


commission des marchs.

Il sagit en fait, dun moyen dassistance pour lacquisition dun outil ou


dun ouvrage depuis sa conception jusqu sa mise en service, tout en
garantissant un prix net et un produit achev, sans surprise, et ce du
dbut du projet jusqu son achvement.

Le paragraphe 1 indique que le matre douvrage peut charger une seule


personne, comme elle peut confier lexcution de la prestation objet du
march un ou plusieurs spcialistes dun groupement tout en dsignant un
seul interlocuteur vis--vis du matre douvrage, lequel perd en grande partie
le contrle quil exercerait autrement sur le projet et sur son volution.

Les contrats de conception-ralisation portent sur des prestations complexes


qui ncessitent une conception, une intgration et une mise en service.
A titre dexemple, la ralisation dune station dpuration, la construction
de logements caractre spcifique, les contrats de dveloppement de
logiciels intgrs dans le systme dinformation dun service public, le
systme de simulation et de guidage, la conception matrielle des outils ou
des ouvrages en souterrain avec une structure complexe et dune manire
gnrale le domaine de lingnierie, se prtent aux contrats de conception-
ralisation.

Cest la complexit de la nature de la prestation qui impose le contrat de


conception-ralisation, lequel a lavantage dtre un contrat particulier
cest--dire une formule adapte, qui nest pourtant pas une panace dans
la mesure o ce type de contrat nest pas adapt toutes les situations. Sont
concernes des oprations dont la finalit majeure est une production dont
le processus conditionne la conception, la ralisation et la mise en uvre
ainsi que des oprations dont les caractristiques, telles que des dimensions
exceptionnelles ou des difficults techniques particulires, exigent de faire
appel aux moyens et la technicit propres des oprateurs conomiques.

La pratique en France a dbouch sur une restriction du champ dapplication


du contrat dit de conception-ralisation. Cette catgorie de contrats nest
possible que si des motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation
de lentrepreneur aux tudes de louvrage. Ces motifs doivent tre lis la
destination ou la mise en uvre technique de louvrage.

1- Les proprits juridiques du contrat

Un contrat liant essentiellement, dune part un matre douvrage qui ne


peut pas intervenir mais qui, nanmoins dispose dun pouvoir gnral de
98

contrle, cest--dire quil perd en grand partie le contrle classique quil


exerait antrieurement sur le projet et sur son excution, et dautre part
un prestataire de service qui nexcute pas gnralement la totalit des
prestations lui mme, mais qui assume la totalit des responsabilits
est un contrat qui revt un aspect particulier quant sa qualification sur le
plan juridique.

La premire question qui se pose est de savoir sous quel rgime juridique
ce contrat doit tre conclu : sagit-il dun march public, dun contrat
dentreprise ou dun contrat sui generis? Il faut donc connatre la nature
juridique de ce type de contrat afin de pouvoir le qualifier.

Un contrat de conception-ralisation ne se rsume pas une addition de


travaux et de services, mais linsertion de travaux et de services dans un
projet global a pour consquence quune telle opration constitue un projet
contractuel spcifique, non rductible aux lments qui le composent. Cest
pourquoi le contrat de conception-ralisation nest ni un march public au
sens classique du terme, ni une dlgation de service public. Nanmoins,
partir du moment o ce contrat nest soumis ni une procdure de passation
de dlgation de service public, ni, a fortiori, au code des marchs publics,
il doit tre soumis un rgime juridique spcifique, qualifi par les uns de
contrat dentreprise et par les autres de contrat sui generis qui peut tre
conclu.

Un contrat dentreprise est un contrat par lequel le titulaire du march


sengage, moyennant rmunration, vis--vis dune autre personne (le
matre douvrage), raliser un travail en toute indpendance et sans
reprsentation. On peut dire quun contrat est un contrat dentreprise quand
une partie confie la seconde la ralisation dun produit qui ne correspond
pas des caractristiques dtermines lavance par cette dernire mais
qui est destin satisfaire aux besoins particuliers exprims par la premire
partie.

Lautre qualification est voque lorsque le contrat ne rentre dans aucune


qualification et quil est impossible de la rattacher un contrat nomm:
dans ce cas le contrat est dit inqualifiable, ou sui generis, soit de son propre
genre. Au-del des dispositions gnrales suscites, un contrat innomm
nest donc pas organis par la loi. Ainsi, en cas de lacune dans un contrat
innomm, on ne peut avoir recours des dispositions suppltives du code
civil. Cest ici au juge quappartient le rle de procder par analogie, en
rapprochant le contrat innomm litigieux dun contrat nomm qui lui est
proche.
99

Cependant, la doctrine en France est presque unanime pour une qualification


unitaire du contrat de conception-ralisation. En effet, ce qui milite pour
cette qualification cest le caractre indissociable des diffrentes prestations
et la volont des parties qui ont tendu atteindre un rsultat final.

Lautre aspect du caractre du contrat conception-ralisation porte sur les


obligations dont fait lobjet le titulaire du march: sagit-il dune obligation
de moyen ou dune obligation de rsultat?

Le titulaire du march se trouve dans ces conditions au cur du dispositif


contractuel, portant sur la responsabilit qui lui incombe entirement. Le
titulaire du march assumeen consquence la totalit de la responsabilit et
des risques affrents aux cots de ces prestations, leurs qualits et leur
excution dans les dlais prescrits. Son obligation est donc une obligation
mixte, une obligation de rsultat et une obligation de moyens.

Cest une obligation de rsultat qui pse sur le titulaire du march et,
par voie de consquence, le critre mme de la dfinition du contrat de
conception-ralisation tel quil rsulte des dispositions de larticle 10 susvis
corrobore parfaitement ce critre. Il sagit en fait de lexcution dans les
dlais prescrits de la prestation objet du march.

En effet, lobligation de rsultat implique que le titulaire du march doit


russir lachvement de lopration, voire la rparation qui lui est demande.
Il sengage sur des rsultats prcis et vrifiables et en cas dchec, la
responsabilit lui en incombe. Sa responsabilit est donc engage du simple
fait de linexcution du travail exig, une responsabilit laquelle il ne
pourra se soustraire quen cas de force majeure. Il est plus facile dobtenir
de lui des garanties de performance et non pas seulement des garanties de
bonne excution.

Cette obligation de rsultat qui pse sur le titulaire du march peut tre
totale, partielle, voire dfectueuse. La faute lie lobligation principale
(contractuelle) est prsume en cas dobligation de rsultat non atteint
(transporter, construire, vendre, rparer, installer).

Le titulaire, dbiteur dune obligation de rsultat, est tenu de faon absolue


de fournir ce rsultat et la charge de la preuve en cas de manquement
appartiendra dans ce cas-l au titulaire du march. Il lui faudra dmontrer
quil a respect ses engagements contractuels. Ainsi, pour une obligation
de rsultat (une partie sengageant contractuellement sur un rsultat
promis), le client - le matre douvrage en loccurrence - obtient rparation
par la simple preuve de linexcution de lobligation, do la ncessit dune
obligation dinformation ds les pourparlers prcontractuels.
100

Cest une obligation de moyens, dans la mesure o le prestataire doit dployer


tous ses efforts pour atteindre lobjectif vis par le matre douvrage et quil
doit tre tenu de mettre en uvre prudence, diligence et tous moyens
techniques, humains, professionnels et intellectuels en vue de satisfaire
lobligation qui rsulte du contrat, dans la mesure o le titulaire doit
superviser la bonne excution de la prestation.

La charge de la preuve de responsabilit pour manquement appartiendra


au matre douvrage, charg dailleurs du suivi de la bonne excution des
prestations. Il lui appartiendra, dans ce cas, de dmontrer que le titulaire du
march a failli ses obligations contractuelles. Cette responsabilit dcoule
des dispositions de larticle 104 qui prvoit que Le matre douvrage
assure un contrle du respect des engagements du titulaire et du suivi de
la bonne excution des prestations objet du march. La priodicit et les
modes de ce contrle doivent tre prciss dans le C.P.S.

La responsabilit, dans ce cas, ne peut tre engage sur la simple constatation


que le rsultat convenu na pas t atteint. Toutefois, le titulaire peut se
librer en donnant la preuve quil na commis aucune faute.

Cependant, si on qualifie ainsi ce contrat, il faut que sa conclusion soit


apprhende sous langle des rgles de droit commun qui rgissent la
conclusion de ce genre de contrat.

2- Le mcanisme de la mise en uvre du contrat

Le contrat de conception-ralisation est un contrat qui doit tre adapt aux


besoins de ladministration. Trois phases sont ncessaires: lapprciation
des besoins par le matre douvrage, les tudes et examens de ces besoins
et enfin lexcution des diffrentes prestations tablies par le cahier des
charges.

La dtermination des besoins renvoie la dtermination de lobjet du contrat


et entrane la dtermination de la responsabilit avec prcision. Plus le
projet est complexe, plus lobjet est flou et volutif, do la possibilit pour
le titulaire du march desquiver sa responsabilit. Pour viter ces piges,
le matre douvrage, vigilant, doit se prmunir contre toutes ventualits.
Dans le cas de la construction par exemple, la garantie des vices cachs doit
se juxtaposer avec la responsabilit dcennale. Lobligation de la dlivrance
dans les contrats informatiques selon les attentes du matre douvrage doit
aussi tre observe.

Ltude et lexamen sont faits conjointement par le matre douvrage et le


titulaire, ce qui implique que le matre douvrage doit tre en mesure de
101

fournir une description trs prcise de ces besoins ds le dpart (obligation


de collaboration) et que le titulaire doit tre un professionnel qui dtient
toutes comptences ncessaires pour effectuer son travail et aboutir
lobligation de rsultat (obligation de conseil).

Dans le cas dune procdure de conception-ralisation, le choix de lattributaire


appartient au jury. La procdure propre aux marchs de conception-
ralisation est une modalit particulire du concours prvu par larticle 70
du C.M.P., applicable aux marchs qui portent la fois sur ltablissement
des tudes et sur lexcution des travaux pour la ralisation des ouvrages
mentionns larticle 103, ce qui implique quune prime doit tre accorde
aux candidats. Le rglement de la consultation doit prciser dans ce cas les
modalits de versement, son montant ainsi que ses modalits de rduction,
voire de suppression.

Enfin, il est question de la phase dexcution, caractrise par le fait que


le matre douvrage na plus intervenir sauf pour le contrle et le suivi,
et que le titulaire assure le droulement du projet jusqu linstallation
complte.

Plusieurs verrous juridiques, techniques et financiers doivent tre observs


par le matre douvrage. A titre dexemple, le contrat de construction
conception-ralisation est un contrat approuv par lautorit comptente.
Il doit tre accompagn par certaines garanties obligatoires qui constituent
une soupape de scurit, comme la dlivrance dune attestation de caution
dachvement, souvent accompagne de la souscription dune assurance
dommage-ouvrage et offre donc un maximum de garanties pour le matre
douvrage. Le contrat ne doit pas exclure non plus de sa garantie les faits
imputables ses propres sous-traitants, fournisseurs ou concepteurs.

Cette caution, aussi appele garantie bancaire ou caution dachvement,


est obligatoire dans le cadre du contrat de conception-ralisation. Cest
pour ladministration la certitude que la prestation sera ralise aux prix et
dlais convenus du contrat, si le constructeur ne pouvait plus faire face
ses obligations suite un dpt de bilan ou dune liquidation judiciaire. La
banque ou la compagnie dassurance qui dlivre la caution prend videmment
le maximum de garanties afin dtre sre de la bonne sant de lentreprise
cautionne en prvoyant un audit comptable, technique, fiscal.

Lassurance dommage-ouvrage sajoute aux garanties dcennales et


biennales classiques et permet de rparer les dsordres ventuels qui
surviennent sur louvrage avant toute recherche de responsabilit, et ce
sans aucune franchise. Cette garantie est galement obligatoire dans le
102

cadre du contrat de conception-ralisation, mais elle ne peut tre souscrite


que par le matre douvrage.

En ce qui concerne lvaluation des offres, elle est effectue sur la base
du cot global de la prestation qui couvre lensemble du montant de
linvestissement initial et des cots diffrs de gestion, dentretien et
dexploitation dune opration dinstallation dun logiciel ou de construction
dun ouvrage.

Le matre douvrage, dans ce cas, doit sinterroger, avant toute dcision, sur
le cot global de chaque opration en vue de tenir compte de lensemble
des cots prvisibles moyen et long terme qui pseront sur lentit
publique.

Cependant, cette valuation est assujettie aux rgles de la concurrence


prvues par la rglementation en vigueur et en consquence elle doit tre
respecte. Le matre douvrage peut se voir proposer autant de faons dy
rpondre quil y a de concurrents, ce qui lui procure des options dont il
naurait peut-tre pas t autrement inform.

3- Le rle du matre douvrage

En vertu de larticle 10 4, Le matre douvrage assure un rle de contrle


du respect des engagements du titulaire et de suivi de la bonne excution
des prestations objet du march. Cest une dfinition laconique, eu gard
limportance du projet raliser. Toutefois, deux missions peuvent tre
dceles et sont donc assignes au matre douvrage: une mission juridique
et une mission technique.

Le matre douvrage exerce une mission gnrale dordre juridique, pour


vrifier sur pice et sur place lobservation par le titulaire du march des
engagements contractuels pris par ce dernier durant son excution du
march.

Une autre mission dordre technique dcoule de tous pouvoirs de contrle


pour sassurer de la bonne excution des prestations objet du march.
Cest une mission qui consiste sassurer que le personnel et le matriel
de lentreprise sont conformes ceux prvues par le C.C.A.G. Cette
mission englobe aussi le fait de constater que le planning dexcution des
prestations prvues est respect, ce qui implique un jugement global sur
les performances quant aux moyens mis la disposition de lentrepreneur
ou du prestataire de service, ainsi quune valuation de la progression des
travaux.
103

Pour effectuer ces missions, le dcret a prvu que le march doit prciser
la priodicit et les modes de contrle, do la ncessit dun planning de
contrle, ce qui implique que le matre douvrage doit instituer des runions
de chantier priodiques, tablir des rapport de suivi et des procs-verbaux
de runions de chantier qui relatent les observations mises par les deux
parties ; il doit aussi dtenir un registre qui retrace les visites du chantier et
inscrire les observations mises.

Section 7
Les marchs dtudes

Avant de sengager dans la procdure dun march public, larticle 5 du


C.M.P. prvoit que le matre douvrage dtermine aussi exactement que
possible les spcifications et la consistance dune commande dune manire
claire et exhaustive, en prcisant aussi les comptences ncessaires.

Il est donc indispensable de mener en amont une rflexion taye sur les
diffrentes contraintes entourant lopration projete. Cette dmarche a
pour but de vrifier la faisabilit de lopration, mais galement dassurer, par
la suite, autant que possible, le bon droulement du chantier. Or certaines
administrations ne disposent pas des moyens humains et techniques pour
assurer les dmarches prliminaires relatives aux tudes, ou bien elles ne
peuvent pas dterminer avec prcision le but atteindre ni les moyens
mettre en uvre pour lexcution dun projet. Pour faire face cette
ventualit, le code des marchs publics recommande le recours aux
marchs dits marchs dtudes.

Comme prvu par larticle 154 du C.M.P., le matre douvrage, lorsquil ne


peut effectuer par ses propres moyens les tudes qui lui sont ncessaires
ou sil nest pas en mesure de prciser les buts et les performances
atteindre, les techniques utiliser, les moyens en personnel et en matriel
mettre en uvre, a recours des marchs dtudes, cest--dire quil
confie la ralisation des tudes pralables une tierce personne qui est une
personne prive dans la majorit des cas. Ces tudes ncessaires varient
selon les domaines, ce qui ncessite de faire appel diffrents corps de
mtiers: architectes, urbanistes, juristes, bureaux dtudes techniques,
gotechniciens, ingnieurs, qui peuvent intervenir individuellement ou en
groupement.

Le matre douvrage, dans cette ventualit, passe un march dtudes


diffrent de celui qui porte sur lexcution du projet objet de ltude.
Cest un march dans lequel les besoins du matre douvrage ne sont pas
prcisment connus au jour de la passation de celui-ci, en consquence
104

cest un march qui a pour but de prparer les conditions dtablissement


dun march ultrieur.

Toutefois, le fait que le matre douvrage na pas de vision claire au sujet


du projet raliser, ou quil ne dispose pas de services suffisamment
toffs, ne lexclut pas du montage de lopration. Un travail simultan
sur le programme et sa formalisation, un dialogue soutenu entre le
matre douvrage et le titulaire du march, trs en amont, associs une
appropriation collective du projet, sont les mots dordre de cette procdure.
Celle-ci est particulirement utile car elle permet daborder le projet dans sa
complexit et de dfinir sa programmation dans un processus itratif mieux
adapt quaucune autre procdure. Cette tape de rflexion sur les besoins,
sans doute la plus dlicate, vise dfinir la nature du projet.

1- Le champ dapplication

Le matre douvrage est tenu de respecter les rgles de passation dictes


par le code des marchs publics. A cet effet, larticle 154-A 2 prvoit que
les marchs dtudes sont conclus aprs la mise en concurrence, autrement
dit le recours aux diffrents modes de comptition constituent la rgle sine
qua non.

Toutefois, quand il sagit dun projet qui porte sur des tudes juridiques,
le matre douvrage ne jouit pas dune libert totale mais plutt dune
comptence lie. Larticle 154-A3 prvoit cet effet quePour les
prestations affrentes des tudes juridiques donnant lieu llaboration
de projets de textes lgislatifs ou rglementaires, le matre douvrage doit
avant le lancement de la procdure recueillir lavis du Secrtaire gnral
du Gouvernement.. Autrement dit, il sagit dun avis obligatoire et non
facultatif; en consquence, labsence de cet avis est un motif de nullit de
la procdure de passation dun march dtudes qui porte sur llaboration
de textes lgislatifs ou rglementaire.

Ceci tant et comme prcdemment mentionn, le matre douvrage doit


passer un march dtudes diffrent de celui qui porte sur lexcution
du projet objet de ltude. Cest une mesure qui est dicte pour garantir
lindpendance du titulaire du march et en mme temps pour carter tout
risque de conflit dintrts.

En effet, larticle 26 du cahier des clauses administratives gnrales


applicables aux marchs de services de lEtat portant sur les prestations
dtudes et de matrise duvre du 04 juin 2002 (C.C.A.G.-E.M.O.) indique
dune manire claire que Le titulaire du march dtudes est tenu dobserver
une indpendance daction absolue vis--vis des attributaires des marchs
105

de travaux, de fournitures ou de services qui interviennent dans le cadre de


lexcution du projet sur lequel portent les prestations objet du march qui
lui est confi, et ceci dans la mesure o ledit titulaire est amen tablir
les documents qui se rapportent au march de travaux affrents ltude.

A cet effet, la Banque mondiale ne permet pas non plus, dans ses Directives,
aux consultants (titulaires des marchs dtudes) de fournir des biens,
dexcuter des travaux, dacqurir des actifs ou de fournir tous autres
services en rapport avec la mission qui leur est confie (point 4.12 des
directives pour la slection et lemploi des consultants par les emprunteurs
de la Banque mondiale).

Elle tend mme cette obligation aux associs et sous-traitants des


consultants en les obligeant sinterdire, pendant la dure du contrat et
son issue, fournir des biens, travaux ou services destins tout projet
dcoulant des prestations ou ayant un rapport troit avec elles (point
3.2.2 du contrat type des services de consultants).

Cette indpendance absolue prvue par larticle 26 du CC.C.A.G.-E.M.O.


signifie une sparation organique et institutionnelle entre lentreprise qui
mne les travaux et le bureau dtudes charg des tudes. La commission
des marchs a t saisie par une entreprise concurrente qui a relev que
la socit X, qui a ralis ltude du trac du gazoduc en question, et la
socit Z., qui a prsent loffre la plus basse dans le cadre de lappel
doffres relatif la construction dudit gazoduc, ont une mme adresse pour
domicilier leur sige social et sont diriges par un mme grant actif. Dans
son avis n 313/07 CM du 14 mars 2007, la commission des marchs a
considr que Bien quelles constituent deux socits distinctes, il ressort
de larticle 16 du statut de la socit X, charge de ltude du trac du
gazoduc, et de larticle 17 de statut de la socit Z, concurrente dans lappel
doffres en question, que ces deux socits sont diriges par un mme
grant (en loccurrence M. Y qui est la fois actionnaire et grant dans les
deux socits) et ont des siges sociaux domicilis la mme adresse.

La Commission a conclu que ce fait laisse prsumer lexistence dune


corrlation entre les deux socits qui risque la fois de compromettre
lindpendance que doit observer le titulaire du march de ltude lgard
des attributaires des marchs de travaux et, dautre part, dinfluer sur le
droulement normal de la concurrence pour lattribution du march de
travaux. En consquence deux situations se prsentent:

- Soit dcarter la socit en cause si la commission dappel doffres na


pas encore dsign lattributaire du march ;
106

- Soit dannuler la procdure et de relancer la concurrence, le cas


chant, si lattributaire a t dj dsign par la commission dappel
doffres.

2- Le droulement de la procdure

Lorsque la nature et limportance du march le justifient, la mthode


prvue par le code, notamment le paragraphe 6, consiste scinder ltude
en plusieurs phases, chacune assortie dun prix afin dexplorer le plus
grand nombre possible de voies de recherche. Chaque phase peut tre
naturellement assortie du prix demand, dans la mesure o les buts et les
performances atteindre, les techniques, les moyens en personnel et en
matriel mettre en uvre, ne peuvent pas toujours tre les mmes pour
chaque phase.

En fait, cest surtout dans lventualit o le matre douvrage ne serait pas


en mesure de prciser les objectifs et les projets raliser, quune phase
prliminaire dite de dfinition a t prvue. Cette phase a pour objet de
dterminer les buts et les performances atteindre, les techniques utiliser
ou les moyens en personnel et en matriel mettre en uvre.

Les marchs dtudes donnent gnralement naissance des droits


de proprit intellectuelle tels que le droit de proprit industrielle,
architecturelle ou artistique. Cest pour cette raison que le droit de la proprit
intellectuelle trouve sa place dans le cadre lgal de la rglementation
des marchs publics. A cet effet, si ladministration se rserve le droit de
disposer du rsultat des tudes pour ses propres besoins sans quil y ait
une mention spciale au march, il faut quil y ait une clause spciale pour
que dautres collectivits et organismes puisse bnficier de ces rsultats.
En outre, le march doit prvoir les droits rservs au titulaire dans le cas
de fabrication ou douvrages raliss la suite de ltude; les droits de
proprit industrielle qui peuvent natre loccasion ou au cours de ltude
sont acquis au titulaire de ltude.

A cet gard il est important de prvoir la possibilit de faire achever ltude


par un autre prestataire, ou dincorporer le rsultat dans une solution
globale propose par un autre fournisseur. Ces droits doivent faire lobjet
des clauses contractuelles et donnent lieu une rmunration ngocie.

Aussi, dans lventualit o lintrt de la poursuite de ltude soit remis en


cause au cours de lexcution du march, ce dernier doit prvoir la possibilit
darrter ltude au terme dune ou de plusieurs de ses phases.

Larrt de ltude peut tre dict soit pour des raisons contractuelles, cest-
-dire si le dlai prvu dans le contrat pour accomplir ltude est coul, soit
107

pour des raisons budgtaires, cest--dire si les crdits allous pour raliser
ltude sont puiss.

Cette dcision darrter lexcution des prestations a deux consquences:


dune part elle entrane la rsiliation du march et dautre part elle donne
des droits de remboursement au titulaire du march.

En effet, partir du moment o chacune des phases est clairement


identifie, chacune tant assortie dun prix, le march prcise les charges
qui, entranes de faon certaine par larrt de ltude, seront rembourses
au titulaire du march, ce qui signifie que la dcision darrter lexcution
des prestations ne donne lieu aucune indemnit.

La combinaison de la notion du dlai et du montant des crdits allous


implique que ladministration contractante doit imposer au titulaire du
march, en vertu dune clause contractuelle, un contrle a posteriori des
cots de revient. Ce contrle sappuie sur les comptes-rendus davancement
des travaux accompagns dune comptabilit qui fait ressortir un descriptif
de la comptabilit et de tous les renseignements ncessaires au calcul des
cots dunits duvre, des taux de frais de production et de frais hors
production, en fournissant tous lments qui permettent danalyser et de
contrler ces cots. A cet effet, une partie de la phase prliminaire peut
tre consacre la dtermination du cot prvisible de ltude, ce qui va
pargner ladministration le souci deffectuer des dpenses qui savrent
plus leves que les crdits allous.

3- Le choix du titulaire du march

Eu gard limportance du rle que doit assumer le titulaire du march


dtudes, le matre douvrage est en mesure dexiger des candidats de lui
fournir les justifications prcises des comptences professionnelles et des
moyens humains affects la ralisation de la prestation relative lobjet
du march. Larticle 154-B du C.M.P. considre quil sagit l dun lment
essentiel et dun critre dattribution, et prvoit en outre la justification
des capacits techniques et financires. Cependant, cette exigence ne doit
pas limiter laccs la commande publique, en consquence des niveaux
minimaux de capacit doivent tre lis et proportionnels lobjet du march
et rendus ncessaires par ce mme objet et la nature des prestations
excuter, ce qui revient dire que le rglement de la consultation peut
proposer aux candidats dapporter tout moyen de preuve quivalent et que
la capacit des candidats doit tre apprcie au regard de lobjet du march
et de la nature des prestations.
108

En effet, conformment larticle 154-B 2, le rglement de consultation


doit tre prcis quant aux critres de choix de lattributaire du march. Il
indique que celui-ci sera choisi en tenant compte de sa comptence, de
ses rfrences, des capacits et des moyens dont il dispose, des solutions
techniques quil propose: sil sagit de recherches aux rsultats concrets,
cela peut signifier simplement la mthodologie propose et surtout le degr
de transfert des connaissances (principe de transfert de technologie et de
savoir), mais aussi le niveau de participation de nationaux, dont notamment
les cadres (principe dassociation).

Section 8
Les prestations architecturales

Le cadre rglementaire en matire de marchs publics darchitecture a t


modifi par le dcret du 20 mars 2013 du C.M.P. notamment par les articles
89 129.

Les marchs portant sur des services darchitecture sont soumis des rgles
prcises et pour lesquelles il nest plus autoris de faire systmatiquement
appel des mthodes de dsignation directe sans passer par la procdure
concurrentielle.

Lobjectif principal de cette nouvelle lgislation est de stimuler la concurrence,


dapporter une plus grande transparence dans laccs aux marchs publics
et de donner du dynamisme aux projets prsents par les architectes.
Dailleurs, parmi les critres de choix dun projet, on citeloriginalit, la
pertinence et de lintelligence crative du pari architectural ce qui signifie que
le C.M.P. considre larchitecture comme une expression de la culture..

Le projet architectural est une rponse des besoins, des contraintes et des
exigences qui sont exprims dans un programme labor par la matrise
douvrage.

Le recours larchitecte peut intervenir dans plusieurs domaines. Quil


sagisse de projets de constructions neuves, dextension, de rhabilitation,
de transformation, de mise aux normes et quelle que soit ltendue de
la mission darchitecte que le matre douvrage veut lui confier, lobjectif
est toujours le mme: larchitecte doit aider transformer les ides et
les desiderata du matre douvrage en ralit. Cela a pour consquence
que larchitecte aura des missions varies et devra connatre un nombre
important de rgles juridiques.

Lintervention de larchitecte est mene partir dun prprogramme de


consultation rdig en interne, de visites et dentretiens, ainsi qu laide
109

dinvestigations techniques complmentaires (levs topographiques du site,


dlimitation cadastrale, tudes gotechniques, structure). Ces lments
servent de base la consultation des matres douvrage.

En effet, le code des march publics privilgie le fait que la construction de


btiments publics soit considre comme le domaine principal dactivit des
architectes, notamment parce que les grands problmes touchant la qualit
architecturale portent sur les btiments administratifs et les quipements
publics, et principalement les constructions ralises par les collectivits
locales, qui reprsentent un volume trs important de la commande
publique.

Cerner les attentes dun matre douvrage, dfinir le niveau de qualit du


projet, envisager sa gestion, estimer les cots dopration, tels sont les
objectifs de la dmarche qui vise matriser le projet depuis lintention de
faire jusqu sa ralisation et au-del. La prise en compte dun maximum
de paramtres, le plus en amont possible, contribue garantir la qualit du
projet.

Dans cette optique, larticle 92 du C.M.P. prvoit la participation de


larchitecte sur la base dun programme tabli par le matre douvrage.
Cette participation peut concerner la modification des locaux dans des
constructions architecturales complexes, la prise en charge de la ralisation
de travaux de rnovation ainsi que le pilotage complet du projet. En tant
que dcideur et responsable de lopration, le matre douvrage peut
utiliser la programmation comme un cadre qui lui permet de structurer son
intervention - ouson action - autour dun chef de projet - dun matre
duvre, larchitecte en loccurrence - et de se faire accompagner pour
sassurer de prendre les bonnes dcisions chaque tape.

Larticle 4-1- 3 du contrat darchitecte indique clairement que larchitecte doit


veiller la conformit des tudes techniques ralises par les ingnieurs
spcialiss en construction avec la conception architecturale , ce qui
signifie que larchitecte doit disposer de toutes les donnes indispensables,
soit directement, soit en collaboration avec le bureau dtudes qui doit lui
dlivrer les documents ncessaires, notamment les leves topographiques
et les tudes gotechniques.

Ceci implique une collaboration troite entre larchitecte et le bureau dtudes


techniques pour ltablissement de lesquisse de lavant-projet sommaire,
puis de lavant-projet dtaill, enfin, aprs lapprobation de ce dernier, pour
ltablissement du projet dexcution compos des plans dexcution et de
pices crites.
110

Quant la mission de suivi des travaux de construction, larchitecte est tenu


de la mener aussi en troite collaboration avec le bureau dtudes dans la
mesure o le contrat darchitecte pass avec lorganisme public implique que
larchitecte doit suivre lexcution des travaux et en contrler la conformit
avec les plans architecturaux qui ont t effectus sur la base des tudes
techniques ralises par les ingnieurs spcialiss en construction avec la
conception architecturale.

Larticle 112 du C.M.P. fixe le primtre dune intervention de larchitecte


dans le cadre dune procdure dun concours de conception valuant les
ides des architectes, architecte paysagistes et urbanistes sur la base dun
programme et de critres dfinis. Le matre douvrage confie lattributaire
en plus de la conception, le suivi et le contrle dun projet. Cest un concours
dides et de projets.

Le dcret a appliqu la mme rigueur quant la participation et au choix


de larchitecte dont le travail en amont est apprci de manire anonyme
par un jury indpendant qui examinera les propositions soumises par les
candidats, de manire anonyme galement, exclusivement sur la base des
critres figurant dans lannonce du concours, do une modification profonde
du mode de dsignation et de rglement des honoraires assujettis des
rgles plus strictes et plus transparentes, notamment par lidentification via
un tableau indicatif des qualifications et des taux usuels de rmunration de
la mission normale de larchitecte.

En effet, les honoraires sont censs reflter le savoir-faire des architectes et


les cots quils supportent quand il sagit dun concours, dans la mesure o
la proposition dhonoraires est prsente par larchitecte, en fonction de la
valeur des travaux quand il sagit dune consultation. Cest une politique qui
permet dviter les restrictions professionnelles qui existaient dj grce
la publicit et la mise en comptition ouverte de tous les architectes.

Cependant, force est de constater que les architectes qui ne sont pas
retenus ne sont pas rembourss au moins des frais engags pour le travail
architectural accompli.

Le tableau synoptique (tableau1) suivant retrace les diffrentes tapes


pour la conception et le suivi de la ralisation dune prestation architecturale
selon larticle 10 du contrat darchitecte.
111

Tableau 1

Etapes Matre douvrage Consultant Architecte

Prise de Documents *Etude de faisabilit *Etudes desquisse


contact fournir : Projet de *Avant-projet sommaire
*Budgets financement (APS)
*Dfinition de la *Visite et
demande et des apprciation des
besoins lieux

AVANT- *Commande *Synthse des *Avant-projet dtaill


PROJET dtudes auprs quipements et des (APD)
du consultant, de amnagements *Etudes et plans
larchitecte et des *Rdaction des Plans construction
techniciens prescriptions Descriptifs
techniques et - Budget et planning
ergonomiques

PROJET *Signature des *Descriptifs, *Demande de permis de


contrats pour la adaptations construire/lotissement.
conception et la particulires *Etudes plans ralisation
mission du matre *Vrification des *Dossier de consultation
duvre plans et de la des entreprises (DCE)
consultation des *Devis et contrats de
entreprises travaux
*Conseil et choix du
prestataire

TRAVAUX *Approbation *Support technique *Construction et


des marchs ou *Conseils au matre installations
signature des devis duvre *Suivi et contrle des
dentreprises et travaux
dinstallateurs
*Souscription aux
assurances

RECEPTION *Acceptation des *Vrifications et *Mises en conformit


travaux tests *Raccordements
*Vrification et tests

1- Les modes de passation

Aux termes de larticle 89 2, Les prestations architecturales sont conclues


sur la base dun contrat darchitecte qui fixe les clauses administratives,
techniques et financires applicables la prestation excuter. Le contenu
de ce contrat est fix par larrt du Ministre de lEconomie et des Finances
n 1874-13 du 13/11/2013.

Larticle 91 indique que ces contratssont passs par consultation


architecturale, par concours architectural ou par consultation architecturale
ngocie. Donc, dans les cas autoriss par le dcret, ces procdures pourront
112

tre choisies premirement en fonction dun seuil auquel les architectes


seront associs et en consquence la procdure doit tre en rapport avec
limportance du march; deuximement, en fonction de la nature de la
mission confie larchitecte, dans la mesure o la procdure du concours
aboutit au choix de la conception dun projet, afin de confier son auteur le
suivi et le contrle de son excution.

Ainsi le recours la procdure de la consultation architecturale est li au


montant du march: Le recours la consultation architecturale concerne
les projets dont le budget global prvisionnel des travaux est infrieur
vingt millions (20.000.000) de dirhams hors taxes.; par ailleurs, ce
recours est li la nature du projet: Les contrats relatifs aux oprations de
lotissements sont passs par consultation architecturale. La rmunration
de larchitecte est effectue par le rglement des honoraires.

Quant la procdure du concours architectural, cest une procdure


obligatoire et facultative. Elle est obligatoire pour les contrats de
prestations architecturales dont le budget global prvisionnel des travaux
relatifs au projet est gal ou suprieur vingt millions (20.000.000) de
dirhams hors taxes, et facultative, dans la mesure o le matre douvrage
peut recourir cette procdure mme pour les projets dont le montant est
infrieur cette limite.

Cest une procdure qui met en comptition des architectes, sur la base dun
programme de concours, et qui permet au matre douvrage, aprs avis du
jury de concours, de choisir la conception dun projet et de confier son
auteur par la suite le suivi et le contrle de son excution. La rmunration
est effectue par loctroi de primes aux auteurs des projets les mieux
classs.

Enfin, en application de larticle 129-II du C.M.P., les contrats de prestations


architecturales peuvent tre attribus via une procdure de consultation
architecturale ngocie:

soit avec publicit lors du lancement, lorsque la procdure de la consultation


architecturale est dclare infructueuse ou suite une dfaillance du titulaire
du march, ou bien quand lobjet de la prestation porte sur des prestations
dentretien et de rparation des btiments;

soit sans publicit pralable, pour des prestations dont les ncessits de la
dfense nationale ou de la scurit publique exigent quelles soient tenues
secrtes; de mme, quand les prestations raliser sont dune urgence
extrmement imprieuse.
113

Dans tous les cas, la rmunration de larchitecte est effectue par le


rglement des honoraires.

2- Les conditions requises des architectes

Lpreuve daptitude requiert du candidat quil prsente un dossier


administratif complet la commission dvaluation des qualifications
professionnelles, pour quelle vrifie la capacit du demandeur matriser
la conception architecturale et mettre en uvre les techniques et les
mthodes de travail propres larchitecture.

Une telle profession est donc soumise des contraintes et des obligations
qui garantissent les personnes y ayant recours. Le but dune telle
rglementation est de promouvoir et de prserver la qualit architecturale.

Larticle 96 du C.M.P. prvoit que seuls peuvent participer et tre attributaires


des contrats de prestations architecturales les architectes qui remplissent
les conditions juridique, fiscales et administrativesrequises:

conditions juridiques: quils jouissent notamment de lautorisation


dexercer la profession darchitecte titre indpendant et quils soient
inscrits au tableau de lOrdre national des Architectes, sans tre frapps
dune sanction de retrait de lautorisation, ou bien en redressement ou
en liquidation judiciaire;
conditions fiscales: quils soient en situation fiscale rgulire pour
avoir souscrit leurs dclarations et rgl les sommes exigibles dment
dfinitives ou, dfaut de rglement, constitu des garanties juges
suffisantes par le comptable public charg du recouvrement;
conditions administratives: quils soient affilis la Caisse nationale de
Scurit sociale.

Ces qualits et capacits sont matrialises par une dclaration sur lhonneur
en bonne et due forme.

3- La mission de larchitecte

Du dbut la fin de la mise en place dun projet architectural, lhomme de


lart doit tre prsent. Ainsi, partir du moment o il sera charg dune
mission ralise dans un cadre public, larchitecte sera requis ds le stade
de la conception du projet, avant mme la ralisation des travaux. Il devra
gnralement proposer un avant-projet et raliser des tudes prliminaires;
cest la suite de cela quil estimera le prix de lopration, auquel il devra
se tenir sous peine de voir sa responsabilit engage.

De par le rle lgal qui lui est confi - signer et sceller les plans et les devis
- larchitecte est amen prescrire un certain nombre de biens tels que
les matriaux denveloppe extrieure et intrieure, par exemple, que le
114

matre douvrage est appel ngocier avec les candidats que larchitecte
a slectionn. De plus, en tant quexpert-conseil principal dsign lors de
lappel doff,res et responsable de la composition des quipes pour raliser
les projets, larchitecte savre une porte dentre pour les ingnieurs et
pour les autres entreprises de services qui veulent participer la ralisation
de louvrage.

Ceci tant, il faut noter que la mission de larchitecte est incompatible avec
toute mission de contrle technique portant sur le ou les ouvrages auxquels
se rapporte le contrat darchitecte, exerce par cette personne directement
ou par une entreprise lie; par ailleurs, en vertu de larticle 89 du C.M.P., il
ne peut pas non plus assumer la mission de matrise douvrage dlgu.

Lactivit de contrleur technique est incompatible avec toute activit


de conception, dexcution ou dexpertise dun ouvrage. La fonction du
contrleur technique est de donner des avis au matre douvrage sur
les problmes techniques en vrifiant les documents de conception et
dexcution, en contrlant la ralisation sur le chantier, en procdant des
vrifications avant la rception et en intervenant la demande du matre
douvrage pendant la garantie de parfait achvement. Cela implique que
la mission nait pas dincidence sur celle des autres intervenants et que
le contrleur technique nait jamais le pouvoir de leur donner des ordres.
La mission de contrle technique doit donc tre confie un prestataire
indpendant, nayant aucun lien avec la matrise doeuvre, et donc par le
biais dun contrat spcifique.

A. Les oprations de constructions neuves

La mission de base comprend obligatoirement les tudes davant-projet,


les tudes de projet, lassistance au matre douvrage pour la passation
du ou des contrats de travaux, lexamen de la conformit au projet des
tudes dexcution et leur visa lorsquelles sont faites par un entrepreneur
et les tudes dexcution lorsquelles sont faites par le matre duvre,
la direction de lexcution des contrats de travaux ainsi que lassistance
apporte au matre douvrage lors des oprations de rception et pendant
la priode de garantie de parfait achvement.

B. Les oprations de rutilisation et de rhabilitation

La mission de base comprend obligatoirement les tudes davant-projet,


les tudes de projet, lassistance au matre douvrage pour la passation
du ou des contrats de travaux, lexamen de la conformit au projet des
tudes dexcution et leur visa lorsquelles sont faites par un entrepreneur
et les tudes dexcution lorsquelles sont faites par le matre duvre,
115

la direction de lexcution des contrats de travaux ainsi que lassistance


apporte au matre douvrage lors des oprations de rception et pendant
la priode de garantie de parfait achvement.

C. La dfinition pralable des besoins

Cest une phase essentielle, du ressort du matre douvrage public, dont le


contenu va conditionner et encadrer le travail de conception du projet. Si
larticle 5 du C.M.P. impose au matre douvrage de dterminer avec prcision,
avant le lancement de la consultation, la nature et ltendue des besoins
satisfaire en prenant en compte les proccupations de dveloppement
durable, larticle 89 du C.M.P. indique que les prestations architecturales
sont exclues du champ dapplication des dispositions de larticle 5 et larticle
92 prcise quil appartient notamment larchitecte, aprs stre assur
de la faisabilit et de lopportunit de lopration envisage , den dfinir le
programme.

D. Llaboration du programme

Quel que soit le mode de passation, concours ou consultation architecturale,


ngoci ou non, la mission de larchitecte doit faire lobjet dun programme
qui indique lnonc de lobjectif recherch par la consultation et lexpos
des aspects importants considrer; qui donne une dfinition dtaille des
composantes de lopration et de sa consistance; qui prcise les besoins et
la consistance prvisionnels auxquels doit rpondre le projet; en outre, qui
fixe le budget prvisionnel maximum prvu pour lexcution des travaux
raliser.

Llaboration du programme ncessite un travail dinvestigations (constats,


collecte de donnes, diagnostic, enqutes, etc.) et une rflexion prospective
pour expliciter les objectifs de lopration projete et les moyens ncessaires
pour les atteindre. La lecture de larticle 98 relatif au rglement de la
consultation permet de dgager les grandes lignes dun programme. Il
comporte au moins:

linsertion du projet dans le terrain et le respect des dispositions


urbanistiques; les donnes et les contraintes du site (environnement
urbain ou naturel), du terrain (dont les relevs et ltude de reconnaissance
des sols) ou des existants (dont les diagnostics), des rglementations
(urbanistiques, techniques.), des servitudes (publiques ou prives).
la protection de lenvironnement, le dveloppement des nergies
renouvelables et de lefficacit nergtique ainsi que le respect des
normes de construction: les besoins exprims soit sous forme quantifie
(inventaire et typologie des espaces, quipements, performances, etc.),
en termes de fonctionnalit (relations et respect de lenvironnement,
116

ergonomie, etc.) et de confort (hygine, ambiance, air, lumire, bruit,


etc.).
Les attentes dordre culturel, social, urbanistique et esthtique (valeur
symbolique, image attendue de lquipement, insertion dans le paysage
architecturale de la ville, le quartier), et dordre environnemental.
Les exigences concernant les dlais et phasages de lopration, les cots
dinvestissement, la matrise des dpenses dexploitation et dentretien
(voire de dconstruction), etc.
par rapport lestimation sommaire, hors taxes, du cot global des
travaux base sur les ratios de surfaces du projet : lannonce de
lenveloppe financire globale que le matre douvrage peut consacrer
cette ralisation.

- 4 Le jury

Le jury doit tre compos majoritairement darchitectes et durbanistes, et


runira galement des personnalits du milieu objet de luvre raliser,
des experts et des personnalits qualifies.

Sont considrs comme concours internationaux les concours auxquels


sont invits participer des architectes ou urbanistes ressortissants de plus
dun Etat.

Le programme dun concours international devrait indiquer avec prcision le


but du concours, les donnes du problme et les conditions matrielles de
ltablissement du projet.

Chapitre IV: La procdure de passation des marchs

Lesprit de la rforme, le grand principe gouvernant la matire, dj voqu,


veut que les marchs publics soient passs avec concurrence: cest la rgle.
A cette fin, le dcret des marchs publics, notamment larticle 16-1, offre aux
ordonnateurs et aux sous-ordonnateurs deux grands modes de passation
lgard desquels ladministration dispose dune certaine latitude et dune
libert de choix de principe, tant donn que ce choix ne peut outrepasser
la rglementation fixe ni droger la politique de la commande publique.

La rglementation actuelle des marchs publics a mis en place des verrous


juridiques de manire viter que ces modes ne constituent un moyen de
dtournement de la procdure de libre accs la commande publique et
une entrave la concurrence.

Cest en fonction de la nature de la prestation ou du travail et partir


de certains seuils que ladministration est autorise restreindre le jeu
concurrentiel.
117

Ces deux procdures, qui varient dans leurs modalits selon quelles offrent
une plus ou moins grande autonomie daction, sont lappel la concurrence
et la dsignation directe.

I- Lappel la concurrence

La procdure de lappel la concurrence, prconise par le dcret sur les


marchs publics, est caractrise par son ambigut. La notion du mieux
disant mise en avant par le dcret est seconde dans un premier temps
par la notion de loffre conomiquement la plus avantageuse, pour tre
clipse dans un deuxime temps par la notion de prix, qui renvoie
invitablement la notion du moins disant.

Larticle 18-I-3 a, b et c prvoit des critres de choix et de classement


des offres pour attribuer le march, selon des lments objectifs qui
varient en fonction de la qualit escompte de lexcution du march, des
mthodes et des procds de construction, de la qualit des produits ou des
prestations, de la valeur technique, du caractre esthtique et fonctionnel,
de caractristiques environnementales, de considrations dordre social et
thique, dassistance technique, etc.

Ces critres varient aussi selon lobjet de la prestation fournir: march


de travaux, de services ou de fourniture, ce qui implique que le march
doit tre attribu au concurrent qui a remis loffre rgulire au regard de
ces critres objectifs, autrement dit le concurrent qui a prsent loffre la
mieux disante.

Cette rgle du mieux disant a ensuite t dcline au profit de la notion du


moins disant par diverses mesures et par lintroduction dautres paramtres
et critres qui peuvent tre pris en considration si la prestation lexige.

Plusieurs remarques simposent:

il sagit en effet de linstauration pure et simple du principe de ladjudication,


partir du moment o le prix est mis en avant;
dans ces conditions, quelle est lutilit des critres objectifs prvus par
les articles 24 et 25 du dcret?
les paragraphes de larticle 17-3 relatifs aux rabais et aux offres de
prix font ressurgir lesprit de la rglementation des annes soixante;
la prcision prvue par larticle 40-4-a du C.M.P. prvoit que loffre la plus
avantageuse sentend de loffre du moins disant, cest--dire toujours le
prix;
une dernire remarque concerne les marchs de services: larticle 40-b
du C.M.P. prvoit que loffre la plus avantageuse sentend de loffre ayant
obtenu la meilleure note technico-financire, quand le choix porte sur
118

les marchs de services relatifs des prestations dtudes uniquement.


En effet, cette prcision fait suite larticle 154-B-3 qui dispose que
Pour lattribution du march dtudes, la note globale est obtenue par
laddition des notes techniques et financires dune pondration.

Ainsi, le grand principe gouvernant la matire et la procdure qui a t


privilgie par le dcret veulent que les marchs publics soient passs selon
le principe de la concurrence; cependant la rglementation offre lautorit
comptente une marge pour statuer autrement.

Ceci nous amne prvoir trois formes dappel la concurrence qui sont
envisageables: ladjudication, lappel doffres et le concours.

Section 1
Ladjudication

Ladjudication est un mode de passation qui met en avant le prix comme


critre de slection, cest--dire loffre la moins chre. Cest le seul critre
dattribution du march, rendant celle-ci automatique, sans aucune
exception possible.

Les services, les travaux et les fournitures sont adjugs celui des concurrents
qui sen charge au moindre prix. Ceci implique que les conditions auxquelles
le march doit rpondre aient t fixes par le pouvoir adjudicateur.

Larticle 17-3 du dcret du 20/03/2013 a introduit une disposition dans


la procdure de lappel doffres qui consiste la souscription par les
concurrents dun engagement tout en procdant un rabais ou une
offre de prix.

Bien plus, cette position a t clairement nuance par les termes de larticle
18-c du C.M.P. qui indique que, pour lattribution du march, le seul critre
dattribution prendre en considration, aprs admission des concurrents,
est le prix propos lorsque le march porte sur des prestations autres que
les tudes.

En consquence, le critre du prix, pourtant suppos relgu au second


plan, retrouve une relative prpondrance qui va lencontre de lesprit du
dcret sur les marchs publics.

Les termes de larticle 40-4-a du dcret confirment cette tendance en


prvoyant que la commission de lappel doffres, lissue de ses travaux de
slection, propose de retenir celui qui fait loffre juge la plus avantageuse.
Or, loffre la plus avantageuse, selon la formulation de cet article, porte
plutt sur le prix que sur dautres critres objectifs, dans la mesure o elle
est celle du moins-disant.
119

De ce fait le prix reste toujours une rfrence dans le choix des attributaires
des commandes publiques.

1- L appel doffres au rabais

Un rabais est une rduction ou une baisse consentie sur un prix annonc.
Lentrepreneur ou le prestataire de service consent une diminution sur le
montant du travail ou de la prestation raliser (ou ventuellement une
majoration).

Le matre douvrage fixe lestimation et invite les concurrents prsenter


leurs offres sous forme de rabais, de diminution ou de majoration appliqus
partir des valeurs de rfrence dune srie de prix ou dun bordereau de
prix.

En effet, le code des marchs publics ne fixe pas des rgles se rapportant
lusage par les collectivits publiques de valeurs de rfrence tarifaires.
En consquence, lintroduction, dans le rglement de consultation, dune
disposition invitant les concurrents prsenter leurs offres sous forme de
rabais ou de majorations appliqus partir des valeurs de rfrence dune
srie de prix ou dun bordereau de prix, ainsi que les modalits particulires
prvues cet effet, relvent de la responsabilit de la personne publique.

Cette pratique est par dfinition anticoncurrentielle et rduit la comptition


par la mise en avant du prix qui pourrait tre diminu ou augment
selon les cas, do le risque de connivence entre les concurrents, cest--
dire quelle dveloppe des pratiques de coordination des offres entre les
soumissionnaires destins oprer une rpartition pralable des marchs.

2- Lappel doffres sur offre de prix

Lappel doffres sur offre de prix est une procdure qui consiste attribuer
le march sur la base dun seul critre : le prix.

Le pouvoir adjudicataire ne fournit aux concurrents, comme indication et


rfrence, que la nature et limportance des travaux, fournitures ou services.
Seule lentreprise qui a propos le prix le plus intressant pour raliser la
prestation est slectionne.

Le matre douvrage, sil veut tirer profit des dispositions de cet article,
ne peut avoir recours cette procdure que sil matrise parfaitement
les exigences techniques et le montage financier ainsi que les modalits
particulires prvues cet effet, quant aux travaux, fournitures ou services
prvus, en les incluant dans le cahier de prescription spcial.
120

Lacheteur public doit tre vigilant, dans la mesure o le choix de recourir


cette procdure, mme justifi, ne permet pas de valoriser une qualit dun
produit fini suprieure. En effet, lorsque les matres douvrage ne disposent
pas dlment leur permettant dapprcier la qualit technique des offres,
ils les jugent quivalentes sur le plan technique et lattribution du march
se fait finalement au profit de la solution du moins-disant.

3- Les enchres lectroniques inverses

Larticle 151 du dcret du 20/03/2013 fixe le cadre juridique applicable la


procdure des enchres lectroniques et prcise les rgles du jeu. En effet
cet article sinscrit dans la profonde mutation opre par la stratgie de la
dmatrialisation des marchs publics.

Les enchres lectroniques sont un mcanisme de type concurrentiel, qui


permet la slection des offres ralises par le biais dInternet et donne la
possibilit aux candidats de revoir leurs offres, au fur et mesure, la
baisse, pour parvenir au prix le plus bas.

Lenchre lectronique inverse est une procdure de slection doffres


ralise entirement sur Internet, permettant aux intresss de rviser
leurs prix de dpart la baisse et de modifier la valeur de certains lments
quantifiables de leur offre en chiffres ou en pourcentages, aprs une
premire valuation automatique et complte des offres. Celui qui obtient
le march sera le concurrent ayant attribu loffre la plus avantageuse
conomiquement et qualitativement.

Par ailleurs, lenchre peut se drouler sur un seul ou plusieurs tours, les
premiers tours tant par exemple ouverts, et le dernier ferm.

Cest un processus rglement, une procdure transparente, et un dispositif


lectronique itratif.

A. Un processus rglement

La rglementation met en avant le principe de la transparence, qui a t


rendu possible grce la ncessit dtablir avec exactitude des spcifications
techniques et des rgles de choix bien claires.

Les termes de larticle 1515 traduisent cette volont en prvoyant dune


part que Le recours aux enchres lectroniques doit respecter les rgles
de la publicit pralable, notamment par la publication dun avis dans
le portail des marchs publicspendant un dlai dau moins dix (10)
jours, et dautre part que soient publies toutes informations pertinentes
121

sur le droulement de lenchre lectronique ainsi que les conditions dans


lesquelles les soumissionnaires pourront enchrir.

A cet gard, les modalits et les conditions de recours et de mise en uvre


de cette procdure sont fixes par arrt du Ministre charg des Finances
aprs avis de la commission des marchs afin de clarifier les mcanismes
des enchres lectroniques inverses.

Larrt nonce la fois des rgles relatives au processus denchres


inverses et des rgles relatives leur mise en uvre. En outre, le document
de la consultation doit comporter tous les lments qui permettent aux
entreprises intresses de proposer leurs candidatures. Cette charte de
fonctionnement rsulte des dispositions prvues par larticle 151 du C.M.P.

La mise en uvre dune enchre inverse ncessite tout dabord la rdaction


dun cahier des charges clair, prcis et dtaill dans lequel le matre douvrage
prsente et dfinit ses besoins. Il doit contenir au moins les renseignements
relatifs aux lments quantifiables sur lesquelles porte lenchre et les
carts minimaux exigs pour enchrir. Le droulement de lenchre et les
spcifications techniques de connexion, enfin la dure de lenchre doivent
tre bien spcifis et communiqus aux soumissionnaires.

Avant dentamer concrtement la procdure des enchres, le pouvoir


adjudicataire value une premire fois les offres et procde une slection
et une classification effectues sur la base dun traitement automatique.
Simultanment et lectroniquement, il invite les candidats admis participer
lopration des enchres en ligne et fixe un prix maximum linverse
des enchres traditionnelles.

A lissue de la priode des enchres, les offres de prix formules par les
candidats deviennent intangibles. Elles engagent leurs auteurs pendant la
dure de la validit des offres.

Durant la priode des enchres, les concurrents sont informs de lvolution


des prix proposs par les autres candidats, dont lidentit ne doit tre
dvoile sous aucun prtexte. Les participants connaissent leur classement
respectif vis--vis des autres concurrents, ce qui leur permet de revoir leurs
prix la baisse.

Lenchre lectronique prend fin, soit une date et une heure fixes
lavance, soit lorsquun certain dlai sest coul aprs la prsentation du
dernier prix, ou encore lorsque les acheteurs refusent de descendre en
dessous dun certain prix, ou enfin, lorsque le nombre des phases denchre
est ralis.
122

Conformment larticle 1512, le matre douvrage retient au terme de


cette procdure loffre du candidat le moins-disant, donc le choix seffectue
sur la base du prix.

B. Une procdure dmatrialise

A cet gard, force est de constater que sont uniquement concerns par
la voie dmatrialise les actes concourant la formation de loffre, mais
aussi, semble-t-il, la conclusion du march qui peut tre ralisable au regard
de larticle 151 du code des marchs publics, dans la mesure o le titulaire
du march est celui qui a surenchri le plus la baisse.

Cela signifie donc que seuls les actes prcontractuels concourant


la formation de loffre sont concerns par larticle 151 susvis. Il sagit
principalement des documents prcontractuels spcifiques la phase de
passation et de leur mode de transmission :

les pices constitutives du march mises par le matre douvrage, en


loccurrence le rglement de consultation, la lettre de consultation, le cahier
des charges, les documents et les renseignements complmentaires;
les documents communiqus la personne publique par le concurrent,
cest--dire les candidatures et les offres; leur transmission par voie
lectronique.

Autrement dit, la dmatrialisation ne concerne quune partie de la phase


administrative de passation des marchs publics, et non pas les phases
ultrieures, notamment celles concernant laprs-conclusion du march ou
son excution.

Ainsi, ne peuvent donc pas tre effectues par voie lectronique :

lapprobation et la notification du march ;


la phase de lexcution du march (ordre de service, ordre darrt...);
la phase relative la liquidation et au mandatement du march;
la phase comptable relative au rglement des prestations effectues.

C. Une procdure transparente

Les dispositions du paragraphe 5 de larticle 151 ne diffrent gure de la


procdure de transparence prvue pour les marchs publics passs selon
la mthode classique. Ceci implique le recours la publication de lavis de
publicit, do la libert daccs pour tous les concurrents.

Les documents de la consultation, objet de lavis, doivent contenir des


lments susceptibles dtre quantifiables de manire pouvoir tre
exprims en chiffres et en pourcentage; cest--dire des lments dont les
spcifications peuvent tre tablies pralablement de manire prcise ou
123

selon les termes du 3 de larticle 151, soit des produits qui ne ncessitent
pas de spcifications particulires.

Pour cette raison, le dcret a limit le recours la procdure des enchres


lectroniques aux marchs de fournitures courantes dont la matrise
des prix et des quantits est possible, et a exclu de facto les offres qui
ncessitent une apprciation des lments non quantifiables, notamment
les marchs de services portant sur des prestations intellectuelles et de
travaux comme la conception douvrage, autrement dit des prestations dont
le prix nest pas quantifiable.

En admettant de recourir la dmatrialisation dans le cadre de la passation


des marchs publics, le code a reconnu un principe gnral de passation
dmatrialise.

Ce principe trouve sa source principale dans la lettre mme du code des


marchs publics, notamment dans les articles 147 151, qui permettent
la transmission lectronique des donnes entre ladministration et les
entreprises dans loptique dune simplification des formalits imposes
aux entreprises et autorisent par voie de consquence les enchres
lectroniques.

Section 2
Lappel doffres

Lappel doffres a t institu comme procdure rglementaire par lacte


rsidentiel du 06/02/1943.

Cette procdure a lavantage de faire jouer la concurrence sous langle du


rapport qualit-prix et quantit-prix, et dvaluer les concurrents les plus
aptes raliser les prestations les plus complexes, do le recours cette
procdure qui peut tre ouverte, restreinte ou avec prslection.

Le caractre ouvert ou restreint de la procdure est matrialis par la


possibilit du matre douvrage de limiter la concurrence ou de lencourager.
Dans le cas de lappel doffres ouvert, le matre douvrage laisse la possibilit
tous les concurrents de remettre leurs offres; en revanche, dans le cas de
la procdure restreinte ou de lappel doffres avec prslection, il procde
tout dabord une slection pralable des candidats qui pourront ensuite
tre appels soumissionner.

1- Lappel doffres ouvert ou restreint

Larticle 17 du dcret du 20/03/2013 dispose que lorganisme public peut


organiser ses commandes selon deux modes de passation: la procdure
124

ouverte est lune des plus utilises pour les montants suprieurs aux seuils
prvus par la rglementation et celle passe par appel doffres restreint.

A cet gard, il y a lieu de ne pas confondre deux phases distinctes: la


phase de slection et la phase dattribution. Dans le cadre de la procdure
ouverte, ces deux phases se droulent simultanment. Dans le cas de la
procdure restreinte, la slection des candidats seffectue un moment qui
prcde le dpt des offres.

Dans le cas de la procdure de slection, les lments relatifs lentreprise


sont des critres de slection, tandis que les critres dattribution doivent
permettre dapprcier la valeur intrinsque de loffre dpose.

A noter que les rfrences rclames dans les deux procdures doivent tre
mentionnes dans le C.P.S. et lavis du march.

1. Lappel doffres ouvert est un appel public la concurrence. Tous les


concurrents peuvent y participer. Chaque concurrent qui satisfait aux
exigences en matire financire, conomique et technique prvues par lavis
et dont loffre est rgulire doit tre pris en considration. Il sagit en fait des
exigences prvues par larticle 25 du C.M.P., qui prvoit que pour tablir
la justification de ses qualits et capacits, chaque concurrent est tenu de
prsenter un dossier administratif, un dossier technique et ventuellement
un dossier additif.

En principe, dans la procdure ouverte, la slection qualitative doit


permettre au matre douvrage dapprcier la capacit des candidats
excuter le march en vrifiant sils ne sont pas en situation dexclusion
ou sils disposent bien dune capacit conomique, technique et financire
suffisante.

De mme, le soumissionnaire ne doit pas tre dans une situation juridique


dfectueuse, par exemple en situation de cessation de paiement ou en
faillite, ou dans une situation de dbiteur vis--vis de ladministration
fiscale, ou en situation irrgulire pour non rglement des charges de la
scurit sociale.

Le march est donc attribu sur la base de plusieurs critres, notamment


le prix, la valeur technique, et ventuellement les services assurs aprs
vente.

La capacit technique peut tre justifie notamment par la liste des livraisons
ou les prestations dj effectues, la description de lquipement technique,
ou la qualit professionnelle du personnel.
125

Pour les marchs de services, la justification de la capacit est faite par les
titres dtudes professionnelles du prestataire, par la qualit et le nombre
deffectifs notamment pour les cadres, par la description des mesures prises
par le prestataire pour sassurer de la qualit de ltude raliser, enfin par
les moyens mis en uvre pour mener la recherche et ltude.

2. Lappel doffres restreint: la procdure de passation dun march par


appel doffres restreint est identique celle de lappel doffres ouvert.
Seulement, dans le cas de lappel doffres restreint, la procdure se droule
en deux temps et se caractrise par deux phases de slection avec deux
dates limites de rception.

Dans le cadre de la procdure restreinte, seuls seront retenus et admis


dposer une offre les candidats qui, aprs valuation de leurs capacits
conomiques, techniques et financires, auront t jugs les meilleurs,
cest--direles candidats susceptibles de rpondre au mieux aux besoins
satisfaireselon les termes de larticle 17-22 du C.M.P.

Ladministration procde dans un premier temps une slection interne et


ne consulte que certains candidats dont elle arrte la liste dune manire
discrtionnaire; en vertu des dispositions de larticle 20-II, elle leur adresse
dans un deuxime temps une circulaire par lettre recommande quinze (15)
jours au moins avant la date prvue pour la sance douverture des plis.

A lissue de lenvoi des lettres circulaires, les candidats retenus vont pouvoir
proposer leur dossier de candidature.

La premire phase de slection porte sur la candidature: sur la base des


termes de rfrence labors par lautorit comptente, portant sur la
dfinition des besoins et la fixation des normes et spcifications techniques
exiges pour la ralisation de la prestation, le matre douvrage procde
lidentification des entreprises aptes participer lopration de soumission.
Seuls les candidats jugs les plus capables dexcuter le march sont ensuite
slectionns et peuvent formuler une offre pour une date dtermine.
Ces derniers sont informs, simultanment et par crit, par une lettre de
consultation.

La deuxime phase de slection porte sur les offres. La commission dappel


doffres procde louverture et lenregistrement des offres. Leur examen
se fait sur la base de critres prtablis et permet la commission de
classer les candidats. Loffre la mieux classe est retenue, et les candidats
non retenus sont informs ds que le choix est fait.
126

La procdure de lappel doffres restreint, prvue par larticle 17 du dcret,


est entoure de verrous financiers et techniques afin dviter toute entrave
la concurrence.

Verrou financier: le recours cette procdure nest autoris que pour les
marchs dont le montant ne dpasse pas 2.000.000,00 DH (TTC).

Verrou technique: sapplique lorsque les prestations exigent des comptences


techniques ou quelles ne peuvent tre excutes que par un nombre limit
dentrepreneurs qui dtiennent un savoir-faire ou un outillage particulier et
des capacits financires particulires.

Cette exigence implique lexclusion dun certain nombre de prestations qui


ne ncessitent pas un dispositif particulier, telles que les fournitures de
bureau ou les constructions ordinaires.

Verrou juridique : tout dabord, lappel doffres restreint doit sadresser au


minimum trois candidats, pour autant quil y ait suffisamment de candidat
appropris, ce qui va permettre la personne publique de choisir, sans
ngociation, loffre conomiquement la plus avantageuse sur la base des
critres objectifs pralablement ports la connaissance des candidats.

Cette dmarche sinscrit dans un ensemble de mesures qui visent trouver


un quilibre entre la recherche de la transparence, la lgalit administrative
et une gestion rationnelle.

Ensuite, la motivation du recours lappel doffres restreint se fera par


crit. A cet effet, le matre douvrage devra tablir un certificat administratif
explicatif qui donne les raisons pour lesquelles il a dcid de recourir ce
mode de passation, faute de quoi la procdure sera entache dirrgularit
pour vice de forme.

Cependant il faut souligner que le cas durgence comme motif pour recourir
lappel doffres restreint nest pas voqu par le dcret et en consquence
le recours cette procdure pour ce motif est exclu.

2- Lappel doffres avec prslection

Une lecture des articles 46 et 47 du C.M.P. permet de dduire que le recours


lappel doffres avec prslection est utilis lorsque les prestations raliser
sont complexes, surtout dans le cas des marchs de travaux (construction
douvrages dart: barrage, pont, etc.).

La procdure ne diffre gure de la procdure de lappel doffres ouvert, sauf


quelle est prcde dune phase prliminaire de slection des concurrents,
127

ce qui la rapproche de lappel doffres restreint. En vertu de larticle 48, est


opre une slection pralable des candidats dans une premire tape
avant dinviter ceux dentre eux qui ont t admis dposer des offres
dans une seconde tape, ce qui signifie que la premire phase porte sur
la candidature pour pouvoir formuler et dposer une offre. Les candidats
potentiels envoient leurs demandes de participation qui contiennent les
rfrences techniques et proposent des solutions appropries selon la
complexit de louvrage.

Louverture des candidatures se fait par le matre douvrage et la commission


procde llimination des candidats inaptes participer et tre admis.
Seuls les candidats dont les plis de candidature ont t dclars recevables
peuvent formuler une offre. Ils sont informs simultanment par crit.

Section 3
Le concours

Conformment larticle 63 du C.M.P., le concours est la procdure par


laquelle la personne publique choisit, aprs mise en concurrence et avis
du jury, parmi les propositions de plusieurs concurrents qui portent sur la
conception dun projet, cest--dire un projet caractre conceptuel dans les
domaines de lamnagement du territoire, de lurbanisme ou de lingnierie,
et/ou lexcution dun ou plusieurs lments de missions dfinis par le code
des marchs publics, moyennant des primes, avantages et rcompenses
accords aux candidats choisis. Un march sur concours selon cet article
distingue le concours dide (domaine de lamnagement du territoire) du
concours de matrise doeuvre (domaine de lingnierie).

1- Le champ dapplication

La procdure du concours est limite et encadre par larticle 63 du C.M.P.


qui dispose que le concours peut tre organis dans des domaines bien
prcis mais varis: Les prestations qui peuvent faire lobjet de concours
concernent notamment les domaines de lamnagement du territoire, de
lurbanisme ou de lingnierie. Il est noter que ladverbe notamment
laisse entendre que cette liste nest pas donne de manire exhaustive.

Le premier domaine concerne lamnagement du territoire qui porte sur


la disposition spatiale des hommes et des activits. Il conjugue donc les
considrations relatives au respect de lenvironnement et les objectifs du
dveloppement durable prvues par larticle 1er du C.M.P. Les marchs publics
par le biais du concours constituent donc un outil pour lamnagement du
territoire, notamment le dveloppement local, do la conception des projets
de gestion de lespace agricole et forestier.
128

Le deuxime domaine touche le secteur de lurbanisme. Cest une dmarche


qui vise concilier lide sous-jacente de crer, damliorer pour arriver
matriser un dveloppement immobilier harmonieux. Il sagit de crer
un document durbanisme respectant la rglementation en vigueur et les
objectifs dfinis par les pouvoir publics, tel que la conception dun schma
de cohrence territoriale, un schma directeur, un plan local durbanisme,
un plan doccupation des sols, une carte communale ou un montage
dopration immobilire. Ce sont les objectifs annoncs par larticle 66 du
C.M.P. relatif au rglement du concours qui met en avant les performances
lies la protection de lenvironnement; le dveloppement des nergies
renouvelables et de lefficacit nergtique et par larticle 79-b du C.M.P.
qui indique queLorsque le concours porte sur les cas prvu aux alinas
b), c) et d) du paragraphe 1) de larticle 63, le jury procde lexamen et
lvaluation desdits projets en fonction de la valeur technique et esthtique
de chaque projet.

Le troisime domaine est celui de lingnierie, qui concerne notamment tout


ce qui relve de la conception et de la ralisation des projets dinfrastructure,
de la conception des outils, des programmes informatiques, du traitement
de donnes informatiques ou de la communication.

Quant aux prestations dun march de concours, elles peuvent porter soit
sur la conception dun projet, soit la fois sur la conception dun projet et
la ralisation de ltude y affrente, ainsi que le suivi ou le contrle de son
excution, dans le cadre des marchs de travaux ou de fourniture valuant
des ides dans les domaines susviss.

Il sagit donc dune procdure justifie et dun travail conceptuel qui


portent sur des prestations intellectuelles spcifiques qui ncessitent des
interventions dordre technique ou esthtique sur la base dune procdure
rglemente, en fonction dun programme et de critres dfinis, apprcis
de manire anonyme par une instance collgiale appele jury, en vue de
dgager le meilleur projet.

Le matre douvrage prend sa dcision sur la base de lavis rendu par une
instance collgiale pour attribuer le march un partenaire potentiel appel
communment laurat.

Sa prparation obit une chronologie dcrite par larticle 63-3 qui comporte
deux phases: la phase dadmission et la phase de slection.

Toutefois, ce mode de passation prconis par larticle 63 susvis ne doit


pas tre confondu avec le mode de passation des prestations fournies par
les architectes dans le cadre de larticle 89 sur la base du contrat-type relatif
129

aux prestations des architectes et qui donne lieu un contrat darchitecte


avec un mode de rglement des honoraires diffrent de celui des primes
prvues pour les plans et les projets qui font lobjet des concours.

Un contrat darchitecte porte sur la conception dun avant-projet qui ne


ncessite ni un montage financier spcifique, ni une conception dordre
esthtique, ni un ouvrage qui exige des moyens techniques. Larticle 63 ne
doit pas nous induire en erreur car le contrat darchitecte nest pas assujetti
la mme procdure rglementaire que le concours.

Les honoraires darchitecte sont prtablis en fonction de tranches et


dun pourcentage du montant du march. En revanche le concours est
une procdure concurrentielle, et la prime est octroye en fonction de
limportance de la prestation. Le contrat darchitecte a pour objet de
confier la conception dun avant-projet en fonction de louvrage raliser.
Certes, il y a une dfinition des besoins par ladministration qui porte sur
la partie conception. En revanche le concours est organis sur la base dun
programme tabli par le matre douvrage.

Cependant on peut se poser une question en toute lgitimit: quelles sont


les frontires qui sparent le concours et lappel doffres avec prslection?
En effet, il y a une focalisation sur la technique du concours de projets car
le matre douvrage a toute latitude pour confier une mission de conception
de projet par le biais dautres procdures; autrement dit, le recours la
procdure du concours nest pas automatique, cest--dire quil nest jamais
obligatoire.

Pour les collectivits locales en France, ladoption de la procdure du


concours rsulte dune dcision collgiale de lassemble dlibrante et non
dune dcision individuelle du prsident de lassemble dlibrante.

Il est donc ncessaire de canaliser et dorganiser le recours cette


procdure, de dfinir le champ dapplication et de fixer les modalits de
rmunration.

2- La dfinition des prestations

La particularit du concours rside dans le fait que le matre douvrage


dfinit les prestations fournir en tablissant un programme fonctionnel qui
dtermine, selon les dispositions de larticle 64 du C.M.P.,la consistance
prvisionnelle laquelle doit rpondre la prestation et fixe le maximum de
la dpense prvue pour lexcution de ladite prestation, cest--dire les
besoins exprims par ladministration et indique, ventuellement, lordre
de grandeur ou le maximum de la dpense prvue pour lexcution de la
130

prestation. Il doit dterminer en outre les contraintes de mise en forme des


diffrents lments (par exemple: nombre et format des panneaux, chelle
des documents, graphiques, possibilit dutiliser de la couleur, matriaux,
modes dexpression des maquettes et des images de synthse, le cas
chant).

Pour avoir une ide prcise sur les propositions, le matre douvrage peut
demander aux concurrents une copie descriptive de leur projet. Ceci leur
permettra dexpliquer la partie architecturale retenue, de prsenter la
hirarchie des choix oprs et de justifier les ventuels carts avec certains
lments du programme.

Les primes, rcompenses et avantages allouer sont dtermins par


dventuels carts avec certains lments du programme, pour les auteurs
des projets les mieux classs. Un nombre maximum de primes est fix
au pralable; elles sont destinesaux projets laurats, mais aussi aux
concurrents vincs dont les projets ont t les mieux classs ainsi quaux
concurrents retenus par le jury, lorsque le matre douvrage ne donne pas
de suite au concours.

Le programme doit prciser dans quelles conditions les architectes auteurs


des projets seront appels cooprer lexcution de leur projet prim.

3- Le contenu de la mission confie au titulaire

Le matre douvrage prcisera, selon les dispositions de larticle 64-1, la


nature des prestations qui seront demandes au titulaire au titre du march,
par exemple, si la mission porte sur ltablissement dun projet ou dun
plan, si elle inclut la mission dtudes dexcution, en tout ou en partie, la
mission de pilotage et de coordination, la mission de suivi et de coordination
en matire de scurit et de protection de la sant des travailleurs sur les
chantiers, et dventuelles missions complmentaires dassistance.

4- Le droulement du concours

Le concours se droule en trois phases.

A. La phase de prparation

Conformment larticle 63-3, Le concours comporte un appel public


la concurrence; les candidats dsirant y participer peuvent dposer une
demande dadmission: cela signifie que le concours requiert dune part
un avis dappel la concurrence et dautre part le dpt dune demande, ce
qui permet au matre douvrage de recenser les candidats dsirant participer
lopration.
131

La publication de lavis se droule selon les prescriptions des articles 20


et 47 du C.M.P. A cet gard, le matre douvrage doit veiller ce que lavis
comporte notamment la nature et limportance de lopration, le contenu du
dossier de candidature, le contenu de la mission confier, les qualifications
requises pour raliser la prestation (les comptences les plus essentielles
pour le projet); il dfinit ainsi le contenu du dossier de candidature.

Le concours fait lobjet dun rglement tabli par le matre douvrage. Ce


rglement a pour objet de dfinir ltendue des engagements rciproques
entre le matre douvrage et les concurrents. Larticle 66 du C.M.P. prvoit
les informations qui devraient y figurer, notamment le contenu de la
mission, la dfinition de la prestation demande, les critres dadmissibilit
au regard des capacits techniques et financires des candidats, mais
aussi les critres dadmissibilit et dvaluation des offres ainsi que les
critres pondrs dattribution du march, et ce en vertu de larticle 66-2
qui prvoit lattribution dune note chaque critre et ventuellement
dune note technique minimale. Enfin il faut prvoir les indemnits qui
doivent tre verses aux cinq projets les mieux placs, y compris au laurat
qui a t class premier. Pour ce dernier point, larticle 64-2 dispose que
lorsque le concurrent retenu par le jury bnficie dune prime, avantage ou
rcompense, Le montant de la prime alloue lattributaire du march
est dduit des sommes qui lui sont dues au titre dudit march., cest--
dire que ces indemnits seront dduite du futur contrat du march objet
du concours. Cependant, en cas dannulation du concours, Le matre
douvrage attribue les primes prvues par le programme du concours aux
concurrents les mieux classs.

B. La phase de slection

Cette phase prliminaire est complte par la phase de slection des


candidatures. La commission dadmission procde dabord une sance
dadmission publique. Cette phase-cl lors dun concours est dautant plus
dlicate que le nombre de candidatures est souvent important et sans
commune mesure avec le nombre de candidats retenir.

La commission opre une analyse objective et impartiale de tous les dossiers


remis pour en vrifier la recevabilit au regard des exigences annonces
dans lavis et prvues par la rglementation, notamment larticle 53 du
C.M.P. A lissue de laccomplissement de ces formalits, le jury poursuit ses
travaux huis clos qui dbouchent sur deux situations:

llimination des candidats qui ne remplissent pas les conditions requises


(concurrents qui ont fait lobjet dune exclusion temporaire, qui nont
pas la qualit pour soumissionner ou dont les capacits financires et
techniques sont insuffisantes);
132

la slection des candidas admis:au vu des critres annoncs, la


commission arrte la liste des candidats admis et dresse un procs-verbal
sance tenante.

En vertu de larticle 73 du C.M.P., le matre douvrage informe les candidats


vincs et les candidats admis en indiquant ces derniers le lieu de la
rception des offres ainsi que la date et le lieu de la runion du jury.

C. La phase de dsignation

Cest une phase capitale du droulement du concours, puisque cest l que


se joue lopration de lanalyse des projets sous leur angle fonctionnel,
technique, conomique et esthtique. Cette opration, qui prend en compte
la pertinence du choix des projets, dbouche sur un classement et sur un
avis motiv du jury sur chaque projet.

5- Le processus de dsignation

Aux termes des articles 16 et 63-3 du C.M.P., le concours est une procdure
caractrise par le fait que la mise en concurrence porte la fois sur la
slection des partenaires potentiels et sur le choix des projets.

Aprs larrt de la liste restreinte des candidats admis dposer les projets,
commence la phase de procdure de classement et de choix du projet.

Cest un jury quincombe la tche de proposer le classement des projets


examins et jugs conformes aux prestations telles quelles sont dfinies
dans lavis de publicit, ce qui permet au matre douvrage de choisir la
conception dun plan ou dun projet.

Les prestations des candidats (par exemple pour ltablissement de plans


de croquis) doivent tre prsentes au jury dune manire anonyme afin de
garantir limpartialit des travaux du jury.

A. Le jury

La composition du jury de concours est rgie de manire gnrale par


larticle 70 qui prvoit queLe jury de concours est constitu dans les
conditions vises larticle 35 du C.M.P., ce qui veut dire que ce sont
les mmes personnes qui procdent dans un premier temps la slection
et larrt de la liste dfinitive des candidats admis, qui valuent et qui
dcident du classement des projets retenus en tant que jury. Les membres
partent ou restent, mais lappellation de jury ne change pas en fonction de
la mission qui lui a t confie.
133

Le jury est compos de personnes qui sont dsignes en fonction de


lorganisme public, Etat, tablissement public ou collectivit locale. Pour
lEtat et ses tablissements publics, les membres de jury sont dsigns
dans les conditions prvues larticle 35 du C.M.P. En ce qui concerne les
collectivits locales, la dsignation est rglemente par le chapitre VI du
code des marchs, notamment larticle 134 du C.M.P.

Le jury a pour mission dapporter au matre douvrage un avis collgial averti,


fond sur lexprience et le professionnalisme du fait de sa composition, pour
le choix des meilleurs projets. Cest pourquoi un jury doit tre spcifiquement
dsigne chaque opration dans le respect des dispositions de larticle
702 qui dispose que Le matre douvrage convoque un reprsentant du
dpartement ministriel concern par le domaine objet du concours.

En outre le jury peut faire appel toute personne, expert ou technicien,


dont la participation prsente un intrt particulier au regard de lobjet du
concours ; il peut galement, avant de se prononcer, charger une sous-
commission danalyser lesdits projets.

Ainsi la composition du jury est autonome dans la mesure o ses membres


appartiennent aux diffrents dpartements ministriels et que les dcisions
sont prises suite un examen des propositions soumises par les candidats
sur la base des critres dvaluation dj mentionns. En outre le jury
consigne le classement des projets dans un procs-verbal sign par le
prsident et les membres, indiquant les motifs du choix.

B. Lexamen des projets

Les projets des concurrents sont dposs selon la procdure prvue par les
articles 31 et 32 du C.M.P. Ils se prsentent, selon les modalits dcrites par
les articles 25, 28 et 29 du C.M.P.

Durant cette phase, le jury tient une sance publique. Aprs vrification
du quorum par le prsident, celui-ci demande aux concurrents prsents de
dposer leurs offres, ou, le cas chant, de produire les pices manquantes
sance tenante. Cette dmarche de dpt dun projet et de rattrapage
sance tenante permet de ne pas restreindre la concurrence pour des motifs
formels et sinscrit dans le cadre du respect du principe dgalit daccs
la commande publique.

En cas dabsence dun membre dont la prsence est obligatoire, la sance est
reporte pour quarante-huit (48) heures et les concurrents sont informs.
En cas de nouvelle absence, le jury, conformment larticle 53-2, peut
procder louverture des plis, comprenant:
134

- les documents relatifs au projet proprement dit (plans, schmas ou


toute information que le matre douvrage juge utile pour ltablissement
du plan ou du projet objet du concours);
- les documents caractre contractuel et nominatif (nom et adresse
du concurrent, exemplaire du projet du march, modle de lacte
dengagement, dclaration sur lhonneur, modles du bordereau des prix
et du dtail estimatif).

Aprs laccomplissement de ces formalits, la sance sorganise


chronologiquement autour des points suivants: le prsident sassure de
la prsence du support relatif linvitation des concurrents admis, donne
lecture de la liste de ces candidats et procde louverture des plis en
sassurant de la prsence des pices exiges dans chaque pli. Cette formalit
clt la sance publique.

Commence ensuite la sance huis clos rserve au jugement des projets


proposs. Ces derniers sont analyss par un jury, instance collgiale dont
la nature mme du travail est de dbattre pour dgager un consensus sur
le meilleur projet partir de critres dvaluation publis auparavant, pour
dsigner le laurat.

Cependant, rien nempche que le jury charge une sous-commission


danalyser lesdits projets. Charger ne signifie pas dsigner les membres de
cette sous-commission, car cette attribution revient au matre douvrage en
sappuyant sur les termes de larticle 35-3.

Le travail de la sous-commission est dapporter une analyse de synthse


pour chaque projet et de mettre en valeur sa potentialit de rponse,
dadaptabilit, dvolution au regard des critres dfinis par le matre
douvrage.

Son rle est danalyser les projets, notamment les obstacles la faisabilit
du projet, les erreurs manifestes au plan fonctionnel, en distinguant les
problmes rdhibitoires des dfauts qui pourraient tre aisment corrigs,
la comptabilit du projet et la possibilit dvolution du projet en cas de
dpassement probable du cot estim. En effet, larticle 79-1 4 affirme
que Lorsque le programme du concours fixe le maximum de la dpense
prvue pour lexcution du projet, le jury carte tout projet dont le cot de
ralisation excderait le maximum susvis. Cest pour cette raison quil
faut intgrer dans cette sous-commission un architecte, un comptable et
un conomiste.

Ceci tant, cette sous-commission ne doit proposer ni hirarchie entre les


projets, ni jugement de valeur qui entranerait lanticipation de la dcision
du jury, seul habilit se prononcer sur le classement des projets. Les
135

remarques mises doivent rester en relation directe avec le niveau des


prestations demandes.

Conformment aux dispositions de larticle 79-1-2, le jury, avant de se


prononcer, peut convoquer les concurrents par crit ou par tout autre
moyen appropri afin dobtenir tout claircissement sur leurs projets et
leur permettre de rpondre aux interrogations souleves par lui. Il peut aussi
demander un ou plusieurs concurrents dapporter certaines modifications
leurs projets. Cest une sance de dialogue positif entre les membres du
jury et les concurrents. Les rponses apportes par les concurrents doivent
tre consignes dans le procs-verbal.

Disposant des remarques de la sous-commission et de lavis du jury qui


arrte le classement dfinitif des projets, le matre douvrage dsigne de
facto le laurat et engage les discussions avec lui. A cet gard, le dcret est
catgorique pour le respect du classement effectu par le jury: En aucun
cas, le classement propos par le jury ne peut tre modifi, donc lavis du
jury est un avis obligatoire.

II - La dsignation directe

Le dcret du 30/12/98 avait renforc laspect concurrentiel en prescrivant


la mise en concurrence et la publicit pralable des marchs ngocis. Cest
un dispositif qui va lencontre de larticle 46-2 de lancien dcret du 14
octobre 1976 relatif aux marchs publics, qui disposait que Ladministration
nest pas soumise une procdure dfinie pour assurer ventuellement la
publicit et la concurrence et pour passer les marchs par entente directe.

Labandon de cet alina partir du dcret de 1998 signifie que les marchs
ngocis doivent tre assujettis la concurrence et la publicit. Cependant
la lecture des cas limitativement numrs par larticle 86 du dcret du
20/03/2013 entrane lexclusion dune partie des marchs ngocis de toute
procdure de concurrence ou de publicit.

Un autre type de dpense qui chappe la procdure rglementaire des


marchs publics est prvu lorsque la valeur estime de la dpense est
infrieure au seuil prvu par le dcret et que le march peut tre pass par
bon de commande.

Deux modes de passation directe sont donc concerns: les marchs


ngocis et lachat sur bon de commande.
136

Section 1
Les marchs ngocis

La procdure ngocie est un moyen qui permet au matre douvrage


de discuter et de ngocier dune manire directe avec les entreprises
susceptibles de satisfaire au besoin exprim par ladministration. Le choix
de lattributaire peut intervenir lissue dune dcision collgiale prise par
une commission de ngociation dsigne par le matre douvrage et sous
sa responsabilit. Ce choix intervient aprs consultation des candidats et
ngociation des conditions du march.

La procdure dite ngocie revt un caractre exceptionnel dans la mesure


ou elle peut chapper la rgle de la concurrence et de la publicit telle
quelle est prvue par larticle 84-3 du code des marchs : Les marchs
ngocis sont passs avec publicit pralable et mise en concurrence ou
sans publicit pralable et sans mise en concurrence.

Larticle 84-1 a accord ladministration une libert de choix pour entamer


des discussions avec un seul candidat ou plusieurs candidats dont le nombre
ne doit pas tre infrieur trois candidats, et dattribuer le march au
candidat quelle a retenu.

Cette possibilit accorde ladministration contractante lautonomie la plus


large puisque celle-ci peut dterminer librement, et son partenaire, et les
conditions de ngociation. Toutefois, une libert totale en la matire risque
de porter atteinte au jeu de la concurrence conomique. Aussi, cette libert
du choix du candidat est contrebalance dune part par une comptence
lie numre par larticle 86 du dcret, et dautre part par la ncessit de
faire appel la concurrence par voie dun avis et de motiver ce choix par
ltablissement dun certificat administratif.

1- Le champ dapplication

Pour recourir lappel doffres restreint, la rglementation prvoit des seuils


pour justifier le recours cette procdure. Quant aux marchs ngocis,
aucun seuil nest prvu. La rglementation sest contente dnumrer les
hypothses qui permettent de ngocier directement avec les entreprises
capables de rpondre aux besoins exprims par ladministration dans des
circonstances parfois trs difficiles.

Les dmarches relatives la consultation et la ngociation ne peuvent porter


que sur le montant de la prestation raliser et sur le dlai dexcution ou
dachvement du march, notamment dans des cas durgence imprieuse
ou dans des circonstances exceptionnelles.
137

Les cas qui justifient le recours aux marchs ngocis sont recenss par
larticle 86 qui fait la distinction entre deux formes de marchs ngocis: la
procdure ngocie avec publicit et la procdure ngocie sans publicit et
sans mise en concurrence. Larrt n 3610-13 du 12 dcembre 2013 fixe
la liste des prestations qui font lobjet de marchs ngocis, soit les travaux
ou les fournitures et les services.

A. Les marchs ngocis avec publicit

Il sagit dune procdure qui doit, en tout tat de cause, respecter les rgles
de publicit prvues par le code des marchs. Les cas qui justifient le recours
un march ngoci aprs publicit pralable et mise en concurrence
peuvent tre classs en deux catgories.

La premire catgorie regroupe les marchs dont les procdures revtent


un caractre dfectueux: pour cette catgorie, larticle 86-I-1 prvoit le
recours cette procdure quand aucune offre na t dpose ou quaucun
candidat na t retenu aprs examen des dossiers, cest--dire quand la
procdure de lappel doffres ou du concours a t dclare infructueuse
pour la seconde fois.

Cependant, il faut noter que pour dclarer un appel doffres infructueux


et pour pouvoir recourir au march ngoci, il est impratif que cet appel
doffres ou ce concours soit lui-mme rgulier, dans la mesure o lirrgularit
dune procdure ne permet pas le recours un march ngoci.

A cet effet il ne faut pas confondre un appel doffres infructueux et le cas


prvu par larticle 41 du dcret relatif loffre excessive ou anormalement
basse, qui prvoit que lorsque lcart entre loffre du moins-disant et le
montant du cot estimatif fix par la personne publique contractante est
dune importance norme, lon doit considrer que ce cot estimatif a t
fix de manire excessive ou anormalement basse. En consquence, dans
ce cas, la commission rejette loffre mais elle ne dclare pas la procdure
infructueuse. Cependant, il y a lventualit de dclarer la procdure
infructueuse lorsquil na t propos que des offres inappropries ou des
offres irrgulires ou inacceptable; dans ce cas, lappel doffres est dclar
sans suite ou infructueux, conformment larticle 42-e du C.M.P.

Aussi, quand lannulation dun appel doffres intervient dans les conditions
prvues par larticle 45-5, le dcret dispose que Lannulation dun appel
doffres ne peut justifier le recours la procdure ngocie.

Donc ni le rejet par la commission dun appel doffres, ni son annulation


nautorisent le recours la procdure dun march ngoci.
138

La deuxime catgorie prvue par larticle 86-I-2 du C.M.P. porte sur la


dfaillance du titulaire du march: les prestations que le matre douvrage
fait excuter par des tiers dans les conditions prvues par le march initial,
la suite de la dfaillance de son titulaire. Ce choix prvu par le code des
marchs est un choix judicieux, dans la mesure o trouver une entreprise
selon le schma de publicit et dappel doffres demande un dlai non
ngligeable pour obtenir des rponses conformes. Pendant ce temps, le
matre douvrage est dans lobligation de suspendre les travaux, avec les
consquences qui en dcoulent, car chaque entreprise concerne par cet
arrt est fonde rclamer une indemnisation pour dsorganisation de ses
quipes et perte financire. Par ailleurs, un chantier arrt plusieurs mois
subit des dtriorations, ajoutant la confusion matrielle et fonctionnelle
au moment du redmarrage, outre le paramtre de laugmentation des prix
des matires premires.

A cet effet, il faut souligner que la tendance est dvoquer la notion


durgence conomique qui viserait, lorsquun matre douvrage subit
une dfaillance dentreprise, lui permettre de retrouver, durgence et sans
formalisme, une autre entreprise ayant les comptences requises.

B. Les marchs ngocis sans publicit ni concurrence

Le mode dattribution prvu par les dispositions de larticle 86-II est un mode
exceptionnel. Les hypothses selon lesquelles la procdure ngocie sans
concurrence et sans publicit peut tre utilise sont strictement dfinies par
le code. Les cas prvus peuvent tre rpertoris en trois catgories.

Tout dabord se prsente le cas o les travaux, fournitures ou services


ne peuvent tre confis qu un prestataire dtermin, en raison de leur
spcificit technique et de leur caractre complexe (86-II-1), tenant au
caractre de monopole des droits dexclusivit (86-II-3), ou ne peuvent
tre confis qu un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service
dtermin porteur dun brevet ou jouissant dun savoir faire unique.

A noter qu partir de ladoption du dcret du 30/12/98, on constate


la disparition de tout ce qui fait rfrence au monopole de ltat et qui
constituait un motif pour recourir la procdure ngocie. Cest dans cette
optique que les alinas 1- 4 de larticle 47 que contenait lancien dcret du
14/10/76 relatif aux marchs publics ont t supprims de la rglementation
postrieure des marchs publics.

Ensuite, conformment larticle 86-II-2, lautorit comptente peut


avoir recours cette procdure selon des mesures bien prcises et une
interprtation stricte, si la ncessit de la dfense nationale ou de la
139

scurit publique exigent quelle soit tenues secrtes : dans ce cas, la


rglementation exige une autorisation pralable du Chef du Gouvernement
suite la demande formule par lordonnateur. Il peut encore avoir la
possibilit de recourir au march ngoci si lurgence imprieuse rsulte
dvnements imprvisibles, notamment quand il sagit de catastrophes
naturelles. Dans ce cas, selon larticle 86-II-4, les prestations, objet du
march, doivent se limiter aux besoins qui rpondent strictement cette
situation.

Enfin, quand lurgence concerne la dfense du territoire, la scurit de


la population ou les voies de la circulation et que la survenance de ces
vnements ne permet pas de respecter la procdure rglementaire exige
par le code des marchs publics, dans ce cas lautorit comptente procde
par voie dchange de lettres ou par convention spciale en attendant la
rgularisation.

Labsence de publicit et de concurrence dans les cas voqus plus haut laisse
subsister, dans le cas des dtenteurs de brevet dinvention, une certaine
mise en concurrence par la consultation dau moins trois candidats si les
spcificits techniques recherches peuvent tre satisfaites par plusieurs
porteurs de ces brevets, abstraction faite du cas o lun ou plusieurs dentre
eux ne donnent pas suite linvitation.

En effet, partir du moment o larticle 86-II-3 prvoit que lexclusivit peut


tre rserve des porteurs de brevets dinventions et dans la mesure
o la prestation satisfaire na pas un caractre scuritaire, il semble que
la publicit simpose du fait que larticle fait rfrence des porteurs et non
un porteur de brevet.

Une autre catgorie peut tre ajoute ces trois catgories, qui rsulte
des dispositions de larticle 51 du C.C.A.G. ainsi que de larticle 86-II-7, qui
prvoient lexcution des travaux supplmentaires imprvus par le mme
entrepreneur. En effet, tant larticle 52 du C.C.A.G. que larticle 86 ont
entour lexcution de ces travaux de toute une srie de verrous juridiques
et techniques. Le montant de ces travaux ne doit pas dpasser 10% du
march initial. En outre, le dlai et la bonne excution des travaux doivent
justifier le recours la dsignation directe, dans la mesure o le travail
initial est effectu par lentrepreneur et que le matriel est sur le chantier.

2- La motivation du choix direct

Mode dattribution exceptionnel, larticle 84-5 a donn une interprtation


restrictive cette procdure, dans la mesure o il a impos la motivation
du recours un march ngoci par ltablissement dun certificat
140

administratif par lautorit comptente qui doit exposer les raisons du


choix de la procdure directe, et il na exclu de cette procdure que le cas
de dfaillance et lhypothse de la dfense du territoire.

A cet gard, une lecture de larticle 84 alina 5, qui dispose que lautorit
comptente doit exprimer le chef dexception qui justifie la passation du
march ngoci (...) notamment les raisons qui ont conduit lapplication
de procdure ngocie, montre quil y a lieu de distinguer entre le mobile et
le motif qui ont amen au choix de cette procdure.

Le mobile est la cause du certificat administratif, tandis que le motif est la


justification des dispositions internes de lacte, de lobjet, du contenu de
lattestation. Ltablissement dun certificat administratif ne suffit pas lui
seul pour recourir ce mode de passation.

En effet, malgr le caractre apparent de la libert du choix de ladministration,


le dcret prvoit que les marchs ngocis sont soumis, dans toute la mesure
du possible et par tous les moyens appropris, la publicit pralable et la
concurrence, do lintrt de la distinction de ces deux lments - le mobile
et le motif - afin dviter tout dtournement de procdure.

3- Procdure ngocie et rgularisation des marchs

Dans des situations exceptionnelles, larticle 87-b a prvu des mesures


exceptionnelles qui permettent la rgularisation dun march ngoci
engag et son excution en amont sur la base dune simple lettre dchange
ou dune convention spciale, donc sous lgide du droit commun.

En effet, pour rpondre des besoins imposs par lavnement dvnements


exceptionnels dans le cadre de la dfense du territoire, lexcution du
march peut tre autorise avant que toutes les conditions du march
aient pu tre dtermines.

Lexcution des prestations peut tre effectue aprs lchange des lettres
ou dune convention, en tant que support juridique provisoire.

Ce document provisoire doit indiquer la nature de la prestation raliser. Il


fixe un prix dfinitif et ventuellement un prix provisoire. Dans ce dernier
cas, et par prcaution, le code des marchs publics interdit le versement
dune quelconque avance, ce qui est lgitime dans la mesure o les avances
sont verses avant le service fait. De mme, aucun acompte ne doit tre
rgl aprs la rception de la facture ou le dcompte, cest--dire aprs le
service fait. Il sagit dune disposition qui risque de dcourager les oprateurs
conomiques, surtout en labsence dun march rgulier qui leur permet au
moins le nantissement du march, mais qui rpond avec toute lgitimit
141

des rgles comptables et de bonne usance (sur la base du service fait et de


la bonne utilisation des deniers publics).

La rgularisation de cet tat de fait doit intervenir dans les trois mois qui
suivent lchange de lettres ou de convention sous forme dun march
qui porte toutes les mentions prvues par le C.M.P. Le march doit tre
accompagn dun certificat administratif tabli par lautorit comptente ou
par le sous-ordonnateur visant le chef dexception qui justifie la passation
du march sous cette forme et explicitant notamment les raisons qui, en
lespce, ont conduit son application, ce qui laisse supposer quavant
dentamer la procdure dchange de lettres, il faut avoir dabord tabli un
certificat administratif, et ce en vertu des dispositions de larticle 84-5.

Cependant, il faut souligner que le recours un march ngoci nest


pas une panace et quil est rserv ces cas bien prcis dvelopps par
larticle 86 du C.M.P. En effet, suite des errements administratifs, les
pouvoirs adjudicataires demandent parfois aux entrepreneurs dexcuter
des prestations sans aucun document contractuel pralable.

Afin de rgulariser ces prestations dj excutes en marge de la


rglementation, les ordonnateurs tendent recourir la procdure ngocie
comme issue de secours pour honorer les prestations excutes.

Pour trouver une solution cette situation sur le plan financier, deux
possibilits sont avances par la commission des marchs (avis n291/05
du 31/01/2005):

la premire consiste engager la procdure qui laisse la discrtion du


(Premier Ministre) Chef du Gouvernement le pouvoir de dcider de passer
outre au refus de visa du contrleur des engagements de dpenses;
encore faut-il, dans le cas despce, quil ait au pralable une proposition
dengagement de dpense ayant reu un refus de visa.
La seconde solution consiste ce que la partie qui sestime lse,
lentreprise en loccurrence, intente une action en justice pour rcuprer
les montants correspondants aux prestations fournies.

Cependant, par lavis n312/07 C.M., la commission des marchs a


rappel le principe selon lequel, en cas de ralisation des prestations pour
le compte dune administration publique pralablement ltablissement
des documents contractuels, les entrepreneurs qui ont excut les dites
prestations assument eux aussi leur part de responsabilit, dans la mesure
o ils doivent exiger au pralable une copie du march dment vis et
approuv avant toute excution, conformment la rglementation en
vigueur.
142

4- Le droulement de la procdure

La procdure du march ngoci est une procdure particulire qui obit


nanmoins certaines contraintes.La consultation est lance selon une
procdure ngocie en application des dispositions des articles 87 et 88
du code des marchs publics. Cette procdure se dcompose en plusieurs
phases.

Tout dabord, la dsignation de la commission de ngociation procde la


slection des candidats admis prsenter une offre parmi les candidatures
reues. Les candidats slectionns recevront la lettre de consultation prvue
larticle 87-3-g.

Ensuite sont opres la remise des offres initiales et la slection des candidats
avec lesquels une ngociation sera engage. Cette phase dbouche dune
part sur la ngociation, et dautre part sur lattribution du march.

A. Les lments de la ngociation

En vertu de larticle 84-1-1 du C.M.P., la ngociation ne doit pas


conduire une modification de lobjet du march ni de la consistance du
march. Toutefois, si la procdure ngocie ne permet pas de modifier les
caractristiques principales du march, elle laisse cependant la possibilit
de dterminer librement, par la ngociation, le contenu des prestations ainsi
que les conditions de leur excution, et ladaptation du prix aux prestations
finalement retenues, ainsi que la fixation dun dlai dachvement.

Le prix est llment le plus ngoci par la commission de consultation. A ce


titre, elle peut faire porter la ngociation sur le cot dacquisition, sur le cot
de stockage, sur le prix des accessoires ou des options, sur les garanties, ou
encore sur lentretien, lassurance, le transport. La commission procde
cette occasion la vrification, notamment si lestimation est insuffisante ou
si elle a t surestime. Elle analysera lincidence sur les prix de lestimation
du candidat.

Quant aux conditions du march prvues par larticle 84-1, la ngociation


dans ce cadre porte essentiellement sur les quantits estimes par le
candidat. La commission pourra ngocier notamment la frquence des
commandes, ou ventuellement les remises accordes. Il sagira dans ce
contexte pour elle de vrifier la bonne estimation, par le candidat, de la
qualit des produits ou des prestations.

Le dcret a prvu aussi que les ngociations concernent aussi bien le dlai
que les conditions dexcution. La ngociation portant sur ces deux lments
est un moyen dvaluer lincidence de ce dlai sur les prix. Aussi, ce peut
143

tre intressant daugmenter ou de rduire les dlais. La commission pourra


notamment aborder les garanties dune bonne excution du march en
voquant les pnalits de retard ou les conditions de rsiliation.

Ces critres constituent en fait un moyen pour dpartager les offres


dattribution du march, et de retenir plus facilement loffre conomiquement
la plus avantageuse, sur la base de critres objectifs.

B. Les garanties du droulement de la procdure

Afin de garantir le respect des principes qui dcoulent du code des marchs
publics, notamment la libert daccs la commande publique, lgalit de
traitement des candidats et la transparence des procdures, le dcret a
entour la procdure de verrous dordre organique et procdural.

Sur le plan organique: la constitution dune commission de ngociation


est une rgle sine qua non pour assurer la rgularit de la procdure des
marchs ngocis. En vertu de larticle 84-1, la commission charge de
choisir lattributaire du march est dsigne sur dcision de lautorit
comptente ou du sous-ordonnateur, mais sous la responsabilit du matre
douvrage qui la prside, conformment lalina 22 de larticle 84. Elle
comprendra deux membres qui relvent du matre douvrage concern par
le march et qui sont choisis pour leurs qualifications et leurs comptences,
compte tenu de lobjet du march. Le matre douvrage peut faire appel
toute autre personne, expert ou technicien, dont la participation est juge
utile.

Larticle85-6 dispose que La commission de ngociation examine les


candidatures reues et arrte la liste des concurrents dont les capacits
juridiques, techniques et financires sont juges suffisantes prsenter
des offres. Autrement dit, la commission de ngociation effectue le
dpouillement, analyse les offres reues et procde dans un premier temps
llimination des offres non conformes lobjet du march ou aux garanties
prvues par le dcret ou celles qui ne rpondent pas aux caractristiques,
normes ou conditions mentionnes dans les cahiers des charges, et arrte
la liste des concurrents aptes pour relancer le dialogue avec eux.

Sur le plan procdural: aprs la rception des offres des candidats admis,
la commission procde dans une seconde tape lanalyse des offres reues
et entame les ngociations avec les concurrents. Lalina 8 indique que la
commission engage concomitamment les ngociations avec les concurrents
admis, cest--dire que les ngociations doivent tre abordes en mme
temps avec eux, ce qui pose le problme de la forme de ces ngociations,
dans la mesure o il y a une seule commission et plusieurs candidats qui
144

peuvent tre loin du lieu de ladministration concerne o se droulent ces


ngociations.

En effet, plusieurs moyens sont la disposition de la commission pour


mener ces consultations simultanes.

Lentretien constitue un premier moyen, mais dans ce cas il doit se drouler


en phases successives lissu desquelles certains candidats sont limins.

La correspondance crite constitue un deuxime moyen; il est long et


fastidieux, mais il a lavantage dtre complet.

Enfin, le moyen lectronique, notamment par voie des courriels, soit des
E-mails, constitue une alternative efficace et rapide. Ces ngociations vont
permettre la commission dinviter les candidats admis ngocier et
revoir leur offre sur lobjet du march.

A lissue de ces ngociations, la commission choisit loffre quelle juge la


plus avantageuse, conformment aux termes de larticle 85-9. La procdure
dattribution du march est couronne par un rapport qui relate le
droulement des ngociations, notamment la rfrence de la publication
au journal et au portail des marchs publics, la liste des candidats qui
se sont manifests et la liste de ceux avec qui les ngociations ont t
engages, les montants de leurs offres et les motifs ayant prsid au choix
du concurrent retenu. Ce rapport est sign par tous les membres de la
commission, y compris le prsident, ce qui constitue une garantie de la
transparence et de la traabilit de la procdure.

Section 2
Achat sur bon de commande

Mode de passation prvu par larticle 16-2 et encadr par larticle 88 du


C.M.P., les bons de commande sont des documents crits adresss au
titulaire de la prestation dont lexcution est demande. Ils prcisent la
nature des prestations et en dterminent la quantit. Le dlai dexcution
ou de livraison et les conditions de garantie peuvent tre ventuellement
prcises, ce qui pose le problme du dlai de la validit dun bon de
commande.

En effet, les bons de commandes constituent une entorse la procdure


normale des marchs publics, dans la mesure o la rglementation autorise
le matre douvrage raliser des prestations qui ne dpassent pas 200.000
dh (TTC), sans que ni la rgle rglementaire de passation des marchs
publics, ni la rgle de la publicit ne soient respectes. La seule condition
impose par le dcret est la consultation de trois concurrents, sauf
145

impossibilit ou incompatibilit, ce qui laisse une trs grande latitude


ladministration.

Toutefois, la rglementation a assujetti le recours cette procdure


trois conditions: le plafond de 200.000dh toutes taxes comprises doit
tre apprci dans le cadre dune anne budgtaire en fonction de chaque
ordonnateur et sous-ordonnateur et selon la prestation de mme nature.

Lesprit du dcret du 20/03/2013 relatif aux marchs publics est dencourager


la concurrence entre les diffrentes entreprises afin de renforcer le tissu
industriel. La rgle consistant passer un march crit pour effectuer une
prestation pour le compte de ltat, dune collectivit territoriale ou dun
tablissement public est assortie dune drogation prvue par larticle 88 du
dcret susvis, selon laquelle ladministration peut procder des achats
par voie de bon de commande concurrence de 200.00O Dh.

Il sagit dune procdure qui a pour objectif de faciliter la gestion quotidienne


des services de ladministration et de permettre ainsi aux gestionnaires de
crdits de mieux tenir compte des critres dconomie et defficacit dans
lexcution des dpenses publiques, selon les termes de la circulaire n83
du 07/04/93. Cest une technique de gestion des crdits. Cette gestion
reste nanmoins assujettie aux rgles dictes par le code des marchs et
les rgles de droit budgtaire.

Le but est de faciliter la tche des ordonnateurs ou de leurs dlgus face


une situation o les circonstances ncessitent en principe une intervention
rapidemais pas urgente; ou dans un autre cas de figure, le montant de la
dpense nexige pas la passation dun march. A cet gard il faut noter que
larticle 72 du dcret du 30/12/1998 prvoyait que les fournitures passs
par voie de bon de commande doivent tre livrables immdiatement,
formulation qui a disparu dans le nouveau code qui se contente de rappeler
que le dlai de livraison doit tre dterminle cas chant autrement dit
on peut ne pas mentionner ce dlai.

En effet ce type de dpense sur simple bon de commande revt deux


aspects. Tout dabord sur le plan organisationnel, ils conditionnent le bon
fonctionnement des services des diffrentes personnes publics. Ensuite
sur le plan gestionnaire, ces achats correspondent des besoins qui
ncessitent une intervention en principe rapide. Ainsi le choix de ce mode
dpensier sinscrit dans une dmarche defficience de la fonctionde la
commande publique et de la satisfaction des besoins qualifis de besoins
transversaux.
146

Les gestionnaires prives classent en deux catgories ces besoins:

Les produits ou services O.R.M Operating Resource Management


cest--dire le management des ressources oprationnelles concernant
les fournitures, les services dhtellerie et dhbergement, de location de
matriel, de prestations de nettoyage
Les produits ou services M.R.OMaintenance Repaire Operating cest-
-dire les produits et services lis la maintenance et la rparation
qui regroupent lentretien des logiciels, le montage et le dmontage
du matriel hydraulique, les travaux damnagement, dentretien et de
rparation des btiments administratifs.

Lapport du dcret des marchs publics

En effet, le dcret du 20/03/2013 na rien apport de nouveau. Les termes


de larticle 88 ne sont en fait que le rsultat dune reproduction du mme
schma et de la mme procdure travers les multiples rformes de ce
mode de dpense publique.

La refonte va lencontre de lesprit de transparence, de concurrence et


dgalit des acteurs conomiques manifest par les pouvoir publics et a
fortiori mis en avant par le nouveau dcret, dans la mesure o les critres
instaurs encouragent les gestionnaires recourir lachat sur simple bon
de commande, vitant ainsi la procdure de passation dun march juge
longue et contraignante.

Cependant il faut prciser que si larticle 88-1 du dcret du C.M.P. autorise


lachat par bon de commande, larticle 16-2 indique en mme temps quil
sagit l dune drogation, cest--dire dun procd exceptionnel; il ny a
donc pas lieu de linstaurer comme rgle.

Cette drogation est assortie dune autre exception prvue par lalina 5,
paragraphe 1 de larticle 88 qui autorise certains dpartements ministriels
relever le plafond de 200.000dh sans toutefois dpasser le seuil de
500.000Dh.

Ainsi, on sachemine vers une volution qui risque de vider la rforme de


son essence et dutiliser lachat sur bon de commande comme un alibi et
non comme une technique de gestion, dans la mesure o cette rforme
dfinit des critres qui largissent le champ dapplication de lachat par voie
de bon commande.

La rdaction ancienne de cet article sinscrivait dans une certaine ligne


politique de la commande publique qui ne favorisait gure la concurrence
mais dont lobjectif tait dautoriser des dpenses par le biais des bons de
commande, condition que le montant ne dpasse pas le seuil prvu par la
rglementation, quel que soit le nombre dintervenants.
147

Le recours la concurrence sous lgide de cette rglementation ne


soulevait pas de problme puisque cette concurrence nest exige, pour
les prestations pouvant faire lobjet de bon de commande, que dans la
mesure du possible et par les moyens appropris.

Or les modifications entreprises depuis les diffrentes rformes et reprises in


extenso par larticle 88 nont pas modifi en profondeur ce procd et nont
pas non plus favoris la concurrence, dautant plus quelles instaurent trois
critresqui risquent de fausser la rgle de la concurrence: elles mentionnent
dabord les personnes habilites; ensuite, la nature des prestations, la
rforme prvoyant une liste qui comporte beaucoup de produits rptition;
figure enfin le critre de rationalisation et doptimisation de la dpense,
perdu de vue lors de lachat sur bon de commande.

Larticle 88 du C.M.P. fait rfrence la totalisation annuelle des achats


effectus par un ou plusieurs fournisseurs. Les critres dapprciation du
dpassement se rapportent la nature des prestations, son montant
et lanne budgtaire. Le montant prendre en compte est celui des
prestations de mme nature, cest--dire homognes ou identiques, quel
que soit le nombre de fournisseurs.

1- Une concurrence relative

Par ailleurs, dans un souci de souplesse, la question de la dtermination


des modalits de publicit ne se pose pas puisque le dcret dispense de
la procdure de lachat sur bon de commande et que lautorit comptente
est dispense de la mise en uvre des mesures de publicit et de mise en
concurrence prvues par le code des marchs public, malgr les dispositions
de larticle 88-4 qui indique queLes prestations effectuer par le biais
de bons de commande doivent faire lobjet dune concurrence pralable,
mais cette disposition a t attnue par la suite. En consquence, aucune
mesure de publicit nest impose par le code.

En effet, cette volont de respecter lesprit du dcret a t trahie par le


mme article qui prvoit que la procdure des bons de commande doit faire
lobjet dune concurrence pralable sauf pour les cas o celle-ci nest pas
possible ou est incompatible avec la prestation. Cette exclusion donne
une latitude et une large marge de manuvre pour lacheteur public. Afin
dviter tout abus, le dcret prvoit une soupape de scurit par lobligation
faite lautorit comptente dtablir une note. Justifiant ladite impossibilit
ou incompatibilit

En revanche , lorsque ladministration, ltat, une collectivit locale, ou un


tablissement public souhaite raliser une prestation par voie de bon de
148

commande auprs dun prestataire de service pour excuter des travaux,


des fournitures ou des services, elle se voit dans lobligation de respecter
un ensemble de rgles et de procdures dictes par le code des marchs
publics.

Labsence dune procdure rglementaire de passation des marchs,


le montant relativement faible de chaque dpense, ne dispensent pas
ladministration de mettre en concurrence pralable les entreprises
susceptibles de raliser la prestation. La dtermination de la procdure de
mise en comptition des fournisseurs qui doit procder une valuation
pralable des besoins est matrialise par une consultation par crit dau
moins trois concurrents Cette prcision est indispensable pour ne pas se
retrouver a posteriori dans une situation o la procdure se trouve attaque
devant le juge pour le non respect de lgalit daccs la commande
publique.

Lalina 4, paragraphe 2 rtrcit davantage le nombre des postulants


trois concurrents et impose de prsenter trois devis contradictoires, ce qui
laisse penser que cet article ninterdit nullement la ngociation, mais la
marge de manoeuvre reste limite.

La ngociation constitue en effet un lment dcisif de la qualit de


lachat public, dautant plus quelle sera accomplie en toute transparence.
En dessous des seuils, le recours la ngociation avec au moins trois
fournisseurs potentiels est possible pour tous les bons de commande, sans
aucune condition ni de circonstance, ni de montant de la dpense.

Mme si la ngociation nest pas enserre dans des rgles procdurales


prcises, il est important de retracer les tapes principales de la ngociation
par des crits pour pouvoir justifier dun choix ou rendre compte a posteriori
un candidat vinc ou un organisme de contrle. Cest ce qui rsulte
de la lecture de lalina 4 de cet article qui dispose que lordonnateur, le
sous-ordonnateur ou la personne habilite est tenu dtablir une note pour
pouvoir justifier, tout moment, les motifs de son choix et dassurer, en
toute transparence, la traabilit des procdures quil aura employes selon
la nature et le montant de la prestation, de mme quil devra justifier le cas
chant limpossibilit de prsenter trois devis et a fortiori la ngociation
avec trois candidats.

2- Personnes habilites

Le seuil de 200.000dh sapprcie lchelon de lunit administrative la


tte de laquelle se trouve la personne habilite. Il y a lieu de totaliser, par
fournisseur ou par plusieurs fournisseurs, les dpenses effectues au cours
149

dune mme anne budgtaire et correspondant des prestations de nature


identique ou similaire.

Larticle 88-1-2 a opt pour la solution consistant dsigner les personnes


habilites procder lachat par le biais du bon de commande:
lordonnateur ou le sous-ordonnateur et pour lAdministration de la
Dfense nationale les dispositions de larticle 171-2 impliquent que les
seuils prvus larticle 88 ci-dessus, sont apprcier, pour lAdministration
de la Dfense nationale, en fonction de lordonnateur, du sous-ordonnateur
et de toute autre personne habilitedsigne par arrt conjoint du Chef
du Gouvernement et du Ministre charg des Finances.

Dans un souci de rationalisation et afin de limiter le recours abusif la


procdure de dsignation des personnes habilites, le dcret a prvu
linstauration dune procdure de dsignation par arrt conjoint du Chef
du Gouvernement et du Ministre charg des Finances de toute personne
habilite engager lAdministration de la Dfense nationale.

A cet gard, force est de constater que la rdaction de la circulaire du


Premier Ministre n83/cab du 07.04.93 a fait appel au critre du service
habilit en sinspirant de linstruction du 06.06.65 pour lapplication du
dcret de 1965. La rforme a eu le mrite de remplacer le terme services
habilits utilis par cette circulaire, terme qui tait source de conflit, par
personnes habilites pour des raisons de commodit et de souplesse
dans la gestion des crdits budgtaires.

Lavis de la commission des marchs n366/09 du 29 juillet 2009 dfinit ainsi


les personnes habilites: Il faut entendre par personne habilite engager
les dpenses: lordonnateur, le sous-ordonnateur ou toute autre personne
dsigne par arrt conjoint ; par ailleurs les sous-ordonnateurs agissent
en fonction dune dlgation de pouvoir dans les limites budgtaires et
territoriales. La commission des marchs sappuie en fait sur les dispositions
de larticle 64 du dcret de la comptabilit publique du 21/04/1967 modifi,
qui indique queSous leur responsabilit et leur contrle, les ordonnateurs
peuvent, par voie darrt soumis au visa du Ministre des Finances, instituer
des sous-ordonnateurs auxquels ils dlguent leur pouvoir dans les limites
quils fixent par ordonnances de dlgation de crdits.

Cependant llargissement de cette notion risque de multiplier le nombre


des intervenants qui excutent le budget et de hacher ainsi la gestion des
crdits allous. On se dirige donc vers un systme o lachat sur simple bon
de commande constitue la rgle et non pas lexception.
150

En effet on pense que pour procder une drogation qui respecte lesprit
du prsent dcret sur les marchs publics, il tait plausible dengager et
daccorder lhabilitation la lumire des dispositions du dahir n1.57.068
du 10. 04.57 relatif la dlgation de signature des ministres, secrtaires
dtat et sous-secrtaires dtat; celles du dcret du 21.04.67 portant
rglement gnral de la comptabilit publique (art 5), et celles de la loi
n1-75-168 du 16.03.77 relative aux attributions du gouverneur (art 7).

Larticle 2 du dahir 26.04.57 relatif la dlgation de signature prvoit que


la dlgation doit tre effectue dans les conditions fixes par la comptabilit
publique. Larticle 33 du dcret du 21.04.67 relatif la comptabilit publique
dispose que lengagement ne peut tre pris que par lordonnateur agissant
en vertu de ses pouvoirs, excluant par voie de consquence lengagement
de la dlgation de sous-ordonnancement. Cela signifie quune dlgation
qui intervient dans ce cadre est une dlgation de signature qui comporte
lattribution par une autorit un organe plac sous sa direction, le pouvoir
de prendre pour elle, dune manire formelle, des dcisions qui continuent
de relever delle.

La responsabilit de la dcision reste lordonnateur principal qui est soumis


un rgime corrlatif de responsabilit. Il sagit en fait de la dsignation
dun simple fond de pouvoir ; deux consquences dcouleraient de
cette situation:

1. Les personnes habilites par voie de dcision ne pourront ni engager, ni


signer les tats dengagement;

2. Les dpenses effectues doivent rester dans la limite des 200.000dh


autoriss, quel que soit lintervenant (engagement par lordonnateur et
commande par la personne habilite).

Les dsignations effectues auparavant de personnes habilites par arrts


conjoints vont dans le sens dune atomisation dguise du budget de ltat,
car la multiplication de ces personnes habilites ne peut tre interprte que
comme un alibi pour esquiver la procdure des marchs. Le dpartement
ministriel qui bnficie du dpassement exceptionnel peut, avec toute
lgitimit, dsigner des personnes pour engager ltat, mme au-del du
seuil de 200.000dh autoris.

3- Nature des prestations

Les alinas 2 et 4 de larticle 88 prvoient que la limite de deux cent mille


dirhams est considrer selon des prestations de mme nature et que cette
liste des prestations de mme nature prcites figure dans lannexe n 4 du
151

C.M.P. Cette liste peut tre modifie ou complte par arrt du Ministre
charg des Finances, sur proposition du Ministre concern et aprs avis de
la commission des marchs

Par prestation de nature identique ou similaire, il faut entendre toutes celles


relatives la mme activit professionnelle du fournisseur, telle quelle peut
tre dtermine notamment par rfrence aux diffrentes nomenclatures
prvues cet effet.

Le caractre succinct de cet article nous amne faire appel la circulaire


n 83 susmentionne du Premier Ministre, qui fournit des lments pour
clarifier certains points de cet article. Une premire indication porte sur
lamlioration de la gestion des crdits, qui dfinit la nature des prestations
de mme nature comme tant des prestations identiques, similaires ou
complmentaires dpendant dune mme activit professionnelle. Cette
interprtation a t complte par la liste qui figure sur lannexe n4, qui
comporte 52 produits de mme nature, abstraction faite du domaine des
produits, travaux, fournitures et services.

Un premier rapprochement entre la dfinition et la liste montre quil y a des


produits similaires et complmentaires et pourtant ils ont t rpertoris
sparment, lexemple du matriel technique qui a toujours fait lobjet de
rejets par les comptables, au motif que le matriel technique peut englober
plusieurs outils cits sur la liste dune manire individualise (matriel de
transport-outillage, matriel de lutte contre lincendie, etc.).

La difficult prouve pour tablir une liste succincte des produits de mme
nature et labsence dune nomenclature dtaille des produits quenglobe
chaque rubrique montre la difficult de dresser une liste exhaustive et
oprationnelle. Cest un autre alibi pour largir le champ dapplication des
achats par voie de bon de commande.

Il faut aussi rappeler que, sur le plan budgtaire, chaque ligne de la liste
objet de lannexe constitue une mme nature de prestation qui doit
demeurer dans la limite de 200.000dh et en fonction de chaque personne
habilite engager la dpense.

4- La gestion comptable et financire

Les ordonnateurs et sous-ordonnateurs doivent appliquer le rattachement


de leurs dpenses engages dans leur comptabilit administrative partir
du moment o le service est fait, et mme sans mandatement effectif au
profit de lentreprise.
152

En effet, le seuil doit tre apprci sur la base des mandats mis et non
sur celle de lengagement mis; le comptable doit donc prendre comme
rfrence la date du service fait, qui est toujours connue la fois de
lordonnateur et du comptable. Ceci implique que le montant de 200.00O Dh
peut tre dpens par tranche et non seulement dans une seule opration.
Cest ce quindique lavis de la commission des marchs n 366/09 du 29
juillet 2009: Dabord, il faut que le montant de la prestation envisage
soit infrieur la limite de 200.000 DH, laquelle limite doit tre apprcie
dans le cadre dune anne budgtaire soit par un seul bon de commande, soit
par des bons successifs, abstraction faite de la divergence, le cas chant,
de leur support budgtaire.

Pour les cas spcifiques o cette date nest pas pertinente, il appartient
lordonnateur et au comptable dapprcier les lments leur permettant de
constater que les achats en cause relvent dexercices diffrents et peuvent
donc faire lobjet de paiement sans que la production dun march soit
ncessaire.

Cest le seuil de commandes dans lanne budgtaire qui est prendre


en compte, mme si le montant est dpass au titre des mandatements.
Il appartient alors lordonnateur concern de produire les justificatifs
dengagement pour que le comptable puisse assurer les paiements.

Dans lesprit du code des marchs, le seuil de 200.00O Dh est considrer


toutes taxes comprises et ladministration doit contracter avec un ou
plusieurs fournisseurs sous forme de bon de commande; par ailleurs ce
seuil doit tre apprci, y compris les attachements quand il sagit de
travaux damnagement ou de rparation de btiments administratifs.

Cependant force est de constater que, si les prestations sont effectues par
plusieurs fournisseurs diffrents pour une mme anne budgtaire et que
ces prestations, de natures identiques ou similaires, passes sous simple
facturation, atteignent dans leur globalit 200.00O Dh, la procdure ne
pose aucun problme.

En revanche si le montant autoris est dj dpass et que ladministration


demande le relvement du plafond dans le cadre de lalina 5 de larticle
88 pour combler ce dpassement, le comptable doit refuser le visa de cette
dpense, dune part au motif que la chronologie des dates du service fait et
du relvement de la limite de 200.000dh ne corrobore pas, et dautre part
parce quil sagit de prestations excutes sans engagement pralable des
dpenses correspondantes.
153

La rgularisation de cette dpense ne peut tre effectue que par le biais


dune autorisation du Chef du Gouvernement, notamment par le recours la
procdure de passer outre au refus du visa du contrleur des engagements
de dpenses (le comptable) au vu des justifications prsentes.

En effet, dans le cas de dpassement du seuil, on se trouve devant la


situation doprations excutes dont le paiement est impossible, car elles
ont t effectues sans respecter le code des marchs publics.

Certains comptables peuvent demander la production dun march de


rgularisation. Cependant cette procdure est illgale. Un march de
rgularisation est autoris et mme ncessaire si le ou les commandes
provoquant le dpassement avaient un caractre imprvisible et urgent et
que ce cas tombe sous le coup de larticle 87-b.

Seule la voie de la transaction ou de la compensation lgale semble alors


ouverte, sur la base de larticle 1098 (transaction) ou de larticle 357
(compensation) du code civil, afin de pouvoir indemniser le prestataire
de service de son appauvrissement d lenrichissement sans cause de
ladministration. Le montant de lenrichissement sera estim par voie
darbitrage. Encore faut-il que les juridictions administratives et financires
valident cette voie.

Cependant une autre difficult surgit: celle de la possibilit ou non


pour ladministration deffectuer des achats sur bon de commande un
entrepreneur ou un fournisseur dj titulaire dun march. Une lecture
restrictive des textes, notamment le principe de la libert daccs la
commande publique, interdirait pour ladministration toute possibilit de
commande auprs dun fournisseur dj titulaire de march. Or rien dans la
rglementation actuelle ninterdit la possibilit pour une collectivit publique
de traiter sur bon de commande avec un fournisseur par ailleurs titulaire
dun march public avec la mme collectivit ds lors que la prestation ne
concerne pas lobjet du march et quelle est infrieure ou gale 200.00O
Dh.

Cette interprtation restrictive pose nanmoins des problmes pratiques et


dontologiques :

- elle exclut de la commande publique sur bon de commande des


fournisseurs qui se trouvent alors pnaliss par rapports aux autres du
seul fait quils sont dj titulaires dun march.
- elle prohiberait aussi la passation de marchs, ds quun fournisseur
aurait dj reu des commandes sur simples bons de commande
pralablement lattribution du march. Or la commission dappels
doffres ne dispose pas de tels lments lorsquelle statue; en
154

outre, comment justifier lexclusion dun candidat au seul motif que


ladministration lui aurait dj pass des commandes pour des sommes
modiques.

Au vu de ces problmes pratiques et dans loptique de prserver la


responsabilit des comptables:

Il appartient aux comptables de vrifier la cohrence des oprations quils


excutent ; ils doivent ainsi procder laddition des paiements relatifs
aux commandes passes un mme fournisseur pendant une anne
pour des prestations de nature identique et doivent procder au rejet en
cas de dpassement du seuil de 200.000dh.
Le comptable devra chaque fois sinterroger lorsquune facture hors
march est prsente par un fournisseur titulaire par ailleurs dun march
avec la collectivit, pour savoir si les travaux ou fournitures prsents
sur la facture correspondent lobjet du march ou sil sagit dun objet
totalement diffrent.

5- Le rgime juridique du bon de commande

La rglementation ne fixe pas de dure maximale des conventions ou


contrats comme en matire de marchs, lexception des prestations
sur bon de commande. A cet gard, larticle 88- 3 affirme que Les bons
de commande doivent dterminer les spcifications et la consistance des
prestations satisfaire et, le cas chant, le dlai dexcution ou la date de
livraison et les conditions de garantie. Mais quen est-il si ce dlai nest
pas spcifi, comme cest toujours le cas dans la procdure des bons de
commande?

Pour les oprations portant sur des investissements, la dure est limite par
les crdits vots, puisquil faut alors multiplier les montants et les dures et
les comparer lautorisation budgtaire vote.

Pour les oprations portant sur le fonctionnement, la dure est limite la


fin de lanne budgtaire, en vertu du principe de lannualit budgtaire et
de la rgle de non report des crdits de fonctionnement.

Il semble donc quil est ncessaire de limiter la dure des bons de commande
pour assurer une mise en concurrence rgulire. Il est noter quen
labsence de dure, un contrat est cens tre limit 99 ans, eu gard au
rgime juridique de droit priv des bons de commande.

En effet le Tribunal administratif de Rabat a rendu un jugement le 28/09/1995


Affaire 38/95 TA 30 en prononant lincomptence de ce tribunal pour
statuer sur le diffrend qui oppose les parties au sujet de laffaire dont
le contenu porte sur les bons de commande au motif que les bons de
155

commande relvent du droit commun puisque Les bons de commande ne


contiennent pas de clause exorbitante de droit commun.

Sur le plan de lexcution dun bon de commande on pense que la dure


des bons de commande ne peut dpasser quatre ans, sauf dans des cas
exceptionnels dment justifis. A cet gard les motifs avancs par le pass
pour justifier le recours au bon de commande avaient trait au caractre
rapide, pour ne pas dire urgent, et la simplicit de la procdure, mme
si la notion durgence voque par le dcret du 30 dcembre 1998 a t
abandonne depuis le dcret de 2007.

Chapitre V
La procdure de recherche des candidats

Il sagit dun ensemble de rgles de fond et de forme respecter pour effectuer


la passation dun march public ; des rgles qui doivent tre annonces en
amont de la procdure dattribution et qui permettent de slectionner les
candidats qui ont lexprience, les qualifications et les moyens de nature
garantir la bonne excution du march en question. Ces critres ne doivent
pas tre discriminatoires et doivent tre suffisamment prcis ou dfaut
pondrs et hirarchiss, afin didentifier loffre qui corrobore avec ces
rgles.

Lobligation de transparence qui incombe la personne publique responsable


du march implique que toutes les garanties doivent tre prises, en faveur
de tout soumissionnaire, par une diffusion de linformation et une publicit
adquates, permettant une ouverture du march la concurrence et le
respect des rgles de slection et dattribution du march.

Section 1
Les rgles de recherche

Lavis dappel doffres, quel que soit le mode de passation, est soumis des
rgles de publicit et de dlai qui doivent tre respectes avant de procder
la slection des candidats.

1- Les rgles de publicit

Il sagit des rgles qui concernent la publicit de lavis objet du march ainsi
que le contenu de cet avis.

La diffusion de linformation: La publicit est une rgle sine qua non pour que
lavis soit valide. La russite des principes gnraux noncs par le C.M.P.
exige le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence.
156

En effet larticle 20-2 du C.M.P. prvoit une diffusion plus large de


linformation par tous les moyens appropris. Tout dabord il faut citer la
mthode classique, par crit dans les journaux. La publication est faite par
linsertion de lavis dans deux journaux au moins, dont un en langue arabe et
lautre en langue trangre. Ensuite viennent les procdures qui consistent
en lutilisation de la voie lectronique pour les changes dinformations
intervenant dans le cadre des procdures dachat public, notamment dans
le portail des marchs publics.

Par crit tout dabord, la publicit dans les deux journaux doit obir trois
critres:

Un critre territorial: le journal doit bnficier dune diffusion nationale,


ce qui exclut de facto les journaux caractre rgional, sauf si la publicit
a t dj effectue sur les pages de plus de deux journaux. Dans ce cas
le matre douvrage peut jouir dune latitude pour le choix des journaux
dimension rgionale pour procder la publicit de lavis.

Un critre linguistique: lun des deux journaux doit tre en langue arabe,
tandis que lautre journal doit tre en langue trangre, ce qui signifie que
la langue franaise nest plus considre comme une langue obligatoire
pour une publicit dun avis dappel doffres. La non-publication de lavis
dans un journal de langue arabe et trangre entrane lannulation de lavis.
Cependant le choix du journal dune langue trangre doit bnficier aussi
dune diffusion nationale.

Enfin le troisime critre est lhomognit de lavis publi et de la langue


du journal choisi. Lavis dappel doffres devant tre publi dans la langue de
publication du journal, cest--dire dans un journal en arabe, il faut publier
un avis en arabe.

Afin de donner cet acte de publicit une forme lgale, le dcret a prvu
la publication de lavis dans le Bulletin officiel, mais il ne sagit pas l dune
obligation mais seulement dune possibilit offerte au matre douvrage.

Ceci tant, on peut sinterroger si ces critres concernent seulement les deux
journaux obligatoires, tandis que la publication dans les autres journaux
reste la discrtion du choix du matre douvrage, ou bien si les critres
appliqus aux deux journaux obligatoires sont valables aussi pour les autres
journaux. Il semble quen labsence dune disposition claire qui rgle cette
question la premire hypothse est privilgier.

Une autre difficult surgit quand le matre douvrage a eu recours la


procdure dite ngocie avec publicit et mise en concurrence. Larticle
157

85-1 du C.M.P. prvoit la publicit dans au moins un journal diffusion


nationale choisie par le matre douvrage. Certes, le choix dun journal
diffusion nationale est la discrtion du matre douvrage, mais en quelle
langue? Cette difficult peut tre releve et rencontre aussi lors dun appel
manifestation dintrt prvu par larticle 15 du C.M.P.

Toutefois, quand il sagit dun recours la procdure ngocie avec publicit


et mise en concurrence, le C.M.P. prvoit la publication dans un journal
diffusion nationale, choisi par le matre douvrage, mais sans aucune
indication au sujet de la langue de ce journal. Ceci donne au matre douvrage
une latitude sauf pour la diffusion au niveau national.

Ensuite par voie lectronique, le recours Internet comme moyen de


publicit nest pas suffisant dans la mesure o la couverture de ce mode
dinformation nest pas large au point de le considrer comme moyen de
publicit, sauf pour les enchres lectroniques. Cest pourquoi les journaux
restent le moyen officiel de publicit des avis des marchs publics le plus
utilis.

Le portail des marchs publics reste un autre moyen efficace pour diffuser
linformation grande chelle. En effet, compte tenu de lesprit du dcret,
les pouvoirs publics ont cherch par ces mesures varies de publication
assurer une publicit suffisante auprs des prestataires ayant vocation
y rpondre. Ce portail regroupe tous les avis de marchs publics, ce qui
permet aux entreprises dtre informes des avis de marchs entrant dans
leurs critres de recherche et de soumissionneron line.

b) Le contenu de lavis: lavis doit faire rfrence lobjet de lappel doffres,


ce qui signifie la mention de la nature du programme lancer et les
prestations raliser, entirement ou par fraction.

Lgalit de traitement entre les diffrents prestataires de services et le


principe de transparence qui en dcoule nexigent que la mention de lobjet
de chaque march, et que, par ailleurs, les critres dattribution soient
clairement dfinis.

Parmi les critres dadmissibilit des concurrents figurent les garanties et


les capacits juridiques, techniques et financires ainsi que les rfrences
professionnelles des concurrents. En revanche lautorit comptente
nest pas tenue de prciser les nivaux minimaux de ces capacits dans
lavis dappel doffres ni dindiquer la date prvisible du commencement
dexcution de ces travaux.
158

A la diffrence des textes prcdents, larticle 18 du C.M.P. du 20/03/2013


relatif au rglement de la consultation ne se limite pas aux caractristiques
principales de la procdure et du choix de loffre, il dtaille en outre les
critres de choix selon lobjet du march: travaux, fournitures ou services.
Parmi les critres de choix et de classement des offres, on note lindication de
la dure dexcution pour les marchs de travaux comportant des variantes,
la valeur technique de loffre, etc.

2- Les rgles de dlai

Les obligations de publicit et de mise en concurrence se limitent pour


lessentiel au respect des principes fondamentaux de la commande
publique. Cette publicit obit des rgles de dlais que doivent respecter
les autorits comptentes.

En vertu de larticle 20-2 3, le dlai rglementaire de la publication de


lavis est fix vingt-et-un (21) jours avant la date fixe pour la sance
douverture des plis. Ce dlai court partir du lendemain de la date
de publication de lavis au portail des marchs publics et de la date de
publication dans le journal paru le deuxime.

Cependant ce dlai nest fix qu titre indicatif puisque le matre douvrage


peut le prolonger en toute lgalit, et ce la lumire de la formulation de
cet article, qui prvoit que la publication doit intervenir dans un dlai de
vingt-et-un (21) jours au moins ce qui laisse penser que ce dlai peut
tre suprieur 21 jours selon lintrt de ladministration et linitiative
du matre douvrage.

Mais si cette modification est prise linitiative du matre douvrage,


dautres modifications sont imposes par la rglementation et selon les cas.
A cet gard le dlai de vingt-et-un (21) jours peut tre ramen quarante
(40) jours lorsque le march de travaux dpasse un montant suprieur
65 millions de dirhams hors taxes pass pour le compte de lEtat, les
collectivits territoriales ainsi que les tablissements publics et 1.600.000dh
HT pour les marchs de fournitures et de services passs pour le compte de
lEtat - outre 4.600.000dh HT pour le compte des tablissements publics et
des collectivits territoriales.

Lorsque la procdure choisie est la procdure ngocie avec publicit et


mise en concurrence, larticle 85-3 prvoit que ce dlai est ramen dix
(10) jours; toutefois, quand il sagit dune procdure ngocie suite une
offre infructueuse, dans ce cas la priode entre la date o la procdure a
t dclare infructueuse et la date de la publication de lavis du march
ngoci ne doit pas tre suprieure vingt-et-un (21) jours.
159

Pour les marchs allotis, les seuils susmentionns qui justifient le


changement de dlais doivent tre apprcis au titre du montant cumul
des lots composant la prestation. Il va de soi de dire que ces dlais peuvent
tre rduits en cas durgence, condition que lurgence ne rsulte pas du
fait du matre douvrage, do lobligation faite ce dernier de justifier le
recours cette procdure durgence.

La dure tant exprime en jours, il faut respecter les dlais de droit


commun, cest--dire les comprendre comme tant des jours entiers. Les
dlais incluent les jours compris de quantime quantime, cest--dire
quils commencent courir aprs lcoulement de ce quon appelle dies a
quo ; le temps restant avant le dbut de ce jour nest pas compt, ce qui
signifie que le jour de lacte ou de la signification du dies a quo ne compte
pas. Le dies a quo est donc le lendemain 0 heures du jour de lacte qui
fait courir le temps pendant lequel une formalit est accomplir.

A noter que larticle 19-72 du C.M.P. prvoit que toute modification effectue
par le matre douvrage ayant ou non pour objet de corriger une erreur
matrielle qui porte sur le contenu dune prestation affectant lavis initial
dappel la concurrence dj publi est considre comme une modification
substantielle du march initial, et ncessite donc la publication dun avis
rectificatif. Toutefois, cette modification ne doit en aucun cas entraner le
changement de lobjet du march.

La personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de


consultation remis aux candidats un appel doffres que dans des conditions
garantissant lgalit des candidats et leur permettant de disposer dun
dlai suffisant avant la date limite fixe pour la rception des offres pour
prendre connaissances de ces modifications et pour adapter leur offre en
consquence. La personne publique doit respecter un certain nombre de
dmarches.

Dabord, toute modification apporte lavis initial doit tre porte la


connaissance de tous les concurrents ayant retir ledit dossier. Ensuite un
nouveau dlai gal au dlai dj fix pour la rception des offres, et qui
commence courir partir de la date de lenvoi publication de cet avis
rectificatif, est imparti pour permettre aux entreprises qui nont pas dpos
leurs offres pour une raison ou une autre de disposer dun dlai utile pour
ce faire.

Cest dans lintrt commun des entreprises et de ladministration que la date


du deuxime avis doit tre suffisamment loigne de celle de lavis initial:
dabord pour les entreprises, de sorte quelles puissent se manifester et
160

ensuite dans lintrt de ladministration, pour quelle rassemble un nombre


lev de candidats.

Cependant il faut sinterroger si une erreur matrielle qui se serait glisse


dans lavis dappel doffres publi dans un journal constitue une altration
substantielle des conditions de la procdure de passation dun march
public. La rponse est ngative puisque les candidats ont la possibilit de
demander des informations complmentaires avant le dpt de leur offre et
ce conformment au rglement de consultation prvu par larticle 22 1 du
C.M.P.: Tout concurrent peut demander au matre douvrage, par courrier
port avec accus de rception, par lettre recommande avec accus de
rception, par Fax confirm ou par voie lectronique de lui fournir des
claircissements ou des renseignements concernant lappel doffres ou les
documents y affrents, et ce afin de dissiper toute confusion.

Dautres informations relatives aux conditions de droulement de lappel


doffres sont contenues dans lavis et sont numres dans larticle 17 du
dcret: lexamen des offres par une commission, louverture des plis.

Lappel doffres restreint nest pas prcd dun avis dappel de candidatures,
port la connaissance du public par une insertion dans un journal. Larticle
20-II prvoit que Lappel doffres restreint fait lobjet dune lettre circulaire
adresse en recommand avec accus de rception le mme jour tous les
concurrents que le matre douvrage dcide de consulter. Ceci peut amener
rduire le nombre des candidats, puisque lappel doffres restreint ne fait
lobjet que dune circulaire adresse par lettre recommande avec accus
de rception le mme jour tous les candidats, quinze (15) jours au moins
avant la date prvue pour la sance douverture des plis. Cette circulaire
doit contenir les mmes indications que celles numres dans un avis
dappel doffres ouvert.

Un autre impratif prvu par larticle 19-8 entrane le rallongement du


dlai: lorsquun concurrent estime que le dlai prvu par lavis de publicit
pour la prparation des offres nest pas suffisant, il peut, au cours de la
premire moiti du dlai de publicit, demander au matre douvrage, par
courrier port avec accus de rception, par Fax confirm ou par courrier
lectronique confirm, le report de la date de la sance douverture des
plis. Prcisons que cette possibilit est limite et ne peut tre autorise que
compte tenu de la complexit des prestations objet du march.

De mme, dans certaines situations durgence imprieuse (procdures


de passation impossibles, mme avec des dlais rduits), le pouvoir
adjudicateur peut se dispenser de tout formalisme et de toute procdure,
et ce conformment larticle 86-4 qui mentionne les prestations
161

raliser dune extrme urgence imprieuse rsultant de circonstances


imprvisibles pour le matre douvrage et ntant pas de son fait, et qui
ne sont pas compatibles avec les dlais exigs pour une publicit et une
mise en concurrence pralables. Autrement dit, il y a impossibilit et
incompatibilit entre la satisfaction dun besoin extrmement urgent et la
procdure classique de lappel doffres.

Section 2
La procdure de slection

La deuxime phase consiste slectionner les candidats. Cette slection se


droule en trois tapes: la formalisation de la procdure de la slection, la
constitution de la commission dexamen des offres et la sance dexamen.

1- La formalisation de la procdure

Il sagit dun ensemble de rgles et de formes respecter qui dbouchent


sur la slection des concurrents.

A. La remise des dossiers dappel doffres

En application de larticle 19 du dcret, chaque appel doffres fait lobjet dun


dossier prpar par le matre douvrage. Les pouvoirs publics ont entour
cette tche de plusieurs verrous qui permettent une gestion rationnelle du
dossier de lappel doffres et garantissent ainsi le libre accs tous les
soumissionnaires.

Tout dabord, le matre douvrage est tenu de faire parvenir aux membres
de la commission dappel doffres le dossier dappel doffres huit jours
avant lenvoi de lavis de publicit ou de la lettre circulaire, pour quils
puissent formuler leurs remarques et viter ainsi des rejets postrieurs. Les
observations ventuelles doivent tre formules par ces membres dans un
dlai de huit jours.

Ensuite, la remise des dossiers dappel doffres tous les concurrents


est obligatoire. Cest une formalit qui assure lgalit des concurrents
et garantit le libre accs aux marchs publics. Lorsque le dossier dappel
doffres nest pas remis un concurrent ou son reprsentant, le matre
douvrage est dans lobligation de motiver les raison pour lesquelles cette
dcision de non remise du dossier a t prise, par ltablissement dune
attestation explicative qui fait ressortir les circonstances et les motifs de
ce refus.

Dans ce dernier cas, le concurrent peut intenter un recours auprs de


lautorit dont relve le matre douvrage. Si le recours intent devant cette
162

autorit est favorable au concurrent, deux situations se prsentent: soit


la remise dun dossier dappel doffres ce concurrent, soit le report de la
date douverture des plis si le temps restant entre la remise du dossier et la
date limite du dpt du dossier est trs court; dans cette hypothse, une
nouvelle date suffisante doit tre fixe.

Quant la rmunration relative la remise des plans et documents


techniques faisant partie du dossier dappel doffres, elle a t fixe par
larrt n1291 du 04 octobre 2007. Au sens de cet arrt, il faut entendre
par :

- plans : documents contenant des reprsentations graphiques tablies


une chelle approprie, assortis dlments sommaires ou dtaills,
cots et identifis suivant une lgende ;
- documents techniques : documents dont la reproduction ncessite
un matriel technique spcifique, ayant pour objet de complter la
description sommaire des ouvrages raliser, et comprenant le cas
chant des croquis dtaillant des parties de louvrage.

Le montant de la rmunration de ces documents est vers la caisse du


rgisseur de recettes dsign auprs de ladministration intresse, ou
dfaut, auprs du percepteur; en consquence, la remise par le matre
douvrage des plans et documents techniques est effectue sur production
du bulletin de versement.

B. Le contenu des dossiers dappel doffres

1. Les exigences techniques et financires: les articles 24 et suivants du


dcret sur les marchs publics prvoient les conditions qui peuvent tre
exiges aux fins de participer la soumission dun march public, dans
lobjectif de slectionner le concurrent qui justifie de la capacit de raliser
les prestations objet du march.

Ces conditions permettent au matre douvrage de vrifier laptitude des


soumissionnaires participer un march sur la base de critres relatifs
la capacit technique et financire.

Lorsquil sagit dun appel doffres avec prslection, le dcret met laccent
tant sur les capacits techniques et financires des candidats que sur les
travaux et les prestations dj excuts. A cet effet, le dossier technique
doit comporter les attestations dlivres par les architectes qui ont dirig
ces travaux, ainsi que celles des matres douvrage pour le compte de qui
ces travaux ont t raliss. Ces attestations constituent une garantie pour
ladministration dans cette phase prliminaire, eu gard limportance de
louvrage raliser.
163

Il semble donc que le critre de slection, dans ce cas, est un critre de


moyens et de rsultats. Lentreprise a donc tout intrt mettre en avant
ses capacits financires et ses moyens humains et techniques, mais aussi
ses ralisations antrieures.

Dautres paramtres dordre moral, introduits par larticle 24 pour viter


des pratiques relatives aux conflits dintrts, sont prvus par la loi 78-00
portant charte communale du 03 octobre 2002, notamment dans son article
22.

a) Les capacits techniques des candidats : Larticle 25 dfinit les conditions


selon lesquelles le matre douvrage peut exiger des concurrents lappui
de leur candidature pour valuer leur exprience et leurs capacits
professionnelles et techniques. Il sagit des moyens matriels et humains
dont dispose lentreprise. Lapprciation de ces moyens se fait sur les plans
quantitatif et qualitatif.

Cette apprciation peut tre justifie par un certificat de qualification et de


classification professionnelle, prvu par le dcret du 16 juin 1994, dlivre
par le Ministre de lEquipement. Ces certificats sont soumis des normes
qui dfinissent non seulement les exigences en matire de qualification,
mais aussi le niveau de technicit. Larticle 2 de ce dcret indique quUne
entreprise est reconnue qualifie pour une activit dtermine lorsque
la commission de qualification et de classification juge, sur la base des
rfrences fournies par lentreprise, que lactivit quelle exerce rpond
la dfinition donne cette activit. Seules sont retenues les rfrences de
travaux directement excuts par lentreprise avec son propre personnel et
son propre matriel, sans lintermdiaire dun sous-traitant. Les termes
de larrt du 24 juin 2005 du Ministre de lEquipement et du Transport
compltent les dispositions de ce dcret et fixent les seuils de classification
lintrieur de chaque catgorie.

Cependant ce certificat ne doit pas faire obstacle laccs la commande


publique et par voie de consquence il est exiger et apprcier au regard de
la nature, de limportance et de la spcificit de la prestation, mais lorsquun
systme de qualification et de classification est prvu pour les marchs de
lEtat, des rgions, des prfectures, des provinces et des communes ou des
tablissements publics concerns par les prestations,Le certificat dlivr
dans le cadre dudit systme tient lieu de dossier technique, conformment
aux dispositions rglementaires rgissant ledit systme.

Dans le cas o le certificat nest pas exig, larticle 25-B indique que le candidat
doit fournir une note explicative qui fait ressortir les moyens humains et
techniques du soumissionnaire, les prestations quil a dj ralises, cest-
164

-dire le lieu, la date, la nature et limportance de cette prestation et une


attestation dment signe par les matres douvrages publics ou privs ou
les architectes qui ont supervis lexcution des prestations.

Cependant, rien nempche le matre douvrage dexiger des niveaux


minimaux de capacit lis lobjet et la nature de la prestation. Il sagit
en fait dune possibilit et non dune obligation pour la fixation du seuil de la
capacit minimale exige, dans la mesure o lopration qui doit tre mene
sous la responsabilit du matre douvrage exige au moins ce minimum.

Toutefois une question persiste: faut-il ou non inclure ces niveaux


minimaux de capacits professionnelles, techniques et financires dans
lavis dappel la concurrence? La jurisprudence en France, notamment
les tribunaux administratif, a statu tantt pour la publication, tantt pour
la non publication. Le Conseil dtat sest prononc en mettant fin cette
divergence dinterprtation et a jug que Le pouvoir adjudicateur nest
pas tenu de prciser dans lappel la concurrence des niveaux minimaux
de capacit professionnelle, technique et financire exigs des candidats.
(CE, 8 aot 2008, Rgion de Bourgogne; Commune de Nanterre, Centre
hospitalier Edmond-Garcin).

Cette position pour le moindre discutable peut tre retenue tout en ayant
recours soit larticle 22 relatif linformation des concurrents qui prvoit
que Tout concurrent peut demander au matre douvrage (...) des
claircissements concernant lappel doffres ou les documents y affrents,
soit larticle 18-2 relatif au rglement de la consultation qui dispose
que tout appel doffres doit comprendre les critres dadmissibilit des
concurrents. Ces niveaux minimaux de capacit doivent alors figurer
dans le rglement de la consultation, et ce afin de respecter le principe de
transparence des procdures inities par le code des marchs.

Dans ce sens le code sur les marchs publics va plus loin. En effet, larticle
28 prcise que Le rglement de consultation peut exiger des concurrents
la prsentation dune offre technique lorsque la nature particulire des
prestations excuter le justifie, compte tenu de leur complexit ou de
limportance des moyens utiliser pour leur ralisation.

Il sagit en effet dune note mthodologique pour juger et valuer la valeur


technique de loffre. Ces valeurs portent sur les moyens humains et matriels
ainsi que sur la mthodologie prvue pour lexcution de la prestation objet
du march.

Les moyens humains affects la prestation ou aux travauxconcernent


tout dabord la structure de lentreprise et son organisation, notamment
165

par secteur dactivit, cest--dire le nombre de personnes ou leffectif


disponible pour accomplir la mission, leurs qualifications et leurs attributions,
lorganigramme de lentreprise.

Les moyens matriels affects la prestation ou aux travaux sont notamment


un descriptif du matriel utilis ainsi quun tableau damortissement
du matriel. La mthodologie consiste prsenter un descriptif de la
solution technique et le recours des mthodes innovantes qui respectent
lenvironnement et le recours aux nergies renouvelables, les fiches
techniques de chaque poste charg dexcuter telle ou telle tche, la
description des parties sous-traiter ainsi que les capacits du sous-traitant,
mais aussi la gestion de la maintenance ou du service aprs-vente.

Sont aussi mentionnes les contraintes prvues pour lexcution des


prestations ou travaux et les dispositions prises par lentreprise pour les
surmonter, ainsi quun planning prvisionnel dexcution.

Ces lments qui figurent dans la note technique correspondent aux


lments sur lesquels le matre douvrage pourra sappuyer pour slectionner
lattributaire du march dans le cadre du critre de la valeur technique de
loffre.

b) Les capacits financires des candidats : larticle 24 fait rfrence deux


conditions financire: la capacit financire et la situation fiscale.

Dabord, la capacit financire, qui peut tre justifie par les bilans de
lentreprise de trois annes successives, permet dune part de diagnostiquer
la sant et la capacit de lentreprise de mener terme lopration objet du
march et dautre part dapprcier la crdibilit financire du candidat.

Ensuite, une situation fiscale rgulire prouve que le soumissionnaire a


honor ses dettes vis--vis de lEtat et a rgl ses impts. La note circulaire
n105 du 13/11/1999 de la Trsorerie gnrale dispose que Tout
concurrent aux march publics est tenu de produire une attestation en
justifiant de la rgularit de sa situation fiscale. Cette situation est justifie
par la dlivrance dune attestation de rgularit fiscale aux concurrents aux
marchs publics par les comptables habilits de la Trsorerie gnrale du
Royaume (percepteurs et receveurs communaux).

Les candidats aux marchs publics doivent justifier de la rgularit de


leur situation fiscale au 31 dcembre de lanne prcdant leur demande.
Lobligation de rgularit fiscale stend aux impts et aux taxes de ltat
et des collectivits locales raison de lactivit professionnelles telle quelle
figure au rle de limpt des patentes.
166

La dlivrance de cette attestation est tributaire de la souscription par le


futur soumissionnaire de ses dclarations auprs du service de lassiette
de ltat et de la collectivit locale qui dlivrent un certificat attestant du
respect de ses obligations par le candidat. Il sagit en fait du respect des
obligations dclaratives sans examen de ltat des rglements effectus, qui
revient au comptable.

Le rglement des impts et taxes exigibles doit intervenir au plus tard


la date du dpt de la demande auprs du percepteur ou du receveur
communal du lieu de limposition.

A dfaut de rglement total ou dans le cas dun rglement chelonn, les


garanties pouvant tre constitues, qui couvrent lintgralit ou la partie
non recouvre de la dette fiscale, sont celles prvues par le code de
recouvrement du 03 mai 2000, notamment larticle 118 (caution bancaire,
crances sur le Trsor, nantissement, warrant, hypothque).

Ces garanties sont constituer mme quand une entreprise a diligent un


recours contentieux contre une imposition. La garantie, dans ce cas, reste
affecte jusqu lexigibilit dfinitive de limpt.

Lorsque des socits font partie dun groupe, le code gnral des Impts
rend la socit mre redevable de limpt sur les socits pour lensemble
des rsultats du groupe, et la socit filiale qui soumissionne un march
public doit en tenir compte.

Pour les entreprises trangres, larticle 25-2-f prvoit que les concurrents
non installs au Maroc sont tenus de fournir lquivalent de lattestation
fiscale dlivre par lautorit comptente de leurs pays dorigine ou dfaut
une attestation qui en tient lieu, dlivre par une autorit judiciaire ou
administrative du pays dorigine.

Si lobjectif des pouvoirs publics est de faciliter louverture des marchs


publics aux entreprises trangres, il est tout fait lgitime de sinterroger
sur la valeur des documents produits par ces entreprises, telles que
lattestation fiscale. En effet, la simple production dune attestation dlivre
par le pays dorigine ne suffirait pas certifier les qualits financires,
fiscales ou autres dun soumissionnaire tranger. Le matre douvrage est en
mesure de procder des contrles de forme qui portent sur lauthenticit
des pices, de sassurer que le certificat est toujours valable et surtout quil
a t dlivr par lautorit comptente.

Cependant, aux termes de larticle 24, ne sont pas admises participer aux
appels doffres les personnes en redressement judiciaire, sauf autorisation
167

spciale dlivre par lautorit judiciaire comptente. Cette autorisation


signifie quune entreprise reliquataire dimpts peut nanmoins bnficier de
la dlivrance dune attestation fiscale condition de respecter les chances
fixes par le tribunal de commerce dans le plan dapurement du passif, et ce
en dpit de sa situation dentreprise en redressement judiciaire. Lobjectif
de cette disposition est de permettre lentreprise de mener son plan de
redressement sans quil y ait un obstacle cette opration ; par voie de
consquence la commission dappel doffres commet une erreur si elle
carte une entreprise en redressement judiciaire alors quelle a bnfici
dun plan de continuation de lautorit judiciaire.

Ceci tant, le concurrent ayant prsent loffre la plus avantageuse un


march public est invit par la commission complter son dossier par
lattestation fiscale sil ne la pas dj fait. Elle lui fixe cet effet un dlai qui
ne peut tre infrieur sept (07) jours compter de la date de la sance
dvaluation des offres, faute de quoi le soumissionnaire, dans le cas o
il ne remplit pas ses obligations fiscales, est exclu de soumissionner un
march public.

Toutefois, les entreprises nouvellement cres se trouvent face une


difficult pour la dlivrance par les comptable dune attestation de non-
imposition au lieu dune attestation fiscale, ce qui pousse la commission
carter, tort dailleurs, leur candidature.

Lattestation fiscale permet au soumissionnaire de justifier de la rgularit


de sa situation fiscale, cest--dire quil a pay ses impts et quil nest plus
dbiteur vis--vis de lEtat.

En effet, pour tre imposable, il faut que cette entreprise nouvelle ralise
des bnfices au regard de limpt sur les socits, assure des revenus pour
limpt sur le revenu et effectue des prestations pour la T.V.A.

Or toute personne physique ou morale imposable ne peut dclarer ses impts


quau 31 dcembre au titre de lanne prcdente. En consquence, partir
du moment o elle nest pas encore imposable et na pas encore reu un
avis dimposition, elle peut prsenter en toute lgitimit une attestation de
non-imposition. La commission ne peut pas lcarter pour ce motif car les
cas susceptibles dentraner lviction dun candidat sont numrs par le
code des marchs publics.

Certes, le comptable ne peut dlivrer lattestation fiscale qu la condition


que la socit et ses associs aient satisfait leurs obligations fiscales,
mais quand lun des associs reste redevable dun impt, le comptable
168

doit refuser de dlivrer lattestation daccomplissement de ses obligations


fiscales.

c) Lengagement thique et moral: les dispositions du dcret sur les marchs


publics ont institu une ligne de conduite dthique et de moralisation des
relations contractuellesdes parties impliques dans les marchs publics.

Au terme de larticle 26-d du C.M.P., le candidat un march public prendra


un engagement solennel renoncer toute pratique frauduleuse et/ou
lie la corruption. Cest une dmarche qui vise obtenir des parties
impliques dans le processus dattribution des marchs un engagement
ferme et explicite de sabstenir de toute pratique de corruption, et ce tout
au long de la procdure dattribution et dexcution dun march public (cf.
III partie).

2. Les offres avec variantes: une variante est une modification de certaines
spcification des prestations de base dcrites dans le cahier de prescription
spciales en vue de prsenter des propositions financires plus intressantes
ou des propositions techniques plus performantes que celles qui pourraient
rsulter des seules offres de base ou celles fixes dans le cahier des
prescriptions spciales. Les variantes peuvent modifier la solution technique
de base, porter sur la dure dexcution, prsenter un intrt purement
financier ou avoir un impact social ou environnemental.

Le rgime de loffre comportant des variantes est dfini par larticle 30 du


code des marchs publics. Les variantes doivent tre expressment prvues
par le rglement de consultation. A dfaut dindication les autorisant dans
ce document, les variantes ne sont pas autorises et la consquence doit
tre le rejet indubitable de loffre.

Linitiative de la modification appartient au candidat, sauf stipulations


contraires du rglement de consultation. Toutefois le matre douvrage doit
ncessairement spcifier de manire prcise ses exigences en la matire par
le biais du rglement qui doit prciser lobjet, les limites et les conditions de
base. Cette prcision exclut les variantes libres, et ce faute de dfinition
de leurs conditions minimales de prsentation.

Cependant, si la variante est une faon diffrente de rpondre lobjet du


march, il ne faut pas quelle aboutisse la dfinition dun objet diffrent.
Une variante qui affecte lobjet mme du march ne peut ds lors tre
considre comme satisfaisante aux exigences minimales du march. En
effet les variantes ont pour avantage de ne pas figer des projets complexes
au stade de lappel doffres. En revanche, elles rendent ncessairement plus
complique la comparaison des offres.
169

Les variantes sont proposes et dposes avec loffre de base mais dans
un pli distinct. Le cas chant, lunique pli qui contient des offres variantes
doit rpondre aux conditions de prsentation des offres et des pices
exiges dans le contenu des dossiers des concurrents (dossiers technique,
administratif et ventuellement additif, offre financire et technique...) avec
la mention variante.

Il convient de souligner que lintroduction de variantes rend plus complexe


lexamen des offres et leur comparaison; nanmoins les critres dattribution
correspondent aux types de variantes autorises par la personne publique.
Toutefois, peut-on justifier un choix avec des critres danalyse sur la base
dune offre prsentant des variantes lorsque les offres sont examines sur
la seule base du critre du prix?

Une question subsiste: faut-il ou non inclure les variantes quand il sagit
dun achat sur bon de commande? La rponse est ngative, dans la mesure
o les achats par bon de commande sont prvus pour des achats bien prcis
et que seuls le montant faible et les circonstances justifient le recours
cette procdure de dpense publique; en outre, il ny pas de rglement de
consultation.

C. Le dpt des offres

Larticle 31 du C.M.P. offre aux concurrents trois possibilits de dpt de


plis. Les offres sont dposes directement au bureau du matre douvrage
contre dcharge, cest--dire contre rcpiss. Une deuxime possibilit
consiste transmettre le dossier par lettre recommande avec accus de
rception. Enfin, les candidats peuvent remettre les plis sance tenante au
Prsident de la Commission au dbut de la sance et avant louverture des
plis, sauf pour les marchs de lAdministration de la Dfense nationale qui
doivent tre exclus de cette dernire possibilit.

Les plis doivent parvenir avant la date et lheure limites indiques dans
lavis dappel public la concurrence. Si une offre est expdie en temps
opportun mais, pour des raisons indtermines, est parvenue tardivement,
nous pensons que le concurrent ne peut pas prtendre lannulation de
lexamen fait par la commission des dossiers dappels doffres dj dposs,
et ses griefs peuvent tre formuls contre celui qui a caus le retard.

Les dossiers sont placs sous triple enveloppe: un pli extrieur cachet
qui comporte le nom et ladresse du concurrent, lindication de lobjet du
march et la mention selon laquelle le pli doit tre ouvert par le Prsident
de la Commission lors de la sance dexamen des offres. Lomission de cette
mention ne doit pas notre avis entraner lviction du concurrent, car il
170

sagit dune formalit accessoire faite dans lintrt du concurrent et non


dans celui de ladministration.

Ce pli contient deux enveloppes distinctes lorsque loffre technique nest


pas exige, ou trois enveloppes distinctes lors de la prsentation dune offre
technique:

La premire sous-enveloppe scelle comprend les pices du dossier


administratif et technique qui doivent tre places ensemble, le C.P.S. sign
et paraph par la personne habilite ainsi que, le cas chant, le dossier
additif vis larticle 25-C, avec la mention Dossier administratif. Le
dossier additif est exig lorsque la prestation ncessite un complment
dinformation qui porte sur des renseignements propos dun produit ou
dun outil de travail.
La deuxime enveloppe comprend loffre financire, avec lindication
Offre financire.
La troisime enveloppe contient loffre technique.

Enfin, dans le cas o le concurrent ne prsente quune offre variante, le pli


contenant celle-ci doit tre prsent accompagn des mmes pices prvues
pour le dossier administratif, le dossier technique et le dossier additif. Ces
dossiers sont valables aussi bien pour la solution de base que pour les offres
variantes. Le pli doit porter en outre la mention variante.

Lapparition des diffrentes mentions portes sur les enveloppes est


ncessaire car cette sparation matrielle permet de respecter la chronologie
douverture des enveloppes prvue par les articles 36-37 et 38 du C.M.P.

Pour le dpt des plis dmatrialiss, aucune procdure nest prvue par
le dcret qui renvoie sa rglementation un arrt du Ministre charg des
Finances. Les articles 147 et suivants voquent la possibilit dchange
dinformations par voie lectronique, mais cette procdure ne concerne que
les enchres lectronique inverses et ne concerne nullement le dpt des
offres non dmatrialises, qui restent rgies par les dispositions de larticle
31 du C.M.P.

D. Le retrait des plis dj dposs

Un dossier dappel doffres dpos peut faire lobjet dun retrait. Cependant
cette opration est assujettie laccomplissement de certaines dmarches
prvues par larticle 32 du C.M.P. Tout dabord le retrait peut tre effectu
avant la date fixe pour louverture des plis. Ensuite, une demande crite et
signe doit tre formule par le concurrent ou son reprsentant condition
quil soit habilit.

Le retrait du dossier dappel doffres ne suspend pas le droit de dposer


loffre une deuxime fois, tout en respectant les dispositions de larticle 28
171

qui prvoient la prsentation dune offre technique si le rglement lexige et


si la nature particulire des prestations excuter le justifie.

2- La commission dappel doffres

Compte tenu des objectifs qui sont assigns la commission dappel doffres
et dans la mesure o elle constitue un passage oblig, la rglementation a
prvu quelle soit un organe collgial, quel que soit le mode de passation,
et ce pour assurer le bon droulement de la procdure de passation des
marchs. Cest ce qui ressort de la lecture de larticle 35 du C.M.P.: La
commission dappel doffres comprend les membres ci-aprs....

La terminologie du jury utilise par le dcret ne reflte gure une


modification des membres qui composent la commission dappel doffres,
mais cette appellation renvoie automatiquement un organe collgial qui
statue sur un choix relatif au procd dit concours.

Le recours la collgialit, travers un examen des plis des candidats


en commission ou jury, constitue en effet une garantie pour les matres
douvrage et leurs cocontractants contre toute drive et tout soupon, dans
la mesure o la commission est au cur du processus dcisionnel, avec
comme principal objectif de veiller au respect des principes noncs par
le code des marchs publics, notamment la libert daccs, lgalit des
concurrents, la transparence, le choix de loffre conomiquement la plus
avantageuse.

Les rformes successives, entames depuis 1998, ont introduit dans la


composition, le fonctionnement et les comptences des commissions dappel
doffres des changements notables.

Ainsi louverture des plis en sance publique est gnralise pour lensemble
des procdures dappel la concurrence, y compris les marchs passs pour
le compte de lAdministration de la Dfense nationale, sauf pour certains
cas numrs par les diffrents articles du code des marchs publics, et ce
conformment larticle 171 du dcret. Cette gnralisation corrobore les
recommandations et les directives de la Banque mondiale, mais surtout les
revendications des acteurs conomiques.

La sance publique permet aux concurrents, soit de dposer les plis sance
tenante, soit de complter un dossier par une pice manquante, mais sous
pli ferm, avant de procder louverture simultane, en sance publique,
de lensemble des offres techniques et financires.
172

1. La composition de la commission

Larticle 35 fixe la composition et les attributions de la commission dappel


doffres. Le nombre de ses membres varie selon lorgane responsable de
lopration (tat, collectivit territoriale ou tablissement public), selon
le montant du march et la nature de la prestation, mais aussi selon la
procdure de passation (concours, prestations architecturales).

Lautorit comptente dsigne, par dcision, les reprsentants ainsi que


les supplants de prsidents en cas dabsence ou dempchement. Il sagit
donc dune dcision individuelle et non collgiale. Ainsi, le directeur de
ltablissement public peut dsigner les membres autoriss sans avoir laval
du conseil dadministration.

Pour ltat, la commission est compose dun reprsentant du matre


douvrage, en tant que prsident, de deux reprsentants du matre douvrage
et dun reprsentant de la Trsorerie gnrale du Royaume.

Cependant il faut souligner que quand le montant estim est gal ou


suprieur 50.000.000 Dh, le matre douvrage doit convoquer un
reprsentant du Ministre charg des Finances. La lecture de larticle 35
permet de sinterroger si les membres dsigns doivent ou non appartenir
ladministration, ou bien si lon peut faire appel des personnes trangres
ladministration.

A noter que dans le cadre de la dsignation du prsident de la commission


dappel doffres et de son supplant - soit nommment, soit par leurs
fonctions - larticle 35 2 indique que cette dsignation est effectue par
lordonnateur ou le sous-ordonnateur sur la base dune dcision.

Cette interrogation simpose, dans la mesure o larticle 14-1 du dcret du


14/10/76 sur les marchs publics tait plus nuanc sur ce point. Lalina 1 de
cet article prcisait: le fonctionnaire appel prsider le bureau, cest-
-dire une personne qui appartient ladministration. Lalina 2 prvoyait
dans le mme sens que Le prsident est assist de deux fonctionnaires
relevant de la mme administration.

Or larticle 35 du dcret du 20/03/2013 ne fait aucune rfrence lidentit


administrative de lun des deux reprsentants du matre douvrage. Cette
confusion est le rsultat de la rdaction de cet article qui voque seulement
que lun des deux reprsentants doit relever du service concern, ce qui
laisse dduire que lautre reprsentant peut tre une personne trangre
ladministration.
173

La personne dsigne pour suppler le prsident de la commission ne peut


assister quen cas dabsence ou dempchement. Ceci tant, rien nempche
que lordonnateur prside lui-mme la commission.

Aussi, et partir du moment o larticle 35-12 fixe les conditions dans


lesquelles un supplant peut tre admis remplacer un titulaire, mme
dfinitivement, cette disposition ne remet pas en cause la vocation classique
du supplant remplacer momentanment un titulaire, sans acqurir lui
mme la qualit de titulaire.

Cependant, les dispositions de larticle 36-2- 2 relatives labsence dun


membre de la commission dont la prsence est obligatoire pour la tenue
de la sance, impliquent que le prsident de la commission dappel doffres
reporte la date douverture des plis de 48 heures.

Pour les collectivits territoriales, la commission dappel doffres est fixe


par arrt du Ministre de lIntrieur n 3575-13 du 10 dcembre 2013.

Dabord pour la commune, cest le prsident de la commune ou son


reprsentant qui sige en tant que prsident de la commission. Assiste ses
cts le prsident de la commission permanente concerne par le domaine
objet du march ou son reprsentant; le secrtaire gnral de la commune
est un membre part entire de la commission mais il peut dsigner un
reprsentant pour assister aux runions de la commission dappel doffres;
enfin, le responsable du service concern par la prestation objet du march
assiste la commission dappel doffres. Cette disposition ne laisse pas les
mains libres au prsident de la commune, dans la mesure o il na plus la
possibilit de dsigner comme auparavant deux personnes en tant que ses
reprsentants et quen outre les lus locaux sont reprsents par le prsident
de la commission permanente concerne par la prestation. En revanche, il
a la possibilit de ne pas dsigner un lu local comme reprsentant dans
lventualit dun matre douvrage autre que la commune.

En ce qui concerne la prfecture, la province ou la rgion, cest lordonnateur


ou son reprsentant qui sige en tant que prsident ainsi que le prsident
de la commission permanente concerne par le domaine objet du march
ou son reprsentant. Le rapporteur du budget ou son reprsentant pour ces
entits administratives est habilit siger.

Enfin, pour ce qui intresse ltablissement public, la commission est


compose du directeur de ltablissement ou son reprsentant en tant que
prsident, auxquels sont adjointes des personnes dsignes en raison de
leur comptence dans la matire qui fait lobjet de lappel doffres ou de leur
qualit administrative. Il sagit en gnral du responsable du service des
174

achats ou son reprsentant, ainsi que du responsable du service financier ou


son reprsentant. Ces personnes sont dsignes par la personne responsable
du march, le directeur de ltablissement public en loccurrence. Deux
reprsentants du matre douvrage ainsi quun reprsentant du Ministre
des Finances sigent aussi la commission.

Toutefois, quand le mode de passation choisi est le concours, les deux


reprsentants du matre douvrage qui sigent dans le jury doivent tre
des professionnels; le cas chant il faut faire appel des experts. Les
deux reprsentants du matre douvrage doivent disposer de la qualification
professionnelle se rapportant lobjet du concours; dfaut, le jury doit
comprendre en plus deux experts ayant ces qualifications. Cela dit, les
deux experts peuvent appartenir soit une autre administration, soit au
secteur priv et ils doivent siger ct des deux reprsentants du matre
douvrage.

2. Le fonctionnement de la commission

aux termes de larticle 35-4 du C.M.P., la commission se runit la demande


du matre douvrage qui envoie la convocation et le dossier dappel doffres
ainsi que tous les documents communiqus aux concurrents, sept (07) jours
au moins avant la date fixe pour la sance douverture des plis.

Les dlibrations de la commission ne sont valables que si les membres


dont la prsence est obligatoire sont prsents et que le quorum de quatre
(04) de ses membres est acquis. En revanche, la prsence du reprsentant
du Ministre du Commerce, quand le march de fourniture dpasse un
million de dirham, nest plus exige.

A cet effet, une incertitude subsiste: inclure ou non dans le quorum les
membres qui sigent titre consultatif ? Nous pensons que les membres de
la commission sont ceux qui sigent de droit et non les membres invits
la demande de la commission, et par voie de consquence ces derniers ne
sont pas inclus.

Deux phases caractrisent le fonctionnement de la commission dappel


doffres: une phase prliminaire et une phase dexamen.

La phase prliminaire est consacre louverture des plis. Le prsident


de la commission joue dans cette phase un rle prpondrant. Cest lui
que revient louverture de la sance en vertu de larticle 36-11. Le cas
chant, si louverture concide avec un jour fri ou chm, la runion
se tient le jour ouvrable suivant la mme heure. En cas dabsence dun
membre dont la prsence est obligatoire, il reporte la sance douverture
des plis de 48 heures. Cependant le prsident de la commission arrte la
175

liste des plis reus, mme en labsence dun membre dont la prsence est
obligatoire. Il remet lestimation du cot des prestations aux membres de
la commission, et ordonne linscription des observations formules par les
membres de la commission dans le procs-verbal. Cest lui que revient
la charge douvrir les plis des concurrents ainsi que lenveloppe portant la
mentionDossier administratif et technique et de donner lecture de la liste
des concurrents admis. Il procde aussi louverture des plis contenant les
offres techniques et les enveloppes contenant prospectus, notices et autres
documents techniques. A la suite de ce processus, il donne lecture de la
liste des concurrents admissibles ainsi que des concurrents non retenus.

A cet gard, il faut noter que chaque fois que la sance est publique, le rle
du prsident de la commission des appels doffre est principal.

La deuxime phase porte sur lexamen et lvaluation des offres. Il sagit en


fait de prendre une dcision qui concerne le contenu des plis et des offres et
qui touche les droits et les intrts des concurrents. Cette phase dbouche
sur la dsignation de lattributaire du march. Cest pour cette raison que
le code des marchs a opt pour le recours la collgialit pour la prise de
cette dcision, ce qui constitue une garantie pour les concurrents: galit
de traitement des candidats, libert daccs la commande publique.

3. Les attributions de la commission

Bien grer les deniers publics ne signifie pas seulement observer


scrupuleusement les rgles du code des marchs publics, mais aussi bien
utiliser les diffrents instruments offerts par le dcret, dans un souci de
rationalisation de lachat public par le respect du principe de lquit et de
lgalit entre les diffrents soumissionnaires. Le caractre collgial de la
commission lui offre une garantie et une immunit.

A cet effet, la commission examine les candidatures et les offres, cest-


-dire quelle slectionne, limine et rejette les offres quelle juge
anormalement basses, propose lautorit comptente loffre quelle juge
la plus intressante et dclare ventuellement lappel doffres infructueux.

3- Lexamen des dossiers

Lexamen des dossiers commence dans un premier temps par louverture


des plis dans une sance publique. La mconnaissance de cette rgle
constitue une cause de nullit de la procdure. Louverture est tenue au
jour, au lieu et lheure fixs dans lavis. Cependant, trois causes sont
susceptibles dintervenir et dentraner le report de la sance. Dabord, si le
jour douverture des plis est dclar fri ou chm, larticle 36-1 indique
176

que la runion se tient le jour ouvrable suivant la mme heure. Ensuite


larticle 19-7 dispose que si le matre douvrage introduit des modifications
dans le dossier dappel doffres et que toutes ces modifications ncessitent
le report de la date prvue pour la runion de la commission, Dans ce
cas, la sance douverture des plis ne peut tre tenue que dans un dlai
ultrieur. Ce report doit tre publi dans les mmes conditions que
pour lavis initial, tout en prcisant le jour, le lieu et lheure de la nouvelle
runion, conformment aux dispositions de larticle 20-I-1-e du dcret.
Enfin, le report peut tre dclench linitiative du concurrent, et ce en
vertu de larticle 19-8 du C.M.P. qui prvoit que lorsquun concurrent estime
que le dlai prvu par lavis de publicit pour la prparation des offres nest
pas suffisant, il peut, au cours de la premire moiti du dlai de publicit,
demander au matre douvrage le report de la date de la sance douverture
des plis.

Ces formalits ont pour objet doffrir des conditions de nature assurer le
respect de lgalit entre les candidats et la confidentialit du contenu de
leurs offres.

Aprs la lecture de lavis ou de la lettre circulaire, le prsident dpose les plis


et invite les concurrents qui souhaitent dposer leurs plis sance tenante.
La liste est arrte dfinitivement et aucun pli ne pourra tre accept.

A lissue de louverture des plis envoys ou dposs par les candidats, les
membres de la commission peuvent formuler leurs rserves le cas chant.
Larticle 36-7 permet au prsident douvrir ensuite les enveloppes portant
la mention Dossier administratif et technique, vrifie que les enveloppes
contiennent les pices exiges par le rglement prvu par larticle 18-I-1
et larticle 27 du C.M.P., et dresse un tat des pices fournies par chaque
concurrent; rappeler que toutes ces dmarches sont effectues en
public.

Suite laccomplissement de ces formalits, la sance publique est leve, et


la commission procde huis clos, au cours de la mme sance, lexamen
des dossiers administratifs et techniques.

1. Lexamen des dossiers administratifs et financiers

Lobjet principal de cet examen est dcarter les concurrents qui ne


remplissent pas les conditions prvues par le dcret et darrter la liste des
candidats admis.

Conformment au larticle 5-2 du C.M.P., le matre douvrage est dans


lobligation dtablir une estimation: Le matre douvrage tablit, avant
177

tout appel la concurrence ou toute ngociation, une estimation des cots


des prestations raliser sur la base de la dfinition et de la consistance
des prestations objet du march; par ailleurs cette estimation est
consigne sur un support crit et sign par le matre douvrage. Larticle
36-3 prvoitque Le prsident remet ensuite, ou la reprise de la sance
en cas de report prvus ci-dessus, aux membres de la commission le support
crit contenant lestimation du cot des prestations tablie conformment
larticle 5 ci-dessus. Les membres de la commission paraphent toutes les
pages dudit support. Ce support doit tre conserv par le prsident avec le
dossier dappel doffres, ce qui signifie que le prsident doit communiquer
aux membres de la commission cette estimation au cours de la sance
dexamen des offres et avant louverture des dossiers administratifs et
techniques.

La commission carte les concurrents qui ont fait lobjet dune dcision
dexclusion la suite dune fausse dclaration sur lhonneur prvue par
larticle 5 du dcret ou cause de manquements constats prcdemment
lors de lexcution dun march. Cette mesure, prvue par larticle 167 du
dcret, peut tre tendue tous les marchs publics lancs par lensemble
des administrations et des tablissements publics.

A cet gard, il faut noter que la dcision dexclusion temporaire ou dfinitive


du concurrent pour fausse dclaration est prononce par le ministre concern
sur proposition de la commission des marchs pour les marchs passs par
les services relevant de son dpartement.

Quant lextension de cette exclusion pour actes frauduleux et manquements


graves tous les marchs lancs par lensemble des administrations de
lEtat et des tablissements publics, la dcision, dans ce cas-l, doit tre
prise par le Chef du Gouvernement, sur proposition du Ministre concern
pour lEtat et le Ministre dont relve ltablissement public, selon le cas,
aprs avis de la commission des march. La multiplicit des intervenants,
selon le cas, constitue une garantie pour les concurrents et la commission
doit veiller la prsence de ces actes relatifs leurs exclusions.

Les concurrents qui nont pas prsent toutes les pices exiges, notamment
celles prvues par les articles 24, 27 et 34 ou qui nont pas les capacits
techniques et financires requises selon le rglement de la consultation
prvu par larticle 18 du C.M.P., sont carts ipso facto.

Le dcret a exclu aussi les concurrents qui nont pas la qualit pour
soumissionner et qui rentrent dans le champ dapplication de larticle
242. Il sagit en particulier des concurrents en liquidation judiciaire ou en
redressement judiciaire. Pour le redressement judiciaire, une autorisation
178

dlivre par lautorit judiciaire comptente permet au concurrent


de participer lappel doffres. A cet effet, il est difficile didentifier les
entreprises en liquidation ou en redressement judiciaire, sauf si le Ministre
de la Justice informe la commission des marchs de la situation de ces
entreprises, qui les communique aux diffrents ministres.

Il faut ajouter aussi que le cahier des prescriptions spciales peut exiger
dautres conditions pour participer lappel doffres.

2. Lexamen des chantillons

Larticle 5 du dcret dispose que le matre douvrage est tenu, avant tout
appel la concurrence ou toute ngociation, de dterminer aussi exactement
que possible les spcifications, notamment techniques, et la consistance
des prestations demandes objet du march.

Cependant, la commission des marchs a estim, dans son avis n 302/05


C.M. rendu le 14/12/2005, que lorsque le matre douvrage nest pas en
mesure de prciser les spcifications des produits, qui rpondent tous aux
exigences requises, il peut exiger des concurrents le dpt dchantillons.
Le choix dun chantillon retenu oblige la fois le matre douvrage et le
concurrent layant prsent et sert de base pour les vrifications prcdant
les rceptions des fournitures objet du march.

La Commission dappel doffres qui, aux termes de larticle 385 du C.M.P.,


peut dsigner, avant de se prononcer, tout expert ou technicien, peut aussi
constituer une sous-commission pour statuer sur les chantillons proposs
et carter les concurrents dont les chantillons nont pas t retenus. Les
conclusions de cette commission doivent tre consignes dans un rapport
sign par la sous-commission ou les experts dsigns, avec leurs conclusions
au sujet des chantillons examins.

Lorsque le dossier dappel doffres exige la production des chantillons,


prospectus, notices ou autres documents techniques, la commission se
runit la demande de son prsident afin dexaminer les chantillons et
autres documents. Cette sance nest pas publique et en consquence les
candidats ne sont pas admis.

La commission des marchs a rendu lavis n165/99 en date du 22 septembre


1999 relatif linterprtation de la dcision du Premier Ministre n3.56.99 du
13 juillet 1999, relatif au modle dappels doffres ouvert qui doit prciser le
lieu, le jour et lheure limites pour la rception des chantillons, prospectus,
notices, etc. A cet effet, il faut entendre par la date limite celle qui est
prvue par ledit modle davis, lheure et le jour qui constituent la fin du
179

dlai prvoir pour le dpt des chantillons, prospectus, etc. et quil faut
indiquer expressment dans lavis de publicit.

Lapprciation de la qualit technique des chantillons est matrialise selon


larticle 385 du C.M.P. par ltablissement dun procs-verbal sign par les
membres de la commission ainsi que toute personne consulte pour analyser
les offres techniques: expert, technicien ou sous-commission. Aussi, pour
avoir une vision plus prcise, la commission, dans le cadre dun complment
dinformation, peut demander par crit aux concurrents toutes informations
et autres claircissements et renseignements qui portent sur les produits-
chantillons ainsi que les documents explicatifs sur ces produits.

A lissue de ces dmarches, la commission arrte la liste des concurrents


admis et ceux carts, et dresse un procs-verbal sign par le prsident et
les autres membres de la commission.

Chapitre VI
La procdure dattribution du march

Trois fonctions sont assignes aux diffrentes commissions, comme il a


t signal plus haut: examiner, proposer les offres et dcider que lappel
doffres est infructueux.

Section 1
Le droulement de la procdure

Lattribution se droule en deux phases: la dclaration des candidats


irrecevables et le choix de lattributaire du march.

La sance de la premire phase est publique. Le prsident dclare les


candidats irrecevables et leur rend contre dcharge leurs dossiers dappels
doffres. Les enveloppes contenant les offres financires et ventuellement
les offres techniques sont ouvertes et paraphes par les membres de la
commission.

Cependant la commission, avant darrter la liste des candidats admis, peut


les convoquer par crit afin dobtenir tous les claircissements relatifs leurs
capacits aux points de vue technique et financier. Ces claircissements,
formuler par crit, doivent se rapporter uniquement aux documents
contenus dans les plis.

La sance de la deuxime phase est huis clos. Le secret des dlibrations


est justifi par la libert dont doivent jouir les membres de la commission
180

pour choisir lattributaire du march sans quils soient gns ou influencs


par le public.

Afin danalyser les offres, la commission peut faire appel des experts ou
des techniciens titre consultatif, comme elle peut galement charger une
sous-commission dexaminer les offres.

Sont carts par la commission et non par le matre douvrage du march, les
soumissionnaires qui ont prsent des actes dengagement non conformes
lobjet du march ou aux modles prvus par le dossier dappel doffres,
ou encore sils ont manifest des rserves.

Si la vrification des calculs de liquidation des offres dbouchent sur une


erreur matrielle manifeste, la commission rectifie lerreur et informe par
lettre recommande avec accus de rception le soumissionnaire concern,
en lui demandant, en cas de doute, soit de confirmer son offre, soit de
fournir des explications.

La commission procde lvaluation des offres, qui se fait sur la base de


critres clairement dfinis par larticle 37 du C.M.P., soit par le C.P.S., soit
par le rglement de la consultation prvue par larticle 18 qui constitue une
rfrence principale.

Les discussions des membres de la commission peuvent dboucher sur


trois solutions: le choix de loffre la plus intressante, le choix du moins-
disant ou celui de ne pas attribuer le march et de dclarer lappel doffres
infructueux.

1- La dsignation de lattributaire

La dsignation est collgiale. La commission retient loffre quelle juge la plus


intressante sur la base des critres figurant au rglement de la consultation.
Dans le cas o plusieurs offres apparatraient plus intressantes, les autorits
comptentes demandent aux soumissionnaires de prsenter de nouvelles
offres pour les dpartager; en cas de refus ou si les offres prsentes
sont gales, un tirage au sort est effectu pour dsigner lattributaire du
march.

Pour la dsignation dun attributaire dun concours, le jury doit dbattre


pour dgager un consensus sur le meilleur projet partir des critres
dvaluation noncs dans les diffrents documents. En effet, le jury na
quune comptence lie, dans la mesure o il est oblig de prendre comme
rfrence, soit le montant de la dpense fix par le programme comme
plafond - ce moment-l, tous les projets dont le cot de ralisation
181

dpasserait ce plafond sont carts -, soit les critres fixs par le rglement
de la consultation.

En fonction de la procdure choisie (appel doffres ou concours) et la


prestation raliser (travaux, fournitures ou services), le classement des
projets est effectu selon des critres financiers, techniques ou esthtiques,
compte tenu des conditions de ralisation du projet.

Ainsi, aux termes de larticle 18-2,Les critres dadmissibilit des


concurrents peuvent tre assortis de coefficients de pondration; selon
larticle 66c-2 Le rglement du concours exige lobtention dune note
technique minimale et globale pour ladmission et ventuellement une note
minimale dadmission par critre. Certes larticle 18 du C.M.P. uvre
pour une valuation juste par linstauration de critres dadmissibilit des
concurrents et dattribution du march qui soient objectifs et justes. Ces
critres doivent tre objectifs, non discriminatoires et non disproportionns
par rapport la consistance des prestations et doivent avoir un lien direct
avec lobjet du march conclure. Cependant, sils sont valables pour
lappel doffres, nous estimons quils ne le sont pas pour le concours
puisquil sagit dun glissement vers un systme mathmatique qui peut
tre considr comme oppos lesprit artistique et architectural des
projets objets de concours. Le jugement dun projet architectural remis par
son auteur et concepteur fait appel des critres subjectifs qui ne peuvent
en aucun cas tre les instruments dune notation, a fortiori ceux dune
moyenne arithmtique, cest--dire des critres objectifs.

Cette phase de slection doit se terminer par un avis motiv du jury ou de


la commission, consign dans un procs-verbal soumis la signature de
lensemble de ses membres. A lissue de cette phase, la commission ou le
jury propose au matre douvrage le classement des projets, ainsi que les
primes, les rcompenses ou les avantages attribuer.

Dans lventualit o aucun projet na t jug admissible ou acceptable,


le jury ne donne aucune suite au concours, et lannulation du concours est
prononce par une dcision signe par lautorit comptente, mais, en tout
tat de cause, Lannulation du concours ne justifie pas le recours la
procdure ngocie, comme le prvoit larticle 83 du C.M.P. Cependant,
malgr lannulation du concours, et en vertu de larticle 83-6 du C.M.P.,
le matre douvrage attribue les primes prvues par le programme du
concours aux concurrents les mieux classs. Le procs-verbal des runions
et la procdure daffichage et de notification des rsultats dfinitifs sont
assujettis aux dispositions des articles 56 au 58 du dcret du 20/03/2013.
182

2- Le moins-disant

Le prix en tant que critre de choix a t retenu de nouveau, et par voie


de consquence, le principe de ladjudication qui avait t abandonn par
le dcret du 30/12/1998 apparat de nouveau comme critre de rfrence.
Mais la mise en uvre de ce principe est encadre par lactuel dcret.
Tout dabord larticle 18-3-c du dcret du 01/07/2013 prvoit que le
critre du moins-disant peut tre le seul critre de choixpour lattribution
du march, lorsque la prestation porte sur des travaux ou des services:
Pour lattribution du march, le seul critre dattribution prendre en
considration, aprs admission des concurrents, est le prix propos. Pour
les marchs dtude Lattribution du march est effectue sur la base
de loffre conomiquement avantageuse, or loffre conomiquement la
plus avantageuse sentend loffre du moins-disant, autrement dit le prix
est un lment essentiel de slection, abstraction faite de la nature de la
prestation, travaux, fournitures ou services. Ensuite larticle 41-2 dispose que
lorsque le concurrent prsente une offre particulirement basse au regard
de lestimation du matre douvrage ou par rapport lensemble des offres
des autres soumissionnaires, la commission demande au soumissionnaire
concern, par lettre recommande avec accus de rception, de justifier
les conditions dexcution de son offre. Lexamen de la rponse reue peut
conduire la commission accepter ou carter loffre.

3- Lappel doffres infructueux

En vertu de larticle 42 du C.M.P., La commission dclare lappel doffres


infructueux: cest donc du ressort de la commission dappel doffres
dapprcier le caractre valable de loffre et de le dsigner comme un appel
doffres infructueux.

Elle peut la suite de cette dclaration proposer lautorit comptente,


selon les cas prvus, soit de procder une nouvelle mise en concurrence
dans les mmes conditions, soit de recourir la procdure du march
ngoci telle quelle est dcrite dans les articles 42-e, 83-6 et dans larticle
86, soit de ne pas donner suite lappel doffres.

Trois hypothses ont t numres par larticle 42 pour prononcer laspect


infructueux de lappel doffres.

Dabord, lorsqu lissue dun appel doffres, aucune offre na t prsente


ou dpose, cest lhypothse selon laquelle aucune entreprise na
soumissionn. La commission peut, dans ce cas, soit dclarer lappel doffres
infructueux, soit dclarer la procdure sans suite. En tout cas, le recours
la procdure ngocie nest possible que dans le cas o cet appel doffres
183

a t lanc une deuxime fois, dans les mmes conditions initiales et a t


dclar infructueux et ce conformment larticle 42e.

La deuxime hypothse porte sur les offres dposes mais inappropries: la


notion doffre inapproprie regroupe deux cas prvu par larticle 42- b, qui
prcisent: lorsquaucun candidat na t retenu lissue de lexamen des
dossiers administratifs et techniques ou de lexamen de loffre technique et
des chantillons, et 42-c qui invoque la possibilit qu aucun concurrent
na t retenu lissue de lexamen de loffre technique ou des chantillons:
dans ces cas, la commission peut dclarer lappel doffres infructueux.

Il sagit en fait des offres qui ne correspondent pas aux besoins exprims
par lautorit comptente tels quils sont indiqus dans les documents de la
consultation.

Dans ce cas la prsentation dune telle offre est assimilable labsence


doffre, cest pourquoi le recours la procdure ngocie sans mise en
concurrence est possible ds lors que le matre douvrage ne change
paslobjet de son march: selon le dernier paragraphe de larticle 42, Le
recours la procdure ngocie nest justifi que dans le cas o cet appel
doffres a t lanc une deuxime fois, dans les conditions initiales, et a
t dclar infructueux, par exemple, lorsque le rglement prvoit lachat
de transformateurs de faible puissance et les offres portent sur pour des
transformateurs dune grande capacit, ou encore pour une demande de
vhicules de tourisme et loffre reue porte sur des camions.

Enfin, le dernier cas cit par larticle 42-e est relatif aux offres inacceptables.
Ce sont des offres qui rpondent aux besoins fixs par le matre douvrage
mais qui ne sont pas conformes une exigence fixe par la lgislation et
la rglementation en vigueur, dans le domaine fiscal, environnemental ou
relatif aux conditions du travail, ou bien si la capacit juridique ou financire
de lentreprise fait dfaut, ou enfin si les offres ne sont pas conforme aux
critres fixs par le rglement de la consultation.

4- Lavis de la commission

La commission limine les offres irrecevables et propose lautorit


comptente lattributaire provisoire. Cest un pouvoir de proposition que
dtient la commission. Il sagit en fait dun avis conforme. Le refus de
donner suite une dcision de la commission dappel doffres peut tre
considre comme une atteinte au principe dgalit ou de neutralit pos
par les articles 44-3 ou 79-5 qui disposent que Le choix arrt par la
commission (ou le jury) ne peut tre modifi par lautorit comptente.
184

La commission dresse un procs-verbal de ses runions, qui retrace toutes


les tapes. Les motifs dlimination des soumissionnaires vincs, y compris
le moins-disant, ou le choix de lattributaire retenu, tous les lments
doivent tre indiqus.

5- La notification des rsultats

Aux termes de larticle 44 du C.M.P., la dcision de lacceptation de loffre


est notifie par le matre douvrage au concurrent attributaire retenu par
tous les moyens de communication donnant date certaine dans un dlai
de cinq (05) jours compter de la date de lachvement des travaux de la
commission. A cet effet, la notification peut tre effectue par E-mail ou
par lettre recommande avec accus de rception, par Fax confirm ou par
courrier port contre dcharge.

La porte juridique de cette formalit est que le contrat est form partir du
moment o lautorit administrative comptente fait connatre au candidat
choisi quelle accepte son offre. Larticle 44 a utilis le terme concurrent
attributaire, et non concurrent, ce qui suppose que cette information par
lettre recommande le transforme doffice en attributaire potentiel qui reste
engag par son offre.

Reste lventualit selon laquelle le matre douvrage omet dinformer le


concurrent. Ce denier reste cependant li par son offre jusqu la signature
pralable du contrat ou lexpiration du dlai prvu par larticle 153 du
dcret du 20/03/2013.

En tout tat de cause, si le matre douvrage ne donne pas de suite un


appel doffres, les concurrents ne peuvent en aucun cas rclamer une
indemnit.

Larticle 435 dispose que le matre douvrage publie dans le portail des
marchs publics et affiche dans ses locaux un extrait du procs-verbal
des rsultats dans les vingt-quatre (24) heures compter de la date de
lachvement des travaux de la commission, et ce pendant quinze (15)
jours francs au moins.

6- Lannulation dun appel doffres

Aux termes de larticle 45, lautorit comptente dispose dun pouvoir large
pour apprcier lopportunit dannuler un appel doffres, quel que soit le
stade de la procdure pour la conclusion du march.

La dcision peut arriver tout moment de la procdure. Elle peut intervenir


mme si lattributaire a t dj choisi par la personne publique. Laction
185

dannulation arrive son terme et ne peut plus tre valablement mis en


uvre une fois que la personne publique a approuv le contrat. Seule cette
signature fait natre le lien contractuel, condition que le dlai dattente
prvu par la rglementation ait t observ.

Lautorit comptente peut donc dcider tout moment de ne pas donner


suite lappel doffres. Elle doit dans ce cas justifier sa dcision de mettre un
terme cette procdure. Les motifs de cette dcision dannulation peuvent
rsulter de lun de ces quatre cas:

lorsque les besoins taient mal dfinis. En effet lannulation, dans ce


cas, fait suite aux dispositions de larticle 5 qui dispose que Le matre
douvrage est tenu, avant tout appel la concurrence ou toute ngociation,
de dterminer aussi exactement que possible les spcifications et la
consistance des prestations;
des raisons dintrt gnral, lorsque des circonstances exceptionnelles
ne permettent pas dassurer lexcution normale du march ou bien
lorsque les donnes conomiques et techniques des prestations objet de
lappel doffres ont t fondamentalement modifies;
pour des raisons budgtaires, lorsque les offres reues dpassent les
crdits budgtaires allous au march;
ou enfin, dans un cas litigieux, cest--dire en cas de rclamation
fonde dun concurrent , et ce dans les conditions prvues par larticle
169 du C.M.P.

Le matre douvrage doit notifier la dcision dannulation au concurrent ou


bien lattributaire du march selon le stade de la procdure dadmission. Il
doit en outre la communiquer la commission dappel doffres et la publier
au portail des marchs publics.

A noter que la rglementation, dans le cas de lannulation dun appel


doffres, naccorde aucune indemnit, dans la mesure o les dispositions
de cet article 45-6 prvoient que lautorit comptente, du fait de la prise
de cette dcision, ne porte aucune responsabilit lgard des concurrents,
quel que soit le stade de la conclusion du march ; par voie de consquence,
les concurrents ou lattributaire ne peuvent prtendre aucune indemnit.

7- Lappel doffre unique

Il reste lventualit quune seule offre ait t reue par la commission


et que cette offre remplisse toutes les conditions de fond et de forme:
faut-il la rejeter et la dclarer infructueuse, partir du moment o elle
est acceptable, approprie et conomiquement avantageuse au regard de
lestimation faite par le matre douvrage, tant donn quil ny a pas de
comparaison possible en labsence de tout autre appel doffres?
186

En effet, le fait quune seule offre ait t reue nimplique pas que la
procdure soit dclare infructueuse, partir du moment o cette offre
remplit les conditions susmentionnes, que par ailleurs la commission
dclare lappel doffres selon les cas numrs dune manire limitative et
exhaustive par larticle 42 et que la prsentation dune offre unique ne fait
pas partie de ces cas numrs, ce qui implique que cette offre ne pourra
pas tre pas rejete, en consquence de quoi elle doit tre retenue.

Il semble donc quil soit difficile, dune part de rejeter cette offre et de la
dclarer infructueuse, dans la mesure o le motif invoquer ne peut en
aucun cas sappuyer sur les dispositions de larticle 42 du C.M.P., et dautre
part de lannuler sur la base de larticle 45 du C.M.P., partir du moment o
les conditions souleves par cet article ne sont pas runies.

Il est vrai cependant quune certaine logique juridique invoque les dispositions
de larticle 14 qui rappellent lefficacit de la commande publique, la mise
en concurrence et le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse.
Or, dans le cas dune offre unique, aucune de ces rgles nest respecte.

Il reste donc la possibilit de ne pas donner suite lappel doffres, au


motif que, sur le plan juridique, les rgles de la bonne gouvernance et
de la concurrence font dfaut et que, sur le plan conomique, les rgles
relatives la bonne utilisation des deniers publics et au choix de loffre
conomiquement avantageuses sont compltement absentes, do, dune
part, la disparition du besoin de la personne publique, notion dintrt
gnral, et dautre part linsuffisance de la concurrence, quelle ait t ou
non provoque par une entente entre entreprises ; cest en cela quelle se
distingue de la dclaration dinfructuosit qui exige que les offres naient
pas t juges acceptables.

Section 2
Lapprobation du march

Lapprobation du march est la phase finale qui clt la procdure de la


conclusion du contrat. Elle joue le rle dune condition suspensive; une fois
celle-ci donne, le contrat prend effet du jour de laccord des volonts. Le
march ne devient donc excutoire et opposable ladministration quaprs
laccomplissement de cette formalit, cest une rgle sine qua non prvue
par larticle 1521 du C.M.P.

En effet, en labsence dune approbation, le march sign pralablement


par les deux parties est rgulirement conclu, mais il ne rentre pas en
vigueur et ne cre pas dobligation contractuelle.
187

Lapprobation pose deux problmes: lun li lautorit comptente et


lautre aux dates et au dlai prvu pour lapprobation et sa notification
lattributaire.

Cependant il y a lieu de faire une distinction entre la signature du march


et son approbation.

1- Signature et approbation du march

Le march ou le C.P.S. doit tre tout dabord sign par le matre douvrage
avant le lancement de la procdure de passation du march, conformment
larticle 13-32, et par le concurrent ou son mandataire en vertu de
larticle 29-2-a qui implique que le cahier des prescriptions spciales doit
tre paraph et sign par le concurrent ou la personne habilite par lui
cet effet, en paraphant toutes les pages et en apposant sa signature la
dernire page.

En effet, cette signature fait que le contrat nest quun projet et, que
conformment larticle 331, le concurrent est engag fermement pendant
un dlai de soixante-quinze (75) jours partir de la date de la sance
douverture des plis.

La signature par le matre douvrage ou son reprsentant permet de dfinir


lacte de naissance du contrat et consacre donc lengagement du matre
douvrage envers le concurrent en vertu de larticle 33 3: Le matre
douvrage reste engag vis--vis des concurrents tant quils nont pas retir
leurs offres.

La procdure de passation prend donc fin au moment de lapprobation du


march par le matre douvrage et fait natre, ce faisant, les effets du contrat
qui y sont associs. En effet, un contrat administratif nexiste juridiquement
et ne prend effet que lorsque lautorit comptente y a appos sa signature-
approbation.

Enfin, on rappellera utilement que la date du march, cest--dire la date


de lapprobation du march par le matre douvrage ou son reprsentant,
marque galement la fin de la possibilit, pour le concurrent dont loffre
na pas t retenue, dintenter un rfr prcontractuel conformment
aux dispositions de larticle 19 de la loi n 90-41 relative aux tribunaux
administratifs.

Cette approbation par le matre douvrage marque la date de naissance


du contrat et empche toute dclaration de procdure sans suite. Dans
lhypothse o le matre douvrage dsire renoncer au march, il doit
obligatoirement mettre en uvre une procdure de rsiliation.
188

Si la signature intervient en amont et donne au contrat son aspect juridique,


lapprobation intervient en aval et donne au contrat son aspect excutoire.
Larticle 13-B-l du C.M.P. dispose que le C.P.S. doit contenir la mention
suivante:Approbation du march par lautorit comptente et en
vertu de larticle 1521 du C.M.P. Les marchs de travaux, de fournitures
ou de services ne sont dfinitifs quaprs leur approbation par lautorit
comptente. En outre lapprobation du march doit intervenir avant tout
commencement dexcution des prestations, et toute excution qui fait
fi de cette rgle est considrer comme une transgression de toute la
rglementation institue en la matire; de ce fait mme, une demande de
rgularisation ne peut que recueillir un avis dfavorable.

Larticle 4 du dcret a dfini cette autorit comme tant lordonnateur


ou la personne dlgue par lui pour approuver le march ou toute autre
personne habilite cet effet par un texte lgislatif ou rglementaire. Il
en dcoule que la dlgation dont il sagit est une dlgation de signature
spciale et ventuellement slective qui porte sur un acte dtermin,
savoir celui dapprouver le march. Dans le cas de la dsignation dune
personne dlgue, il sagit dune dlgation de signature qui doit intervenir
dans le cadre de larticle 1er du dahir n 1.57.068 et du dahir du 10 avril 57
relatifs aux dlgations de signature.

Reste prciser que sil est possible de dlguer lapprobation du march,


cette dlgation doit se faire par le biais dun arrt du Ministre concern, en
se rfrant au dcret 20 mars 2013 qui doit tre dsormais la base juridique
de la dlgation. Les arrts de lespce, qui comporteront le spcimen de
signature du dlgataire, sont publis au Bulletin Officiel pour tre ports
la connaissance des tiers.

Au niveau central, la dlgation peut tre apprhende sans difficult: dune


part la Circulaire Royale du 23.02.66 a cart, pour les membres du Cabinet,
la possibilit de recevoir une dlgation de signature relative la gestion
des affaires administratives courantes, et dautre part la rglementation
actuelle a restreint la comptence dapprouver lordonnateur ou une
personne dlgue par lui.

Au niveau des services extrieurs la situation est diffrente et sinscrit dans


le cadre de la dlgation de signature et de comptence.

Donc il sagit des marchs approuvs par lautorit comptente,


conformment aux principes et aux rgles tablis par le code des marchs
publics et cet gard lautorit comptente diffre selon que lorgane est
lEtat, un tablissement public ou une collectivit territoriale.
189

Pour lEtat, lautorit comptente est le Ministre. Ce dernier peut dlguer


cette comptence une autre personne.

Les collectivits territoriales

Larticle 47 de la loi 78-00 du 18 fvrier 2009 relative la charte communale


indique que Le prsident excute les dlibrations du conseil, prend les
mesures ncessaires cet effet et en assure le contrle. A ce titre, il conclut
les marchs de travaux, de fournitures ou de services.

En effet, il sagit dune dlgation de comptence et lassemble dlibrante


nest pas appele dlibrer, alors que lexcutif local dispose dune
dlgation en matire de commande publique.

La dlgation de comptence, contrairement la dlgation de signature,


modifie la rpartition des comptences, en ralisant un transfert juridique
de comptence. En consquence, tant que dure la dlgation de pouvoir, le
dlgant est dessaisi de ses propres pouvoirs, ce qui rend son intervention
entache dincomptence dans la matire dlgue.

En conclusion, mme ponctuellement, une assemble dlibrante ayant


dlgu sa comptence en matire de commande publique ne peut dlibrer
pour autoriser lexcutif local signer un march ou un avenant, puisquelle
a dlgu ladite comptence.

La solution serait que celle-ci dlibre pour mettre fin la dlgation


consentie et ainsi reprendre la comptence dautoriser lexcutif local
signer. Ensuite, par une deuxime dlibration, elle autorisera ce dernier
signer le march.

Or larrt n 3610-13 du 12 dcembre 2013 habilite le Ministre de


lIntrieur ainsi que les autorits dconcentres, les Wali et les Gouverneurs,
approuver les marchs des rgions, des prfectures et des communes.
Il semble que les autorits de tutelle ont jug utile, dans ltat actuel des
choses, de conserver cette attribution comme un droit de regard afin de
limiter les contestations souleves et relates par la presse au sujet de la
gestion des marchs publics des collectivits locales.

A cet effet, larrt a dsign le Ministre de lIntrieur pour approuver les


marchs dont le montant dpasse dix millions de dirhams, les Walis des
rgions pour approuver les marchs dont le montant est infrieur ou gal
dix millions de dirhams pour les marchs de rgions, et un montant qui
varie entre deux millions et dix millions de dirhams pour les communes.
Enfin, le gouverneur est habilit approuver les marchs des communes
dont le montant est infrieur deux millions de dirhams.
190

Les tablissements publics: en vertu de larticle 1522 du C.M.P., Les


marchs des tablissements publics ne sont valables et dfinitifs quaprs
leur approbation par lautorit comptente et leur visa par le contrleur
financier, lorsque ledit visa est requis. A cet gard lautorit comptente
est dtermine en fonction de leurs textes statutaires propres. Elle peut
tre le directeur de ltablissement, le prsident du conseil dadministration
ou une autre entit prvue dans les statuts de ltablissement.

Les services dEtat grs dune manire autonome, dots de lautonomie


financire mais non de la personnalit juridique, ne constituent pas des
personnes juridiques distinctes de leurs dpartements ministriels; en
consquence lapprobation relve de lautorit comptente qui est le ministre
du dpartement concern, sauf dans le cas dune dlgation.

2- Les dlais de notification

Le dcret a instaur plusieurs verrous juridiques en amont et en aval de


la procdure dapprobation pour viter les retards qui pnalisaient les
attributaires et pour donner aux concurrents la possibilit dengager des
recours le cas chant.

Aux termes de larticle 1521, la notification de lapprobation du march


lattributaire doit intervenir dans un dlai maximum de soixante-quinze (75)
jours partir de la date douverture des plis ou de la date de la signature du
march par lattributaire lorsquil est ngoci. Si aucune notification na t
effectue, lattributaire est libr de ses engagements ipso facto. Une fois
que la notification de lapprobation est prise en charge par lattributaire du
march, ce dernier devient titulaire du march conformment larticle 4-18
Titulaire : attributaire auquel lapprobation du march a t notifie.

Cependant, le matre douvrage peut demander par lettre recommande


avant lexpiration du dlai de soixante-quinze (75) jours lattributaire
la prolongation du dlai pour une priode dtermine. La rponse de
lattributaire doit intervenir avant le dlai fix par le matre douvrage,
partir de la rception de la lettre recommande. En cas dacceptation,
aucune indemnit nest accorde lattributaire, et en cas de refus le
cautionnement provisoire est restitu.

Ces dispositions ont rtabli lquilibre entre les deux contractants, dans la
mesure o les dispositions de larticle 7-3 de lancien dcret du 30/12/1998
liaient le soumissionnaire dune manire irrvocable lexcution du march,
moins quil nuse de son droit pour dnoncer le contrat dans les dlais
prvus pour approuver le march.
191

3- Le dlai dattente

Lautre verrou juridique qui garantit les droits des concurrents concerne
lintroduction dun dlai dattente prvu par larticle 152 3 du C.M.P., qui
interdit lautorit comptente de procder lapprobation du march
avant lexpiration dun dlai de quinze (15) jours compter de la date
dachvement des travaux de la commission ou du jury, ou bien de la date de
signature du march par lattributaire, lorsquil est ngoci aprs publicit et
mise en concurrence: cette procdure permet aux concurrents non retenus
de saisir, le cas chant, le pouvoir hirarchique dans les conditions prvues
par larticle 170 du C.M.P. Il sagit dune priode dattente, quon qualifie en
anglais de stand-still.

La porte juridique de cette procdure de recours est de permettre aux


concurrents dont loffre na pas t choisie de demander, avant lapprobation
du contrat, dintroduire ventuellement un recours prcontentieux auprs
des diffrents pouvoirs hirarchiques.

Il sagit en fait dun dlai suspensif entre la notification de la dcision


dattribution et la date dapprobation du march. Cest un dlai qui
permet aux concurrents vincs dentamer, le cas chant, les dmarches
ncessaires pour un recours administratif susceptible de contester en temps
opportun la mconnaissance par le matre douvrage de ses obligations en
matire de publicit ou tous autres manquements; ces dmarches peuvent
ventuellement entraner une rtribution.

Ce recours est introduit dans le cadre dune procdure purement


administrative et non juridictionnelle, dont les tapes sont dcrites par
larticle 169 du dcret qui porte sur les rclamations des concurrents et la
suspension de la procdure.

Le contenu du 1 de larticle 152 et de larticle 169 est particulirement


intressant, mais la dmarche quils impliquent est problmatique.

Ces articles sont intressants dans la mesure o ils indiquent que ds


que le concurrent vinc a saisi par crit le matre douvrage, au plus tard
cinq (05) jours aprs laffichage du rsultat dudit appel la concurrence,
de lintroduction dun tel recours, la procdure de passation ne peut tre
poursuivie jusqu la prise de dcision par le pouvoir hirarchique qui dispose
de cinq (05) jours pour statuer compter de la date de la rception de la
rclamation. Larticle 169-a et b prvoit aussi que le ministre concern peut
soit ordonner de procder au redressement de lanomalie ainsi releve, soit
dcider dannuler la procdure.
192

Le contenu est problmatique eu gard aux dispositions de larticle 16910


qui dispose que la suspension de la procdure de lappel doffres pour
une priode de dix (10) jours ne peut intervenir que si cette suspension
nentranera pas un prjudice disproportionn pour le matre douvrage
ou pour les autres concurrents, ce qui laisse une latitude au matre
douvrage.

La suspension ne sapplique pas non plus si Le ministre concern ou le


prsident de lorgane dlibrant, pour des considrations urgentes dintrt
gnral, dcide de poursuivre la procdure de passation du march.

A cet effet et dans ces deux cas, on peut sinterroger sur la dfinition et
sur les limites dun prjudice disproportionn et des considrations
urgentes dintrt gnral. Il sagit en fait de notions lastiques qui relvent
du domaine du clair-obscur.

Ainsi on peut dire quen labsence dune information crite au matre douvrage
dans ce sens, parvenue dans le dlai imparti, lautorit comptente peut
procder lapprobation du march.

Toutefois, il faut noter que ce dlai de stand-still doit tre nuanc.


Lapprobation du contrat qui suit la dcision dattribution dun march ne
peut avoir lieu avant lexpiration dun dlai dau moins quinze (15) jours
compter de la date dachvement des travaux de la commission et que les
concurrents disposent seulement de dix(10) jours et non de quinze (15)
jours pour entamer les dmarches du recours administratif.

En effet, larticle 44 du dcret accorde au matre douvrage cinq (05) jours


pour informer lattributaire et les concurrents vincs et ce compter de la
date dachvement des travaux de la commission: Le matre douvrage
informe le concurrent attributaire du march de lacceptation de son offre
par lettre recommande avec accus de rception ou par Fax confirm ou
par tout autre moyen de communication donnant date certaine. Cette lettre
doit lui tre adresse dans un dlai qui ne peut dpasser cinq (05) jours
compter de la date dachvement des travaux de la commission. Dans le
mme dlai, il avise galement les concurrents limins du rejet de leurs
offres. Donc il faut dduire cinq (05) jours du dlai de quinze (15) jours
prvu pour entamer ventuellement les recours.

Ainsi, ds que le dlai de stand-still commence courir partir de la date


dachvement des travaux de la commission et que le matre douvrage
dispose de cinq (05) jours pour informer lattributaire et les concurrents
vincs par tout moyen de communication, un concurrent vinc ne peut
user de son droit qu partir du moment o il appris la dcision de son
193

viction, cest--dire cinq (05) jours aprs lachvement des travaux et


partir de la rception de la dcision de son viction. Il sagit en fait de deux
dlais, un dlai de notification de la dcision de la commission (cinq jours)
et un dlai pour procder lapprobation de (quinze jours), les deux dlais
commenant courir partir de la mme date, soit la date dachvement
des travaux de la commission.

Enfin, un dernier point relatif au mode de comptage des dlais doit tre
clarifi. Larticle 7-3 et 4 du C.C.A.G.T. indique que tous les dlais mentionns
dans le code des marchs publics sont des dlais calendaires, nincluant pas
les jours chms et fris et il prcise en mme temps les modalits de
computation de ces dlais:

3. Tout dlai imparti par le march au matre douvrage ou lentrepreneur


commence courir le lendemain du jour o sest produit lacte ou le fait
gnrateur du dlai.

4. Le dlai est exprim en jours ou en mois.

Lorsque le dlai est fix en jours, il sentend en jours de calendrier et il


expire la fin du dernier jour de la dure prvue. Lorsque le dlai est fix en
mois, il est compt en quantime correspondant dans le mois o se termine
ce dlai, celui-ci expire la fin du dernier jour du mois.

5. Lorsque le dernier jour dun dlai est un jour dclar fri ou chm, le
dlai est prolong jusqu la fin du premier jour ouvrable qui suit.

Cedlai que doit simposer puis respecter le matre douvrage entre lenvoi
aux concurrents vincs de la notification du rejet de leur candidature ou de
leur offre et lapprobation du march est donc un dlai calendaire dont
la computation sopre de date date, en nincluant pas les jours chms
et fris.

4- Le refus de lapprobation

Lavis de la commission dappel doffres ou le jury est un avis conforme


qui lie lautorit comptente dans son choix. Larticle 40-4 dispose que la
commission propose au matre douvrage de retenir loffre quelle juge la plus
avantageuse. Larticle 44-3 prvoit que le choix arrt par la commission
conformment aux articles prcdents ne peut tre modifi par lautorit
comptente.

La porte de ces dispositions est limite par les dispositions de larticle 45 du


C.M.P. qui prvoit que lautorit comptente, sous certaines conditions, peut
ne pas donner suite lappel doffres quel que soit le stade de la procdure
194

de la conclusion du march, ni ventuellement ordonner de recommencer


toute procdure ; par ailleurs aucun concurrent ne peut prtendre une
indemnit.

Larticle 44-1 constitue une soupape de scurit pour prvenir toute


dcision arbitraire. En effet, pour assurer dans les meilleures conditions la
concurrence et dans le but de ne pas dcourager les entreprises, notamment
celles qui ont rpondu pour la premire fois une consultation, une rponse
du matre douvrage doit parvenir aux concurrents retenus ou non dans un
dlai de cinq (05) jours compter de la date dachvement des travaux de
la commission.

Le matre douvrage doit justifier, en tout tat de cause, lviction dun


concurrent, lannulation dun appel doffres ou le fait de ne pas donner suite
un appel doffres.

Larticle 163 du dcret a instaur un rapport de prsentation qui doit


dterminer la justification du choix des critres de slection des candidatures
et de jugement des offres ainsi que le choix de lattributaire. Cette disposition
ouvre des voies de recours pour excs de pouvoir, en cas de dtournement
de procdure.

5- Lapprobation et ses consquences

Larticle 3 du dcret du 04/11/2008 relatif au contrle des dpenses de


lEtat prvoit que le contrle des engagements de dpenses intervient
pralablement tout engagement. Larticle 11 du mme dcret impose le
visa du comptable pour le contrle des engagements pour les marchs de
ltat, lexception des contrats passs dans le cadre des programmes
et des projets bnficiant de fonds de concours extrieurs accords sous
forme de dons, en application de conventions bilatrales.

Ces dispositions, impliquant de sassurer de lexistence de crdits disponibles


et dassurer la conformit de lintitul des crdits budgtaires avec lobjet du
march, doivent tre considres comme une garantie avant lapprobation
du march.

Lapprobation suppose une disponibilit des crdits qui correspondent


au montant du march et entrane en mme temps la possibilit pour
lattributaire du march de commencer les travaux ds la rception de
lordre de service, voire ventuellement de cder ses crances.

Ainsi, lapprobation doit intervenir avant tout commencement des travaux,


ce qui la distingue de lordre de service. Mme en prsence dun ordre
de service et en labsence de lapprobation du march, lattributaire doit
195

sabstenir dexcuter lordre de commencer les travaux ou deffectuer des


prestations ou des livraisons.

Aussi, un attributaire du march ne peut pas cder ses droits une banque
avant lapprobation du march. Le nantissement dun march se fait sur
la base des droits rels qui rsultent de cet acte dapprobation. Cest une
validit conditionnelle des cessions de crance ventuelles consenties titre
de garantie. A cette fin, le matre douvrage remet directement au titulaire
du march un exemplaire unique certifi conforme du march approuv.

Section 3
Le droulement de la procdure

Il sagit de dcrire le processus administratif qui entrane lengagement de


la personne publique.

1- Le cumul des attributions

Il sagit des attributions relatives lengagement des crdits, la prsidence


de la commission dappel doffres, la conclusion et lapprobation du
mme march par la mme personne.

Lexcution des dpenses budgtaires et le recours la procdure


contractuelle pour rpondre aux besoins de ltat entranent un pouvoir
dcisionnel ministriel, sur le plan administratif comme financier. Le Ministre
est donc au cur du dispositif qui engage lorganisme public.

Larticle 3 du dcret du 21 avril 1967 portant rglement de la comptabilit


publique dispose que les oprations financires publiques sont du ressort
des ordonnateurs. Larticle 5 du mme dcret prvoit que les ordonnateurs
peuvent dlguer leur signature et, sous leur responsabilit et leur contrle,
instituer des sous-ordonnateurs.

Larticle 160 1 du dcret relatif aux marchs publics dispose que Les
marchs de travaux, de fournitures ou de services ne sont valables et
dfinitifs quaprs leur approbation par lautorit comptente. On entend
par lautorit comptente au sens de larticle 4 du C.M.P., lordonnateur
ou la personne ayant reu une dlgation de signature dans le cadre de
larticle premier du dahir du 10 avril 1957 sur les dlgations de signature
en gnral.

Responsable de la gestion dun secteur administratif et financier, le Ministre


est naturellement le support juridique de toute activit relevant de ces
comptences. Aussi toute dcision doit-elle maner de lui ou reposer sur
une habilitation de sa part, soit assortie dun droit de regard.
196

En effet, les ordonnateurs instituent souvent un sous-ordonnateur en ce qui


concerne les oprations financires affrentes aux marchs publics et aussi
en tant que dlgataire de la signature en ce qui concerne lapprobation des
marchs. Lordonnateur ou le sous-ordonnateur peut dsigner quelquun
pour le suppler et accomplir la tche sa place; le fonctionnaire investi
de cette attribution est ncessairement un subordonn de lordonnateur ou
du sous-ordonnateur, car la dsignation est sous la responsabilit de ces
derniers.

Il en rsulte que lattribution de prsider la commission pourrait bien tre


exerce par lordonnateur ou le sous-ordonnateur et tre cumule avec la
facult de conclure et dapprouver le contrat.

Le dcret du 01/07/2013 dispose dans son article 13-B-alina 3 que, parmi


les mentions que doit contenir un march, figurent:

lindication des parties contractantes;


lapprobation du march par lautorit comptente.

La premire mention signifie que ladministration ayant fait le choix dun


attributaire dont elle accepte ainsi les conditions doffres, lui-mme ayant
accept les conditions prtablies par le cahier des charges, laccord des
parties ou la matrialisation de cette volont contradictoire est entrine
par la signature de lattributaire du march et le reprsentant de
ladministration, qui peut tre soit un reprsentant direct, lordonnateur
ou le sous-ordonnateur, soit un reprsentant dsign par eux et cet
effet lautorit comptente peut cumuler en mme temps la signature et
lapprobation du march.

La seconde mention revt un caractre particulier: malgr la disposition de


larticle 333 qui indique que Toutefois, le matre douvrage reste engag
vis--vis des concurrents tant quils nont pas retir leurs offres, le matre
douvrage ne peut tre engag sur le plan juridique et comptable quaprs
lapprobation du contrat.

En somme lordonnateur est la clef de vote du dispositif contractuel. Il


est responsable du droulement de lopration en amont et en aval, cest-
-dire ds la naissance de lengagement jusqu lextinction de la dette. Il
peut assister et participer toutes les dmarches contractuelles dune faon
directe sans quil y ait une quelconque incompatibilit entre ces diffrentes
dmarches, ce qui signifie que le cumul ne pose aucun problme sur le
plan juridique, ce cumul tant entre les mains de lordonnateur ou entre les
mains dune autre personne qui reoit une ou plusieurs dlgations pour
assurer les diffrentes tapes de la gestion du march.
197

2- Lordre de service

La notification de lapprobation est un acte qui lie les deux contractants,


notamment le titulaire du march. Cette approbation doit intervenir avant
tout commencement dexcution, comme nous lavons dj mentionn.
Afin de pouvoir commencer les travaux, larticle 9 du dcret n2-99-1087
du 30-06-2000 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales
(C.C.A.G.) dispose que le matre douvrage, en tant quautorit comptente,
doit notifier un ordre de service crit, sign et dat en deux exemplaires
lentrepreneur. Celui-ci doit renvoyer un exemplaire au matre douvrage
aprs lavoir sign et y avoir port la date laquelle il la reu. En effet,
cest partir de cette date de rception que le dlai dexcution, exprim en
jours ou en mois, commence courir. En cas de groupement dentreprises,
les notifications sont faites au mandataire en tant que seul reprsentant du
groupement.

3- Les modalits de notification de lordre de service

Lordre de service est notifi lentrepreneur soit par courrier port contre
rcpiss, soit par lettre recommande avec accus de rception. A cet
gard il faut noter quun ordre de service verbal na pas de valeur juridique
et ne peut pas tre opposable lentrepreneur, de mme quun ordre
de service qui nest pas mis par une autorit comptente ou habilite.
Lentrepreneur doit en tout tat de cause ne pas obtemprer un ordre de
service contestable. Cependant nous pensons quun ordre de service mis
par un moyen de communication tel que le Fax est un ordre de service
valable, condition de respecter ladresse de lentrepreneur.

Lordre de service est notifi ladresse de lentrepreneur ou du fournisseur.


Les articles 261 et 29 du dcret du 20/03/2013 exigent que les documents
fournis par lentrepreneur contiennent des renseignements qui portent sur
les adresses du concurrent. Cette adresse peut tre celle qui est indique
dans la dclaration sur lhonneur contenue dans le dossier administratif
prvu par larticle 26 du C.M.P., qui doit tre de ladresse du sige social
ou celle qui figure dans le dossier administratif, prescrite par larticle 29 du
C.M.P., cest--dire une simple adresse personnelle ou autre. Larticle 17 du
C.C.A.G. prvoit que lentrepreneur est tenu dlire domicile au Maroc et
quil doit indiquer son adresse dans lacte dengagement, do la distinction
entre ces deux adresses prvues par les articles 26 et 29.

En labsence dindication dadresse lue par lentrepreneur sur lacte


dengagement, lapprobation ou lordre de service sont notifis au sige de
lentreprise conformment aux dispositions de larticle 17-1-2 du C.C.A.G.
Lentrepreneur dispose dun dlai de quinze (15) jourspour informer le
198

matre douvrage par lettre recommande de tout changement affectant


ladresse de son sige social, faute de quoi les prescriptions du 2 de cet
article sont applicables: Faute par lui davoir satisfait cette obligation,
toutes les notifications qui se rapportent au march sont valables lorsquelles
ont t faites au sige de lentreprise dont ladresse est indique dans le
cahier des prescriptions spciales. - cest dire ses risques et prils.

Cependant la rglementation en vigueur na pas jug utile dastreindre


lentrepreneur lire domicile proximit du lieu des travaux lis la
prestation, linstar de la rglementation franaise.

Larticle 361 du C.C.A.G. a innov en obligeant le matre douvrage


ordonner le commencement des travaux dans un dlai de soixante (60)
jours qui suit la date de la notification de lapprobation du march.

Toutefois, lorsque lordre mis est en mme temps une notification


dapprobation et un ordre de commencement des travaux, larticle 362
susvis prvoit un dlai de quinze (15) jours qui doit scouler entre la
date de notification de lordre de service et le commencement effectif des
travaux. Cest une mesure prise dans lintrt du titulaire du march afin de
lui permettre de prendre les dispositions ncessaires pour commencer les
travaux. Ceci implique que les pnalits de retard doivent tre comptabilises
partir de la date de la notification de lapprobation et du commencement
des travaux plus quinze (15) jours.

Chapitre VII
Lexcution des marchs publics

Lexcution du march dcoule des engagements contractuels des parties


contractantes et des prrogatives reconnues lentit publique.

Section 1
Les engagements contractuels

Les engagements contractuels impliquent que le travail doit tre ralis par
la personne titulaire du march, dans le respect des clauses qui corroborent
les rgles dictes par les lois et rglements en vigueur.

1- Lexcution personnelle du travail

Nous avons dj vu que le march est un contrat synallagmatique, ce qui


signifie que les contractants sobligent rciproquement les uns envers les
autres. Tous les contrats publics sont des contrats intuitu personae, cest-
-dire que lattributaire doit excuter lui-mme le contrat, faute de quoi les
199

rgles du jeu de la concurrence seraient fausses rtroactivement. Le choix


dun titulaire est dcid en fonction de sa capacit et de sa solvabilit; il
porte aussi sur une quipe avec des comptences prcises dans le mmoire
technique. Larticle 158-6 du dcret du 20/03/2013 relatif aux marchs
publics dispose que le titulaire demeure personnellement responsable de
toutes les obligations rsultant du march envers le matre douvrage. Cette
disposition implique que, lorsquil remporte un march public, lentrepreneur
principal se voit confront de nombreuses obligations imposes par la
rglementation, puisque le travail ou la prestation doit tre excut par le
titulaire du march personnellement, ce qui explique linterdiction de sous-
traiter la totalit du march.

Cependant, mme dans le cas de la sous-traitance, le titulaire reste


responsable de lexcution du travail ou de la prestation confi un
tiers, ce qui implique pour le titulaire une responsabilit de coordination,
de surveillance et de contrle. Les commandes faites des tiers par le
titulaire dun march, en vue de la fabrication dobjets ou de matires
intermdiaires devant entrer dans la composition de la prestation, ou de
lexcution de certaines oprations conditionnant la ralisation de celle-ci,
rentrent dans le registre de la sous-traitance. En revanche, dans le cas
des commandes ncessaires pour les approvisionnements, ladministration
na pas connatre ces tiers, sauf dans le cas de la rquisition prvu par
larticle 38-6 du C.C.A.G. qui prvoit que lentrepreneur doit justifier de la
provenance des matriaux.

2- Le dcs de lentrepreneur

La solution prvue par le C.C.A.G. offre au matre douvrage, dans cette


situation, la facult de dcider ou non de la rsiliation du march. En effet,
larticle 46-1 du C.C.A.G. dispose que Lorsque le march est confi une
personne physique, il est rsili de plein droit et sans indemnit si celle-
ci vient dcder. Cependant le matre douvrage peut ne pas rsilier
le march si les hritiers ou les ayants-droit manifestent leur intention
de continuer lexcution du march en vertu de larticle 29 du C.C.A.G.-
E.M.O. du 04 juin 2002. Dans ce cas, les hritiers doivent informer le
matre douvrage par lettre recommande avec accus de rception, dans
les quinze (15) jours qui suivent le jour de dcs. La dcision des autorits
comptentes de continuer le contrat doit parvenir aux intresss dans un
dlai dun mois.

Si, malgr lintention manifeste par les ayants-droit dachever les travaux
prvus par le march, le matre douvrage dcide de rsilier la prestation, la
rsiliation est prononce sans quil y ait dindemnisation.
200

La rsiliation du contrat ne met pas fin aux relations entre ladministration


et les ayants-droits, car ces derniers restent responsables financirement,
dans les limites de lhritage, des malfaons antrieures au dcs du titulaire
du march.

La rsiliation est prononce le jour du dcs de lentrepreneur. Elle nouvre


droit, pour lentrepreneur ou ses ayants droit, aucune indemnit mais les
dlais prvus pour la rclamation des diffrents documents, notamment
les dcomptes, courent contre les hritiers sauf dans le cas de force
majeure. Les travaux entrepris ensuite sont considrs comme des travaux
supplmentaires.

Le cas des hritiers mineurs obit la logique de la procuration. Leurs


reprsentants lgaux agissant en leur lieu et place, ils ne peuvent en aucun
cas contester lavenant relatif la poursuite des travaux contracts par
leurs tuteurs ou tutrices. La jurisprudence franaise a donn la possibilit
aux mineurs de se pourvoir contre ladministration de leur tutelle (arrt du
C.E. du 15 janvier 1982, Rec. p. 11.).

3- La cession du march

Exiger lexcution personnelle des prestations a pour objectif dassurer la


stabilit du contrat. Cest pourquoi le C.C.A.G. a prvu la rsiliation du
contrat en cas de cession du march car elle cre des liens nouveaux. Or
le consentement lors de la signature du march produit un effet obligatoire
attach laccord des volonts.

Larticle 26 du C.C.A.G. interdit formellement toute cession du march,


cest--dire son excution par une tierce personne. On peut oprer cette
cession soit via la sous-traitance, soit en faisant apport du march une
socit, sans lautorisation expresse de lautorit comptente. Cependant
deux situations sont distinguer:

La sous-traitance totale est strictement interdite par larticle 158 du


dcret du 20/03/2013, tandis que la sous-traitance partielle est autorise
sans ncessiter aucun avenant.
La cession de la totalit ou dune partie du patrimoine de lentreprise
titulaire du march, loccasion dune fusion ou dune scission, exige que
lautorisation du matre douvrage soit obligatoirement demande.

4- Le respect de la lgislation

Il sagit en fait dune responsabilit lgale qui rsulte des dispositions


lgislatives et rglementaires (droit du travail, des assurances, civil),
et dune responsabilit contractuelle qui est impose par les stipulations
contractuelles.
201

Section 2
La constatation des ralisations

La constatation de lavancement des travaux entrane ltablissement des


actes par lesquels le matre douvrage dclare accepter louvrage avec
ou sans rserve et la production des dcomptes afin de procder aux
mandatements des sommes dues.

1- Les approvisionnements

Ce sont des matriaux achets par lentrepreneur et effectivement


livrs, cest--dire que leur prsence sur le chantier est obligatoire. Ces
approvisionnements sont ncessaires lexcution des ouvrages et donnent
lieu un prix unitaire.

2- Les attachements

Les oprations de surveillance ralises donnent lieu ltablissement


dcrits dnomms attachements.

Larticle 56-A-1 du C.C.A.G. dfinit les attachements comme la constatation


sur place de lavancement des travaux partir des lments circonstanciels
et quantitatifs relatifs aux travaux excuts et des approvisionnements
raliss. Ils sont tablis au fur et mesure de lavancement des travaux,
sagissant de travaux excuts suivant les pratiques du gnie civil. La
constatation selon lavancement des travaux est justifie par le fait que
ces travaux ne peuvent tre constats quen cours de construction et dans
un temps opportun, avant que le stade davancement ultrieur du chantier
nen enlve la possibilit. Sur le vu de ces attachements, des rceptions
provisoires partielles peuvent tre prononces.

En cas de mise en rgie, il faut tablir un attachement contradictoire des


travaux excuts, au moment du commencement de la rgie. Le cas de la
rsiliation est plus compliqu. En effet, si lentrepreneur en prend linitiative
et adresse une demande de rsiliation en vertu dune clause contractuelle,
ladministration doit faire tablir un attachement contradictoire ds la
rception de la demande.

En cas dinertie de ladministration ou si elle refuse dtablir lattachement,


lentrepreneur doit puiser les recours internes en adressant une mise en
demeure avant dester en justice.
202

A. La procdure des attachements

Elle consiste examiner si lentrepreneur peut prtendre un rglement


dfinitif ou provisoire rsultant de la nature de la constatation des travaux:
travaux termins ou non termins, approvisionnements.

Lattachement est une constatation effectue contradictoirement entre


lagent charg par le matre douvrage de la surveillance des travaux et
lentrepreneur. Cest cet agent qui est dsign pour convoquer lentrepreneur
ou son reprsentant afin dtablir un attachement. En cas de refus de
lentrepreneur dassister ou de se faire reprsenter, les attachements
effectus en son absence sont considrs contradictoires.

Si lentrepreneur assiste et refuse de signer les attachements ou sil les signe


et met des rserves, un procs-verbal doit tre dress par lagent charg du
suivi des travaux et joint aux pices non signes ou signes avec rserves.
Larticle 56-A-5-a du C.C.A.G. accorde lentrepreneur quinze (15) jours
partir de la prsentation des pices pour formuler par crit ses observations.
Pass ce dlai et sauf prescriptions particulires, les attachements sont
rputs accepts par lui. Dans le cas o lagent charg du suivi ntablit
pas dattachement, le C.C.A.G. donne linitiative lentrepreneur, qui arrte
lui-mme les attachements et les prsente au matre douvrage, lequel
dispose dun dlai de quinze (15) jours pour accepter ou prsenter des
attachements rectifis. Aprs ce dlai et en labsence dune rponse, les
attachements sont rputs accepts par ladministration.

B. La porte de lattachement

Pour ladministration, lattachement ne vaut pas, par lui-mme, une


acceptation de la conformit des travaux dont elle constate lexcution.
Lagent charg de la surveillance peut demander lentrepreneur de procder
aux modifications qui simposent afin que les attachements soient mis en
conformit avec les stipulations contractuelles. Une fois cette conformit
acquise, les attachements sont accepts par le matre douvrage et pris en
compte dans les dcomptes.

Pour lentrepreneur, lacceptation des attachements concerne dune part


les quantits, dautre part les prix. Lorsque lacceptation est mise avec
des rserves relatives aux prix, lentrepreneur doit formuler par crit ses
rserves dans un dlai de dix (10) jours compter de la prsentation.

3- Les situations de travaux

Cest une constatation de ltat davancement des travaux excuts suivant


les pratiques du btiment. Les situations sont prises la diligence de
203

lentrepreneur qui doit les tablir et les remettre priodiquement au matre


douvrage pour vrification. Ce denier dispose dun dlai dun mois pour
apporter des rectifications ou pour donner son accord. Aprs lexpiration de
ce dlai, la situation est considre comme accepte par le matre douvrage.
Lentrepreneur doit renvoyer la situation rectifie dans un dlai de quinze
(15) jours, sauf stipulation exceptionnelle prvue au C.P.S.

Si lentrepreneur ne prend pas linitiative dtablir la situation, le matre


douvrage procde son tablissement doffice aux frais de lentrepreneur.

4- Les dcomptes

Le dcompte est un crit qui reflte la constatation matrielle des travaux


excuts. Il fixe les quantits des matriaux utiliss pour les travaux ainsi
que les prix dtermins par le C.C.A.G. selon la nature et le contenu des
prix.

Le dcompte provisoire: pour pouvoir prtendre un paiement, un dcompte


provisoire doit tre tabli, dans un dlai nexcdant pas en principe un (1)
mois aprs la date de lacceptation des attachements par lentrepreneur ou
des situations par le matre douvrage. En vertu de larticle 41 C.C.A.G.-
E.M.O.,Selon la cadence prvue pour le versement des acomptes, le
matre douvrage tablit des dcomptes provisoires dans un dlai nexcdant
pas un (1) mois partir de la date de la demande dacompte prsente
par le titulaire, mais dans la pratique et avant la fin de chaque mois, le
titulaire remet sa demande de paiement mensuelle au matre duvre, sous
la forme dun projet de dcompte. Ce projet de dcompte tablit le montant
total des sommes auxquelles il peut prtendre du fait de lexcution du
march depuis son dbut. Ce montant est tabli partir des prix initiaux
du march, mais sans actualisation ni rvision des prix et hors T.V.A. Le
projet de dcompte mensuel est donc tabli dans un premier temps par
lentrepreneur est accept ou rectifi par le matre duvre ; il devient alors
le dcompte mensuel.

Il sagit en fait dun projet de dcompte, accept ou refus par le matre


duvre, qui devient le dcompte provisoire et qui dbouche sur un acompte
mensuel suivant un tat dress par le matre duvre. Une copie en est
transmise lentrepreneur dans un dlai nexcdant pas quinze (15) jours
partir de son tablissement.

Le dcompte mensuel comprend, en tant que de besoin, les diffrentes


parties suivantes :

les approvisionnements ;
les travaux excuts ;
204

les paiements antrieurs;


les indemnits, pnalits, intrts moratoires, primes et retenues autres
que la retenue de garantie; et ventuellement:
les avances ;
les remboursements des dpenses incombant au matre de louvrage
dont lentrepreneur a fait lavance ;
le montant dduire, gal lexcdent des dpenses faites pour les
prestations excutes doffice la place de lentrepreneur dfaillant sur
les sommes qui auraient t rgles cet entrepreneur sil avait excut
ces prestations.

Le dcompte provisoire des travaux excuts et des approvisionnements


raliss vaut procs-verbal de service fait, mais les lments qui y figurent
nont pas un caractre dfinitif et ne lient pas les parties contractantes, car
le principe de lindivisibilit du dcompte implique que seul lachvement
des travaux et ltablissement du solde dtermine les obligations dfinitives
des parties.

Cependant larticle 62-A-1 du C.C.A.G. prvoit la possibilit dtablir un


dcompte partiel et dfinitif si le matre douvrage use du droit de prendre
possession de certaines parties douvrages avant lachvement complet
des travaux, condition que cette prise de possession soit prcde dune
rception provisoire partielle.

En vertu de larticle 41-3, le dcompte provisoire ne devient dfinitif, et


en consquence intangible, qu compter de sa signature par le matre
douvrage, aprs transmission lentrepreneur dans un dlai de quinze (15)
jours.

La signature du dcompte provisoire du march, tabli aprs vrification du


service fait en vue de fixer la rmunration du cocontractant, vaut liquidation
de la dpense; sa transmission au comptable public entrane le paiement
des sommes dues au titulaire du march. Le dcompte provisoire, en
principe sign par la personne responsable du march, peut ainsi ltre par
le titulaire de sa dlgation de signature pour les actes dordonnancement
et de liquidation de la dpense.

Le dcompte dfinitif est une procdure contradictoire aprs lachvement


des travaux qui aboutit ltablissement dun dcompte dfinitif. En effet,
conformment larticle 62-6 du C.C.A.G., le matre douvrage invite
lentrepreneur par un ordre de service se prsenter ses bureaux pour
prendre connaissance du dcompte dfinitif et pour le signer. Lentrepreneur
peut demander communication des mtrs et des pices justificatives et
en faire des copies et des dcomptes. Il en est de mme pour les autres
lments pris en compte pour le rglement dfinitif du march, tels que
205

les montants rsultant de la rvision des prix, les indemnits accordes le


cas chant, les pnalits encourues, les rfactions et toute autre retenue.
Lacceptation du dcompte dfinitif entrane lacceptation par lentrepreneur
de tout ce qui y figure, y compris les quantits douvrages excutes et les
prix qui leur sont appliqus. Il sagit en fait dune opration qui prpare le
dcompte dfinitif et gnral. Le dcompte dtermine aussi le montant total
des sommes auxquelles peut prtendre lentrepreneur du fait de lexcution
du march dans son ensemble. A noter que le dcompte dfinitif ne tient
pas compte des approvisionnements et des avances.

En cas de refus de la part de lentrepreneur de signer le dcompte dfinitif,


le matre douvrage dresse un procs-verbal qui relate les circonstances de
la prsentation du dcompte dfinitif.

Le dcompte gnral et dfinitif, tabli par le matre duvre, fixe le


montant total de lexcution du march. Le dcompte dfinitif et gnral
rcapitule en dtails les acomptes perus ainsi que lensemble des lments
pris en compte pour le rglement dfinitif du march. Le matre douvrage
peut, partir de ces lments, dresser un tat du solde: le solde est gal
au montant du dcompte final diminu du montant du dernier dcompte
mensuel, major de leffet ventuel de la rvision des prix, ainsi que du
montant de la T.V.A.

En vertu de larticle 62-7 sus-vis , le dcompte gnral dfinitif doit tre


notifi quarante (40) jours au plus tard partir de la date de notification
de lordre de service invitant lentrepreneur prendre connaissance des
dcomptes dfinitifs et signer ceux-ci pour acceptation.

Larticle 62 du C.C.A.G. prvoit deux dispositions complmentaires. Dune


part lalina 3 implique que le dcompte gnral et dfinitif ne lie le matre
douvrage quaprs son approbation par lautorit comptente, dans la
mesure o ce dcompte va entraner des engagements financiers. Dautre
part lalina 9 du dispose que le dcompte dfinitif et gnral doit tre notifi
lentrepreneur par ordre de service dans un dlai de trois (3) mois partir
de la date de la rception provisoire ou de la dernire rception provisoire
en cas dapplication dune rception provisoire partielle. Cependant les
dcomptes partiels ne figurent pas dans le dcompte gnral.

La rglementation qui rgit les marchs publics na pas prvu de pnalits


lencontre de lentrepreneur en cas de non-observation des dlais fixs
pour lenvoi des projets et dcomptes mensuels ou du dcompte gnral.
La rglementation franaise prvoit dans ce cas des pnalits par jour de
retard.
206

Ainsi on peut constater que chaque march doit donc avoir un et un seul
dcompte gnral et dfinitif. Mais si le march est alloti, il faut un D.G.D.
par lot - et ce, mme si on a opt pour une rception globale : dans ce cas,
les projets de dcompte sont remis simultanment et donnent lieu, selon
la procdure dfinie par le cahier des charges administratives gnrales,
autant de D.G.D. Pour les marchs reconduits, un seul D.G.D. est prvoir,
lissue de lexcution.

En effet, dans le cadre dune opration allotie, le matre douvrage dispose


de deux possibilits : il peut prvoir une rception par lot ou une rception
globale de louvrage. La rception par lot permet chacun des titulaires
de mettre fin aux relations contractuelles et de faire courir les dlais de
garantie ds quil a achev les prestations de son march.

A linverse, si la rception globale est retenue par le matre douvrage, les


titulaires devront attendre lachvement complet de louvrage pour quil soit
mis fin aux relations contractuelles et que les dlais de garantie puissent
courir.

La rception globale prvue dans le cahier des charges nimplique cependant


pas ltablissement dun seul D.G.D. pour tous les lots. Les projets de
dcompte seront remis simultanment et donneront lieu, selon la procdure
dfinie par le C.C.A.G., autant de D.G.D.

En cas de march reconductible, la reconduction ne fait pas natre un


nouveau march. En consquence, les marchs reconductibles ne donnent
lieu qu un seul D.G.D. lissue de leur excution.

Section 3
Les garanties juridiques

La concrtisation de la rception des marchs publics de travaux a


notamment pour effet de marquer le point de dpart des responsabilits et
des garanties lgales de lentrepreneur des travaux.

Ces garanties sont notamment la garantie de parfait achvement (article 67


du C.C.A.G.), la garantie de bon fonctionnement (article 769 du code civil)
et la garantie dcennale (article 769 du code civil).

1- La garantie dcennale

Ces garanties sappliquent ds lors que les travaux sont raliss par une
entreprise et protgent le matre duvre contre les vices et malfaons
affectant le sol, le btiment et le non conformit certaines normes
obligatoires.
207

Toute entreprise dont lobjet est la ralisation de tels travaux a pour


obligation lgale de souscrire une assurance dcennale.

2- La responsabilit du constructeur

Elle est engage sur les malfaons qui compromettent la solidit et


ltanchit dun difice, ou le rendent impropre lusage auquel il est
destin. Ainsi, gros uvres, charpente, escaliers, canalisations, plafonds
sont concerns par cette garantie ; par extension, les tribunaux considrent
que les travaux importants de rnovation ou damnagement sont galement
couverts par la garantie : charpente, toiture, installation de chauffage,
piscine, vranda, ravalement de faade important, rfection du carrelage...
ainsi que tous travaux portant sur des lments lis aux ouvrages de base
de la construction et ceux qui affectent la solidit du btiment.

Cette garantie est valable pour une priode de dix (10) ans et concerne
les vices cachs et les malfaons de louvrage. Autrement dit, les vices
apparents qui nont pas fait lobjet de rserves de la part du pouvoir
adjudicateur, au moment de la rception de louvrage, ne relvent pas de
cette rglementation.

La notion de constructeur, est dfinie par larticle 769 du code civil et


concerne notamment:larchitecte ou ingnieuret lentrepreneur chargs
directement par le matre ou autre personne lie au matre de louvrage
par un contrat de louage douvrage.

3- Le dlai daction en garantie

Conformment larticle 7693 du code des obligations et des contrats, le


dlai daction en garantie dcennale commence courir compter du jour
de la rception des travaux et expire dix (10) ans plus tard, que le jour
soit chm ou fri. Le dlai de garantie dcennale nest ni un dlai franc,
ni un dlai de procdure.

Afin dviter toute surprise, il faut sassurer avant la signature dun contrat,
et au moins avant le dbut des travaux, que lentreprise sollicite est bien
jour des paiements de ses primes dassurances. Les entreprises sont tenues
doffrir ladministration un certain nombre de garanties : dcennale,
biennale, de parfait achvement, de livraison.

Si, lexpiration du dlai de garantie, lentrepreneur na pas procd


lexcution des travaux et prestations prvus pendant la priode de garantie,
le dlai de garantie peut tre prolong par dcision delautorit signatairedu
march jusqu lexcution complte des travaux et prestations ; ce qui
208

implique une procdure crite afin de garder une traabilit de toutes les
dmarches effectues dans ce sens.

4- La garantie de parfait achvement

Cest une garantie contractuelle prvue par larticle 66 du C.C.A.G.-Travaux.


Pendant le dlai de garantie, lentrepreneur est tenu une obligation dite
obligation de parfait achvement.

Cette garantie est la plus tendue : elle couvre tous les dsordres et
imperfections, mais cette garantie ne stend pas aux dommages rsultant
des effets de lusure normale ou de lusage de louvrage.

Cest aussi la plus brve : le dlai de garantie est gal la dure comprise
entre la rception provisoire et la rception dfinitive. Elle ne joue en
principe que durant une (1) anne et elle est seulement de six (6) mois pour
les travaux dentretien ou des terrassements si le C.P.S. le prvoit.

Cette garantie nest due que par lentrepreneur. Les obligations auxquelles est
tenu lentrepreneur correspondent en principe celles de ses engagements
initiaux et par voie de consquence le matre duvre nest pas soumis
cette garantie. En effet il sagit dune responsabilit objective.
DEUXIEME PARTIE

Le cadre financier des marchs publics


211

Assurer un montage financier ncessaire lexcution dun contrat est une


opration prilleuse, notamment quand il sagit de lexcution dun march
public qui ncessite la mobilisation de fonds importants.

Le titulaire du march a besoin des ressources, tant pour alimenter sa


trsorerie et son fonds de roulement que pour obtenir les cautions et les
garanties ncessaires. Dans ce cas, et afin de mener lopration son terme,
il peut faire appel des organismes financiers qui accordent des avances en
contrepartie dune cession des crances du titulaire du march, ainsi que
les garanties ncessaires.

Au fur et mesure de lavancement des travaux et selon le degr de leur


excution, les ordres de paiement et les factures relatives ces constats
sont transmis au matre douvrage, puis au comptable pour paiement. Seuls
sont autoriss les acomptes verss pour des travaux rellement excuts
ou pour des fournitures effectivement livres. Tout retard constat dans
lexcution ou le paiement des prestations est sanctionn. Il sagit en
fait dengagements rciproques entre le titulaire du march et le matre
douvrage.

Le cadre financier des marchs publics recouvre donc quatre domaines:


le financement des marchs, les garanties, le paiement et les sanctions
financires.

Chapitre I
Le financement des marchs publics

Les ressources que le titulaire du march entend mobiliser pour financer


lopration faisant lobjet du march peuvent tre de diffrentes natures:
ce sont soit des fonds propres, cest--dire un apport personnel, soit des
ressources extrieures, quelles soient publiques ou prives, ou encore des
contributions des usagers.

La rglementation en vigueur prvoit des mesures en faveur du titulaire


du march qui lui permettent de commencer les travaux sans quil subisse
une crise de trsorerie. Ces mesures ont pour objectif de faciliter et de
garantir loctroi de fonds par les banques et de permettre ventuellement le
concours de ladministration.

Les rglements des prestations excutes par lattributaire ne sont pas


immdiats et, pour financer ces dcalages de trsorerie, les banques
peuvent intervenir par un prfinancement. Ce dispositif davances permet
de financer lexcution du march dans de bonnes conditions.
Section 1
Le financement bancaire

Lintervention du systme bancaire dans le financement des entreprises


charges dexcuter un march public se fait de plus en plus, notamment
quand lopration ncessite des capitaux dont le titulaire du march ne
peut pas disposer. Le rle de la banque, dans ce cas-l, est dapporter le
concours financier indispensable lexcution et lachvement du projet
dans des conditions normales.

Les banques peuvent intervenir au profit du titulaire du march dans le


cadre dun nantissement ou au profit de ladministration dans le cadre dun
crdit documentaire.

1- Le nantissement

Le paiement dune prestation ne peut pas tre effectu immdiatement.


Il ne peut intervenir quaprs lexcution de la prestation, cest--
dire laccomplissement du service fait, selon une rgle de comptabilit
publique. En consquence le paiement nest effectu que plus tard, aprs la
transmission des pices justificatives au comptable.

Pour faire face des dpenses de courte dure, la banque accorde


lentreprise des facilits de caisse. Cependant, quand les dpenses lies
lexcution du march dpassent la capacit financire de lentreprise, le
recours des fonds avancs par la banque reste un procd inluctable.

Cest un prfinancement effectu par un organisme financier agr au profit


de lattributaire dun march public et un moyen pour lentreprise de se
procurer des liquidits immdiates. Sur le plan financier, cette opration
se traduit par une avance de fonds lentrepreneur ou au prestataire de
service, mais sur le plan juridique cette procdure se matrialise par un
nantissement des crances au profit de la banque.

Le nantissement de crance est le contrat par lequel le titulaire du march


public donne en gage un tablissement bancaire la crance qui rsultera de
lexcution du march public, en change de quoi ltablissement bancaire
le financera. La cession de crance est la convention par laquelle le titulaire
du march public transmet sa crance rsultant de lexcution du march
un tiers, qui est lorganisme prteur par le biais du comptable public.

Les acteurs de cette opration sont le cdant, cest--dire le dbiteur cd,


qui nest que le titulaire du march, le cessionnaire, qui est lorganisme
financier et enfin le comptable assignataire qui prend en charge le versement
des montants ordonnancs par lordonnateur la banque.
213

Les paiements relatifs lexcution du march, cest--dire les crances que


lentrepreneur ou le fournisseur dtient sur le matre douvrage au titre du
march, constituent des titres de crances futurs et rels qui peuvent servir
de gage pour la banque. Lentreprise cde ses crances son banquier cet
effet. Cest le moyen par lequel la banque obtient une garantie.

Le financement des marchs publics par le biais de la cession de crance


titre de garantie se ralise donc selon un processus facile, mais il est
assujetti certaines formalits simples.

La procdure consistant cder des crances, dite nantissement, est prvue


par le dahir du 28 aot 1948, modifie par les dahirs du 31 janvier 1961 et
du 29 octobre 1962 et par la circulaire du 796/SGP du 15 avril 1953, qui
organisent les procdures spcifiques relatives laffectation des marchs
en nantissement.

A. Le principe: larticle 1er du dahir du 28 aot 1948 prvoit que tout


prfinancement accord par un organisme de crdit un titulaire dun
march de ltat, des collectivits locales et des tablissements publics
engendre au profit de cet organisme financier la cession ou le nantissement
par le titulaire de toute crance ne ou natre de lexcution dun march
rpondant la dfinition de larticle 4-13 du dcret du 20/03/2013.

En effet, les marchs constituent des titres de crances futures et peuvent


tre donns comme gage pour obtenir des crdits bancaires. Cela signifie
quun march qui nest pas encore approuv ne peut pas faire lobjet dun
nantissement, dans la mesure o le contrat nest valable et dfinitif quaprs
son approbation.

B. La procdure: pour son efficacit, la cession de crance ncessite


laccomplissement de certaines formalits:

la remise de lexemplaire unique certifi conforme du march qui constitue


en fait un instrument de preuve, et qui constate la crance;
la notification du nantissement au comptable assignataire.

Larticle 22 du dahir du 28 aot 1948 prvoit que lautorit qui a trait


avec lentrepreneur ou le fournisseur remet celui-ci un exemplaire spcial
du march. Il sagit en fait dune copie certifie conforme, revtue dune
mention dment signe, qui constitue lexemplaire remis par lautorit
comptente, o est clairement indiqu que cette pice formera titre en
cas de nantissement. Selon les termes de la circulaire 796/ S.G.P. du 15
avril 1953, la certification de conformit et lattestation de dlivrance en
un unique exemplaire seront assures par lautorit qui a sign le march
ou par ses reprsentants pralablement accrdits auprs du comptable
214

assignataire, ceci afin dviter que le mme march soit prsent en garantie
plusieurs banques. Il ne sagit pas de dlivrer loriginal du march qui
constitue lunique copie du march approuv par lautorit comptente,
mais dun exemplaire spcial certifi conforme de loriginal. On peut dlivrer
autant dexemplaires que de comptables, selon les termes de larticle
23 du dahir du 28 aot 1948. Cette copie, qui doit porter une mention
indiquant que cette pice est dlivre en unique exemplaire en vue de la
notification du nantissement de crance, est remise par le matre douvrage
lentrepreneur. Lexemplaire certifi conforme tablit le montant de la
crance et permet de prsenter le march un seul et unique organisme
financier.

Dans le cas o le march dsigne plusieurs comptables chargs du


paiement, il est dlivr chacun deux un exemplaire portant la mention
qui indique quil est le seul destin former titre entre les mains de tel
comptable expressment dsign. Le comptable doit sassurer que lacte de
nantissement ainsi que le march prcisent le montant des travaux qui sont
nantis et assigns sur sa caisse.

Aussi, quand lexcution du march est confie un groupement conjoint


dentrepreneurs et que chacun deux fait lobjet dun paiement direct,
le mme cantonnement de lexemplaire spcial est pratiqu. Mais si le
groupement est un groupement solidaire, lexemplaire spcial est dlivr
seulement au mandataire.

Larticle 2 du dahir 28 aot 1948 dispose que chaque march doit indiquer
obligatoirement le comptable assignataire auprs duquel les crdits sont
assigns. A cet effet larticle 3 du dahir susvis spcifie que les nantissements
et les subrogations doivent tre faits, peine de nullit, entre les mains du
comptable assignataire, cest--dire du comptable charg du rglement des
factures et des dcomptes et habilit apposer la mention vu, bon
payer ou virer.

Une facture ne peut en aucun cas se substituer lexemplaire unique.


A cet effet, lidentification dune crance cde au moyen dune facture
transmise un comptable public avec un bordereau comportant lensemble
des mentions lgales ne suffit pas tablir la ralit de lexcution de la
prestation que seule permet la dlivrance de lexemplaire unique du march
public.

Le nantissement est notifi par le cessionnaire titulaire du gage au comptable


assignataire, par lettre recommande avec accus de rception. Lacte de
nantissement est mis en triple exemplaire accompagn dun exemplaire
spcial. Cette lettre indique au comptable quil doit cesser tout rglement au
215

titulaire du march au titre de la crance dsigne, pour virer dornavant


lorganisme financier prteur les sommes revenant au titulaire du march.

Ds la rception du pli recommand, le comptable doit constater si des


paiements ont t effectivement effectus ou non, ou si la crance nest
pas frappe par des oppositions ou autres empchements. Dans le cas
dun paiement dj effectu, lavance octroye par la banque lentreprise
correspond au reliquat restant du montant du march.

Lattention du comptable est attire sur le fait quaucun grattage ni


surcharge nest autoris sur lacte de nantissement. Les corrections doivent
intervenir sous forme de mentions spares, approuves et signes par
lautorit comptente et lattributaire du march.

Le comptable dispose dun dlai de deux jours ouvrables qui suivent celui
de la rception de la lettre recommande pour retourner le nantissement
la banque, soit par lacceptation du nantissement, soit par le rejet de
lacte, et dans ce cas-l il doit prciser les motifs du rejet.

Le nantissement nest opposable au tiers qu partir du moment o sont


accomplies des formalits qui consistent dans la signification de lacte de
nantissement. Dans la pratique, cette signification est trs importante et
lourde de consquence, dans la mesure o, en rendant la cession opposable
aux tiers, lorganisme financier prteur peut se prmunir de toute ventualit
qui vient le surprendre. Ces tiers quil sagit dopposer le nantissement,
cest dabord le dbiteur cd qui, tant quil nest pas officiellement prvenu,
est en droit de payer celui qui croit tre son crancier, cest--dire le cdant,
et de sopposer aux poursuites du cessionnaire.

Dans le cadre dune gestion saine et afin dviter tout rejet ventuel, le
cessionnaire est appel faire oprer la signification avec la plus grande
clrit. A cet effet, il faut que lexemplaire unique comporte toutes les
clauses, notamment, les clauses obligatoires relatives lobjet du march, les
parties contractantes, les modalits de paiement, le comptable assignataire
en tant que tiers dtenteur, laffectation du march en nantissement,
ensuite les visas rglementaires qui portent sur le visa du contrleur
des engagements de dpenses, lapprobation du march par lautorit
comptente, les droits denregistrement, dans la mesure o le march ainsi
que lacte de nantissement sont assujettis des droits denregistrement,
et enfin les mentions apposes sur le march qui spcifient quil sagit de
lunique exemplaire destin former titre entre les mains du comptable,
et que le document est un document certifi conforme loriginalavec la
mention suivante Dahir du 28 aot 1948.
216

De mme, les organismes financiers doivent adresser leurs significations


au comptable cens tre assignataire: pour les collectivits locales il faut
envoyer le nantissement un receveur communal; quand il sagit dun sous-
ordonnateur, lacte est notifier un trsorier prfectoral ou provincial;
lorsque lautorit comptente est un ordonnateur, cest--dire un ministre,
le comptable assignataire, dans ce cas, est le trsorier ministriel concern.
En ce qui concerne les S.E.G.M.A. et les tablissements publics, chaque
entit a son comptable respectif et la notification doit tre remise entre les
mains du comptable de lentit.

Il existe cependant une autre procdure prvue par larticle 3 du dahir de


1948 qui prvoit la notification du nantissement par un acte extrajudiciaire.
Cest une procdure longue, coteuse et complique, cest pourquoi elle
nest pas utilise, pour ne pas dire quelle est tombe en dsutude.

Si le titulaire du march est un groupement (articles 4 et 157 du dcret du


01/07/2013), un exemplaire unique est dlivr au mandataire, lorsque les
entrepreneurs ou fournisseur groups sont solidaires. En revanche, quand il
sagit dun groupement conjoint, un exemplaire unique est dlivr chacun
des cotraitants si les rglements sont effectus compte ouvert au nom de
chacun deux; en revanche, un seul exemplaire unique est dlivr au nom
du groupement si les rglements sont effectus un compte unique.

Larticle 57-4 du C.C.A.G. exige quen cas de nantissement, la copie du


dcompte transmise lentrepreneur doit tre accompagne dune
attestation de droits constats signe par le matre douvrage. En vertu de
la circulaire n 796.SGP du 15-04-1953, cette attestation est un document
par lequel la collectivit contractante reconnat dune faon expresse et
prcise la crance de lentreprise traitante. Ce document, qui engage la
responsabilit de la collectivit, doit tre tabli en prenant pour base les
dcomptes provisoires.

En effet, le principe de droit constat signifie que les oprations sont


dcrites en comptabilit ds la naissance des droits et obligations affectant
le patrimoine, et ce par opposition au principe des droits au comptant,
dans laquelle les oprations financires ne sont dcrites quautant quelles
entranent un mouvement de trsorerie (encaissement - dcaissement).

Or, bien souvent, lacte de nantissement est transmis avant mme le


commencement des travaux, en consquence lordonnateur ou le sous-
ordonnateur ne peut que constater le montant initial du march ou
ventuellement le montant du dcompte mis. Sa responsabilit est donc
limite, dans la mesure o les virements au profit de la banque sont effectus
217

par le comptable assignataire qui est le vritable responsable vis--vis de


la banque.

C. Les effets: lorganisme de crdit bnficiaire dun nantissement encaissera


seul le montant total de la crance ou la part de la crance qui lui a t
cde. Aussi, et sauf stipulation contraire, la cession des crances nes dun
march public a pour effet de transmettre ltablissement bancaire, la
date de remise des bordereaux, les crances en principal comme les droits
qui y sont attachs, y compris les intrts moratoires.

Cependant, si le solde du dcompte gnral est ngatif, le comptable na pas


cette obligation de payer rsultant de la cession de crance, dans la mesure
o le cdant, lattributaire du march en loccurrence, ne peut transmettre
plus de droits quil nen dtient. Dans ce cas, la banque na pas dautre
recours que de se retourner contre lui devant le juge.

La cession de crances sur les paiements a pour effet lobligation pour


le comptable de verser le montant du dcompte ou de la facture au
cessionnaire; en consquence il y a un engagement de sa responsabilit
personnelle et pcuniaire, do la ncessit dviter les risques derreur.

Cependant un problme essentiel reste sans rponse: le titulaire du march


peut-il cder les crances dune partie du march sous-traite? Le sous-
traitant peut-il exiger du comptable le paiement des sommes correspondant
au travail quil a excut une banque sil souhaite lui aussi cder ses
crances? Larticulation de la cession de crance et dune sous-traitance
mise en place en cours dexcution du march rvle quaucune prcaution
prise par le code des marchs publics na t prvue pour sauvegarder les
droits des sous-traitants.

En effet la combinaison de larticle 1586 du dcret du 20/03/2013 et de


larticle 8 du dahir du 28 aot 1948 montre quil nexiste aucun lien juridique
entre le matre douvrage, le comptable et le sous-traitant; en consquence
aucun paiement ne peut tre effectu ni au sous-traitant ni une banque
cessionnaire.

Ainsi, dans le cas o lentrepreneur a nanti lintgralit de son march, et


en cas dinsolvabilit, le banquier cessionnaire des crances de lattributaire
du march jouit dune primaut sur le sous-traitant.

Nous pensons quil est ncessaire de combler ce vide juridique afin que
lentrepreneur ne puisse nantir qu hauteur des travaux quil effectue
personnellement, et quen cas de nantissement avant la sous-traitance,
lentrepreneur doit avertir son banquier, le matre douvrage ainsi que le
218

sous-traitant car tous les partenaires de lentrepreneur doivent disposer


dun droit linformation sur les conditions dexcution du march.

On sinterroge cependant sur la possibilit pour le sous-traitant, qui a t par


ailleurs accept par le matre douvrage, de nantir concurrence de la part
sous-traite et quil excute personnellement. Labsence de lien juridique
entre le matre douvrage et le sous-traitant, mais aussi limpossibilit
deffectuer le paiement direct par le comptable au sous-traitant, empche
toute possibilit dappliquer la procdure de nantissement suivie par le
titulaire du march.

En cas de dpt de bilan, le cessionnaire est un crancier privilgi de


lentrepreneur et ses droits, selon larticle 8 du dahir du 28 aot 1948,
ne sont prims que par quatre catgories de privilgesprvus par larticle
1248 du D.O.C.:

les frais funraires;


les frais de dernire maladie du redevable;
les crances rsultant de la dot de lpouse et du don de consolation
(Mout ) , ainsi que celles rsultant de la pension alimentaire due
lpouse, aux enfants et aux parents ;
le privilge des frais de justice;
le privilge rsultant au profit des ouvriers, prvu par larticle 12484 du
D.O.C., et en faveur des fournisseurs des entrepreneurs de travaux publics,
prvu par larticle 490 du code de procdure civile, condition que ce
privilge ait pralablement fait lobjet de la signification du nantissement,
dune inscription au greffe du tribunal de premire instance du domicile
de lentrepreneur;
le privilge accord au porteur de warrant prvu par larticle 349 de la loi
15-95 formant code de commerce;
les privilges confrs au Trsor pour les impts directs et taxes
assimiles.

En effet le principe du privilge du Trsor est un dispositif qui doit tre


clarifi face certaines dispositions lgislatives. Larticle 365 de la loi n
15-95 formant code du commerce accorde au profit du crancier nanti un
privilge qui sexerce lencontre de tout crancier hypothcaire, et par
prfrence au privilge du Trsor, au privilge de la Caisse nationale de
Scurit sociale et des Caisses de Crdit agricole, au privilge du vendeur
du fonds de commerce lexploitation duquel est affect le bien grev, ainsi
quau privilge du crancier nanti sur lensemble dudit fonds.

Cette disposition a t reprise dans le cadre de larticle 107 de la loi n 19-


97 formant code de recouvrement des crances publiques, qui prvoit que
le privilge du Trsor sexerce avant tous autres privilges lexception,
219

entre autres, du privilge du crancier nanti en application de larticle 365


de la loi n 15-95.

A contrario, dans le cadre du nantissement des marchs publics, le dahir du


28 aot 1948 a exclu les marchs publics du rgime du droit commun en
prvoyant dans son article 8 que les privilges confrs au Trsor pour le
recouvrement des impts directs et taxes assimiles priment sur les droits
des bnficiaires des nantissements ou des subrogations.

En effet le Trsor public dispose dun privilge spcial qui dcoule des
dispositions de larticle 106 du code de recouvrement, qui lui permet
dexercer ce privilge sur les revenus ayant fait lobjet dun transport ou
dune cession. Cest donc un privilge assorti dun vritable droit de suite
qui permet au comptable dapprhender les revenus en quelque main que
se passe. En outre larticle 107 du code de recouvrement prvoit que
Les privilges des impts et taxes sexercent avant tous autres privilges,
selon les termes de lInstruction relative au recouvrement des crances
publiques du mois de mai 2001.

Lavis de la commission des marchs n 87-IGSA du 28-07-2004 confirme


cette position: Il en dcoule qu dfaut dabrogation expresse ni par les
dispositions de la loi n 15.95 formant code du commerce ni par celles de
la loi n 15-97 formant code de recouvrement des crances publiques, le
dahir du 28 aot 1948 est toujours en vigueur, et de ce fait les privilges
confrs au Trsor pour les impts directs et taxes assimiles priment sur
les droits des bnficiaires des nantissements des marchs publics et ce
conformment larticle 8 dudit dahir.

D. Le rle du comptable: la banque transmet le bordereau de nantissement


au comptable. Ce dernier lexamine et procde aux contrles dusage
prvus par larticle 42 du dcret royal du 21 avril 1967 portant rglement
gnral de comptabilit publique, notamment quant la rgularit de lacte
de nantissement; le cas chant il formule ses observations et rejette lacte
de nantissement. En cas dacceptation de la notification du nantissement, le
comptable mentionne si des prestations ont t dj rgles, si le march
a t sold ou si aucun paiement na t effectu.

Concrtement, le comptable prend en considration la date deffet du


bordereau indiqu dans la notification. Tous les rglements de prestations
et autres oppositions de droit commun antrieurs la notification sont
valables partir du moment o il na pas eu connaissance de lacte de
nantissement des crances et que ces crances ne sont pas privilgies.
Cependant, si ces crances (prestations ou oppositions) nont pas encore
t excutes par lui, elles sont primes par le nantissement de crances
220

effet antrieur, mme si la notification a t effectue postrieurement


la signification de lopposition ou la remise de lordre de paiement, sauf
si le titre de paiement est revtu de la mention date vu - bon payer,
et ce en vertu de larticle 42 du dcret royal du 21 avril 1967 qui dispose
que les notification des oppositions ou autres significationsne peuvent
avoir deffet que si elles interviennent avant que le titre de paiement ait t
revtu par le comptable de la mention date vu - bon payer.

Ltablissement de crdit peut requrir du comptable un tat dtaill des


significations reues selon les termes de larticle 43 du dcret du 21 avril
1967 susmentionn: Le comptable assignataire est tenu de remettre
aux parties intresses, sur leur demande, un extrait ou un tat des dites
oppositions ou significations .

Dans lventualit dune pluralit doppositions, le comptable devrait en


principe sursoir le paiement et attendre soit une solution amiable, soit un
jugement rendu par le juge.

2- Le crdit documentaire

Ladministration est amene effectuer des achats hors du Maroc. A cet


effet, la procdure prconise pour le rglement de ces achats est le recours
la procdure du crdit documentaire.

Le crdit documentaire sinsre dans le cadre des rapports que nouent


ladministration et un fournisseur de part et dautre dune frontire. Cest
une relation commerciale qui sexcute par le biais de deux banques: lune
au Maroc - cest la banque mettrice - et lautre dans le pays du fournisseur
- cest la banque notificative - ceci afin de faciliter le rglement des achats
ltranger.

Cest lopration par laquelle une banque (la banque mettrice) sengage
dordre et pour compte de son client importateur (le donneur dordre)
rgler un tiers exportateur le (bnficiaire) dans un dlai dtermin, via
une banque intermdiaire (la banque notificative), un montant dtermin
contre la remise de documents strictement conformes justifiant la valeur et
lexpdition des marchandises.

Pour comprendre tout lintrt du crdit documentaire, il est ncessaire de


rappeler que les achats hors Maroc effectus par ladministration sont pays
souvent par le biais dune banque marocaine en faveur du fournisseur. Le
financement dun march contract avec un fournisseur tranger suppose
que la banque mettrice se substitue ladministration pour garantir le
221

rglement du montant de lachat, ce qui permet ladministration de diffrer


ventuellement le dcaissement des fonds.

En effet les banques matrisent bien les mcanismes des relations


commerciales internationales, du simple virement jusqu la lettre de garantie
stand by en passant par la traite avalise ou le crdit documentaire. Elles
apprhendent mieux les risques conomiques, financiers, commerciaux et
politiques, mais sont aussi en mesure de ngocier le moyen de paiement
appropri.

Il sagit donc dun crit par lequel une banque accrdite un tiers jusqu
concurrence dune somme dtermine et pour une certaine dure auprs
dune de ses agences ou dun de ses correspondants.

Ainsi, le crdit documentaire permet de faciliter et dassurer la bonne


excution de lopration et le rglement du contrat dun march public entre
ladministration et un exportateur tranger de nationalits diffrentes. Les
banques des deux partenaires, matre douvrage et fournisseur, cautionnent
leur client respectif, ce qui limite le risque de livraison non paye, ou de
marchandise paye mais non livre. Aprs la signature du contrat commercial
entre un acheteur importateur et un vendeur exportateur, cest lacheteur
quil revient dinitier la signature du crdit documentaire en prenant contact
avec sa banque qui rpercute une banque correspondante louverture
dun crdit documentaire payable sur ses caisses. Le vendeur pourra retirer
les fonds lorsque la banque aura rceptionn et reconnu en ordre les
documents exigs.

Le mcanisme du crdit documentaire est rglement par un ensemble


de normes mises au point par la Chambre de Commerce internationale
en 1933 par ladoption dun code des rgles et usances uniformes de la
Chambre de Commerce internationale relatives aux crdits documentaires.
Ces rgles sont revues rgulirement, peu prs tous les dix (10) ans, pour
tenir compte des volutions du commerce international.

Ainsi le code a t rvis en 1951,1962, 1974, 1983. La prcdente


rvision a eu lieu en 1994 (brochure 500). La commission bancaire de la
Chambre de Commerce internationale a rvis ces Rgles et Usances par
dcision du 25 octobre 2006 avec entre en vigueur le 1er juillet 2007. Il
sagit de la publication n 600 de la C.C.I. (R.U.U. 500 auparavant). Les
principales modifications de cette nouvelle version des R.U.U. consistent en
une simplification des principes applicables, le nombre darticles des R.U.U.
ayant dailleurs t rduit de 49 39. Il est toujours possible dmettre une
lettre de crdit soumise aux R.U.U. 500 de la C.C.I.
222

Cest l un trait original de cette institution et un instrument de travail


qui scurise les relations commerciales internationales entre les diffrents
partenaires.

Le droulement des oprations seffectue en plusieurs tapes et entrane


limplication de plusieurs acteurs, ladministration et son banquier, le
fournisseur et sa banque. Cependant le nombre dacteurs peut varier de
trois quatre acteurs, voire plus, selon lopration et son envergure.

A. Le mcanisme du crdit documentaire: ladministration demande


sa banque de lui ouvrir un crdit au bnfice du fournisseur selon les
stipulations contractuelles. Elle convient avec sa banque du montant du
crdit consenti, de sa dure et de lopration que doit financer le crdit. La
banque mettrice ouvre un crdit documentaire au bnfice du fournisseur
et transmet la lettre dmission une banque indique par le donneur
dordre ou, en labsence dindication, son correspondant afin de le notifier
au fournisseur.

La deuxime phase consiste envoyer la marchandise par le fournisseur


ladministration et les documents sa banque notificative. Cest partir de
ce moment que la procdure de paiement commence. La banque notificative
effectue le paiement au profit du fournisseur et la banque mettrice au
Maroc rgle la contrevaleur cette banque. Les paiements bancaires
internationaux soprent par un jeu dcritures entre les comptes des
correspondants bancaires, connu sous le nom de jeu dcritures NOSTRO
et LORO ou NOSTRO et VOTRO. Le paiement des sommes dues est
effectu par ladministration sa banque par lintermdiaire de la Trsorerie
gnrale du Royaume.

Enfin il est procd lenvoi des documents par la banque trangre la


banque marocaine. Cette dernire expdie ladministration les documents
relatifs lachat. Cette formalit constitue lultime tape de cette relation
lchelle internationale et commence les relations entre ladministration et
la banque mettrice.

B. La forme juridique du crdit documentaire

Selon les dispositions des articles 9 et 10 des Rgles et Usances, trois types
de crdit sont prvus: le crdit rvocable, le crdit irrvocable et le crdit
irrvocable et confirm.

En effet la lettre rvocable ne lie pas la banque au fournisseur tranger


ou la banque trangre. Elle linforme seulement quelle est charge par
ladministration de payer les traites, mais elle demeure libre de les payer
223

ou non. Elle nest aucunement lie lexportateur. Les avantages en termes


de scurit sont bien moindres que dans lhypothse dune lettre de crdit
irrvocable.

La lettre de crdit irrvocable contient un engagement ferme de la banque


payer les traites dites traites documentaires qumettra le fournisseur
tranger. Il sagit en consquence dun engagement de la banque lgard
de limportateur. Lobligation de la banque ne peut pas tre abolie par la
volont de ladministration qui prtendrait que la marchandise livre ne
serait pas conforme.

La lettre de crdit irrvocable et confirme se distingue par une confirmation


de la part de la banque mettrice. Cest une procdure utilise quand la
banque trangre a des doutes sur la situation financire de la banque
mettrice et la solvabilit de limportateur.

C. Les liens entre ladministration et la banque

Louverture dun crdit documentaire peut saccompagner du dpt dun


accrditif ou pas. En tout tat de cause, ladministration doit engager la
concurrence entre les diffrentes banques qui ont une surface financire et
des correspondants ltranger afin de tirer avantage des frais financiers
prvus.

Cest sur la base dune convention entre ladministration et la banque que


le crdit doit tre ralis. Trois points essentiels sont respecterdansce
cas :

la dure du financement doit correspondre la dure damortissement


du bien objet du crdit;
dans le mode de remboursement il faut prvoir une priode de carence de
remboursement; en outre les remboursements doivent tre conformes
la ralit conomique constante en principal et en intrts;
le montant des diffrentes commissions doit tre ngoci lavance:
par exemple si le crdit est irrvocable et ferme il est utile dviter la
commission de la confirmation.

La convention doit expliciter la nature du crdit, la date et le lieu de validit, le


montant, les frais qui rsultent de louverture du crdit et de sa notification,
et surtout une clause relative au paiement qui prvoit une priode de
carence (priode de non paiement) au dbut du rglement des chances
par ladministration selon que le crdit est ralisable par paiement diffr
ou utilisable par acceptation.
224

3- La Caisse marocaine des Marchs

Cre par arrt du 29 aot 1950, la Caisse marocaine des Marchs est un
organisme public, mais elle a le statut dune socit anonyme de droit priv.
Son capital est compos dactions dtenues majoritairement par lEtat par
le biais des banques marocaines hauteur de 66% et dune participation
franaise de lordre de 34%. En matire de prfinancement son rle est
complmentaire celui des banques. La caisse intervient selon des modalits
bien prcises et dans des domaines bien cibls.

A. Les modalits dintervention

La Caisse intervient dans le financement des marchs en faveur des petites


et moyennes entreprises, soit par signature, soit par avances directes sur
ses fonds propres.

1. Lapport dune garantie: il sagit dune intervention par signature. La


C.M.M. intervient en avalisant les billets souscrits par le bnficiaire du
crdit lordre de son banquier. Cest un apport dune garantie qui seffectue
soit par voie dacceptation, soit par voie daval.

La signature sur les effets reprsentatifs des concours accords par les
banques peut prendre la forme de lacceptation dune traite tire sur la
Caisse par le client. Ltablissement bancaire du titulaire du march peut
escompter auprs de Bank Al-Maghrib ses effets reprsentatifs.

Cette signature peut prendre la forme dun aval, dans ce cas la C.M.M.
examine les billets mis par le titulaire du march.

Dans les deux cas, la part du risque assure par la Caisse est matrialise
par la signature inconditionnelle donne pour le compte du souscripteur du
billet, do lannulation du risque.

2. Lintervention par avances directes: la C.M.M. consent directement aux


petites et moyennes entreprises des avances directes mises la disposition
des entreprises qui souscrivent, en contrepartie, un billet vue lordre de
la Caisse.

La Caisse accorde des prts sur ses fonds propres, dans la limite dun plafond
individuel dun million de dirhams et dun plafond global fix actuellement
28 millions de dirhams.

Pour pouvoir bnficier de ces avances, les entreprises doivent avoir un


chiffre daffaires gal ou infrieur 7 millions de dirhams, et le total du bilan
doit tre gal ou infrieur 8 millions de dirhams.
225

3. Le nantissement: la Caisse accorde des crdits aux entreprises pour


lexcution des prestations dans le cadre dun march public. Cest une
mission classique qui seffectue selon la procdure lgale des nantissements
dj voqus (supra 1).

B. Les domaines dintervention: en ce qui concerne la nature des oprations


menes par la Caisse, les interventions stendent aux crdits qui tiennent
compte des besoins de trsoreries des entreprises. Ceci facilite les concours
bancaires qui sont les crdits de prfinancement, les crdits de mobilisation
et les crdits daccompagnement.

Crdit de prfinancement: le prfinancement est destin lentreprise


avant que les approvisionnements ou les travaux excuts ouvrent droit
paiement, par les moyens de trsorerie ncessaires au financement
des dcouverts affrents aux oprations ralises avec le secteur public.
La garantie et les crdits accords varient selon limportance et la nature
des oprations financer, mais ils ne dpassent jamais le montant des
paiements prvus pour une dure de douze mois, avec une possibilit de
reconduction si lexcution du march dpasse une anne.
Crdit de mobilisation: la mobilisation est destine permettre
lentreprise de disposer sans dlai des sommes quelle attend du matre
douvrage, au fur et mesure de lexcution des prestations reconnues
par la dlivrance dune attestation de droits constats. Le montant du
crdit peut atteindre 90% de ces crdits.
Crdit daccompagnement: le crdit est accord au vu dun tat
rcapitulatif des dcomptes ou des situations de travaux tablis par
lentreprise seule, mais non encore reconnus par le matre douvrage.

4- Les marchs financs

Il sagit des marchs financs par les organismes internationaux tels que la
Banque mondiale ou lUnion europenne.

1. Le champ dapplication

La passation des marchs financs par la Banque mondiale est mene en


application des directives de la Banque, en particulier pour les marchs
soumis un appel doffres international. Les procdures nationales sont
dune faon gnrale en accord avec les directives de la Banque et il ny
a pas eu de cas de marchs publics importants qui naient pas t passs
conformment aux procdures fixes dans les accords de prt.

La Banque joue galement son rle de contrle financier qui exige un


examen a priori ou a posteriori des dossiers de marchs et des audits des
dcisions de lemprunteur en matire dattribution des marchs, dpendant
des seuils spcifis dans laccord de prt.
226

De faon gnrale, il existe un nombre suffisant dentreprises nationales, y


compris de fournisseurs et de bureaux dtudes, qui ont les comptences
requises et sont parfaitement en mesure de fournir des prestations dont le
montant peut atteindre 50 millions de dirhams pour les travaux, 5 millions
de dirhams pour les fournitures, et 2 millions de dirhams pour les tudes.
Pour la passation des marchs de ces montants, les procdures nationales
sont normalement admises. Pour les prestations dun montant suprieur
ces seuils, il est requis dans les accords de prt entre le Gouvernement
marocain et la Banque mondiale que ces marchs soient lancs lchelle
internationale. Toutefois, lexamen pralable des dossiers de passation des
marchs par la Banque sapplique des seuils qui peuvent tre infrieurs
aux montants prcits, soit : 5 10 millions de dirhams pour les travaux,
5 millions de dirhams pour les fournitures, et 1 million de dirhams pour les
bureaux dtudes.

2. Gestion, suivi et audit des marches financs

Pour les nouveaux projets financer, la Banque mondiale a mis en


place un nouveau systme dadministration des prts : Initiative pour
lamnagement de ladministration des prts - (L.A.C.I.). Le nouveau
systme requiert la prsentation de rapports trimestriels de gestion de
projets (R.G.P.) qui intgrent la gestion des contrats, les dcaissements
et les audits, aussi bien que lavancement physique des projets. Le
nouveau R.G.P. implique que la supervision des projets financs au Maroc
sorientera de plus en plus vers des contrles a posteriori et des audits
des diffrentes phases de lexcution dun projet. La nouvelle procdure de
supervision permettra de relever les seuils pour lesquels lexamen pralable
des dossiers dappel doffres dattribution des marchs est requis par la
Banque mondiale. Les dboursements seront effectus selon des tapes
acheves dans la programmation des travaux et fournitures, plutt que
sur la base des justifications des paiements spcifiques. Ceci permettra
aussi aux administrations marocaines de prendre les dcisions dans le cadre
des procdures et des seuils spcifis dans laccord de prt, sans examen
pralable par la Banque mondiale.

Ainsi, les risques des projets financs sont jugs minimes, en particulier
parce que la rglementation et les pratiques de passation de marchs
publics offrent un environnement favorable pour lexcution des projets de
faon satisfaisante. Les conditions principales qui limitent les risques dans
la passation des marchs reposent sur les lments suivants:

La culture des rsultats est au cur de la dmarche de la Banque mondiale


lorsquelle met en uvre des programmes et fournit des conseils sur les
politiques suivre avec ses partenaires parmi les pays bas revenu ou
227

revenu intermdiaire, par rsultats des activits de dveloppement.


Le groupe de la Banque mondiale et ses pays partenaires collectent des
donnes sur les produits et les rsultats du dveloppement, afin davoir une
meilleure connaissance des facteurs qui psent le plus sur les performances.
Par exemple, laccent est mis sur le dnombrement des hpitaux ou des
dispensaires ruraux et sur lvaluation de limpact de ces services sur la
vie des populations qui les utilisent. Laccs aux services de sant sest-
il amlior ? Combien denfants ont-ils t vaccins contre les maladies
infectieuses?

Les cadres de rsultats sont constamment amliors afin dobtenir une


meilleure restitution des donnes et de comprendre ce qui a fonctionn ou
non et pourquoi. La Banque mondiale continue ajuster ses systmes chargs
de rassembler et de traiter linformation ayant trait au dveloppement. Par
exemple :

toutes les stratgies daide aux pays de la Banque mondiale prennent


dsormais en compte les principales valuations mesurables, ce qui
permet aux Gouvernements, aux donateurs et aux parties prenantes
de collaborer de manire plus efficace pour dterminer et atteindre les
objectifs communs de dveloppement;
toutes les nouvelles stratgies de secteur de la Banque mondiale
comprennent des indicateurs de rsultats;
tous les projets de la Banque mondiale sappuient sur des cadres de
rsultats et de surveillance afin de guider la mise en uvre, deffectuer
des corrections mi-parcours si ncessaire, de mesurer limpact et de
slectionner les enseignements retenir;
lI.D.A. utilise son systme de mesure des rsultats pour identifier et
suivre les rsultats des activits de dveloppement dans les pays o
les politiques et les oprations bnficient du soutien de lI.D.A. et pour
valuer la performance de linstitution dans le processus en cours.

Section 2
Le financement administratif

Les textes qui rgissent la matire sont laconiques. Larticle 41 du dcret


du 21.04.67 portant rglement gnral de comptabilit publique ainsi que
larticle 58 du dcret du 04.05.2000 approuvant le C.C.A.G. offrent une
possibilit conditionnelle pour accorder des avances.

Les C.C.A.G. relatifs aux marchs financs par des organismes financiers
trangers prvoient la possibilit daccorder aux entreprises des avances
concurrence de 15% du montant du march.

La Caisse marocaine des Marchs accorde aux petites et moyennes


entreprises des avances sous certaines conditions.
228

1- Lavance

Considre comme une drogation exceptionnelle la rgle comptable


du service fait, lavance constitue une exception ce principe comptable.
Il sagit en dautres termes dun paiement anticip, avant que le march
ait t excut. La rglementation antrieure sappuyait sur une panoplie
juridique qui limitait laccs lavance.

Dornavant les modalits et les conditions de financement des marchs


publics par le systme des avances sont encadres par le dcret n 2-14-
272 du 14/05/2014) relatif aux avances en matire de marchs publics et
par les diffrents textes ainsi que les rgles de la comptabilit publique.

A. Le rgime juridique des avances

Lavance nest pas accorde aprs le service fait, mais plutt pour un service
faire. Elle constitue, par l-mme, une drogation la rgle comptable
du service fait prvue par larticle 413 du dcret du 21.04.67 relatif la
comptabilit publique qui dispose quaucun paiement ne peut intervenir
avant lexcution du service fait; toutefois des avances peuvent tre
consenties aux fournisseurs et entrepreneurs dans les conditions qui sont
fixes par dcret, ce qui signifie quaucun versement davance forfaitaire
ou facultatif ne peut tre accord, sauf si un document contractuel en
prvoit les modalits doctroi et de remboursement.

Cette position a t confirme par lavis n 200/2001 du 19/03/2001 de la


Commission des Marchs,considrant quen ce qui concerne la possibilit
de prvoir des avances dans le march, il y a lieu de prciser que la rgle
pose par la comptabilit publique qui subordonne le paiement au service
fait ne soppose pas, en principe, ce que les marchs publics donnent
lieu des acomptes ou avances et quil estde pratique courante que, pour
la ralisation des grands ouvrages, notamment les barrages, les marchs
y affrents contiennent des stipulations permettant lentrepreneur de
bnficier dune avance. Celle-ci est accorde, au cas par cas, par dcision
du Ministre des Finances.

Larticle 58 du C.C.A.G. du 04/05/2000 dispose qu aucune avance ne


peut tre consentie lentrepreneur, sauf si le cahier des prescriptions
spciales en prvoit et que le remboursement des avances est effectu
par dduction sur les acomptes et le solde de lentrepreneur.

La note n 0056 du 23 novembre 1984 du Ministre des Finances - relative


aux avances sur travaux, fournitures et transports - demande aux diffrentes
administrations, y compris aux comptables,daccepter de viser les avances
229

qui seront proposes par le matre douvrage en attendant la publication


du dcret qui rglemente les conditions doctroi des avances:Je vous
demande daccepter de viser les avances qui vous seront proposes en
attendant la publication du texte en question.

Ces textes permettaient donc lentrepreneur dobtenir des avances lorsque


certaines conditions sont runies et dans un cadre contractuel. En effet,
lassise juridique pour accorder des avances existait mais dans un contexte
triqu pour quelle soit applicable. Il faut que le C.P.S. ou le C.P.C. stipulent
expressment la possibilit daccorder des avances et de prvoir aussi les
modalits doctroi et de remboursement.

Larticle 116 du C.C.A.G. des march financs par lUnion europenne


dispose que des avances facultatives peuvent tre accordes si le C.P.S. le
prvoit, et sur une demande expresse de lattributaire du march: donc
deux conditions cumulables doivent tre runies, lannonce du C.P.S. et la
demande expresse de lattributaire.

Lide sous-jacente du rgime doctroi des avances vise en effet faciliter


lexcution des marchs et assurer par l-mme lgalit daccs aux
marchs publics pour les entreprises qui nont pas les moyens dexcuter le
march dans des conditions financires acceptables.

Le dcret du 14/05/2014 a formalis loctroi des avances, outre diverses


amliorations. Le but annonc par le dcret est la consolidation des
mcanismes de prfinancement et par voie de consquence lamlioration
de la trsorerie des entreprises, notamment des petites et moyennes
entreprises (P.M.E.). Lobjectif voulu par les pouvoir publics est darriver
une amlioration du financement du march dans le respect de la
rglementation financire : il ne peut en effet y avoir de sur-financement.
Loptimisation des clauses de financement au profit du titulaire du march
doit crer les conditions dune optimisation des prix puisque le recours au
secteur bancairepeut treainsi vit et partir de l des frais bancaires
qui risquent daggraver les charges des entreprises. Il permet en outre de
faciliter lexcution du march et dassurer lgalit daccs aux marchs
entre les entreprises disposant dune trsorerie suffisante pour dmarrer
lexcution des prestations et celles qui nen disposent pas, notamment les
P.M.E.

A cet effet, lavance permet aux organismes publics de verser au titulaire


dun march public une partie du prix du march et ce, avant tout
commencement dexcution des prestations. Il sagit en fait dun prt
qui permet aux entreprises titulaires de marchs publics de faire face aux
dcalages de trsorerie engendrs par limportance la fois des dpenses
230

quelles effectuent (travaux, fournitures) et des dlais de rglement des


acomptes.

Lattribution de lavance nest pas automatique. Le dcret a utilis


deux terme: tout dabord le verbe donner lieu qui signifie fournir
loccasion et le verbe octroyer qui signifie attribuer quelque chose
quelquun, le lui concder dun suprieur un subordonn ou comme
une faveur. Ensuite le versement de lavance est tributaire dun pralable
relatif lengagement des dpenses par le titulaire du march. En effet
conforment larticle 11 du dcret relatif aux avancesLavance sentend
des sommes que le matre douvrage verse au profit du titulaire du march
pour assurer le financement des dpenses engages en vue de lexcution
des travaux, fournitures ou services objet dudit march, ce qui signifie
expressment quil faut engager des dpenses avant de demander une
avance dans la mesure o lavance est octroye pour un service faire. La
demande davance dans ces conditions doit tre appuye par la conclusion
dun contrat dachat de matriaux ou doutillage qui justifie les dpenses
engages, accompagne par la constitution dune caution bancaire.

Par consquent il sagit en fait dune autorisation et non dune obligation


pour le matre douvrage doctroyer une avance et le C.P.S. doit prvoir cette
ventualit. Lautre point concerne la possibilit pour le titulaire du march
qui peut refuser le bnfice de lavance. Il peut galement y renoncer mme
si le C.P.S. la prvoit, mme aprs notification, condition que lavance
ne lui ait pas encore t paye. Il doit, dans ce cas, saisir par courrier la
personne publique. Loctroi de lavance dans ces conditions devient possible
condition que le C.P.S. le prvoie.

B. Les modalits doctroi des avances

Larticle 2 du dcret permet de distinguer trois conditions cumulatives


concernant les avances dans les marchs publics. Dune part, en fonction
du montant de la prestation, de la dure dexcution du march public et
enfin du type du march.

Le montant initial du march ou de la tranche ferme ou du lot doit tre


gal ou suprieur 500.000 Dirhams TTC, ce qui exclut de facto tout
march dont le montant est infrieur cette somme;
le dlai dexcution du march doit tre suprieur quatre mois exprims
en mois;
le type du march conditionne lavance.

Dans un certain nombre de cas, lassiette du versement ne correspond


pas au montant total du march et le montant de lavance est calcul par
rfrence au type du march. Ainsi pour:
231

les marchs reconductibles, lavance est accorde en une seule fois sur la
base du montant total de la premire anne suprieur 500.000 Dirhams
TTC;
les marchs tranches conditionnelles, lavance est accorde en une
seule fois et ne sapplique quau montant de la tranche ferme suprieur
500.000 Dirhams TTC. Or rien na t prvu pour les autres tranches qui
seront affermies une fois la tranche ferme acheve;
les marchs allotis, lavance est accorde sur la base du montant de
chaque lot, si plusieurs lots sont attribus un mme titulaire, la base
du montant de chacun des lots est suprieure 500.000 Dirhams TTC;
les marchs cadres, le seuil de 500.000 Dirhams TTC sapprcie par
rapport au montant minimum du march.

La constitution dune caution

Certes lobjectif du dcret est dune part la rduction en amont des dlais
de paiement et dautre part lallgement des charges de trsorerie des
entreprises, notamment la petite et moyenne entreprise, mais si le premier
objectif, sans nul doute, peut tre atteint, le second doit tre nuanc, dans
la mesure o le dcret exige la constitution dune caution bancaire.

Lintroduction dunetelle exigence, qui gnre des frais financiers pour le


titulaire du march, est en fait guide par une logique de protectiondes
deniers publics. A cet effet il est ncessaire de savoir que la caution
constitue a pour seule finalit de couvrir la dfaillance de lentreprise
titulaire du march dans la mesure o elle est destine rembourser la
totalit du montant des avances consenties par le matre douvrage et
nullement pour couvrir autre chose. Lattestation de la main leve doit
tre dlivre au titulaire du march ds le remboursement de la dernire
chance de lavance.

Les articles du dcret ne prvoient pas de mcanisme pour la constitution de


la caution par un groupement. Une clause contractuelle doit par consquent
tre insre dans le march pour prvoir les modalits de versement de
lavance au groupement et de constitution de la garantie couvrant son
remboursement.

A cet gard on peut imaginer que lorsquune caution est constitue par
un groupement pour lobtention de lavance, deux cas de figure se
prsentent:

lorsque le titulaire est un groupement solidaire, la garantie est fournie


par le mandataire pour la totalit de lavance ;
lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre fournit une
garantie correspondant lavance qui lui est consentie. Si le mandataire
du groupement conjoint est solidaire, il peut constituer la caution pour la
totalit de lavance.
232

Lassiette du calcul de lavance

Le dcret prvoit expressment les rgles relatives au pourcentage et au


plafond des avances qui varient selon une fourchette de 5% 10% en
fonction du montant initial du march TTC, assorties de deux conditions: il
est tout dabord diminu du montant des ventuelles prestations confies
aux sous-traitants, ensuite ce montant ne peut pas tre affect par la mise
en uvre dune clause de variation de prix.

Conformment larticle 5 du dcret, le dispositif du calcul fixe le


pourcentage de10% du montant du march toutes taxes comprises (TTC),
pour le montant infrieur ou gal dix millions (10.000.000) de Dirhams.
Si le montant du mme march est suprieur dix millions (10,000.000)
de Dirhams toutes taxes comprises (TTC), le taux de lavance est fix 5%
de ce montant, sans pour autant que le montant total de lavance nexcde
le plafond de 20.000.000 Dirhams. Le taux et les conditions de versement
de lavance sont fixs par le march et ils ne peuvent tre modifis par
avenant.

Ces mesures doivent en fait coexister avec le systme des avances prvues
par les dispositions du C.C.A.G. des marchs financs par lUnion europenne
et qui sont plus gnreuses mais confines dans un cadre juridique plus
contraignant.

Lalina a de larticle 116 C.C.A.G.-UE susvis prvoit des avances titre


forfaitaire dans les limites de 10% et 20% du montant initial du march pour
lensemble des autres avances, cest--dire les avances complmentaires
qui ne doivent pas dpasser ce plafond.

Ces avances prvues par larticle 116 sont accordes selon les cas
suivants:

des avances de dmarrage, notamment pour faire face aux dpenses de


personnel ou au rglement des charges sociales;
des avances pour la commande ou lachat de machines ou doutillage de
travaux publics ou de matriel de valeur considrable;
des avances raison dune commande des approvisionnements entrant
dans la composition des travaux ou fournitures qui font lobjet du
march.

Le montant de lavance est ferme et par voie de consquence elle ne doit


pas subir lincidence de la rvision ou du changement ventuel du montant
du march. Cest pour cette raison que larticle 95-2 du cahier des charges
des marchs de fournitures financs par lUnion europenne prvoit loctroi
dune avance de 30% du montant initial du march lorsque le prix est ferme
et de 35% lorsquil est rvisable.
233

Avance et sous-traitance

Larticle 2 dispose expressment que Toutefois, lavance ne peut tre


octroye au titulaire du march pour la part du march qui fait lobjet de
sous-traitance, sauf que le titulaire du march peut sous traiter une
partie du march postrieurement au versement de lavance. Faut-il alors
rembourser lavance correspondant au montant des prestations sous-
traites ou non ? Il semble que, eu gard labsence de prise de position
dans le dcret, rien ne laisse prsager cette possibilit, ni mme autorise
refuser lagrment dun sous-traitant, et ce en labsence dune assise
juridique.

C. Les modalits de rglement des avances

Si le dcret fixe les conditions du remboursement de lavance, il nvoque


pas les modalits de son rglement, cest--dire partir de quelle date
lavance est octroye. Tout dabord, dans sa note de prsentation, le dcret
prne lide que lavance a pour objet la consolidation des mcanismes de
prfinancement des marchs publics; ensuite et conformment larticle
premier du dcret du 14/05/2014, lavance vise assurer le financement
des dpenses engages en vue de lexcution des travaux, fournitures
ou services objet dudit march. Cependant, aucun calendrier ni aucun
dlai de versement des sommes destines cet effet na t fix. Or, pour
atteindre ces objectifs, il est ncessaire de rduire les dlais de versement
de lavance sur le march public, en prcisant une date partir de laquelle
le dlai de versement commence courir. La date de lapprobation du
march ou sa notification au titulaire semble constituer le point de dpart
du dlai de versement de lavance au titulaire du march, ds lors que ce
dernier a constitu la caution bancaire et a reu les justificatifs relatifs
aux clauses conditionnelles ventuellement prvues pour les versements de
cette avance afin dallger le poids qui pse sur les entreprises, notamment
les P.M.E. Cest surtout le cas dans le secteur des travaux publics, car leurs
capacits de financement sont souvent en de des dpenses induites par le
lancement des travaux. Cette rduction des dlais de paiement naffecterait
pas les budgets des organismes publics puisque les crdits sont disponibles
lors de lattribution des marchs. Une chose est sre: le paiement de lavance
ne peut tre effectu avant lapprobation du march et la constitution dune
caution personnelle et solidaire prvue par le dcret.

Il appartient lordonnateur de procder au mandatement de la totalit de


lavance lattributaire du march, ds la constitution de la caution bancaire
et la prsentation du contrat dachat du matriel, des outils ou des matires
premires. Cest pourquoi il faut inclure une clause qui prvoit la restitution
de lavance si les achats non pas t livrs par le fournisseur.
234

Lorsque le titulaire est un groupement dentreprises, le droit lavance


sapprcie par rapport au montant total du march, de la tranche ou du
march cadre et non par rapport au montant de la part des prestations
devant tre excutes par chacun de ses membres. Lorsque le march est
attribu un groupement doprateurs conomiques au sein duquel il est
possible dindividualiser les prestations respectives de chaque membre ainsi
que leur montant, le maitre douvrage verse la part de lavance revenant
chacune des entreprises. A dfaut dune telle identification, lavance est
verse sur le compte du groupement ou du mandataire commun qui aura la
charge de la rpartir entre les membres du groupement.

D. Les modalits de remboursement de lavance

Les avances sont des versements effectus au titulaire avant le dbut


dexcution du march. En vertu de larticle 8 du dcret, son bnficiaire
en reste dbiteur auprs de ladministration jusqu ce que la prestation
soit mene bien, ce qui signifie que les avances doivent tre rcupres
par prlvement sur les acomptes au fur et mesure de lavancement du
march selon le rythme de lmission des dcomptes, cest--dire au cours
de lexcution du march.

Si le dcret laisse une certaine libert aux organismes publics pour


dclencher le mcanisme du remboursement, il prvoit quen tout tat
de cause, le remboursement doit tre achev lorsque le montant des
prestations excutes par le titulaire du march atteint 80% du montant
TTC des prestations qui lui sont confies au titre:

du march pour les marchs ordinaires;


de la tranche ferme pour les marchs tranches conditionnelles;
du montant minimum du march pour les marchs cadres;
du lot pour les marchs allotis.

Aux termes de larticle 58-2 du C.C.A.G., le remboursement des avances


est effectu par dduction sur les acomptes et le solde. Toutefois, le
remboursement ne peut tre commenc quune fois que les sommes dues
au titre des prestations excutes suffisent garantir la bonne excution
du march. Par consquent on ne peut pas prcompter ds le premier
acompte, sinon cette avance qui constitue une bouff doxygne pour la
trsorerie de lentreprise serait sans effet: cest l o rside la latitude des
matres douvrage pour commencer les prcomptes du remboursement du
montant de lavance.

Il reste attirer lattention au fait que cette drogation est limite dans le
temps. Elle ne sapplique quaux marchs en cours dexcution la date
235

de lentre en vigueur du dcret du dcret du 14/05/2014, cest--dire 30


jours aprs sa publication au bulletin officiel.

2- Lacompte

Lacompte est une notion financire tandis que le dcompte est une notion
administrative.

Le dcompte est un document qui retrace les oprations ralises et


matrialises par les visas rglementaires prvus cet effet (signatures du
matre douvrage, de larchitecte, de lingnieur, de lentrepreneur).

Lacompte constitue un rglement partiel qui survient aprs laccomplissement


dun travail ou dune prestation. Il rmunre une partie des prestations dj
excutes et figurant dans le dcompte. Cest un versement obligatoire pour
un service fait et de droit acquit. Mais on peut mandater un acompte pour la
totalit du march sil sagit dun paiement unique et non subsquent.

De ce fait, et comme on la annonc plus haut, le dcompte est une notion


administrative qui dbouche sur ltablissement de lacompte, tandis que
lacompte est une notion financire qui ouvre droit un paiement.

Larticle 413 du dcret du 21 avril 1967 a assimil lavance lacompte, do


une confusion dans la distinction entre les deux notions. Cependant larticle
59 du C.C.A.G. a clarifi la situation dans la mesure o le paiement des
acomptes est effectu au mme rythme que ltablissement des dcomptes
provisoires. Le critre adopt est donc le service fait, tandis que lavance
est un service accomplir par la suite. Larticle 58 du C.C.A.G. a prvu le
remboursement des avances par dduction sur les acomptes.

Le projet de dcompte mensuel tabli par le titulaire constitue en fait


la demande de paiement ; cette demande est date et mentionne les
rfrences du march. Le titulaire envoie cette demande de paiement
mensuelle au matre duvre par tout moyen permettant de donner une
date certaine. Le matre duvre accepte ou rectifie le projet de dcompte
mensuel tabli par le titulaire. Le projet accept ou rectifi devient alors le
dcompte mensuel.

Les lments figurant dans les dcomptes mensuels ds quils ont un


caractre dfinitif servent comme base de liquidation des sommes dues et
donnent lieu un ordre de paiement, cest--dire un acompte.
236

A. Le systme des acomptes

La rgle du service fait et des droits acquis implique que le montant de


lacompte ne doit pas dpasser la valeur de ce que lentrepreneur ou le
fournisseur a ralis et sur la base de ltablissement dun dcompte
provisoire, dune facture, dun mmoire ou du 4/5me des achats en cas
dapprovisionnement.

Elle implique aussi, pour le titulaire du march et lordonnateur, dhonorer


les obligations rciproques:

pour le matre douvrage, cest une manifestation ferme dacqurir


le produit. En cas de rtraction, il est tenu de payer des intrts
moratoires;
pour le titulaire du march, cest lobligation de raliser le travail, de
fournir la marchandise objet du march. En cas de retard il est tenu de
payer des pnalits de retard.

1. Les modalits de liquidation

Les modalits de liquidation sont prvues par larticle 59 du C.C.A.G. Le


montant de lacompte doit inclure une retenue de garantie qui correspond
10%. Cette retenue cesse dtre prleve lorsquelle atteint 7% du montant
initial du march augment, le cas chant, du montant des avenants.

Si lentrepreneur dcide de remplacer cette retenue de garantie par une


caution bancaire, le montant de lacompte correspond la valeur des
prestations auxquelles il se rapporte. Si ladministration a consenti des
avances, le remboursement est effectu par dduction sur les acomptes.

Larticle 20-5 du C.C.A.G. prvoit que si le matre douvrage constate que le


salaire pay aux ouvriers engags par lentrepreneur est infrieur au salaire
minimum lgal, il indemnise les ouvriers lss et effectue des retenues sur
les acomptes. Lalina 7 du mme article autorise le matre douvrage
payer directement les arrirs des salaires non pays, par des retenues sur
les dcomptes.

2. Acompte et approvisionnement

Larticle 57-2 du C.C.A.G. a prvu un moyen de financement administratif


par le versement des acomptes pour couvrir lachat effectu des
approvisionnements sans quil y ait une excution effective de la prestation,
cest--dire lachat des produits de construction sans que la construction
soit encore commence. La seule condition est que ces approvisionnements
doivent tre destins entrer dans la composition de la prestation raliser
et qui fait lobjet du march.
237

Les acomptes sur approvisionnement destins faire partie intgrante des


travaux sont pays concurrence du 4/5me de leur valeur, condition de
justifier de la matrialit des approvisionnements et que ceux-ci soient
devenus la proprit de lentrepreneur.

A cet effet, lattributaire du march doit justifier, dune part, que ces
approvisionnements ont t effectivement livrs, et dautre part, quil est
devenu propritaire de la marchandise par le rglement effectif et intgral des
sommes dues au vritable fournisseur. Cest ce qui ressort des dispositions
de larticle 57-2 du C.C.A.G. qui prvoit: Les approvisionnements
ne peuvent tre ports aux dcomptes que sils ont t acquis en toute
proprit et effectivement pays par lentrepreneur.

La justification de lacquisition et du paiement doit tre matrialise par


la prsentation des factures au matre douvrage, qui doit les joindre au
procs-verbal.

Le matre douvrage doit constater, sur pice et sur place, le paiement, la


livraison et la destination des approvisionnements. Cette constatation doit
tre consigne dans un procs-verbal tabli par ladministration, qui prcise
la nature, la quantit et le lieu de lenqute des approvisionnements ainsi
que le paiement intgral de la marchandise.

La clause du march qui prvoit le paiement dun acompte au titre des


approvisionnements doit indiquer le lieu de stockage des produits, les
modalits de versement de lacompte ainsi que les conditions du contrle
exerc par ladministration.

Cependant, il ne faut pas confondre le cas de loctroi dune avance au


titre dun achat ventuel dapprovisionnements prvu par larticle 116 du
C.C.A.G.-U.E. susvis et lacompte pour rgler des approvisionnements dj
achets, consacr par larticle 59-4 du C.C.A.G. du 04 mai 2000.

Dans le premier cas, loctroi de lavance a pour objet lachat des matriaux,
ce qui ncessite la constitution dune garantie, tandis que dans le deuxime
cas, il sagit du paiement par un acompte des matriaux de construction
dj achets par lentrepreneur et dposs dans le chantier, lieu dexcution
du march. Il ny a donc pas lieu dexiger une caution car dune part, il y
a une retenue du 1/5me du montant de la marchandise et dautre part le
paiement par acompte de la marchandise, qui est appele tre incorpore
dans louvrage faisant lobjet du march et qui doit rester sur le chantier,
nest mandat qu concurrence de 4/5me de sa valeur.
238

Ceci tant, ladministration contractante jouit dune libert totale pour


accorder ou non des avances. En revanche, elle est dans lobligation de
verser des acomptes.

3. Les modalits de rglement des acomptes

Aucun acompte ne peut tre tabli uniquement pour des travaux


raliss ou des fournitures rceptionnes. Ainsi, au fur et mesure de
lapprovisionnement des matriaux et du degr davancement des travaux,
des constats de la situation peuvent tre dresss.

Le rythme des paiements des acomptes est align sur celui de ltablissement
des dcomptes provisoires qui sont, en principe, dresss mensuellement
ou chaque fois que ncessaire, et ce partir des attachements pour les
travaux. Dans ce dernier cas, les dcomptes provisoires sont tablis un
mois aprs lacceptation des attachements.

La cadence de versement des acomptes et linclusion ou non de la retenue


de garantie peuvent tre modules selon les prescriptions du C.P.S.

Lordonnateur tablit lordre de paiement correspondant aux constats et


en fonction du dcompte appuy par le procs-verbal et de la facture du
rglement de la marchandise, dduction faite des 10% qui constituent une
retenue de garantie, sauf si le titulaire dcide de remplacer la retenue de
garantie par une caution bancaire. Cet ordre de paiement est mis au profit
de lattributaire du march.

Le montant mandater est fix en principe au montant des dbours du


titulaire du march, mais seulement concurrence des 4/5me du montant
du dcompte, selon les dispositions de larticle 59-4 qui prcise quIlest
dlivr des acomptes sur le prix des matriaux approvisionns sur le chantier
jusqu concurrence des quatre cinquime de leur valeur.

En principe, ltablissement dun acompte pour travaux ouvre le droit


larchitecte de rclamer ses honoraires, sauf quand il sagit dun acompte
tabli au titre des approvisionnements. La raison principale en est que
la valeur des approvisionnements incorpors dans la partie excute de
louvrage donne lieu un acompte dont le service fait a t constat, dans
un deuxime acompte qui dduit le montant des approvisionnements dj
mandats. Cest sur la base de ce dernier dcompte qui comporte les travaux
excuts rellement que les honoraires sont calculs.
239

3- Le solde

Cest lacte qui fixe le montant dfinitif rsultant de lexcution du march et


qui rgle dfinitivement les droits et les obligations financires des parties.
Le matre douvrage dresse partir du dcompte gnral et dfinitif un
tat de solde. La demande de paiement du dernier acompte, transmise la
personne dsigne pour excuter le march, doit tre traite conformment
aux dispositions des articles 58-2 et62 du C.C.A.G.

Le solde retrace les acomptes perus et la rcapitulation gnrale, ce qui


implique que le montant du solde est gal au montant du dcompte final
diminu du montant du dernier acompte, major ventuellement de leffet
de la rvision des prix, et ce conformment larticle 62-2 du C.C.A.G. :
Le montant dfinitif rsultant de lexcution du march est arrt par un
dcompte gnral et dfinitif. Celui-ci rcapitule en dtail lensemble des
lments pris en compte pour le rglement dfinitif du march, mais aussi
le remboursement des avances: Le remboursement des avances est
effectu par dduction sur les acomptes et le solde d lentrepreneur,
cest--dire aprs avoir rgl par acomptes successifs la totalit du march
au fur et mesure de son excution. Le montant vers des acomptes
cumuls reprsente alors 93 % du montant du march si une retenue de
garantie est prvue dans le contrat, ou 100 % du montant du march dans
le cas contraire.

Le paiement du dernier acompte ne saurait tre assimil au rglement du


solde du march. En effet, le paiement de lensemble du march dans le
cadre de lacompte ne peut dispenser la personne publique de procder aux
oprations de clture du march, en particulier deffectuer les oprations
de rception qui font courir le dlai de garantie et, sil sagit dun march de
travaux, dtablir le dcompte gnral et dfinitif, qui peut donner lieu un
solde nul (si toutes les prestations ont t dj rgles), positif (sil sagit
dune rvision des prix ou autres), ou ngatif (si lattributaire du march est
dbiteur suite des pnalits de retard ou une rsiliation). Cela signifie
que le rglement des avances et des acomptes ne peut avoir le caractre
dun paiement dfinitif. A cet effet, il y a lieu de distinguer les deux phases
que constituent le dernier acompte et le solde.

Ainsi et afin dviter toute ambigut, il est plausible de procder la


certification par lordonnateur du dernier acompte lors du mandatement de
ce dernier si le montant total du march est atteint.
240

Chapitre II
Le rgime gnral des prix

Nous avons dj mentionn que les marchs publics sont des contrats
administratifs conclus titre onreux entre une personne publique et un
attributaire du march en vue de la ralisation de travaux, de fournitures ou
de services, moyennant paiement dune somme dargent, ce qui renvoie la
notion de prix. Il sagit en fait de lune des mentions substantielles du march
prvues par larticle 13-B-6 du C.M.P. dont labsence entranerait la nullit
du contrat. Le prix dans les marchs public conditionne en effet le succs
mme dune procdure de passation, le montant des offres prsentes, la
bonne excution du march et le sort des ventuels contentieux.

lment cl du contrat, le prix dans un march public doit tre dfini selon tous
ses aspects. Il est rput couvrir toutes les charges du titulaire du march.
Larticle 49 du C.C.A.G. dispose que Les prix du march comprennent le
bnfice ainsi que tous droits, impts, taxes, frais gnraux, faux frais et
dune faon gnrale toutes les dpenses qui sont la consquence ncessaire
et directe du travail.

Selon les cas prvu par larticle 11 du C.M.P., le prix des marchs en fonction
des modalits de ralisation peut tre prix global, prix unitaires, prix
mixtes ou au pourcentage; en fonction des conditions de ralisation du
march qui peuvent en affecter lexcution, les prix sont fermes, rvisables
ou provisoires.

Le march peut galement comporter, titre accessoire, des prestations


excutes sur la base de dpenses contrles vises aux articles 10 4 du
C.M.P. et 55-c du C.C.A.G.

Il y a dabord le contenu du prix: lattributaire du march est rmunr


pour lensemble des prestations dfinies dans le march, indpendamment
des quantits mises en uvre pour raliser cette prestation. On parle dans
ce cas dun prix forfaitaire. Lorsque la rmunration est effectue sur la
base dune formule qui vise multiplier le prix dune unit par la quantit
effectivement livre ou excute pour dterminer le montant du rglement,
on parle dun march prix unitaire, mais quand le prix de la prestation
est fix selon une formule appliquer au taux global, on parle de prix au
pourcentage.

Le march, dans ce cas, peut comporter soit des prix unitaires, soit des
prix forfaitaires, soit les deux la fois. Dans cette dernire ventualit, le
contrat doit prciser si le prix du march est unitaire ou forfaitaire. Si les
deux caractres de prix sont appliqus dans le march, il faut dterminer
241

quelles prestations sapplique le prix unitaire et quelles prestations


sapplique le prix forfaitaire.

Ensuite la dtermination du prix lavance doit tre intangible. A cet effet


le code des marchs publics prvoit la possibilit dtablir des prix fermes,
rvisables ou provisoires dans des cas dtermins.

Cette fluctuation des prix nous conduit distinguer le prix initial du march,
du prix de rglement. En effet, le prix et les modalits de sa dtermination
sont fixs initialement dans les documents contractuels du march. Par voie
de consquence, le prix de rglement est le prix dtermin par application
des rgles contractuelles au prix initial. Il risque de changer en fonction de
lapplication de ces rgles. Le montant dfinitif du march ce moment-l
ne peut tre dtermin qu la fin du march, et les quantits rellement
excutes sont alors connues.

Section 1
Le contenu des prix

En vertu de larticle 11 du C.M.P., le contrat peut comporter un prix global,


un prix unitaire, un prix mixte ou un prix au pourcentage. La forme du prix
est un lment essentiel du dispositif du rglement du march, qui doit
prciser quelles prestations les prix sappliquent exactement, de manire
viter tous risques de confusion.

1- Prix unitaire

Dans lhypothse dun march prix unitaire, le matre douvrage donne


la liste des travaux et des fournitures demands dans lappel doffres, leur
quantit (par ex: achat dordinateurs) ou leur mtrique (par ex: mtre
linaire de trottoir). Les concurrents remplissent soit le bordereau de prix
unitaire (article 55 -1-A du C.C.A.G.), soit le dtail estimatif (article 11-2 du
C.M.P.) en indiquant le prix applicable chaque prestation demande. Le
prix unitaire est le prix lunit dune prestation bien dtermineet loffre
dune entreprise est obtenue grce la multiplication du prix unitaire par
les quantits estimes.

Le prix unitaire est un prix lunit dune prestation; il sapplique aux


quantits rellement livres ou excutes. Conformment larticle 11-
2-paragraphe 2, Les sommes dues au titre du march sont calcules
par application des prix unitaires aux quantits rellement excutes
conformment au march, ce qui signifie que le montant dfinitif dun
march prix unitaire ne peut tre connu qu son parfait achvement
partir du volume des quantits rellement excutes.
242

Le prix unitaire, tel quil est dfini par larticle 11-21 du C.M.P., peut se
prsenter en tant que forfaitaire: cela signifie que le prix unitaire est
forfaitaire par rapport au prix lunit dune prestation dtermine.

A. Bordereau de prix unitaire: cest un document contractuel listant les prix


unitaires relatifs chaque produit ou lment de la prestation raliser
telle que prvue par le contrat. Cest une pice constitutive du march. Il
est utilis en amont pour la comparaison des prix lors de la soumission, et
en aval, comme base de calcul des sommes dues lattributaire du march.
Conformment larticle 55-A-1 du C.C.A.G., Le dcompte est tabli en
appliquant aux quantits douvrage rellement excutes et rgulirement
constates les prix unitaires de la srie ou du bordereau des prix.

Ceci explique quen cas de constatation dune diffrence de prix entre


le montant mentionn dans ltat dengagement et celui port sur le
bordereau de prix, le prix figurant sur le bordereau de prix doit tre pris en
considration.

A cet effet, larticle 27-b-7 du C.M.P. dispose qu En cas de discordance


entre le montant total de lacte dengagement et celui du dtail estimatif, du
bordereau des prix-dtail estimatif ou du bordereau du prix global, selon le
cas, le montant de ces derniers documents est tenu pour bon pour tablir le
montant rel de lacte dengagement. Autrement dit, lacte dengagement
se contente en fait de donner un montant approximatif du prix du march.

B. Dtail estimatif et quantitatif: cest un document non contractuel


dans lequel les prestations sont dcomposes en diffrents postes avec
indication pour chacun deux du prix unitaire propos. Etabli par le matre
douvrageet complt par le soumissionnaire, il donne le dtail des
quantits approximatives mettre en uvre. Il est destin permettre la
comparaison des prix.Selon larticle 4 du C.C.A.G., le bordereau des prix et
le dtail estimatif peuvent constituer un document unique, dit bordereau
des prix-dtail estimatif.

2- le prix global

Conformment larticle 11-1-1, Le march prix global est celui dans


lequel un prix forfaitaire couvre lensemble des prestations qui font lobjet
du march. Cette disposition signifie que lorsque le march est conclu
prix global, le prix forfaitaire rmunre le titulaire pour un ensemble de
prestations, un ouvrage ou une partie douvrage dfinis dans le march,
quelle que soit la quantit livre et abstraction faite des quantits mises en
uvre pour raliser cette prestation.
243

Le prix forfaitaire, dans ce cas, ne peut en aucun cas tre diminu au motif
que la quantit rellement mise en uvre est infrieure ce qui a t
prvu. En consquence, le matre douvrage doit matriser parfaitement la
dfinition des besoins afin dviter que des carts importants entre les prix
proposs soient le rsultat dune mauvaise dfinition de ses besoins.

En revanche, et conformment larticle 11-1-2 du C.M.P., Une quantit


forfaitaire est la quantit pour laquelle le titulaire a prsent un prix
forfaitaire qui lui est pay quelle que soit la quantit rellement excute,
autrement dit le titulaire du march est lunique responsable des estimations
quil propose.

A cet effet larticle 55-B-2 2 du C.C.A.G. indique que Les divergences


ventuellement constates, pour chaque nature douvrage ou chaque partie
douvrage, entre les quantits rellement excutes et les quantits indiques
dans la dcomposition de ce prix, mme si celle-ci a valeur contractuelle,
ne peuvent conduire aucune modification dudit prix global; il en est de
mme pour les erreurs que pourrait comporter cette dcomposition, ce qui
veut dire que le titulaire ne peut pas non plus rclamer des compensations
pour des ralisations supplmentaires dues une mauvaise apprciation de
sa part, sauf si ces travaux supplmentaires sont demands par le matre
douvrage.

Pour aider les deux parties du contrat mieux grer la gestion du march
et matriser leurs prvisions, larticle 11-1 du C.M.P. prvoit que le prix
forfaitaire est calcul sur la base de la dcomposition du montant global: Ce
prix forfaitaire est calcul sur la base de la dcomposition du montant global,
chacun des postes de la dcomposition est affect dun prix forfaitaire. Il
sagit en fait dun document prpar par le matre douvrage et complt
par le titulaire du march afin de laider prsenter son offre, fournir le
dtail du prix forfaitaire et pouvoir contrler le mode de calcul. En outre
il permet au matre douvrage danalyser et de comparer les diffrentes
offres, et de demander des claircissements si certains prix apparaissent
excessifs.

Conformment larticle 55 du C.C.A.G., au stade de lexcution, la


dcomposition du montant global permet ltablissement des dcomptes
provisoires et de calculer, sil y a lieu, la rvision des prix, ce qui signifie
que le prix global et forfaitaire sapplique toujours un travail rellement
excut et achev: Le prix global est d ds que louvrage ou lensemble
de la prestation auquel il se rapporte a t excut. Cest la matrialisation
de la rgle comptable du service fait et de droit acquis.
244

Par opposition au prix unitaire, o la rmunration du titulaire du march est


calcule en multipliant le prix unitaire par les quantits livres ou excutes,
le prix global de la prestation est calcul par addition des diffrents prix
forfaitaires indiqus pour tous les postes.

Le prix global se distingue par son caractre global et agrg des prix. Une
opration de gros uvre peut tre dcrite dans le document retraant la
dcomposition du montant global comme suit: (Fondations - soubassement
- ossature / dallage m- rseau sous dallage - socle bton), tandis que le
bordereau des prix unitaires retrace le dtail de cette opration comme
suit: (Travaux prparatifs - terrassement manuel et mcanique - bton
de fondation - isolation de sol hourdis - maonnerie de parement et en
lvation - ossature bois-bton arm - linteaux- lments mtalliques).

La lecture du contenu du C.P.S. par le concurrent est ncessaire,


notamment le dtail des conditions, obligations, engagements, sujtions et
instructions de toutes natures auxquels il sera soumis, ainsi que lanalyse
de la dcomposition du montant global des travaux dcrits, y compris tous
les frais gnraux et bnfices, ce qui permet de faire face aux dpenses
incidentes, imprvus et risques de toutes sortes en vue de lachvement
des prestations objet du march.

Afin de faciliter la gestion financire on opre donc une rpartition du montant


global et forfaitaire appele dcomposition. Cette dcomposition peut se
faire de trois faons diffrentes:

*Utilisation directe de la dcomposition du prix forfaitaire (D.P.F.)

Cette mthode est intressante surtout pour des travaux limits en masse
et en dure. On fait correspondre chaque poste de la D.P.F. lavancement
constat et le montant correspondant.

Dcomposition en 1000e 10000e

Cette mthode est la plus frquemment utilise. On dfinit le nombre de


1000e (10000e) correspondant chaque poste par rapport au montant total
du march.

*Dcomposition en points

Le principe est proche de celui de la dcomposition en 1000e. On attribue


une valeur arbitraire au point (par exemple 100 Dh/point) puis on dfinit
le nombre de points (entiers) correspondant chaque poste.
245

3- Les dpenses contrles

Prvues par larticle 55-C du C.C.A.G., les difficults exceptionnellesdordre


technique imprvisibles rencontres au moment de la passation dun march
de travaux peuvent conduire recourir des prestations rmunres sur
la base de dpenses contrles. Il sagit en fait dune modification de
prestations dcides par le matre douvrage qui peuvent donner lieu une
adaptation et, a fortiori, une augmentation de sa rmunration.

Ce sont des prestations prsentant une particularit exceptionnelle et


imprvisible non prvues au march de matrise duvre au moment de
sa passation et qui ont t dcides par le matre douvrage. Revtant un
caractre dont la cause est extrieure aux parties, ces prestations ont pour
effet de bouleverser lconomie du contrat.

Dans ce cas, lentrepreneur doit, lorsquil en est requis par le matre


douvrage, mettre la disposition de celui-ci le personnel, les fournitures et
le matriel qui lui sont demands pour lexcution des travaux accessoires
ceux que prvoit le march. Leffet de cette obligation pour lentrepreneur
dexcuter des travaux en dpenses contrles cesse son effet lorsque
le montant de la prestation rmunre atteint 2% du montant du march
initial. Lentrepreneur doit cesser lexcution des travaux raliss en
dpenses contrles ds que les travaux atteignent le seuil prvu.

Certes ce procd permet dviter les montants prohibitifs de travaux


difficilement prvisibles et permet au matre douvrage deffectuer un
paiement quitable de ces travaux, mais en mme temps il ncessite une
bonne connaissance de ltude des prix et une vrification approfondie des
marchs de travaux de btiment.

En ce qui concerne le rglement de ces travaux, lentrepreneur est rmunr


sur la base de ses dpenses relles et contrles. Cest un prix moyen
qui agrge gnralement des cots de fournitures, des salaires et les frais
gnraux. Il est convenu lavance et inclut donc une part dalas.

A. Les caractristiques du march sur dpenses contrles

Les travaux en dpenses contrles ne sont pas raliss sur la base dun
contrat spar du march, mais ils doivent tre inclus dans le march au
moment de sa passation, et ce en vertu de larticle 55-C du C.C.A.G. En
outre ce procd ne concerne que les marchs de travaux.

Le recours aux travaux sur dpenses contrles est justifi par des
considrations techniques lies des obstacles non imputables au
246

matre douvrage et constitutifs de difficults matrielles imprvisibles et


exceptionnelles constates lors de la passation du march.

A noter que le code des marchs publics a rserv ce procd uniquement


aux marchs de travaux ; en consquence en sont exclus les marchs de
fournitures et de services.

B. Les modalits de rglement

Avec ce procd, les dpenses relles et contrles engages par


lentrepreneur pour raliser les travaux excuts lui sont intgralement
rembourses sur la base des justificatifs appropris par lautorit contractante
qui ajoute des sommes relatives aux frais gnraux, les taxes ainsi quune
marge de bnfice.

Dans le cas des travaux excuts en dpenses contrles, le march ne


contient pas de prix mais les modalits de rmunration du titulaire du
march. Cest sur la base dun mode de dcompte et des lments qui
concourent la dtermination du prix de rglement que cette rmunration
est effectue. Larticle 55-C du C.C.A.G. dispose que Chaque dcompte
relatif aux travaux comportant des prestations sur dpenses contrles fait
lobjet de dispositions prvues dans le C.P.S., cest--dire prvoit un prix
moyen qui agrge gnralement les cots de fournitures et de salaires,
outre les frais gnraux. Ce prix, convenu lavance, inclut donc une part
dalas:

remboursement des dpenses de salaires, indemnits, charges salariales,


matriaux, matires consommables, emploi de matriels, frais gnraux
et taxes imputables au chantier;
rmunration du titulaire pour couvrir les autres frais gnraux, impts,
taxes et marge bnficiaire.

Afin dvaluer la somme due lentrepreneur, les dpenses contrles feront


lobjet dattachements crits reprenant tous les ouvrages excuts dans la
priode considre et prcisant en jours et en heures le temps pass par les
ouvriers de chaque catgorie et les quantits de matriaux de fournitures
mis en uvre. Ces attachements provisoires, reprenant tous les ouvrages
excuts dans la priode considre, sont effectus contradictoirement.
Plus prcisment, ils sont tablis par lentrepreneur qui devra les soumettre
en temps opportun pour acceptation au matre douvrage car ils engagent la
responsabilit de lentrepreneur au regard de ses travaux et des dommages
pouvant tres causs aux tiers, responsabilit pour laquelle lentrepreneur
doit contracter toutes les assurances utiles et en justifier.
247

C. Les modalits de contrle

A partir du moment o la ralisation des travaux sous le rgime des


dpenses contrles comporte des risques, un contrle a priori et exhaustif
simpose. Le C.P.S. doit indiquer les contrles auxquels sera soumis le
titulaire du march. Ainsi un contrle au niveau du matre douvrage doit
porter sur le droulement des travaux, mais aussi sur la vrification des
pices justificatives prsentes par lentrepreneur: cest donc un contrle
en amont. Le comptable, quant lui, procde un contrle en aval de lacte
de liquidation des sommes mandates.

4- Le prix au pourcentage

Le pourcentage est une somme tablie partir dun montant d suite


lexcution dun travail, cest--dire sur la base du montant des prestations
par rapport aux travaux rellement excuts. Il est tabli partir des prix
de base figurant au march, y compris les rabais ou majorations qui peuvent
y tre indiqus, mais les dispositions de larticle 952 du C.M.P. impliquent
que le montant global du march des travaux est appliquer hors taxes, et
sans application ventuelle des clauses de rvision de prix, des indemnits
ou des pnalits de retard.

A cet gard, larticle 3 de la loi n30-85 relative la taxe sur la valeur


ajoute fait obligation aux personnes effectuant des oprations soumises
la taxe de mentionner dans leurs factures ou dans leurs mmoires le
montant de la T.V.A. en sus du prix ou comprise dans le prix, ce qui explique
dune part lexclusion de la T.V.A. du calcul des honoraires et son application
une fois les honoraires calculs. Larticle 954 du C.M.P. indique que Les
honoraires de larchitecte sont majors du taux de la T.V.A., do une
distinction entre la T.V.A. applicable au prix du march, et qui nest pas
intgre, et celle laquelle sont soumises les prestations fournies par
larchitecte.

En effet, le recours la rmunration du cocontractant dun matre douvrage


sous forme dun pourcentage peut tre envisag dans le cadre des
prestations architecturales. Larticle 95 du C.M.P. dtermine le barme des
honoraires des architectes. Celui-ci sert de rfrence, suivant la catgorie
du projet et les diffrentes missions, pour tablir le pourcentage des
honoraires. Pour les prestations de construction de btiment, les honoraires
ne peuvent tre infrieurs 4% ni suprieurs 5%. Pour les prestations
dentretien et de rparation de btiment, le taux ne peut tre infrieur 3%
ni suprieur 4%. Toutefois il est possible dtablir un montant forfaitaire
lhectare, lorsquil sagit dune opration de lotissement pour laquelle
un accord pralable aura t fix dans le contrat darchitecte. Toutefois
248

les prestations architecturales ralises par voie de concours font lobjet


dattribution de primes.

Section 2
Les honoraires darchitecte

Les honoraires darchitecte sont fermes et non rvisables mais ventuellement


rajustables. A cet gard, le paragraphe 7 de larticle 90 du C.M.P. indique
que ces taux peuvent tre modifis par arrt du Chef de Gouvernement.
Les honoraires doivent tre clairement dfinis par contrat.

La rmunration de larchitecte est la charge exclusive du matre douvrage,


telle quelle est prcise par larticle 90 du C.M.P. et raffirme par larticle
22 du contrat darchitecte.

Elle est calcule en fonction des missions qui lui sont confies selon les
deux phases prvues par larticle 30 du contrat darchitecte: la phase de
conception et la phase du suivi et du contrle.

Deux modalits sont prvues pour fixer les honoraires darchitecte: un prix
dtermin et un prix dterminable et par ailleurs deux bases pour calculer
le montant des honoraires: un calcul sur la base de lestimation sommaire
et un autre sur la base du montant des travaux rellement excuts.

1- Les modalits de fixation des honoraires

Deux formes sont prvues: la rmunration de larchitecte peut tre calcule


sur la base des frais rels; elle peut aussi faire lobjet dun forfait.

A. Calcul sur la base des frais rels: un prix dtermin

Le dcret a eu le mrite de rsoudre le problme de la course la baisse


des honoraires, sur des projets dont on peut estimer quils atteignent
un niveau anormalement bas, au sens strict du terme. Larticle 90 du
C.M.P. indique que Pour les prestations de construction de btiments, les
honoraires de larchitecte ne peuvent tre infrieurs (4%) quatre pour
cent), ni suprieurs (5%) cinq pour cent; pour les prestations dentretien
et de rparation de btiments, le taux ne peut tre infrieur (3%) trois
pour cent, ni suprieur (4%) quatre pour cent. Cette disposition a t
renforce par larticle 124 2 qui dispose queLe jury vrifie ensuite les
actes dengagements et carte les architectes dont lesactes portent des taux
dhonoraires suprieurs aux maximum ou infrieurs aux minimum prvus
larticle 90 du C.M.P., et ce afin dviter tout marchandage qui peut
porter atteinte la profession des hommes de lart. A cet effet il convient
249

de rappeler que les honoraires proposs par larchitecte ne constituent pas


un critre dattribution obligatoire.

B. Les honoraires forfaitaires: un prix dterminable

Les honoraires de larchitecte sont forfaitaires pour le projet architectural


dfini larticle 904 du C.M.P., les oprations de lotissement. Cela signifie
que la mission de matrise duvre, dans le cas des lotissements, donne
lieu une rmunration forfaitaire fixe contractuellement. Si les parties
contractantes en conviennent, dans ce cas, elle est dtermine avant le
dbut de la mission et fixe en valeur absolue. Cette valeur ne peut alors
plus tre reconsidre que dun commun accord entre les parties, lorsquil
y a modification du programme initial ou de limportance de la mission. Elle
peut galement, sous certaines conditions, tre rajuste dans le temps en
fonction des situations qui se prsentent.

Le montant de cette rmunration tient compte de ltendue de la mission,


de son degr de complexit et du cot prvisionnel des travaux. Les
honoraires dpendent par ailleurs de la nature du projet et chaque mission
doit faire lobjet dune discussion des honoraires en fonction de son ampleur
et des tches quelle englobe. Larchitecte estime lavance le travail quil
devra accomplir et y attribue un prix forfaitaire.

Cependant, puisque le prix est forfaitaire, le rglement des sommes dues


ne peut tre effectue que par phases, par consquent nous proposons le
calendrier suivant qui doit se drouler selon les pourcentages suivants:

- Un acompte convenu
- 20 % lors de lavant-projet
- 20 % lors des appels doffres aux entrepreneurs
- 50 % selon lavancement des travaux
- Le solde la rception

Cette mthode de dfinition des honoraires se diffrencie de celle prvue


pour les marchs publics, qui opte pour les primes qui sont les sommes
destines aux candidats, gnralement les mieux classs, ayant pour objet
de rtribuer leffort particulier qui est demand aux entreprises.

2- Les bases de calcul des honoraires

Le contrat darchitecte dtaille ladcomposition des honoraires de


larchitecteselon un barme et lesmodalits de leur rglement.
250

Conformment larticle 30 du contrat darchitecte, les bases de calcul des


honoraires portent sur deux phases distinctes, la phase de conception et la
phase de suivi, de contrle et dexcution.

A. La phase de conception: cette phase est rpartie sur six stades:

Taux de
Phase Contenu de la phase
rglement
Etude desquisse 5%
Avant-projet sommaire (APS) 10%
Avant-projet dtaill (APD) 10%
A
Permis de construire ou autorisation de lotissement 5%
Projet dexcution (PE) 10%
Dossier de consultation des entreprises (DCE) 10%

Dans ce cas, larchitecte est rmunr par application du taux quil a


propos dans son offre, par rapport lestimation sommaire des travaux
hors taxes tablis par lui, ce qui implique lapplication de trois lments: le
taux propos (article 90 du C.M.P.), lestimation sommaire et enfin le taux
de rglement (articles 29 et 30 du contrat darchitecte).

B. La phase du suivi et du contrle dexcution des travaux:les honoraires


sont calculs par rapport au montant hors taxes des travaux rellement
excuts et selon, dune part, le rythme de paiement des dcomptes
provisoires ou dfinitifs et, dautre part, le stade dachvement des
travaux.

Phase Contenu de la phase Taux de rglement


Suivi et contrle dexcution des travaux 35%
B A la rception provisoire 10%
A la rception dfinitive 5%

Les honoraires, dans ce cas, sont calculs sur la base de chaque dcompte
provisoire des travaux rellement excuts par le titulaire du march hors
taxes.

3- Le seuil de tolrance

La construction nest pas un produit fini ; la conception dun projet de


construction et sa mise en uvre sont des expriences chaque fois uniques,
mme si certaines oprations peuvent sembler rptitives. Cest la raison
pour laquelle le degr zro dfaut est impossible en construction. Une
question simpose: quel sera le montant de la dpense prsume du projet?
En consquence, des tolrances sont admises.
251

En effet, partir du moment o lestimation sommaire a t la base


de lattribution du contrat, il est tout fait lgitime que les consquences
soient assumes par larchitecte en cas de dpassement dudit seuil de
tolrance; ainsi, la fixation du budget relve de lobjet mme du contrat
darchitecture.

Les tolrances permettent de se prononcer de manire objective quant


la conformit dun produit ou dun ouvrage. La ncessit de les dfinir
tient au fait que la perfection absolue est matriellement impossible.
Des imprcisions peuvent en effet intervenir chaque stade de lacte de
construire (carts de fabrication, dimplantation, de mise en uvre et de
pose) ou de mesurer (carts par rapport aux dimensions souhaites). Ces
carts, qui justifient la tolrance, doivent toutefois tre mesurs le plus
objectivement possible.

Dans ce contexte, le dcret du 20/03/2013 prvoit un seuil de tolrance en


cas de dpassement de lestimation par rapport au montant des travaux
rellement excuts, mais cest le contrat darchitecte, dans son article
31-2, qui dtermine ltendue de cette responsabilit. Le contrat fixe le
seuil de tolrance vingt pour cent (20%) daugmentation par rapport
lestimation de base. Un dpassement budgtaire permet au matre
douvrage dappliquer une pnalit de cinq pour cent (5%) des honoraires
dus larchitecte. Cette pnalit doit tre dduite doffice des sommes
dues.

Dans ce type de situations, on peut aussi estimer que le matre douvrage


devrait porter sa part de responsabilit sil ne veille pas ce que le matre
duvre dispose des moyens de bien travailler. En effet, la mauvaise qualit
dune prestation architecturale ne risque-t-elle pas surtout de se traduire
par un surcot moyen terme, lorsquil faut dfaire et refaire avant lheure
et aux frais des finances publiques ?

Pour cette raison, le code des marchs publics a laiss une part de marge de
manuvre avec larticle 90 9 qui envisage que Le contrat darchitecte
doit prvoir un seuil de tolrance par rapport lestimation sommaire ayant
t la base de lattribution du contrat et au regard des consquences pour
celui-ci en cas de dpassement dudit seuil de tolrance.

Il semble que cette disposition signifie que le matre douvrage se rserve le


droit de contrler la ralit des moyens mis en place par rapport aux missions
confies larchitecte. Pour les travaux neufs faisant lobjet dun programme
prcis et complet annex au contrat, une clause du contrat doit stipuler
que la surestimation du cot de ralisation, si elle est suprieure une
marge de tolrance convenue, entrane une diminution de la rmunration
252

de larchitecte initialement prvue. Le dcret voque seulement le cas


de surestimation et non la sous-estimation, ce qui implique de poser des
questions dans cette ventualit.

Cette ide est base sur le principe de lengagement sur le cot objectif:
si le matre duvre ne respecte pas lestimation initiale prcise dans son
contrat, assortie dun seuil de tolrance, le matre duvre est pnalis sur
ses honoraires. Par ailleurs, la rmunration du matre duvre est fixe
par un barme.

Rappelons-le : le code de dontologie prvoit, dans son article 33, que


larchitecte doit adapter le nombre et ltendue des missions quil accepte
ses aptitudes, ses connaissances, ses possibilits dintervention
personnelle, aux moyens quil peut mettre en oeuvre. Larchitecte dpend
galement de lentrepreneur. Si celui-ci ne sacquitte pas correctement de
sa tche, larchitecte doit tre davantage prsent sur le chantier pour suivre
lvolution des travaux. Il perd l aussi un temps prcieux mais absolument
ncessaire pour assurer un bon rsultat final.

Section 3
La dtermination des prix

La liquidation et le mandatement des sommes dues est effectu sur la base


des prix stipuls dans le C.P.S. Ces prix peuvent tre fermes, rvisables ou
provisoires.

1- Le prix ferme

Larticle 12-1 du C.M.P. donne la dfinition suivante du prix ferme: Le prix


du march est ferme lorsquil ne peut tre modifi pendant le dlai de son
excution, cest--dire dans le cas dun prix invariable pendant la dure
du march.

Le march prix ferme est donc invariable, le prix ferme ne peut pas
voluer, notamment au gr des variations ventuelles des conditions
conomiques et financires qui entourent le march. En principe, il est
galement intangible, puisque lintroduction par avenant dune clause de
rvision du prix est illgale car elle remettrait en cause les conditions de
la concurrence. Ainsi, lorsque lon est en prsence dun prix ferme, le prix
initial constitue normalement le prix de rglement puisque le prix initial
reste ferme pendant toute la priode dexcution des prestations.

Cette invariabilit du prix ferme est applique mme quand les produits
acquis par le prestataire de service connaissent des baisses ou si les droits
de douane ont connu une baisse. A cet gard, la commission des marchs
253

a estim dans son avis n 160/99 CM du 07 mai 1999 quEn optant, dans
le C.P.S., pour le principe des prix fermes et non rvisables, les parties
au march, en signant ce cahier, se sont donc engages exclure toute
possibilit de rvision des prix quelle quen soit la cause, mme sil sagit
dune baisse des droits de douane.

Les hypothses de recours au prix ferme sont gnralement rserves aux


cas o le titulaire du march et ladministration contractante nencourent
pas de risques majeurs. Ce type de prix convient surtout aux marchs
conclus pour rpondre des besoins qui ne risquent pas dtre affects
par des alas conomiques ou dont la dure dexcution est limite dans le
temps. Cest ce qui ressort de larticle 12-1-4 du C.M.P.: Les marchs de
fournitures et de services sont passs prix fermes; quant aux marchs
dtude, Quand le dlai dexcution est infrieur quatre (4) mois, ils
sont passs prix ferme, ce qui exclut de facto les marchs de travaux.

Deux lments conditionnent donc le choix de la forme dun prix ferme:

- la nature de la prestation objet du march,en loccurrence les marchs


de fournitures et de services;
- sa dure dexcution: les marchs dtudes dont le dlai de ralisation
est infrieur quatre (04) mois.

Cependant la rvaluation dun prix ferme nest pas exclue par le code des
marchs publics, notamment lorsque des lments intrinsques rglements
par des textes lgislatifs ou rglementaires ont pour objet de changer
lquilibre financier du contrat. Larticle 12-12 et 3 prvoit que le prix
ferme peut tre rvalu dans deux situations rglementaires afin de tenir
compte de laugmentation du taux de la taxe sur la valeur ajoute, ou bien
suite une modification des prix des services et des produits rglements,
lments qui ne sont pas assujettis la loi du march.

La rvaluation est donc obligatoire et sapplique au prix initial figurant


dans le march si le taux de la T.V.A. est modifi postrieurement la
date limite de remise des offres ou si la modification des dits produits
et services est intervenue entre la date de remise des offres et la date
de livraison. Le prix ainsi rvalu reste ferme pendant toute la dure
dexcution des travaux.

La rvaluation est dans ce cas un moyen comptable destin compenser


les consquences de changements survenus dans la rglementation par les
pouvoirs publics et leurs effets dans les contrats. Le matre douvrage doit
supporter et rpercuter cette modification sur le prix de rglement.
254

A noter que la rvaluation ne concerne que les marchs conclus prix


fermes, ce qui exclut de facto les marchs conclus prix variables, rvisables
ou provisoires.

Cependant, le fait quun march est conclu prix initial dfinitif ne signifie
pas que le prix rgl reste invariable: il peut tre diffrent en raison de
modifications dans les prestations ralises ou livres rellement. Ces
modifications doivent faire lobjet soit dun avenant, soit dune dcision
prise par le matre douvrage de continuer la ralisation de la prestation,
lorsquelles excdent les limites de variations prvues au march.

2- Le prix rvisable

Les hypothses dutilisation du prix rvisable sont gnralement rserves


aux cas o le titulaire du march encourt des risques majeurs du fait de
lvolution des conditions conomiques pendant la dure dexcution du
march.

Le principe de ladoption de la rvision des prix dcoule des lments


lis la nature de la prestation raliser et par ailleurs la conjoncture
conomique.

A linverse du prix ferme, le prix rvisable volue pendant toute la dure de


lexcution du march et peut tre appliqu chaque fois que les conditions
lexigent afin de tenir compte des variations conomiques. Il permet en
consquence de faire varier le prix en fonction dune formule paramtrique
reprsentative du cot de la prestation.

A. Le principe:larticle 12 du C.M.P. prvoit la rvision des prix lorsquil


sagit de marchs de travaux ou de services. Dans ce cas le prix rvisable est
modifi en fonction des variations conomiques et de facteurs objectifs du
cot des lments de la prestation concerne, notamment la rvaluation
des salaires, la modification des prix de matriaux, matires premires,
produits fabriqus, nergie, etc. Larrt du Premier Ministre n 3-17-99
du 10 mars 2008 fixant les rgles et les conditions de rvision des prix
des marchs de travaux, fournitures ou services passs pour le compte de
ladministration indique dans son article 2 que Lobjet de la rvision des
prix du march est de tenir compte des variations conomiques constates
entre la date dtablissement des prix initiaux dfinis par les cahiers des
charges et les dates dexpiration des dlais fixs contractuellement pour
lachvement de la ralisation des prestations objet du march. Cependant,
le code des marchs publics prvoit la rvision des prix aussi en fonction de
la nature de la prestation et parfois de son dlai dexcution. Larticle 12-2-
2 prvoit que Les marchs de travaux sont passs prix rvisables. Pour
255

les marchs dtudes ayant un dlai dexcution suprieur ou gal quatre


(4) mois, le matre douvrage peut prvoir que les prix sont rvisables.
Dans ce cas, la clause de la rvision des prix constitue une soupape de
scurit pour le titulaire du march.

Les clauses de prix sont essentielles et les contractants doivent les prciser
et dterminer quil sagit dune rvision des prix, dune avance, dun
acompte. Cependant, le matre douvrage a parfois des difficults les
rdiger et les mettre en uvre. Il doit veiller au respect des textes mais il
doit aussi connatre les modalits de dtermination des prix et mesurer les
consquences sur lexcution du march.

En effet, si cette clause de rvision des prix a t omise au moment de la


rdaction du march, elle ne doit pas y tre introduite par voie davenant,
mme linitiative de lune des deux parties. Il faut rappeler ce propos
quil nest pas possible dintroduire par voie davenant une clause de rvision
un march pass sur la base dun prix ferme. Cette modification serait en
effet de nature remettre en cause les conditions de la mise en concurrence
initiale, mais elle pourrait tre considre aussi comme un dtournement
de procdure.

B. Les modalits de calcul: les modalits de calcul de la rvision du prix


sont fixes par application dune formule reprsentative de lvolution du
cot de la prestation.

C. Lapplication dune formule: lorsquun march est conclu prix rvisable,


il doit prvoir une clause de rvision des prix. Larrt du Premier Ministre
susvis prvoit dans son article 2 que lorsque le march est pass prix
rvisable, les prix de ce march sont modifis par application de la (ou
des) formule(s) de rvision dont les formes sont dfinies dans les articles 4
et 7 ci-dessous et qui doivent figurer au dit march.

Les formules de rvision sont fondes sur des indices de cots unitaires, en
particulier de main duvre. Dans ce cas, la formule de rvision ne prend en
compte que les diffrents lments du cot de la prestation et peut inclure
un terme fixe. La dtermination de la partie fixe se fera en fonction de la
structure du cot de la prestation prix rvisable considre.

Toutefois, plusieurs notes depuis 1953 recommandent aux administrations


de ne multiplier inutilement ni les formules, ni les index. Pour la plupart des
marchs de faible ou moyenne importance, le nombre des index peut tre
rduit 4 ou 5 au maximum; une formule unique affecte de coefficients
variables selon la nature des ouvrages peut souvent suffire.
256

La formule peut sappliquer avec un seuil de dclenchement: les hausses


ne sont prises en compte que lorsque le rsultat de la formule paramtrique
fait apparatre une hausse suprieure au seuil de dclenchement. Seule
est prise en compte la diffrence entre la hausse constate et le seuil de
dclenchement.

Ces formules se prsentent sous la forme suivante:

P = Po [k +a (X/Xo) + b (Y/Yo) + c (Z/Zo)]


P : est le montant hors taxe rvis de la prestation considre ;
Po : est le montant initial hors taxe de cette mme prestation ;
K : est la partie fixe dont la valeur doit tre suprieure ou gale
0,15;
k, a, b, c : sont des coefficients invariables, tels que k + a + b + c = 1 ;

P/Po : tant le coefficient de rvision des prix ; Xo, Yo, Zo : sont les valeurs
de rfrence des index du mois :

de la date limite de remise des offres pour les marchs passs prix
rvisables ;
de la date de la signature du march par lattributaire lorsque ce dernier
est ngoci et pass prix rvisables ;
qui suit la date de lexpiration du dlai prvu pour la notification de
lapprobation des marchs passs prix fermes qui deviennent rvisables
en application de lalina 4 du 2 de larticle 14 du dcret prcit n
2-06-388.

X, Y, Z : sont les valeurs des index du mois de la date de lexigibilit de la


rvision.

A cet gard il faut prciser que lindexS, coefficient des salaires,


reprsente lensemble des salaires verss par une entreprise aux
diffrentes catgories de son personnel (ouvriers, personnel de matrise
ou dencadrement); en consquence la commission des marchs a estim
dans son avis n 25/s/14 du 16 janvier 1979 que Le salaire ne doit pas
tre li exclusivement au S.M.I.G. mais aux salaires en gnral tels quils
rsultent des dcisions gouvernementales prises par dcret.

D. La date dexigibilit: la date dexigibilit de ces montants commence


courir ds la constatation des variations. Larticle 3 de larrt du Premier
Ministre dispose que Cette modification des prix sera applique aux
prestations qui restent excuter partir de la date de variation de la
valeur des index constate par les dcisions prises cet effet par le Ministre
de lEquipement. En consquence, mme en cas de mandatement dune
priode sans prendre en considration la rvision des prix, et si larrt
relatif la liste des index est publi ultrieurement, le rajustement est
effectu dans le dcompte suivant.
257

Larticle 11 de cet arrt complte et clarifie cette position en prvoyant


que La rvision des prix des prestations ralises au cours dun mois
donn est obtenue en utilisant dans la formule de rvision des prix les
valeurs des index de ce mois.

Toutefois, si ces valeurs ne sont pas encore publies au moment de


ltablissement des dcomptes provisoires, le matre douvrage peut
valablement rviser les prix par application des dernires valeurs connues.
Le rajustement sera fait ds publication des valeurs applicables.En effet
ces diffrentes oprations, pralables toute publication officielle, exigent
un dlai minimum de deux trois mois. Il en dcoule quil existe toujours
ce dcalage entre la priode dexcution des travaux, qui fait lobjet dune
demande de paiement ds la fin du mois et la date de publication de lindex
ou des indices qui permettront de calculer la variation des prix du mois
considr.

Le C.C.A.G. des marchs publics, tout comme larticle 11 de larrt susvis,


prconisent de procder une rvision provisoire de lacompte avec les
derniers index connus, tant entendu que cette rvision sera complte
par la suite par la rvision dfinitive, lorsque les index affrents au mois de
lacompte concern seront publis.

E. Les limites de la rvision des prix: si lapplication de la rvision des prix


est automatique sans que le titulaire du march ait besoin de prsenter une
demande spciale cet effet, sa mise en uvre se trouve limite par des
considrations financires.

A cet gard, les dispositions de larticle 50 du C.C.A.G. impliquent que,


quand le montant total des travaux objet de la rvision des prix se trouve
augment ou diminu de plus de 50% par rapport au montant de ces
mmes travaux tablis sur la base des prix initiaux du march, Lautorit
comptente peut rsilier le march doffice.

Cette possibilit de rsiliation peut tre aussi demande par lentrepreneur


condition que le montant non rvis des travaux restant excuter
nexcde pas 10% du montant initial du march. Cette demande de
rsiliation na pas un effet suspensif immdiat du contrat.

Lentrepreneur, dans ce cas, doit continuer lexcution des travaux jusqu


la notification de la dcision par lautorit comptente qui doit intervenir au
plus tard dans un dlai de deux (02) mois partir de la formulation de la
demande de rsiliation.
258

Ceci tant, et condition que la demande de rsiliation soit prsente par


lentrepreneur, les prestations ralises entre la date de la demande de
rsiliation et la notification de la dcision de lautorit comptente seront
mandates sur la base de la formule de rvision des prix telle quelle est
prvue par le contrat. Une autre condition est lacceptation de la demande
de rsiliation par lautorit comptente, qui doit tre notifie dans le dlai
rglementaire de deux mois. Pass ce dlai, deux modes de paiement des
travaux excuts sont prvus: la partie excute dans le dlai de deux
mois est paye sur la base de la formule de rvision des prix telle quelle est
prvue par le contrat. Quant aux prestations excutes au-del des deux
mois, elles sont indemnises sur la base de dpenses relles majores
de 5%; le cas chant le matre douvrage fixe un montant provisoire en
attendant le rglement du diffrend.

3- Le prix provisoire

En principe un march est conclu prix dfinitif ou rvisable, sauf dans


certaines hypothses o le prix peut tre provisoire. Cest une technique
drogatoire prvue par la rglementation afin de faire face des
circonstances extraordinaires qui ne permettent pas la prparation des
documents constitutifs du march.

Le march est pass dans ce cas-l prix provisoire, lorsque la nature


prcise de la prestation nest pas connue au moment de la manifestation
du besoin par les pouvoirs publics, et dautre part vu son caractre urgent.
Dans ces circonstances, son excution doit tre commence alors que toutes
les conditions indispensables la dtermination dun prix initial dfinitif ne
sont pas runies.

Le prix provisoire est adopt lorsque la dfinition dun prix dfinitif est de
nature faire encourir des alas majeurs au deux contractants raison
de lvolution imprvisible des conditions spcifiques de la prestation
considre pendant la priode de son excution.

Le code des marchs publics encadre le droulement de cette procdure


dans la mesure o il apporte, travers larticle 12-3, le moyen de fixer le
principe, larticle 86-5 pour noncer le motif du recours ce mode de prix,
et enfin larticle 87-b pour prvoir le cadre juridique tandis que le C.C.A.G.
complte le processus par le biais de larticle 51-3 6 portant sur laspect
comptable.

Cette technique permet aux pouvoirs publics de conclure un march, non pas
par la procdure classique, mais dans un premier temps par une procdure
de droit commun, suite un change de lettres ou de conventions spciales
259

prix provisoire et de rgulariser par la suite, en changeant la lettre ou la


convention en march et le prix provisoire en prix dfinitif.

Le choix de cette procdure exceptionnelle est motiv par des conditions


qui ne permettent pas dobtenir immdiatement les pices constitutives des
marchs, et par limpossibilit de dfinir initialement les prestations avec
suffisamment de prcision. La rgularisation et la dfinition du prix dfinitif
sont arrtes une fois que lensemble des paramtres relatifs au contrat et
aux cots sont connus.

A. Les motifs du mcanisme: les circonstances exceptionnelles qui justifient


le recours ce mcanisme sont numres par larticle 86-5 du C.M.P.:
Les prestations urgentes qui intressent la dfense du territoire, la
scurit de la population ou la scurit des circulations routires, ariennes
ou maritimes. Ainsi, en cas durgence imprieuse justifie par des
circonstances imprvisibles et pour satisfaire des besoins rsultant dune
situation grave ou dune catastrophe naturelle (intemprie, incendie de
fort, sisme, pidmie, ouvrage effondr ou menac deffondrement) dont
les consquences exigent une rparation immdiate ou une intervention
expditive, les pouvoirs publics doivent ragir rapidement.

Dans ce cas, la personne responsable du march engage directement


avec le prestataire les discussions qui lui paraissent utiles en vue
dobtenir les conditions les plus avantageuses et les prestations doivent se
limiter strictement aux besoins ncessaires pour faire face la situation
durgence.

B. Lassise juridique: comme il sagit dune situation dexception et


durgence, il faut agir immdiatement: Les prestations dont lexcution
doit commencer avant que toutes les conditions du march aient pu tre
dtermines et dont la ralisation est incompatible avec la prparation
des documents constitutifs du march, ne permettent pas de recourir
la procdure classique et habituelle. Le contrat est alors conclu dans un
premier temps sous forme dchange de lettres ou de conventions spciales,
selon les termes de larticle 3 du C.M.P., autrement dit sous lgide du droit
commun mais surtout sans appel doffres.

Le contrat sous cette forme prcise seulement le minimum dinformations,


notamment la nature des oprations engager, les modalits selon
lesquelles est arrt le cot prvisionnel et sur lesquelles sengage le matre
douvrage, ainsi que la dure de la ralisation des prestations. Le matre
douvrage doit veiller ce que les prestations sinsrent dans le programme
ou lopration objet du contrat.
260

Si un prix provisoire doit tre dtermin par le contrat, la rmunration de


lentrepreneur ou du prestataire de service ne sera pas fixe provisoirement,
dans la mesure o larticle 87-c indique que la dtermination du prix provisoire
ne peut donner lieu aucun versement davance ni dacomptes. Le motif
est simple: les prix provisoires sont des prix dattente qui nimpliquent
ni lacceptation du matre douvrage, ni celle de lentrepreneur, prcise
larticle 51-3 4 du C.C.A.G.

En tout tat de cause, lchange de lettres ou de conventions spciales


doit tre rgularis au plus tard dans un dlai de trois (03) mois pour
que ces documents prennent la forme dun march. Il sera alors possible
de dterminer un prix dfinitif et de fixer la rmunration du titulaire du
march.

Ce mcanisme comporte des risques et le passage du prix provisoire au


prix dfinitif risque de remettre en cause les caractristiques financires
du march, do la tendance de gonflement des cots par le titulaire du
march pour quil puisse faire face toute ventualit.

Pour contrecarrer cet inconvnient, le matre douvrage doit dfinir dans la


lettre ou la convention un plafond estimatif et dfinir en mme temps les
rgles auxquelles le titulaire devra se conformer. Il devra en outre procder
des vrifications sur pices et sur place sur les produits et le droulement
de lopration. En outre ladministration doit procder un contrle des prix
spcifiques durant lexcution des prestations et dautre part se rserver le
droit deffectuer des contrles sur le cot de revient.

C. Prix et travaux supplmentaires:les travaux supplmentaires


indispensables la bonne excution de louvrage, survenus en cours
dexcution mais imprvus au moment de la passation du march, sont
dcids par le matre de louvrage et font lobjet dun avenant pass avec
lentreprise titulaire du march: Ces marchs sont tablis sous forme
davenants aux marchs initiaux y affrents. Bien entendu ces travaux
sont intgrs dans le dcompte gnral dfinitif dont le montant sera la
charge du matre de louvrage.

Conformment larticle 86-7 du C.M.P.,Les prestations supplmentaires


(sont) confier un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services dj
attributaire dun march, ce qui implique que les travaux supplmentaires
constituent le prolongement de lexcution du contrat, tant donn que les
modalits de prix ont dj t dfinies. En vertu de larticle 51 C.C.A.G., sil
sagit dun prix unitaire, les prix provisoires sont assortis dun sous-dtail.
Si le prix est global, une dcomposition du montant global simpose.
261

Cependant on peut supposer que les travaux supplmentaires sont excuts


sur la base dun ordre de service sans quun avenant soit ncessaire. Ces
travaux excuts sont rputs valides dans la mesure o dune part ils
constituent un prolongement du contrat initial lorsque les prestations en
question, imprvues au moment de la passation du march principal, sont
considres comme laccessoire dudit march Dautre part larticle 51-1
du C.C.A.G. indique clairement la ncessit de se conformer lordre de
service donn par le matre douvrage quand ce dernier juge ncessaire
dexcuter des ouvrages ou travaux (.) lentrepreneur se conforme
immdiatement aux ordres de service quil reoit ce sujet. Donc beaucoup
dlments valident ces travaux sans avenant : notamment les prestations
sont considres comme laccessoire du marchinitial, outre le caractre
imprvu au moment de la passation du march, laspect obligatoire de
lordre de service et lintgration de ces travaux dans le dcompte gnral
et dfinitif.

Le matre douvrage est donc tenu de payer les travaux supplmentaires


quil a demands par ordre de service, lorsque le titulaire en a accept le
principe et le prix. Il ne peut exciper ensuite de labsence davenant pour se
refuser excuter lobligation quil a lui-mme contracte.

En effet, partir du moment o le matre douvrage a ordonn, par ordre


de service, lentrepreneur dexcuter des travaux supplmentaires, il ne
peut pas diffrer le paiement au motif que le rglement de ces prestations
nouvelles est subordonn la passation dun avenant si celui-ci na pas
t tabli auparavant eu gard lurgence ou tout autre motif. Cette
disposition dtablir un avenant a pour seul objet dorganiser un contrle a
posteriori des travaux supplmentaires, et elle ne saurait tre interprte
comme habilitant le matre douvrage diffrer le paiement de travaux
supplmentaires dans lattente de la passation dun avenant.

Cette obligation de rgler immdiatement le montant des prestations


supplmentaires dcoule des dispositions du dcret de la comptabilit
publique et du C.C.A.G. Dune part, les stipulations de larticle 51 du cahier
des clauses administratives gnrales applicables au march nimposent
pas la passation dun avenant, ensuite cet article impose lentrepreneur
de se conformer immdiatement aux ordres de service quil reoit ce
sujet. Dautre part la rgle du service fait et du droit acquis implique que
lentrepreneur doit recevoir la contrepartie de ce quil a ralis, faute de
quoi le paiement des intrts moratoires est applicable en cas de retard de
paiement.
262

Chapitre III
Les garanties pcuniaire

Dans le but de protger ladministration contractante contre les risques


qui rsultent dune dfaillance ventuelle de lautre partie contractante, la
rglementation a instaur un systme de cautions et de garanties.

Toutefois dautres garanties spciales viennent se greffer : elles sont


imposes soit par le cahier des charges, soit par des textes particuliers.

Les textes de base qui organisent le dispositif des garanties pcuniaires


exiges des soumissionnaires de marchs publics par le C.M.P. et le C.C.A.G.
sont le dahir n 1.56.211 du 11 dcembre 1956 ainsi que la circulaire
dapplication n 72/cab du 26 novembre 1992.

Larticle premier du dahir du 11 dcembre 1956 susvis a fix trois (03)


types de garanties pour couvrir les engagements pris par les concurrents
et les titulaires de marchs publics: le cautionnement provisoire, le
cautionnement dfinitif et la retenue de garantie.

Section 1
La forme juridique de la caution

Cette forme juridique dengagement nest pas rcente. Elle est utilise depuis
les gyptiens puis par les Grecs dans un sens fond sur des liens familiaux.
Lide dengagement accessoire sest dgage par la suite, permettant la
caution de se retourner contre le dbiteur principal dfaillant.

Larticle 1117 du code civil prvoit que Le cautionnement est un contrat par
lequel une personne soblige envers le crancier satisfaire lobligation du
dbiteur, si celui-ci ny satisfait pas lui-mme cest--dire une personne qui
se substitue au vritable contractant en cas du dfaillance de ce dernier.

Le cautionnement est donc un contrat, cest--dire une convention


gnratrice dobligations, et plus prcisment un contrat spcial nomm.
Il constitue aussi une sret personnelle car il sagit dune garantie pour
le crancier quant au recouvrement de sa crance en cas de dfaillance du
dbiteur principal, et par voie de consquence cette sret personnelle ne
confre au crancier aucun droit particulier sur les biens de son dbiteur,
cest--dire ni droit de suite, ni droit de prfrence. Le crancier titulaire
dune sret personnelle demeure un crancier chirographaire, mais il
accrot le nombre de ses chances dtre rembours.
263

En effet, si le cautionnement doit tre accept par les deux parties, le


crancier et la caution, do son caractre consensuel, le cautionnement
ne comporte dobligation qu la charge de la caution, ce qui lui confre son
caractre unilatral.

Le rgime juridique des garanties est un rgime contractuel dans la mesure


o le dahir susvis ne fixe que le cadre lgal des garanties; les modalits
dapplication sont laisses aux cahiers de charges et aux stipulations
contractuelles du C.P.S.

Larticle 12, alinas 1 et 4 du C.C.A.G. renvoie au C.P.S. la dtermination


de limportance des garanties pcuniaires et des dispenses ventuelles,
do leur aspect contractuel. Ces cahiers peuvent exiger dautres garanties
particulires.

A cet gard, le C.P.S. peut dispenser lattributaire de fournir une garantie.


La circulaire du Premier Ministre n 72/cab du 26.11.92 prvoit que
ladministration dispense dune manire discrtionnaire de lobligation de
fournir le cautionnement provisoire ou / et dfinitif et mme de subir la
retenue de garantie dans le rglement des sommes dues au titre du march.
Cest lautorit comptente quil appartient dapprcier lopportunit
dexiger ou non un cautionnement et dy recourir en fonction des risques
lis lexcution du march.

Dune manire gnrale le C.C.A.G. a adopt une position souple pour la


constitution des cautionnements provisoires, dfinitifs ou de la retenue de
garanties, outils qui peuvent tre remplacs par une caution personnelle et
solidaire.

1- Les modalits de constitution des garanties

La caution peut tre constitue au choix du soumissionnaire (sil sagit dune


caution provisoire) ou de lattributaire du march (sil sagit de la caution
dfinitive ou de la retenue de garantie), au choix en numraire, en valeur,
par prlvement automatique ou via une caution personnelle et solidaire.

En vertu de larticle 2 du dahir n 1-56-211 du 11 dcembre 1956 relatif aux


garanties pcuniaires des soumissionnaires et adjudicataires de marchs
publics, Les cautions provisoires ou dfinitives sont constitues en
numraire, en valeurs, en fonds dEtat ou en valeurs du Trsor, entirement
librs et au porteur. Les fonds garantis par lEtat peuvent tre accepts sur
autorisation spciale du Ministre des Finances.

Le cautionnement peut donc tre constitu en numraire, dans ce cas les


montants sont verss auprs des caisses des comptables de la Trsorerie
264

Gnrale du Royaume et sont consigns ensuite auprs de la Caisse des


Dpts et de Gestion. Comme il peut sagir des valeurs dEtat ou jouissant
de la garantie de lEtat, les bons du Trsor sont accepts par leur valeur
nominale. Ces cautionnements sont reus la C.D.G.

Il sagit en fait des possibilits offertes pour la constitution des cautions,


mais ladministration a un droit de regard qui lui permet daccepter ou de
refuser certaines cautions, mme si lorganisme est agr par le Ministre
des Finances, condition de motiver ce refus.

Lorsque le cautionnement est constitu en titres nominatifs, lattributaire du


march doit souscrire une dclaration daffectation de ces titres et donner
la C.D.G. un pouvoir irrvocable leffet de les aliner sil y a lieu.

La caution peut tre remplace par lengagement dune caution personnelle


et solidaire, dans les conditions fixes par la rglementation en vigueur, et
doit tre choisie parmi les personnes ou tablissements ayant t agrs
par le Ministre des Finances (tels que les banques) et ayant constitu un
cautionnement gnral unique auprs de la C.D.G.

Le retrait de lagrment par le Ministre des Finances de lorganisme habilit


porter caution entrane la nullit de la caution dj constitue et prsente
comme garantie. Lattributaire du march doit dans ce cas reconstituer une
autre caution auprs dun autre organisme agr, et ce dans un dlai de
vingt (20) jours qui suivent la notification du retrait de lagrment. Le cas
chant, deux possibilits se prsentent: soit le montant de la caution
dfinitive est prcompt doffice sur les dcomptes prsents au paiement,
soit ladministration procde purement et simplement la rsiliation du
contrat avec les consquences qui sont subies dans le cas de la rsiliation.

En effet, dans le cas de la non reconstitution dune autre caution auprs dun
autre organisme financier agr, larticle 14-3 du C.C.A.G. ne prvoit quune
retenue doffice sur les dcomptes des sommes dues lentrepreneur
dune somme gale au montant du cautionnement dfinitif, sans prjudice
des droits exercer contre lui en cas dinsuffisance. On est donc loin de
laspect coercitif et contraignant de lInstruction du Premier Ministre n72
du 26 novembre 1992 qui offre ladministration la possibilit, dans le cas
de la non reconstitution de la caution dfinitive, de rsilier le contrat. Cette
position coercitive est pour le moins incomprhensible, dans la mesure o
lattributaire a dj constitu un contrat en bonne et due forme et quil a
engag et support des frais financiers. En outre, lEtat est dbiteur vis--
vis du titulaire du march suite aux travaux que ce dernier a excuts, ce
qui implique lapplication, au moins, de la rgle de la compensation lgale
prvue par larticle 189 du code des obligations.
265

En tout tat de cause, cette mesure prvue par lInstruction du Premier


Ministre est viter car elle ne corrobore absolument pas lesprit manifest
par le nouveau code des marchs publics.

Pour les marchs financs par lUnion europenne, larticle 74-2 du C.C.A.G.
prvoit que le cautionnement est constitu dans la monnaie dans laquelle est
libell le march. La caution peut tre dlivre par un organisme financier
habilit appartenant soit au pays bnficiaire, soit un Etat membre
de lUnion europenne, soit un pays tiers jouissant dune drogation.
Ladministration garde toute libert pour accepter ou refuser une caution
solidaire dlivre par un organisme financier tranger, condition que le
refus ventuel de la caution solidaire soit motiv.

Dans ces conditions, ladministration peut accepter la caution condition


que lorganisme financier qui la dlivre soit assujetti aux mmes rgles
exiges par la rglementation marocaine, notamment lagrment des
autorits financires du pays de lorganisme tranger.

A cet effet, il est souhaitable que les administrations tiennent un registre


indiquant les oprations relatives aux cautionnements, leur nature ainsi
quaux mesures prises. Le dit registre doit contenir des pages numrotes,
dates, sans vide ni rature, mentionnant les oprations passes en cas de
restitution partielle, par exemple, ou de saisie.

2- La caution provisoire

Cest une caution de soumission qui est exige de chaque concurrent au


moment du dpt des offres afin dcarter le dpt des offres peu srieuses et
de garantir, selon les dispositions de larticle 12 du C.C.A.G., la participation
du candidat la concurrence, mais qui permet aussi de se prmunir contre
un refus ventuel de lentrepreneur ou du fournisseur dexcuter le march
sil en est le titulaire et ce conformment larticle 15 du C.C.A.G.

Si la constitution de la caution provisoire est exige, larticle 25-A-b du dcret


du 20/03/2013 prvoit, dans ce cas, que le dossier administratif comprenne
loriginal du rcpiss du cautionnement provisoire ou lattestation de la
caution personnelle et solidaire en tenant lieu. Le corollaire naturel de
cette disposition et que labsence de cette caution entrane lviction du
concurrent.

Larticle 20-g du dcret du 20/03/2013 dispose que lavis dappel doffres fait
connatre le montant en valeur du cautionnement provisoire conformment
larticle 12-1 du C.C.A.G. Cela signifie que lannonce de la caution provisoire
doit tre insre dans lavis dappel doffres, et par ailleurs aucun montant
266

ne doit tre exprim en pourcentage pour que le secret de lestimation


administrative soit assur.

Pour la dtermination du montant du cautionnement provisoire, il faut noter


que ni le dahir prcit n 1.56.211, ni la circulaire du Premier Ministre n 72/
cab prcite, ni le cahier des clauses administratives gnrales ne donnent
dindication sur le mode de fixation du montant du cautionnement provisoire
que les concurrents doivent constituer. Larticle 21 du C.M.P. renvoie au
C.P.S. pour son montant:Le cahier des prescriptions spciales dtermine
limportance des garanties pcuniaires produire par chaque concurrent,
titre de cautionnement provisoire. Il en dcoule que la dtermination
du montant du cautionnement provisoire est du ressort du pouvoir
discrtionnaire du matre douvrage qui larrte en fonction de limportance
et de la valeur de chaque march quil envisage de lancer. Toutefois la
commission des marchs a estim que Le matre douvrage doit veiller
ce que le montant du cautionnement provisoire soit proportionnel la
valeur et limportance du march raliser et non en tenant compte des
dimensions des entreprises existant sur le march et du montant de leur
capital.

3- La caution dfinitive

Elle est constitue par le titulaire du march dans les trente (30) jours
qui suivent la notification de lapprobation du march. Selon larticle 12-2
du C.C.A.G., la caution dfinitive est destine garantir les engagements
contractuels du titulaire du march jusqu lachvement des travaux.

Cest un champ trs vaste que la caution dfinitive est appele garantir
durant lexcution du march.Il peut couvrir la mauvaise excution de la
prestation objet du march (vice de construction ou marchandise qui ne
correspond pas aux normes), ou bien le recouvrement des sommes dont le
titulaire serait reconnu dbiteur au titre du march, ou encore les dommages
causs des tiers par lui ou par le sous-traitant.

En effet, larticle 1586 du C.M.P. dispose quen ce qui concerne la sous-


traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de toutes les
obligations rsultant du march. Donc la caution dfinitive couvre aussi la
mauvaise excution du march par le sous-traitant.

Le montant de la caution dfinitive est fix trois pour cent (3%) du


montant initial du march. Larticle 12 du C.C.A.G. ne prvoit nullement que
ce montant doit tre augment, le cas chant, du montant des avenants,
ce qui laisse supposer que mme dans le cas de la modification du prix
initial du march, suite la rvision des prix ou suite un avenant, il ny
267

pas lieu de constituer une autre caution dfinitive qui couvre lquivalent de
laugmentation du prix initial dfaut des stipulations particulires du C.P.S.
Dailleurs la rglementation prvoit la constitution de la caution dfinitive
aprs la notification de lapprobation du march et aucune allusion nest
faite lapprobation dun avenant. En revanche, dans lhypothse dune
diminution des travaux suprieure 25% et qui donne lieu un avenant
fixant le nouveau montant du march, une restitution partielle de la
caution dfinitive en fonction de cette diminution est possible.

4- La retenue de garantie

La retenue de garantie est un prcompte la source opr doffice par


ladministration sur le montant des rglements des prestations effectues
par lattributaire du march, au cas o des malfaons sont constates,
condition que le C.P.S. prvoie la constitution de cette caution.

Donc, il sagit dune partie destine, en principe, au paiement des prestations


ralises, tel que prcis par larticle 59 du C.C.A.G. : Lepaiement des
acomptes seffectue au mme rythme que celui fix pour ltablissement
des dcomptes sauf retenue dun dixime (1/10me) pour garantie.

Larticle 59-3 du C.C.A.G. offre au titulaire du march la possibilit de


constituer une caution personnelle et solidaire qui correspond au montant
gal la valeur de la retenue de garantie de chaque dcompte. A cet gard,
aucun paiement ne peut tre effectu par le comptable en labsence de
cette caution personnelle et solidaire.

La retenue de garantie a pour objet de garantir la bonne excution des


prestations, dite obligation de parfait achvement. Cette obligation
est prvue par larticle 67-A1 du C.C.A.G. Elle permet ladministration
doprer une retenue sur le rglement des prestations effectues par le
cocontractant en vue de garantir le remboursement des sommes dont le
titulaire du march pourrait se trouver ventuellement redevable.

Elle ne peut tre utilise dautres fins et doit couvrir les rserves la
rception des prestations objet du contrat, comprise entre la rception
provisoire et la rception dfinitive, y compris pour les travaux raliss par
des sous-traitants.

Cest une sret complmentaire du cautionnement dfinitif. Elle peut tre


prleve par fractions, au moment de lordonnancement des sommes dues
au titulaire du march sur les acomptes qui seront pays au fur et mesure
de lexcution du march.
268

Le montant prvu pour la retenue de garantie est fix par larticle 59 du


C.C.A.G. qui prvoit un plafond de dix pour cent (10%) du montant de
chaque acompte, ou lun-cinquime (1/5me) de lacompte lorsquil sagit des
approvisionnements.

En outre, et sauf stipulations particulires du C.P.S., la retenue de garantie


cesse de crotre lorsquelle atteint sept pour cent (7%) du montant du
march, toutes taxes comprises.

Faut-il interprter les stipulations particulires dune manire extensive, ce


qui laisse supposer que lorganisme public contractant peut prvoir, ses
risques et prils, une retenue de garantie moins leve sil le souhaite?
Rien en fait ninterdit au matre douvrage de prvoir cette possibilit.

Ceci tant, lorsque le montant initial du march fait lobjet dune


augmentation, la clause de retenue de garantie prvue par le march
sapplique galement aux sommes dues au titre de lavenant ou des avenants
origines de laugmentation.

Toutefois, si laugmentation du montant initial du march rsulte dune


dcision de poursuivre les travaux dans le cadre de larticle 52 du C.C.A.G.
qui dispose que Lentrepreneur est tenu de mener son terme la ralisation
des ouvrages faisant lobjet du march, tant que laugmentation de la masse
des travaux nexcde pas 10% de la masse initiale des travaux, dans ce
cas la retenue de garantie nest pas applique. Lordre de service donn par
le matre douvrage de poursuivre les travaux ne constitue pas un document
caractre contractuel tel que le contrat du march ou lavenant.

5- La restitution

Les modalits de restitution des diffrentes cautions sont dtermines et


encadres par plusieurs textes rglementaires ou lgislatifs, notamment par
le dahir du 11/12/1956, la circulaire 72 /cab du 26/11/1992 et le C.C.A.G.

En vertu de larticle 16 du C.C.A.G., la caution provisoire est restitue


doffice. A cet effet ladministration doit prononcer la mainleve et dlivrer
lintress un certificat sur le vu duquel le cautionnement sera libr, soit
doffice si la caution dfinitive nest pas exige, soit aprs la ralisation de
la caution dfinitive dans les dlais.

La restitution doffice signifie aussi pour les organismes financiers une


libration de la caution, et si le matre douvrage na pas ralis les diligences
ncessaires lintrieur des dlais pour confisquer la caution provisoire
auprs de ces organismes, il doit procder selon les dispositions de larticle
15-3 du C.C.A.G.-Travaux.
269

A noter que ladministration doit restituer ou librer la caution provisoire au


moment o il informe le concurrent de son viction.

La caution dfinitive est restitue au plus tard dans les trois (03) mois
suivant la date de la rception dfinitive des travaux si le titulaire a honor
ses obligations vis--vis de ladministration, et ce suivant les dispositions de
larticle 162 du C.C.A.G., ou une fois que le titulaire du march a honor
ses obligations vis--vis de ladministration selon les dispositions de larticle
16 du C.C.A.G., ou encore, conformment aux dispositions de larticle 67-a
du C.C.A.G. une fois que le titulaire a honor lobligation dite obligation
de parfait achvement.

Dans lventualit dune rsiliation du contrat, larticle 70 du C.C.A.G. prvoit


que la rsiliation doit tre prcde, immdiatement, en prsence de
lentrepreneur, de la constatation des ouvrages excuts et des matriaux
approvisionns, autrement dit prcde de la rception des prestations
ralises, mais dfaut la rsiliation vaut rception. Cependant, les termes
de larticle 16 du C.C.A.G.sont assortis de la confiscation du cautionnement
dfinitif si des mesures coercitives ont t prises lencontre du titulaire
du march; dans ce cas, Le cautionnement dfinitif est restitu au
cocontractant sauf le cas dapplication de larticle 70 du C.C.A.G.-T relatif
aux mesures coercitives. Or, mme dans cette ventualit, lautorit
comptente reste souveraine pour confisquer ou non la caution dfinitive
ou la retenue de garantie.

Dans son avis n 331/08 du 28 janvier 2008, la commission des marchs


a mis un avis favorable la restitution de la caution dfinitive en dpit
de la rsiliation du march suite des mesures coercitives:Le choix de
la sanction prendre lencontre du cocontractant dfaillant relve de la
discrtion de lautorit comptente, celle-ci peut ventuellement dcider de
rsilier le march sans ordonner la confiscation du cautionnement dfinitif
; dans ce cas, le cautionnement ne doit tre restitu au cocontractant
quaprs apurement de la situation.

La commission sappuie dans ses arguments sur les dispositions de larticle


16 du C.C.A.G.: Larticle 16 du C.C.A.G.-T prvoit que le cautionnement
dfinitif est restitu au cocontractant sauf si lautorit comptente dcide
de prendre son gard lune des mesures coercitives prvues par larticle
70 dudit C.C.A.G.-T et que La rsiliation prvue par larticle 16 du
C.C.A.G.-T de ne pas restituer le cautionnement dfinitif en cas dapplication
de mesures coercitives ne concerne que le cas o lautorit comptente
dcide de confisquer le cautionnement, selon les dispositions de larticle
70-c du C.C.A.G.
270

Ceci tant, larticle 12-3 du C.C.A.G. prvoit la possibilit de la restitution


partielle de la caution dfinitive. En effet, si le C.P.S. prvoit la rception
partielle dune ou plusieurs parties de louvrage raliser, le matre douvrage
peut restituer une partie du cautionnement dfinitif hauteur des travaux
rceptionns.

Cest une mesure qui peut certes soulager la trsorerie de lentreprise, eu


gard aux frais financiers engendrs suite la constitution des garanties,
mais qui ne sauvegarde pas les intrts de ladministration, dautant plus
quelle va lencontre de lesprit de lexigence des garanties par les textes,
qui a pour objet de protger les deniers publics et de garantir la solvabilit
du titulaire du march.

La retenue de garantie est rembourse dans les mmes conditions que


la caution dfinitive. Dans lhypothse o la retenue de garantie na pas
t rembourse dans un temps opportun, cest--dire si un retard de
remboursement a t constat, ce moment les intrts moratoires sont
applicables et doivent tre verss selon les modalits dfinies par le dcret
du 13 novembre 2003.

Cependant il faut nuancer les modalits de restitution de la retenue de


garantie selon le mode de sa constitution, cest--dire sous forme dune
retenue la source ou dune caution auprs dune banque.

Dans la premire hypothse, si la retenue de garantie nest pas restitue


dans les dlais impartis et en labsence de rserves ou de constatations
de malfaon, le titulaire du march est en droit de rclamer lapplication
des intrts moratoires, condition que le prlvement soit effectu la
source, cest--dire si lacompte est amput du montant de la retenue de la
garantie. La retenue, dans ce cas-l, est une partie intgrante du paiement
qui est assujetti aux intrts moratoires, et par voie de consquence ce qui
est valable pour le paiement doit tre appliqu la partie prcompte de
lacompte au titre de la retenue de garantie (laccessoire suit le principal).

En revanche, si le paiement effectu au profit du titulaire du march est


intgral et si la retenue de garantie est remplace par une caution bancaire,
dans ce cas le mcanisme de lapplication des intrts moratoires est
inoprant et ne peut pas tre dclench.

Quant au dlai de garantie, il faut entendre par l la priode fixe par le


C.P.S. ; le plus souvent, il porte sur les douze (12) mois qui suivent la
rception provisoire de la prestation, un dlai quil faut distinguer du dlai
technique prvu dans certains marchs de fourniture, qui, lui, peut staler
sur une priode plus longue.
271

Une autre consquence en dfaveur du titulaire du march rside dans le


fait que sil ne rclame pas la restitution de la retenue de garantie dans un
dlai de quatre (04) ans, le montant de la garantie tombe sous le coup de
la prescription quadriennale.

6- La dispense

Sur la base des dispositions du dahir du 11 dcembre 1965, notamment


larticle premier 2 dispose que Les cahiers de charges peuvent, sil y a
lieu, dispenser de lobligation de lune ou de plusieurs de ces garanties
et de la circulaire 72/cab du 26/11/92 prcite qui prvoit que la dispense
totale de toutes sortes de garanties simpose pour tous les types de
marchs conclus par entente directe avec les services publics grs en
rgie, les concessionnaires de services publics, les entreprises publiques ou
dconomie mixte ou les organismes privs reconnus dutilit publique, ou
encore quand la nature de la prestation porte sur des fournitures courantes
cest--dire sur des produits fongibles.

La raison de cette dispense rside dans le fait que le principe de la solvabilit


et de la protection des deniers publics ne peut pas tre invoqu propos de
ces organismes publics ou des organismes chargs dune mission de service
public; la dispense doit donc tre automatique.

Quand le mode de dvolution est la procdure de concurrence, la circulaire


indique quepour la dispense la fois du cautionnement provisoire et du
cautionnement dfinitif, il doit tre tenu compte notamment de la nature
des prestations, de la dure dexcution du march ou du montant du
march. Mais quand il sagit dune procdure de concurrence restreinte,
Une dispense plus limite peut tre retenue, soit une dispense du seul
cautionnement provisoire. Cela signifie que le mode dattribution dun
march conditionne lconomie gnrale des dispenses et que la procdure
de la concurrence met un certain nombre de verrous qui limitent cette libert
de dispense; ladministration jouit donc dune comptence lie. Ainsi, quand
lappel doffres ouvert prvoit la dispense, le matre douvrage doit prendre
en considration la nature de la prestation (fourniture ou travaux), la dure
de lexcution (paiement unique ou subsquent, plus dun an ou davantage)
et le montant du march ( partir dun seuil raisonnable).

Ceci tant, la dispense relve du pouvoir discrtionnaire de ladministration


car cest une simple facult laisse par le dahir de 1956 lapprciation de
ladministration concerne.
272

Section 2
Les sanctions financires

Le march est un contrat qui engendre des droits et des devoirs. Le titulaire
du march doit excuter le travail dans les dlais prvus par le contrat et
ladministration doit payer la prestation ralise dans un temps convenable
prvu par les textes afin de ne pas crer une crise de trsorerie au sein de
lentreprise.

Pour permettre aux deux contractants dviter tout retard dans lexcution
ou le rglement du march, la rglementation a prvu une srie de sanctions
dissuasives lgard des deux parties du contrat. Il peut sagir de la saisie
des diffrentes cautions, mais aussi de pnalits pour le retard dexcution
des prestations, et dintrts moratoires pour le retard du rglement des
sommes dues.

1- Les sanctions relatives aux garanties

Si le concurrent ou le titulaire du march na pas rempli tous ses engagements,


les diffrents textes ont prvu les cas dans lesquels la caution est acquise
ladministration.

La caution provisoire: larticle 15-1 du C.C.A.G. dispose que le matre


douvrage doit retenir la caution provisoire si le concurrent ne respecte
pas les dispositions de larticle 33 du C.M.P. et retire son offre avant
lexpiration du dlai de soixante-quinze (75) jours, dlai pendant lequel les
soumissionnaires restent engags par leurs offres; ainsi, le non respect
des dispositions de cet article entrane la saisie de la caution provisoire
dans le cas o le concurrent ne maintient pas son offre aprs la notification
de lapprobation du march dans le dlai de soixante-quinze (75) jours
compter de louverture des plis ou de la date de la signature du march par
lattributaire, lorsquil est ngoci selon les dispositions de larticle 153 du
C.M.P.

La caution provisoire reste acquise ladministration si les soumissionnaires


retenus nacceptent pas de procder aux corrections des oprations
arithmtiques des offres, lorsque la commission constate des erreurs
matrielles videntes. Cependant, en cas de doute, le soumissionnaire doit
fournir les explications ncessaires.

Enfin la caution nest pas restitue si lattributaire, cest--dire le concurrent


dont loffre a t retenue avant lapprobation du march, refuse de signer
le march ou sil ne ralise pas la caution dfinitive dans un dlai de trente
(30) jours aprs la notification de lapprobation du march.
273

Larticle 15-3 du C.C.A.G. dispose quen cas dabsence dune caution


provisoire, et si le titulaire ne ralise pas la caution dfinitive dans les dlais
prescrits, une pnalit qui ne doit pas dpasser 1% du montant initial du
march est applique doffice.

La caution dfinitive: les sanctions relatives la caution dfinitive sont


lies lexcution du march et son rglement. Si le titulaire du march
ne remdie pas aux malfaons constates, les sommes qui peuvent tre
dues suite lexcution dune prestation non conforme aux prescriptions
techniques du march sont prleves du cautionnement dfinitif.

Outre les sommes qui peuvent tre dues et prleves du cautionnement de


lattributaire, il faut citer les excdents de dpenses qui rsultent de la rgie
ou du nouveau march. En outre, si ladministration constate une malfaon
ou si lentrepreneur a reu des acomptes excessifs, la compensation du
cautionnement est rgulire.

Cependant, la rglementation est moins svre quand il sagit de la rsiliation


du contrat. Larticle 70-c du C.C.A.G. a laiss ladministration le soin de
dcider de la confiscation ou non de la caution dfinitive et de la retenue
de garantie.

Quant aux modalits de la saisie, larticle 11 du dahir du 11 dcembre susvis


donne le droit ladministration de saisir la caution dfinitive par dcision
prise par lautorit ayant pass le march tout en respectant une procdure
bien dfinie. En effet, cette dcision doit tre appuye dun certificat
indiquant la date de la notification par ladministration lentrepreneur de
la saisie de son cautionnement, et faisant galement connatre quil na pas
t form dopposition la saisie lexpiration du dlai de quinze (15) jours
qui a suivi cette notification.

2- Les modalits de la saisie des cautions

La saisie des cautions constitues par un concurrent ou par un titulaire dun


march public obit des rgles dictes par les textes qui gouvernent le
domaine de la comptabilit publique et par les textes relatifs aux diffrentes
garanties.

Tout dabord la rgle gnrale fait que le matre douvrage et le comptable


sont les seuls habilits procder la saisine et au recouvrement des
cautions saisies: le matre douvrage, en tant que cocontractant et le
comptable, en tant que personne habilite manier les deniers publics et
en sa qualit de comptable assignataire.
274

Ensuite la saisie est prononce par une dcision de ladministration qui doit
tre rendue excutoire par le matre douvrage. Cette dcision doit tre
appuye par un certificat, par lequel ladministration indique au titulaire du
march la date de la notification de la saisie de son cautionnement. Enfin
doit tre tabli un ordre de recette qui constitue un titre excutoire.

Au niveau du comptable, le recouvrement est effectu sur la base de la


dcision et de lordre de recette, mme sil na pas reu le march et que le
matre douvrage a procd la confiscation de la caution provisoire. A cet
effet, sil sagit dune caution bancaire, il lui appartient de saisir la banque
pour la restitution de la caution.

3- Les pnalits de retard

Larticle 13-B-g du C.M.P. prcise, parmi les mentions obligatoires que le


march doit contenir, le dlai dexcution ou la date dachvement des
travaux. Cette clause importante permet ladministration de veiller au
respect des dates prvues pour lexcution des prestations et dinfliger
ventuellement des pnalits, suite au retard constat dans lexcution du
march.

Larticle 60 du C.C.A.G. du 4 mai 2000 prvoit quen cas de retard dans


lexcution, une pnalit est prvue, et prcise aussi que le C.P.S. fixe
les modalits dapplication de cette sanction. Ces mesures corroborent
les articles 260 et suivants du code civil qui prvoient des dommages et
intrts rsultant de la mise en uvre de la responsabilit contractuelle
de lentrepreneur pour linexcution dune obligation. Il sagit en fait dune
volution car lancien C.C.A.G. faisait de lapplication des pnalits pour
retard seulement une ventualit et non une obligation.

Ces mesures sont appliques larchitecte en vertu de larticle 11 du


contrat darchitecte en cas de retard dans lexcution des prestations
architecturales. Le montant des pnalits est plafonn cinq pour
cent (5%) du montant des honoraires calculs sur la base de lestimation
sommaire des travaux. Une autre pnalit est applique, en cas dabsence
injustifie. Cette pnalit slve mille (1.000) dirhams par visite.

Lorsque le montant atteint le plafond de cinq pour cent (5%), lautorit


comptente est en droit de rsilier le contrat darchitecte, condition quil
soit prcd dune mise en demeure.

A. Le rgime juridique des pnalits de retard: larticle 60 du C.C.A.G. a


prvu une pnalit journalire. A cet effet, le retard doit tre dmontrable,
275

ce qui implique que le march doit prvoir un dlai dexcution et une date
compter de laquelle les pnalits sont applicables.

Cette pnalit doit tre prvue dans le march et son application est
obligatoire; en consquence, la renonciation aux pnalits de retard nest
pas prvue par la rglementation, dans la mesure o les termes de larticle
60 C.C.A.G. sont clairs, notamment le paragraphe premier qui prvoit
quEn cas de retard dans lexcution des travaux, il est appliqu une
pnalit de retard. Le deuxime paragraphe du mme article confirme
cette obligation: Les pnalits sont encourues du simple fait de la
constatation du retard par le matre douvrage. Aussi, partir du moment
o les intrts moratoires sont prvus en faveur du titulaire du march en
cas de retard de paiement, pourquoi renoncer aux pnalits de retard?

Le montant est fix en pourcentage de la valeur des prestations qui figurent


sur le dcompte de la facture ou du montant du march sil sagit dun
paiement unique. Cette pnalit est gale une fraction de millime du
montant de la prestation.

Les pnalits de retard sont applicables automatiquement par le matre


douvrage. Cependant, si ce dernier ne les applique pas pour une raison ou
une autre, le comptable doit suspendre systmatiquement le rglement de
la dpense. Si le matre douvrage ne rectifie pas lerreur ou sil ne fournit
pas les pices justificatives pour justifier le retard, notamment un ordre
darrt et un ordre de reprise, le comptable procde leur dduction du
montant des sommes dues au titulaire du march.

Si le montant des sommes auxquelles pourrait encore prtendre le titulaire


du march ne couvre pas le montant des pnalits appliques, un ordre de
recette est mis son encontre. A cet gard, le comptable doit observer
lapplication des dispositions de larticle 23 de la loi n 15-97 du 3 mai 2000
formant code de recouvrement des crances publiques, qui prvoit une
majoration de six pour cent (6%) lan pour le paiement tardif des ordres de
recettes.

B. La notion dachvement des travaux: le C.C.A.G. du 04 mai 2000 a pris


une position nette lgard de linobservation des dlais dexcution, dans la
mesure o les pnalits sont encourues du simple fait de la constatation du
retard par le matre douvrage et que leur application ne ncessite aucune
procdure particulire. Larticle 65-3 du C.C.A.G. dispose que la rception
provisoire prend effet la date dachvement des travaux constate par le
matre douvrage. Lalina 4 du mme article voque la rception provisoire
assortie des rserves. Dans ce cas lapplication des pnalits de retard
276

cesse et le matre douvrage fait appel aux dispositions des articles 41 et 70


du C.C.A.G. (infra).

Pour le calcul du nombre de journes de retard, larticle 60-2 du C.C.A.G. a


inclus les samedis, dimanches et jours fris ou chms. En cas de rsiliation
du contrat, les pnalits de retard courent jusquau jour de la notification
de la rsiliation.

Afin de prserver lquilibre financier du contrat, notion fondamentale de


droit administratif, larticle 60-3 du C.C.A.G. a introduit le plafonnement
des pnalits de retard dix pour cent (10%) du montant initial du march
ventuellement modifi ou complt par les avenants intervenus. Le risque
de ce plafonnement rside dans le fait que larticle 60-4 dispose que le
matre douvrage est en droit de rsilier le contrat lorsque le plafond des
pnalits est atteint aprs une mise en demeure.

Si le retard incombe au sous-traitant, ceci nexempte pas le prestataire de


sa responsabilit directe. Le matre douvrage doit appliquer les retenues
pour le retard constat.

C. Les modalits dapplication des pnalits de retard: le recouvrement des


pnalits de retard est une obligation qui incombe lordonnateur en premier
lieu et au comptable en cas dinertie de ladministration contractante, dans
la mesure o elle doit les prcompter doffice.

Ainsi, aprs dduction du montant des pnalits de retard, et conformment


aux dispositions du C.C.A.G., lordonnateur procdera ltablissement
dun ordre de recette lencontre du titulaire du march concurrence du
montant des pnalits infliges et devra tablir deux ordres de paiement
distincts au nom du bnficiaire, rcapituls dans un mme bordereau
dmission:

le premier ordre de paiement concerne le montant net payer au crancier


aprs dduction du montant de lordre de recette;
le deuxime ordre de paiement est relatif au montant des pnalits
encourues portant la mention reverser en rglement de lordre de
recette ci-joint ndu...
Le comptable assignataire doit procder :
au rglement du premier ordre de paiement au vritable crancier;
lexcution simultane de lordre de paiement mis pour le montant
des pnalits de retard encourues et de lordre de recette y affrent
qui doit tre sold par le versement de son montant au budget gnral,
sous la rubrique Recette diverses et accidentelles, ou au budget du
S.E.G.M.A., ou encore au compte spcial concern.
277

A cet gard, il faut noter que le versement du montant de la pnalit au


budget gnral vise ce que les dductions effectues ne se traduisent
en aucun cas par une contraction entre recettes et dpenses, et ce
conformment larticle 9 alina 1er de la loi organique relative la loi de
finances et larticle 21 du D.C.P. du 21/04/1967 portant rglement gnral
de la comptabilit publique.

4- Les intrts moratoires

Nous avons dj expliqu que lexcution de la loi de finances est confie


deux personnes: lordonnateur et le comptable, chacun dans la sphre
qui le concerne. Dans ce sens, les oprations aboutissant aux paiements
des marchs publics sont strictement partages entre lordonnateur et le
comptable public.

Le comptable est charg, sous sa responsabilit personnelle et pcuniaire,


de contrler en aval les oprations qui relvent de ses comptences et
lordonnateur se charge en amont des oprations de liquidation et de
mandatement qui aboutissent au rglement de la dpense.

Par ailleurs, lordonnateur et le comptable public ont lobligation conjointe


de respecter dune part, le dlai global de mandatement et de paiement
sous peine de payer des intrts moratoires, et dautre part de veiller au
respect de la rgle fondamentale de la comptabilit publique, soit la rgle du
service fait et des droits acquis. Cette rgle permet au titulaire du march
de recevoir la contrepartie de lexcution des prestations objet du contrat.
En outre le paiement doit intervenir dans les dlais rglementaires.

Dans ce sens, les intrts moratoires sont une somme destine rparer
le prjudice caus par le retard dans lexcution dune obligation. Ils
reprsentent les indemnits qui sont dues en cas de non mandatement ou de
non paiement dun rglement dans les dlais impartis, car les textes parlent
dsormais de paiement et de mandatement. Cette dmarche, qui sinscrit
dans la logique de larticle 263 du D.O.C., dispose que Les dommages-
intrts sont dus, soit raison de linexcution de lobligation, soit raison
du retard de lexcution.

Ce systme, qui sapplique aussi bien au rglement des acomptes qu celui


du solde, est prvu et explicit par le dcret n2-03-703 du 13 novembre
2003 relatif aux dlais de paiement et aux intrts moratoires, dont larticle
1er qui dispose que Toute dpense rsultant de lexcution dun march
pour le compte de lEtat dans les conditions et les formes prvues par la
rglementation applicable aux marchs de lEtat, doit tre ordonnance et
278

paye dans un dlai nexcdent pas quatre-vingt-dix (90) jours. Le cas


chant, des intrts moratoires sont pays au titulaire du march.

En effet les intrts moratoires constituent un lment du dispositif du


processus de la dpense publique (ordonnancement et paiement), et ce dans
le but de sauvegarder les intrts de lattributaire du march, puisque le non
mandatement par lordonnateur, ou le non paiement par le comptable dans
les dlais fixs dans le march porte prjudice lattributaire du march, ce
qui lui ouvre la voie pour rclamer des intrts moratoires lordonnateur
ou au comptable.

A. Le champ dapplication: larticle 2 du dcret du 13/11/2003 dispose que


le titulaire du march peut obtenir le paiement dintrts moratoires en cas
de retard dans lordonnancement ou le paiement des sommes dues au titre
de ces marchs, condition que ce retard incombe ladministration.

Cet article prcise que le versement des intrts moratoires est possible
lorsque le dlai coul entre la date de la constatation du service fait et celle
du rglement du mandat de paiement ou de lavis de virement est suprieur
quatre-vingt-dix (90) jours francs.

Cependant, les dlais au niveau de lordonnancement ou du paiement


peuvent tre suspendus en raison de labsence de pices justificatives,
non fournies par le titulaire du march ou pour des motifs lis la non
observation des dispositions relatives la validit de la dpense prvue
par le rglement gnral de la comptabilit publique, ou encore la non
production par le matre douvrage des pices justificatives prvues par
les nomenclatures fixes par arrt du Ministre charg des Finances ou du
Ministre de lIntrieur.

Dans ce cas, une lettre recommande avec accus de rception est adresse
par le matre douvrage au titulaire du march quinze (15) jours au moins
avant lexpiration du dlai dordonnancement, linformant de la suspension
du mandatement jusqu la remise des pices justificatives manquantes.
Quant la suspension de la phase comptable, le redressement de la situation
reste entre le comptable et lordonnateur.

Cependant, lorsquune partie du paiement dun acompte ou du solde est


litigieuse, lordonnancement nexcde pas, dans ce cas, la partie admise
par ladministration concerne. Si les montants ordonnancs sont infrieurs
ceux rellement dus au titulaire, celui-ci a droit des intrts moratoires
calculs sur la diffrence de la partie litigieuse.
279

B. Lapplication des intrts moratoires: avant dapprhender le sujet du


dlai qui entrane lapplication de ces intrts, il faut souligner lambigut
qui caractrisait les textes antrieurs par rapport lordonnancement et
le paiement, notamment le dahir de 1948 qui voquait le paiement des
sommes dues, et linstruction qui faisait rfrence lenvoi du mandat de
paiement ou de lavis de virement et larticle 61 du C.C.A.G. qui reprend les
termes du dahir de 1948 modifi.

Cette ambigit a t clarifie par le dcret de 2003 qui saligne sur la


distinction entre les deux phases: la phase administrative et la phase
comptable telle quelle est prvue par le dcret sur la comptabilit
publique.

En effet, le dcret Royal du 21 avril 1967 portant rglement gnral de


comptabilit publique fait une nette distinction entre la phase administrative,
qui incombe lordonnateur ou au sous-ordonnateur, et la phase comptable,
qui relve de la comptence du comptable assignataire.

Larticle 35 du dcret prvoit que lordonnancement est lacte administratif


donnant, conformment aux rsultats de la liquidation, lordre de payer la
dette de lorganisme public; cet acte incombe lordonnateur.

Larticle 40 dispose que les ordonnances ou mandats ne peuvent tre pays


quaprs visa du comptable assignataire de la dpense. Cet acte relve de
la comptence du comptable.

Lexamen des termes du dcret montre que les intrts moratoires sont
applicables en cas de retard dans le mandatement et le paiement des sommes
dues; autrement dit, la phase administrative et la phase comptable sont
incluses dans le calcul du dlai.

Cette priode est rpartie dans la phase administrative qui ne doit pas
dpasser soixante-quinze (75) jours compter de la constatation du service
fait. Quant la phase comptable relative au visa et au rglement, elle doit
tre effectue dans un dlai de quinze (15) jours compter de la date de la
rception de lordre de paiement.

Lenvoi du mandat ou de lavis du virement et la constatation du service ne


suffisent pas pour procder au paiement, notamment au regard des termes
de larticle 93 du dcret du 21 avril 1967 qui oblige le comptable ne pas
obtemprer lordre de payer en cas dindisponibilit des fonds ou des
crdits, mme si lordonnateur fait usage du droit de rquisition. Or si les
crdits ou les fonds ne sont pas disponibles, comment peut-on appliquer
les intrts moratoires en cas de non paiement des sommes dues par le
280

comptable? Cest une situation qui peut arriver notamment au niveau de


certaines collectivits locales.

Cette ambigit semble persister quant lapplication automatique et de


facto des intrts moratoires. Certes, larticle 2 du dcret du 13/11/2003
dispose queLe dfaut dordonnancement et de paiement fait courir de plein
droit et sans formalit pralable des intrts moratoires au bnfice dudit,
mais cette phrase fait courir signifie notre sens tout simplement que
les intrts moratoires sont compts: on dit en effet des intrts quils
courent partir de telle date: depuis une semaine,un mois, un an etc.
Dailleurs larticle 6 du dcret dispose que Les intrts moratoires courent
compter du jour qui suit la date dexpiration du dlai prvu lalina 1
de larticle premier du dcret susmentionn jusqu la date effective de
paiement de la dette en principal par le comptable assignataire. Ceci laisse
supposer que le dclenchement de la procdure de comptage du nombre
des jours de retard est une chose et que lapplication effective des intrts
moratoires en est une autre, et cela peut tre vrifi la lumire de plusieurs
textes.

Tout dabord, larticle 611 du C.C.A.G. indique que Lentrepreneur


peut demander lapplication du dahir de 1948 (modifi par le dcret du
13/11/2003 autorisant le paiement des intrts moratoires),ce qui signifie
que lentrepreneur doit formuler une demande auprs de lordonnateur qui
doit statuer sur la demande.

Les articles (127-105-107) du C.C.A.G. (travaux, fournitures et services)


des marchs financs par lUnion europenne disposent galement que Si
le dlai fix pour le paiement est dpass, lattributaire bnficie de plein
droit et sans mise en demeure dun intrt calcul au pro rata du nombre
de jours de retard. Toutefois, le paiement de lintrt est subordonn
lintroduction par lattributaire dune demande crite.

Ces deux textes subordonnent donc lapplication des intrts moratoires


lintroduction dune demande crite et dun dlai, faute de quoi le non respect
de cette formalit peut entraner la forclusion et par voie de consquence le
rejet de la demande de bnficier dintrts moratoires.

A cet gard la commission des marchs a mis lavis N 190/2001/CM


du 26/02/2001 dans lequel elle prcise sans ambigit la ncessit dune
demande pralable: Toutefois, le paiement des intrts de retard est
subordonn lintroduction, par lattributaire, dune demande crite valant
dclaration de crance au plus tard dans le soixantime (60me) jour suivant
le paiement pour solde (article 107 du C.G.C. Union europenne).
281

Le titulaire a droit des intrts moratoires, du fait que le dlai coul entre
la date de la rception par lOffice des mmoires de paiement et celle du
virement du solde au compte indiqu au contrat est suprieur soixante
(60) jours, et par ailleurs sil a prsent une demande dans ce sens dans le
dlai prvu larticle 107 dudit cahier gnral des charges.

A cela sajoute une autre contrainte pour les ordonnateurs et les comptables,
du fait de leur responsabilit devant le juge de la Cour des Comptes en
cas de paiement des intrts moratoires. Cette responsabilit dcoule des
dispositions de la loi 61-99 relative la responsabilit des ordonnateurs,
des contrleurs et des comptables du 03/04/2002, notamment larticle 6 bis
qui prvoit: La responsabilit de lordonnateur peut tre engage au cas
o le budget de lun des organismes viss larticle premier ci-dessus, dont
il assure lexcution, aura support le paiement dintrts moratoires pour
retard de paiement des sommes dues au titre dun march public, tels que
prvus par la rglementation en vigueur, suite un retard dordonnancement
dont il se serait rendu personnellement responsable.

La responsabilit du comptable peut galement tre engage au cas o le


budget de lun des organismes viss larticle premier ci-dessus, dont il assure
lexcution, aura support le paiement desdits intrts moratoires, suite
un retard de paiement dont il serait rendu personnellement responsable.
En somme on peut dire que lapplication des intrts moratoires na pas
laspect dautomaticit que certains veulent lui donner.

C. Les modalits de calcul: larticle 3 alina 1 du dcret dispose que Le


taux des intrts moratoires est dtermin sur la base du taux moyen
pondr des bons du Trsor trois (3) mois souscrits par adjudication
au cours du trimestre prcdent. Le taux ainsi dtermin est arrondi au
dixime (10me) suprieur.

En labsence dmission par adjudication des bons du Trsor trois (3) mois
pendant un trimestre donn, le taux en vigueur au titre de ce trimestre sera
maintenu pour le trimestre suivant.

Les intrts moratoires sont donc calculs un taux moyen pondr des
bons du Trsor trois (03) mois. Si ce taux a vari au cours de la priode
durant laquelle les intrts sont dus, il doit tre tenu compte pro rata
temporis des taux successifs majors uniformment.

Une note manant de la Trsorerie gnrale du Royaume fixe trimestriellement


ce taux. A titre dexemple, les taux fixs au titre de lanne 2004 et du
1er trimestre 2005 taient dtermins comme suit:
282

Priode Taux des intrts


1er trimestre 2012 3,30%
2me trimestre 2012 3,40%
3me trimestre 2012 3,40%
4me trimestre 2012 2,30%
1er trimestre 2013 3.40%
2me trimestre 2013 3,90%

Quant la liquidation des intrts moratoires, elle seffectue selon la formule


suivante:

Crance x jours x Taux


Intrts moratoires =
365

Crance = montant de la crance paye en retard


Jours = nombre de jours de retard
Taux = taux dintrts au titre du trimestre au cours duquel les intrts
moratoires sont applicables

Le problme de lassiette pour calculer la base des intrts moratoires reste


entier, dans la mesure o, soit le prix inclut ou non le montant de la T.V.A.,
soit les intrts moratoires sont calculs sur le montant du solde impay du
march, T.V.A.comprise car la T.V.A. nest effectivement pas dissociable du
montant des sommes dues. Nous pensons que les intrts moratoires sont
appliqus au montant total des sommes dues hors T.V.A.

En revanche, les intrts moratoires verss nont pas tre majors du


montant de la T.V.A. et ne sont pas passibles de majoration de retard.
Lindemnit verse par le dbiteur son crancier du fait du retard apport
au paiement de la somme due au titre de lexcution dun march nest
pas la contrepartie dune prestation de service entrant dans le champ de la
taxe sur la valeur ajoute ni dans le champ des paiements, mais constitue
la rparation dun prjudice qui est dissociable de la prestation fournie par
lentreprise bnficiaire du versement.

Lancien mode de calcul sappuyait sur les dispositions de larticle 1er alina
1 de linstruction du 16 avril 1949 qui disposait que les intrts moratoires
sont calculs un taux suprieur de 1% au taux descompte de Bank al
Maghrib. Si ce taux a vari au cours de la priode durant laquelle les intrts
sont dus, il doit tre tenu compte pro rata temporis des taux successifs
majors uniformment un pour cent (1%). Le problme de lassiette sous
lgide du dahir du 1er juin 1948 pour calculer la base des intrts moratoires
tait pos en ce qui concerne linclusion ou non de la T.V.A.
283

Le taux des intrts moratoires tait fix de la manire suivante: taux au


moment du mandatement, soit le taux descompte de Bank al Maghrib +
1% en application des taux successifs;

lanne est compte pour 360 jours, le mois pour trente jours, et tout
mois commenc quivaut un mois entier.

Le montant des intrts moratoires est toujours imput sur les chapitre,
article et paragraphe, supportant la dpense en principal. Cette disposition
prvue par larticle 7 1 laisse un vide relatif aux intrts moratoires: sils
sont applicables quand le retard est imputable au comptable, par qui sont-
ils pays?

Si le montant des S.A.V. ne suffit pas, lordonnateur doit prendre les


dispositions qui simposent en vue de la mise en place des crdits ncessaires
pour payer le reliquat des intrts moratoires.

D. La renonciation aux intrts moratoires

Eu gard au caractre non obligatoire des intrts moratoires, il semble


quils nont pas un caractre dordre public, mais seulement une valeur
suppltive; les titulaires du march peuvent donc renoncer les rclamer
et le comptable ne doit pas obliger lordonnateur les mandater. En effet,
en labsence dune disposition claire qui interdit cette renonciation, une
libert de dcision doit tre laisse au bnficiaire.

Chapitre IV
Le paiement

Larticle 41 du dcret Royal du 12 avril 1967 sur la comptabilit publique


dfinit le paiement comme lacte par lequel lorganisme public se libre
de sa dette. Cet acte ne peut tre effectu quaprs la justification du
service fait. Le caractre libratoire du rglement est une autre formalit
qui doit tre respecte par le comptable, notamment quand il sagit dun
nantissement ou dun autre empchement (avis tiers dtenteur, opposition
juridique), ou quand il sagit dun paiement au profit dun groupement
dentrepreneurs solidaires ou non, car le paiement peut tre unique ou
chaque entrepreneur.

Les paiements sont effectus soit par acomptes, soit par solde sur la base
dun dcompte ou dune facture ; ils doivent contenir la mention du service
fait, cest--dire que pour bnficier des paiements, il faut que lattributaire
ait excut les prestations qui en sont la contrepartie.
284

La certification de la sincrit de lexcution de la prestation est un acte


qui concrtise la ralisation de la prestation et de la dette de la personne
publique, cest--dire une reconnaissance qui permet de sassurer que le
titulaire du march a honor ses engagements vis--vis de la personne
publique, dans les conditions prvues, et dans le cadre des obligations qui
lui taient imposes. Cest laccomplissement de ces obligations qui fait
natre la dette la charge de la personne publique.

Section 1
Le service fait

La rgle du paiement aprs service fait est un dispositif protecteur des


droits pcuniaires dautrui qui interdit de payer une dpense avant que
les prestations quelle rmunre aient t effectivement excutes par le
cocontractant.

Larticle 776 du D.O.C. indique que Le paiement du prix nest d quaprs


laccomplissement de louvrage ou du fait qui est lobjet du contrat.. Ceci
implique lapprciation matrielle du service fait et la vrification que les
prestations sont rellement excutes.

La rgle comptable implique que tout paiement ne peut tre effectu qu


la condition de la ralisation de la prestation objet du march. Le comptable
ne peut procder au paiement qu la condition que le service soit constat
et les pices justificatives fournies.

1- La constatation du service fait

Cest une rgle fondamentale de la comptabilit publique qui gouverne et


conditionne le rglement des sommes dues. Le service fait est constat par
la personne habilite qui doit vrifier la ralit de la dette. Il sert comme
rfrence pour la liquidation (le calcul) des pnalits de retard, les intrts
moratoires ou lachvement des travaux.

Larticle 34 du dcret Royal du 21 avril 1967 sur la comptabilit publique,


ainsi que larticle 8 du dcret du 04 /11/2008 relatif au contrle des dpenses
de ltat, prvoient que la certification de la dette est faite par le chef du
service comptent, sous sa responsabilit, au vu des titres tablissant les
droits acquis aux cranciers. Cest la rgle du service fait.

La certification est un acte qui concrtise la dette de ladministration


puisque cette certification permet de sassurer que le titulaire du march a
bien accompli, selon les prescriptions contractuelles prvues par le march,
les obligations qui lui taient imposes. Cest laccomplissement de ces
285

obligations qui fait natre la dette la charge de la personne publique et par


ailleurs permet au comptable de rgler le montant de ces prestations.

En effet, il appartient lordonnateur ou son dlgu, au moment de


la liquidation, de vrifier la ralit de la dpense. Il sagit de sassurer
quil y a droit acquis et service fait; dfaut, il doit sabstenir deffectuer
lordonnancement qui serait dpourvu de force obligatoire pour le
comptable.

Cependant, sil nest pas demand lordonnateur ou au sous-ordonnateur


dattester eux-mmes de la ralit de la dpense, il faut que la constatation
de cette rgle soit faite par une personne habilite. Cette habilitation doit
sinscrire dans le cadre du dahir du 10 avril 1957 sur les dlgations de
signature et de pouvoir, notamment larticle 2, faute de quoi la constatation
doit tre faite par lordonnateur ou le sous-ordonnateur.

Larticle 57- 1 du C.C.A.G. dispose que le dcompte provisoire des travaux


excuts et des approvisionnements raliss vaut procs-verbal de service
fait. Larticle 62 3 indique que Les dcomptes partiels et dfinitifs ainsi que
le dcompte gnral ne lient le matre douvrage quaprs leur approbation
par lautorit comptente, ce qui signifie que cette approbation constitue
une reconnaissance de la ralit de la dpense. Donc le service fait peut tre
constat aussi bien par lordonnateur ou le sous-ordonnateur que par un
chef de service dtenant un pouvoir de signer par dlgation de signature.

2- Les pices justificatives

La liste des pices justificatives est obligatoire. Elle constitue donc, pour les
dpenses quelle rfrence, la fois le minimum et le maximum exigibles
par le comptable. Elle est opposable aux ordonnateurs, aux comptables et
aux juges des comptes.

Le corollaire de ce caractre obligatoire est que les ordonnateurs doivent


produire au comptable toutes les pices prvues par la liste des pices
justificatives. Il ne leur est donc pas possible de substituer ou de supprimer,
de leur propre chef ou en application dune dlibration ou dun contrat par
exemple, des justifications particulires autres que celles dfinies par cette
liste.

Ainsi, pour procder au paiement, le comptable assignataire doit disposer


des pices justificatives prvues par la nomenclature, notamment dun
bordereau transmis par lordonnateur ou le sous-ordonnateur; ce bordereau
doit contenir, notamment pour un premier paiement, les originaux du C.P.S.,
de lacte dengagement, de la facture ou du dcompte, enfin de lordre
286

de service qui peut servir ventuellement pour le calcul des pnalits de


retard.

Lacte dengagement est une pice matresse qui permet de vrifier que
limputation budgtaire est exacte et que les crdits budgtaires couvrant
le montant de la dpense sont raliss.

Section 2
Le recouvrement des indus

Au moment du mandatement dun dcompte ou dune facture, lordonnateur


peut mandater un excdent de versement qui rsulte dun montant
suprieur la recette constate. Aussi, le comptable, en tant que payeur,
peut recevoir des actes dordre administratif, juridictionnel ou contractuel
pour procder un prcompte la source du montant mandat au profit
du titulaire du march. Dans les deux cas- trop-peru ou opposition - le
comptable doit obtemprer.

1- Recouvrement du trop-peru

Lorsque lordonnateur procde au mandatement tort dun montant,


lopration de rcupration des crances qui rsultent des paiements indus
effectus par le comptable se traduit par lmission dun ordre de recette
par lordonnateur pour le montant correspondant au trop-peru.

Le comptable doit prendre en charge cet ordre de recette, ce qui permet


de reverser au Budget gnral le montant recouvr du trop-peru. Cette
opration de recouvrement de lordre de recette doit tre complte par le
rtablissement des crdits pour lquivalent du montant recouvr.

2- Les oppositions

Trois types dopposition peuvent tre introduits contre le titulaire du march:


juridictionnelle (saisie-arrt), administrative (avis tiers dtenteur) et
contractuelle (cession de la crance). Le comptable, en tant que tiers
dtenteur, doit en tout tat de cause prcompter le montant figurant sur
lacte mis lencontre du titulaire du march.

La saisie-arrt est un jugement rendu par un tribunal titre conservatoire ou


excutoire. Cest lacte par lequel un crancier (saisissant) rend indisponible
entre les mains dun tiers, le comptable assignataire en loccurrence, les
sommes appartenant son dbiteur.

Lavis tiers dtenteur: conformment larticle 102 du code de


recouvrement, la procdure de lavis tiers dtenteur (A.T.D.) sapplique
287

pour le recouvrement des impts, taxes et autre crances publiques tels


que dfinis larticle 2 du mme code. A cet effet larticle 101 considre le
comptable comme tiers dtenteur.

LA.T.D. est donc un document administratif mis par un comptable


(percepteur ou receveur communal), qui lui permet de recouvrer un impt
impay par le titulaire dun march, tant donn que lA.T.D. napprhende
que les deniers.

La cession des crances: la cession de crance est le contrat par lequel un


crancier, appel cdant, transmet sa crance son cocontractant, appel
cessionnaire. Le consentement du dbiteur nest pas ncessaire. Cest une
manire, pour un crancier dont la crance nest pas encore arrive terme,
de se procurer des liquidits immdiates.

Pour son efficacit, la cession de crance ncessite laccomplissement des


mmes formalits que le nantissement, notamment la remise du titre et la
signification de lacte de cession de crance.

La cession diffre du nantissement en ce que, dans le premier cas, la


proprit des crances cdes est transfre au cessionnaire, alors que dans
le second elle demeure celle du titulaire du march. A noter que lexigence
dune signification de lacte que ce soit sous forme de saisie-arrt, dA.T.D.
ou de cession de crances - entre les mains du comptable assignataire,
garantit une meilleure protection des tiers. Le principe dinopposabilit de
lacte au dbiteur est exerc en cas dabsence dune signification de lun des
actes susmentionns.

Chapitre V
Les alas financiers, conomiques et naturels

Il est assez difficile de se prmunir contre les alas conomiques dans une
poque de crise et de turbulence qui engendre des hausses imprvues et
anarchiques des matires premires au dtriment des entreprises, lesquelles
trouvent des difficults rpercuter ces hausses de prix sur des commandes
passes prix fermes.

En effet, la rglementation constitue parfois un obstacle pour prvoir une


rvision des prix, dans la mesure o cette rvision nest pas autorise pour
une certaine catgorie de prestations, et quand le dlai est court. A cet gard,
aucune soupape de scurit nest prvue pour faire face cette ventualit.
Larticle 12 du C.M.P. indique expressment queLe prix du march est
ferme lorsquil ne peut tre modifi pendant le dlai dexcution, mme
288

lorsque cette forme de prix est de nature exposer lattributaire du march


des alas majeurs.

La seule indication qui laisse une ouverture pour pallier aux alas conomiques
imprvisible est donne par larticle 64 du C.C.A.G., selon laquelle Lorsque
loctroi dune indemnit est dcid par lautorit comptente au bnfice de
lentrepreneur, cette indemnit est dtermine soit sur les basesdfinies
au cahier des prescriptions spciales, soit, en labsence dindication de ce
dernier, fixe lamiable.

Ainsi, dans lhypothse o certaines circonstances conomiques ont


entran le bouleversement de lconomie dun contrat, il est admis que
ladministration participe sous forme dune indemnit aux pertes que le
titulaire du march a subies, sans pour autant lui garantir un bnfice.

Le bouleversement de lconomie du contrat peut tre aussi le rsultat des


intempries qui occasionnent des sujtions ou des dommages dus des cas
de force majeure.

Section 1
Les alas imprvisibles

Laugmentation importante du cot de certaines matires premires peut-elle


permettre au titulaire du march de demander des indemnisations au titre
des alas conomiques imprvisibles? La rponse est positive, seulement
il faut rappeler que la mise en uvre de limprvision conomique rpond
celle de certains critres restrictifs. Il faut un vnement extrieur aux
parties, imprvisible au moment de la conclusion du contrat, et qui a pour
effet de bouleverser lconomie du contrat. Ainsi, selon la jurisprudence en
France, laugmentation du prix des produits ptroliers ne prsente pas de
caractre imprvisible ouvrant un droit indemnit au titulaire du march.

1- Le dsquilibre ultrieur

Cest un dsquilibre survenant par la suite, une fois que le titulaire du


march a commenc lexcution de la prestation. Il est d un dfaut de
prvision de la part du titulaire du march qui fait que lexcution du contrat
devient seulement plus onreuse.

Souvent, il sagit dun contrat de fourniture ou de construction de courte


dure, mais qui comporte des matires premires dont il est malais
de prvoir lvolution brusque des prix, do le recours la thorie de
limprvision pour justifier une indemnisation adquate.
289

Or, la tendance au Maroc, dans lhypothse o certaines circonstances


conomiques ont entran le bouleversement de lconomie dun contrat,
est de ne pas admettre que ladministration participe sous forme dune
indemnit aux pertes que lattributaire a subies.

2- Les sujtions

Les sujtions sont des altrations de lexcution du march du fait de


circonstances imprvisibles, induisant la survenance de frais supplmentaires
pour le titulaire du march. En consquence, les prestations objet du march
ne peuvent pas tre ralises dans les conditions et les circonstances
normales, et ce sans quil y ait une erreur de la part du titulaire du march
ni une intervention de la part de ladministration.

la diffrence de ce qui se passe dans le cas de la force majeure, lexcution


du march est possible, mais elle se rvle alatoire eu gard au caractre
imprvisible, et engendre des frais qui occasionnent un bouleversement de
lconomie du contrat.

Les vnements affectant lexcution du contrat sont prvus par les


dispositions de larticle 42 du C.C.A.G. qui fait allusion au caractre
imprvisible dans le cas des sujtions techniques et naturelles la date
de la signature du contrat ou de lun de ses avenants, mais qui ne donne
aucune dfinition la notion du sujtion.

Les sujtions techniques sont prvues par larticle 42-a du C.C.A.G. :


Lentrepreneur ne peut se prvaloir, ni pour luder les obligations de son
march, ni pour lever aucune rclamation, des sujtions qui peuvent tre
occasionnes: lexploitation normale du domaine public et des services
publics et notamment par la prsence et le maintien de canalisations,
conduites, cbles de toutes nature ainsi que par les chantiers ncessaires
au dplacement ou la transformation de ces installations.

Quant aux sujtions naturelles, le mme article 42-3 du C.C.A.G. indique


que Lentrepreneur doit prendre, ses frais et risques, les dispositions
ncessaires pour que les approvisionnements, le matriel et les installations
de chantier ainsi que les ouvrages en construction ne puissent tre
enlevs ou endommags par les temptes, les crues, la houle et les autres
phnomnes naturels qui sont prvisibles dans les circonstances o sont
excuts les travaux.

Pour que les difficults rencontres lors de lexcution du march soient


qualifies de sujtions techniques imprvues, larticle 42-2 pose la
condition de labsence de ngligence de lentrepreneur: Il nest allou
290

lentrepreneur aucune indemnit au titre des pertes, avaries ou dommages


causs par sa ngligence.

La reconnaissance des sujtions techniques et naturelles imprvues


auxquelles le titulaire doit faire face et qui ont conduit au bouleversement
du march sont des difficults matrielles rencontres lors de lexcution du
march, qui prsentent un caractre exceptionnel, imprvisible dans les
circonstances o sont excuts les travaux et dont la cause est extrieure
aux contractants. Lvnement matriel doit tre tranger la volont de
lentrepreneur, anormal et imprvisible lors de la conclusion du contrat, ce
qui implique donc que les charges financires supplmentaires qui ne sont
pas contractuelles et qui sont le fait de sujtion doivent tre indemnises.

3- La force majeure

1. Dfinition de la force majeure

La force majeure ou le cas fortuit se dfinit comme un vnement qui implique


la non-excution dune prestation en raison dvnements imprvisible-
caractre dimprvisibilit - et de circonstances anormales- caractre
irrsistible -, au-del du contrle de la personne qui invoque la force
majeure - caractre dextriorit -, dont les consquences nauraient
pas pu tre vites malgr lexercice de toute sa vigilance.

Comme la notion de force majeure nest pas facile cerner, la signification


de cette notion doit tre dtermine sur la base des dispositions juridiques,
notamment les articles 268 et 269 du code des obligations du 12 aot 1913
et dans un cadre dans lequel il est destin prendre effet, notamment
larticle 43 du C.C.A.G. ainsi que les stipulations contractuelles du cahier
des prescriptions spciales ainsi que de la jurisprudence.

2. Les critres de la force majeure

La force majeure ou le cas fortuit, les deux termes sont utiliss par larticle
268 du D.O.C., se dfinit comme un vnement imprvisible, irrsistible et
extrieur lactivit de lattributaire du march.

A cet effet, la demande dindemnits lors de la rupture contractuelle dun


march public pour force majeure doit tre justifie par limprvisibilit
de lvnement lors de la conclusion du contrat et par lirrsistibilit de ce
mme vnement lors de son excution.

a. L irrsistibilit: larticle 269 du D.O.C. dfinit la force majeure comme


tout fait que lhomme ne peut prvenir, tel que les phnomnes naturels,
linvasion ennemie, le fait de prince, et qui rend impossible lexcution de
291

lobligation. Ce sont des conditions telles que le tremblement de terre, les


inondations, qui mettent le titulaire du march dans limpossibilit absolue
de poursuivre lexcution du march pour des raisons indpendantes de sa
volont en raison dobstacles qui ne peuvent tre surmonts.

b. Limprvisibilit: limprvisibilit de lvnement soppose ce quon


puisse reprocher au titulaire du march queles dommages soient causs
par sa ngligence, son imprvoyance, son dfaut de moyens ou ses
fausses manuvres.

Autrement dit, pour voquer lexonration de la responsabilit, limprvisibilit


doit tre absolue et lgard de tout le monde, cest--dire que personne ne
pouvait la prvoir: nul ne saurait se prmunir contre ce qui est imprvisible
et le titulaire du march doit tre prvoyant.

Si la force majeure est la cause unique du dommage, il y aura exonration


totale de la responsabilit de lattributaire du march et cette situation lui
ouvre droit des indemnits. Dans un avis n 263/03, la commission des
marchs a estim que Les essais relatifs aux matriels installs dans le
primtre X devant permettre sa rception nont pu tre raliss, faute dune
pluviomtrie adquate permettant le remplissage du barrage pour pouvoir
faire fonctionner le systme pendant la priode de trois mois requise par
larticle 47 du CPS.

Il sagit donc dune situation imprvisible au moment de la passation du


march et indpendante de la volont des parties signataires du contrat,
situation susceptible de relever du cas de force majeure tel que dfini par
les articles 268 et 269 du D.O.C., auxquels il est fait rfrence au niveau du
C.C.A.G. pour traiter des cas de force majeure.

En consquence, dans la mesure o il sagit dans le cas despce dun cas


rsultant de la force majeure, il y a lieu de se rfrer aux dispositions
prvues par le cahier des clauses administratives gnrales applicables
en la matire sans quil y ait besoin de conclure davenant drogeant aux
stipulations du cahier des prescriptions spciales.

c. L extriorit: cest un lment extrieur la volont de lattributaire du


march. Elle lempche de se prvaloir dun vnement qui serait li son
activit.

Section 2
Modalits dindemnisation du prjudice

Abstraction faite des cas o lindemnisation est prvue par le dcret des
marchs publics, dans les autres cas non prvus, lindemnisation se trouve
292

devant deux alternatives: soit de rgler le diffrend lamiable soit de


recourir au juge qui doit trancher.

1- Lindemnisation

Bien que de porte gnrale, lindemnisation et la rsiliation pour cause


dimprvision ne sappliquent pratiquement que rarement; il appartient aux
contractants de procder lamiable pour trouver un compromis. A dfaut
daccord sur ce point, le C.C.A.G. renvoie une procdure prcontentieuse
et ventuellement contentieuse selon laquelle les tribunaux se rservent le
droit de prononcer lindemnisation ou la rsiliation du contrat.

Le palliatif que constitue lindemnit dimprvision dans la rglementation


des marchs publics est, en effet, insuffisant pour assurer dans de bonnes
conditions la continuit du service public. Dailleurs larticle 64 du C.C.A.G.
relatif au calcul des indemnits indique que loctroi de lindemnit est
dcid par lautorit comptente, ce qui peut tre interprt comme une
faveur de la part de ladministration et non comme un droit.

Lindemnisation nest prvue ni dans le cas dun march prix ferme, ni


dans le cas de force majeure, tandis que dans le cas de la sujtion elle est
dduite partir du moment o le titulaire na commis aucune faute et quil a
pris toutes les dispositions ncessaires prvues par larticle 42 du C.C.A.G.,
qui prcise que lentrepreneur ne peut lever aucune rclamation concernant
des sujtions qui peuvent tre occasionnes par lexploitation normale du
domaine public, notamment par la prsence et le maintien de canalisations,
conduites, cbles de toute nature. Or la dcouverte douvrages enterrs et
non signals doit donner lieu une indemnit pour sujtion.

En revanche et conformment larticle 43 du C.C.A.G., En cas de


survenance dun vnement de force majeure, lentrepreneur a droit une
augmentation raisonnable des dlais dexcution qui doit faire lobjet dun
avenant, tant prcis toutefois quaucune indemnit ne peut tre accorde
lentrepreneur pour perte totale ou partielle de son matriel flottant, ce
qui signifie que le cas de force majeure ne donne pas lieu une indemnit,
mais une dcharge de lattributaire du march de ses obligations afin
dviter les pnalits de retard.

Cependant la commission des marchs, dans un avis n 63.86 du 22 janvier


1986, a admis le principe dindemnisation mme si les marchs ont t
conclus sur la base de prix fermes et non rvisables, mais dont lexcution
a connu des retards imputables la personne publique qui a d, de ce fait,
procder leur rvision.
293

Toutefois le comptable payeur a refus le paiement des dcomptes dfinitifs


tablis suivant les nouveaux prix, au motif quils drogent ainsi aux clauses
contractuelles initiales du C.C.A.G.

En effet cette procdure prvue par le C.C.A.G. na pas t utilise par la


commune qui, au lieu de statuer sur les demandes dajustement des prix
sur le plan indemnitaire, a procd une rvision des prix quelle a tent de
rgulariser ensuite par des avenants aux marchs initiaux.

La commission des marchs a propos cette occasion que la question


soit rgle dans le cadre du C.C.A.G., cest--dire en indemnisant les
entreprises cocontractantes pour le prjudice quelles ont subi du fait du
retard dexcution la charge de la commune. En tout tat de cause le
principe dindemnisation a t retenu.

La demande dindemnits lors de la rupture contractuelle dun march public


pour force majeure doit tre justifie par limprvisibilit de lvnement
lors de la conclusion du contrat et par lirrsistibilit de ce mme vnement
lors de son excution.

2- Une application restrictive

Cet aspect dimprvisibilit nest pas oprant dans certains cas, notamment
quand le produit fait lobjet de fluctuations sporadiques, telles que les
produits nergtiques, notamment le ptrole. Le titulaire dun march de
produits bitums ne peut faire fi du cours du ptrole dans un contexte
de hausse continue sur les marchs internationaux, et compte tenu de la
situation du march des produits ptroliers soumis de brusques variations
des prix. De telles variations des prix des produits utiliss ne prsentent pas
un caractre imprvisible, du fait des flottements rguliers des cours sur
une priode trs longue.

Ds lors, mme si les clauses de rvision des prix ne corrigent pas lvolution
des prix des produits ptroliers, le titulaire ne peut obtenir une indemnit
dimprvision couvrant une charge supplmentaire.

Section 3
Les clauses financires particulires

Le code des marchs publics a introduit une innovation qui porte sur la prise
en charge des droits de douanes. Il prvoit aussi des mesures relatives aux
sommes valoir.
294

1- La prise en charge des droits de douane

Conformment larticle 12 du C.M.P., Le prix du march comprend le


bnfice et tous droits, impts, taxes, frais gnraux, faux frais et dune
faon gnrale toutes les dpenses qui sont la consquence ncessaire et
directe de la prestation objet du march jusquau lieu dexcution de ladite
prestation. Cela signifie quen principe les biens imports dans le cadre
de marchs publics de travaux, de fournitures ou de services conclus par
lEtat, un tablissement public caractre administratif ou une collectivit
territoriale sont soumis aux droits et taxes.

Cependant le mme article indique que le paiement de ces droits et taxes


est pris en charge par lEtat: Toutefois, le matre douvrage peut prvoir,
dans le cahier des prescriptions spciales, de prendre en charge les frais
de ddouanement et/ou de transport, mais sans prciser si les droits
de douane concernent les matriaux achets utiliss pour la construction
de louvrage objet du march, ou bien portent aussi sur les engins et les
machines et outil techniques imports pour excuter louvrage objet du
march.

Il semble quen ce qui concerne le matriel de production ou dexploitation,


les outillages lourds et autres biens dquipement appartenant au titulaire
du march ne peuvent tre pris en charge par ladministration. Ce genre
doutils est assujetti au rgime de ladmission temporaire qui peut tre
accord aux entreprises trangres sur demande.

Pour les autres matriaux et produits imposables, le titulaire du march


public doit, dans un premier temps, dclarer les marchandises destines
la ralisation du march la douane qui procde la liquidation des droits
et taxes et il doit ensuite dposer aux services de la direction de la douane
un dossier de demande de paiement des droits et taxes auquel est joint un
exemplaire du march public.

2- Les sommes valoir

La somme valoir est une provision prvisionnelle destine faire face


dventuelles dpenses. Cette somme valoir est laisse lapprciation
du matre douvrage mais elle ne devra pas tre suprieure cinq pour
cent (5%) du montant initial du march ou de son avenant. Elle doit tre
engage au mme titre que le montant du march.

Lordonnateur ou le sous-ordonnateur peut ou doit proposer lengagement


dune somme valoir dans cinq cas:
295

1- La hausse ventuelle des prix

Pour tenir compte des hausses des prix ventuelles, les marchs et leurs
avenants, le cas chant, sont engags pour leur montant major dune
somme valoir pour couvrir la rvision des prix.

Sont concern par cette mesure deux sortes de marchs : ceux conclus
sur la base de prix fermes et non rvisables dune part, et tous les autres
marchs prix rvisable dautre part.

Dans le cas des marchs prix rvisable, le comptable, dans le cadre de son
rle de contrleur des engagements, peut exiger que lengagement dune
somme valoir pour hausses ventuelles des prix ne soit opr que pour
ceux qui contiendront la clause de rvision ; dans ce cas, il doit vrifier que
son montant ne soit jamais infrieur un vingtime (1/20me) du montant
du march, en veillant ce que la limite infrieure ne soit pas franchie.

Bien sr, le contrle de cette somme valoir en cours de travaux pose


quelques interrogations. Lorsque la rvision des prix nest effectue, au vu
des notes de calcul, quen fin de travaux, la garantie que procure la somme
valoir engage lorigine doit tre, si elle est gale au un vingtime
(1/20me) du montant du march, maintenue dans son intgralit jusqu la
prsentation du dcompte dfinitif accept par lentrepreneur ou jusqu la
fourniture du dcompte provisoire, ce dernier appuy des notes de calcul
acceptes par lentrepreneur pour toutes les variations constates au cours
du dlai contractuel.

En ce qui concerne les marchs prix ferme, ces marchs doivent faire
lobjet dune rvision ou dun rajustement dans le cadre des conditions
voques par larticle 12-12: Si le taux de la taxe sur la valeur ajoute
est modifi postrieurement la date limite de remise des offres, le matre
douvrage rpercute cette modification sur le prix de rglement.

Pour les marchs portant sur lacquisition de produits ou de services dont les
prix sont rglements, le matre douvrage rpercute la diffrence rsultant
de la modification des prix desdits produits ou services intervenue entre la
date de remise des offres et la date de livraison sur le prix de rglement
prvu au march.

Dans ce cas, larticle 15 de larrt du Premier Ministre du 10 mars 2008


relatif la rvision des prix indique que la somme valoir ne doit tre
engage que si le dlai de notification de lapprobation est dpass.
296

Cependant, si au cours de lexcution du march, ces sommes


valoir savrent insuffisantes, elles peuvent tre augmentes par voie
dengagements complmentaires sur production de pices justificatives.

2. Les travaux supplmentaires

Daprs la jurisprudence, les travaux supplmentaires et les ouvrages


nouveaux ncessitent une nouvelle approbation et ne peuvent tre imputs
sur la somme valoir.

En consquence, seuls les ouvrages imprvus entranant une augmentation


dans la masse des travaux peuvent tre engags sur les crdits de la
somme valoir et cela en respectant les conditions imposes par larticle 52
du cahier des clauses administratives gnrales, cest--dire lorsque cette
augmentation nexcde pas vingt pour cent (20%) du montant du march.

3. Travaux excuts en rgie

Lorsquun march comporte des prestations excuter en rgie, une


somme valoir doit tre demande et engage mais elle ne pourra pas tre
suprieure deux pour cent (2 %) du montant du march, puisquil sagit
l de la limite de lobligation impose lentrepreneur pour la ralisation de
ces prestations.

4. Droits de douane et frais de transport

Quand un march pass avec un prestataire de service tranger contient


une clause stipulant expressment que les droits de douane et les taxes
limportation sont la charge de ladministration et ce conformment
larticle12 1 du C.M.P., il est exig quune somme valoir couvrant ces
dpenses soit engage en mme temps que le march.

Pour les frais de transport, une somme valoir doit tre engage pour
couvrir les dpenses la charge de ladministration relatives soit des
frais de transport, soit lintervention de techniciens ou dexperts devant
assurer une surveillance en cours de fabrication en usine ou une vrification.
Il existe dautres possibilits de sommes valoir (diffrence de taux de
change, remboursement de taxes).

Les conditions dacquittement de ces droits et taxes dont sont passibles


les marchandises importes destines aux administrations publiques sont
fixes par la loi du 9 octobre 1977 (modifie et complte par la loi n 02-
99 du 05 juin 2000) formant code des douanes et le dcret n 2-77-862 du
9 octobre 1977 pris pour son application.
297

5. Rglement des intrts moratoires

Si lentit publique paie le prestataire de service avec retard, elle lui doit des
intrts moratoires, calculs en fonction du nombre de jours de retard. Ces
intrts moratoires sont exigibles sans quun rappel soit ncessaire.

Afin de faire face ces intrts, larticle 6 de larrt dapplication du Ministre


des Finances n617-04 du 31/04/2004 relatif aux dlais de paiement et aux
intrts moratoires indique que Pour tenir compte du paiement ventuel
dintrts moratoires, tout march ou avenant est engag pour son montant
major dune somme valoir hauteur dun pour cent (1 %) du montant
initial du march ou de lavenant.

Section 4
La compensation industrielle

Laccs aux marchs publics et aux services est dsormais conditionn par
le fait que les pouvoirs adjudicataires ne signent des contrats quen change
de contreparties, dans la mesure o les compensations (industrielles,
commerciales ou financires) et les offsets sont au cur du dispositif de la
rciprocit des marchs publics.

Depuis 1986, un mouvement lchelle mondiale qui portait sur les


marchs publics a commenc sacclrer Puntas Del Este dans le cadre
du cycle dUruguay. Il sest achev, le 15 avril 1994 Marrakech, par
ladoption de lAccord plurilatral sur les Marchs publics (A.M.P.) qui tablit
un cadre convenu de droits et dobligations entre les parties pour ce qui
est de leurs lois, rglements, procdures et pratiques nationaux dans le
domaine des marchs publics. Un principe fondamental cet gard est la
non discrimination.

Dans ce contexte, pour trouver un moyen dquilibrer les relations


commerciales entre les pays du Nord et du Sud, lide de compensation
ou de contrepartie a fait son chemin. A cet effet, la condition de signature
des contrats de marchs est, pour les firmes trangres, de contribuer au
dveloppement conomique local, souvent sous la forme de transferts de
technologie ou de localisation des fabrications qui sy attachent. Les accords
A.M.P. qualifient ces oprations de traitement spcial et diffrenci.

En principe, lAccord plurilatral sur les Marchs publics interdit explicitement


lutilisation des oprations de compensation, mesures destines
encourager le dveloppement local ou amliorer le compte de la balance
des paiements au moyen de prescriptions relatives la teneur en lments
dorigine nationale, loctroi de licences pour certaines technologies,
linvestissement, aux changes compenss ou prescriptions similaires. Les
298

pays en dveloppement peuvent toutefois ngocier, au moment de leur


accession, des conditions pour lutilisation des oprations de compensation,
pour autant que celles-ci soient utilises uniquement aux fins de la
qualification pour la participation au processus de passation des marchs et
non pas comme critres pour ladjudication des marchs.

La question qui se pose est de savoir si ce concept pourrait tre valid entre
pays en dveloppement et pays dvelopps en introduisant un lment de
rattrapage appel compensation.

1- Le principe

Le Maroc compte conditionner les avantages aux investisseurs par


lintroduction de la clause de la compensation industrielle dans son
ordonnancement juridique.

Dans ce sens, une circulaire du Premier Ministre, date du mois davril


2009, avait demand tous les tablissements publics dexiger pour tous
les marchs de taille importante la signature de contrats offset; lobjectif
tant dassurer un transfert de technologies aux entreprises marocaines et
de dvelopper lindustrie locale en vue de lmergence des P.M.E.

Dans le plan daction 2012, la Commission nationale de lenvironnement des


affaires (C.N.E.A.) a valid la proposition qui vise introduire la compensation
industrielle, ce qui permet dassurer une meilleure intgration industrielle
le long de la chane de valeur, gnrant ainsi des activits conomiques
supplmentaires.

Le dcret 2013 sur les marchs publics indique dans son article 13-B qu
En outre, les cahiers de prescriptions spciales peuvent comporter, selon
les cas, une clause relative la compensation industrielle et ce dans le
respect des engagements internationaux du Royaume du Maroc.

Cest une exigence que le pays peut mettre en uvre pour que les marchs
publics de taille importante soient accompagns dun engagement du
fournisseur, quand il est tranger, raliser des activits conomiques.

Le Maroc a commenc cueillir les fruits de ses dmarches par la conclusion


dune premire convention signe par ALSTOM. En effet, pour accompagner
la ralisation de contrats dinfrastructure majeurs que le conglomrat a
dcrochs au Maroc, notamment dans le transport, ALSTOM sest engag
dans la voie de la compensation industrielle. Parmi les projets on peut citer
une unit industrielle qui ralisera terme 310 millions deuros lexport,
des contrats avec des entreprises marocaines, 535 millions dquipements
acheter auprs de fournisseurs marocains. Ces engagements ont fait
299

lobjet dune convention signe entre le groupe franais et le Gouvernement


marocain. En outre, ALSTOM promet de contribuer la cration dun institut
de formation aux mtiers du transport ferroviaire. Ces engagements
dALSTOM ont t mis en uvre au courant de lanne 2011 et devraient
gnrer prs de 5.000 emplois.

Dans le solaire, cette compensation industrielle est prvue et permettra


dassurer une meilleure intgration industrielle le long de la chane de valeur,
gnrant ainsi des activits conomiques supplmentaires.

Si, actuellement, la compensation industrielle est permise dans le code des


marchs publics du 20/03/2013, elle na pas un caractre obligatoire et
une telle exigence nest pas en contradiction avec le droit international,
ni avec les engagements du Maroc vis--vis de lUnion europenne ou
de lOrganisation mondiale du commerce (OMC). En revanche, laccord
de libre-change entre le Maroc et les Etats-Unis sy oppose. Cela signifie
que les entreprises amricaines ne seront pas soumises la clause de la
compensation industrielle; par voie de consquence, au moment du choix
dune entreprise trangre, il faut intgrer cette donne.

En outre les pays membres du groupe BRICS (Brsil, Russie, Inde, Chine et
Afrique du Sud) ne sont pas signataires de cet accord. La Chine assiste en
tant quobservateur depuis 2007, sans avoir eu ce jour le feu vert pour
intgrer les A.M.P. Son engagement en tant que membre est attendu par
lensemble des autres parties.

Outre laspect juridique, laspect financier est prendre en compte, dans


la mesure o ce type de contrat est particulier au march dont le montant
dpasse 200 millions de dirhams. Il sagit dune exigence que les pays
peuvent mettre en uvre pour que les marchs publics de taille importante
soient accompagns dun engagement du fournisseur, quand il est tranger,
raliser des activits conomiques. Cependant rien nempche de faire
jouer cette clause quand le march porte sur des sommes importantes,
mme si elles natteignent pas le montant sus-indiqu.

2- Dfinition

La dfinition lgale de la compensation est indique par larticle I-l


de lAccord des Marchs publics tel que rvis le 16 dcembre 2011.
Ces oprations sont normalement interdites (art. IV-6), except pour les
pays en voie de dveloppement (article V-3-b) signataires de cet accord.

La compensation est une opration commerciale par laquelle le vendeur


prend lengagement deffectuer dans le pays de son client des achats, des
300

transferts, des services ou toute autre opration en change dune vente


qui nest obtenue qu cette condition. Il sagit par exemple dexiger du
fournisseur quil ralise trente pour cent (30 %) de la valeur ajoute de
lquipement achet auprs dentreprises nationales ou locales.

La compensation constitue un trait dunion qui permet de poursuivre la


conclusion de grands contrats. Ce concept apporte une rponse la rarfaction
des devises dans les pays mergents et leur besoin dquipement.

Lexpression opration de compensation sentend de toute condition ou


de tout engagement qui encourage le dveloppement national ou local ou
qui amliore le compte de la balance des paiements dune partie, comme
lutilisation dlments dorigine nationale, loctroi de licences pour certaines
technologies, linvestissement, les changes compenss et les actions
ou prescriptions similaires. Il sagit tout simplement dune politique de
contrepartie industrielle.

Les pays peuvent mettre en uvre cette exigence pour les marchs publics
de taille importante, soit suprieurs 200 MDH. La compensation doit se
situer cinquante pour cent (50 %) du montant du march; cette condition
doit tre accompagne dun engagement du fournisseur, quand il est
tranger, raliser des activits conomiques.

En dautres termes, le fournisseur tranger sengage sur un montant


reprsentant un pourcentage du march public raliser dans le pays sous
une forme ou une autre. A titre dexemple, le fait de construire une cole ou
de rhabiliter une route rurale ne sinscrit pas dans la logique dune action
de compensation industrielle ou autre.

La compensation industrielle se dcline gnralement sous forme


dachat de produits ou de services auprs du tissu industriel local, sous
forme dinvestissements directs, de sous-traitance ou de transfert de
technologies.

3- Nature de laccord

Le contrat cadre de coopration peut avoir comme objet une alliance


stratgique qui consiste en une collaboration commerciale officielle et
convenue entre deux ou plusieurs parties. Les partenaires mettent en
commun, changent ou intgrent certaines ressources commerciales pour
en tirer un avantage rciproque.

Il est important de bien identifier o se situe la figure du contrat cadre.


Celui-ci se trouve en fait dans le contrat de contre achat qui ne constitue pas
juridiquement parlant une vente internationale. Cest uniquement laccord
301

par lequel lexportateur sengage acqurir durant toute la dure du contrat


des produits de compensation pour un montant dtermin. Cependant, les
prcisions relatives la livraison des produits sont laisses des contrats
complmentaires conclus sur la base de laccord de compensation.

Cette clause ou ce contrat prvoira en effet, plus ou moins prcisment,


les produits ligibles pour constituer la compensation. Ensuite, en fonction
de la conjoncture et de leurs intrts, les parties se montreront daccord
au fur et mesure des contrats dexcution sur le choix et la quantit des
produits.

Les engagements conomiques du fournisseur sont repris dans une clause


qui fait normalement partie intgrante du march.

En vue dassurer lexcution des obligations conomiques du fournisseur, le


contrat contiendra des mesures contraignantes pour celui-ci. Une garantie
bancaire exigible couvrira les pnalits prvues en cas dinexcution de
lobligation conomique.

4- Les formes de la compensation

On relve lexistence de trois formes de compensation.

A. La compensation commerciale

Les compensations commerciales englobent le troc, le contre-achat et la


compensation au sens strict. La contrepartie consiste en lachat de produits
de compensation diffrents des produits vendus.

a) Le contre-achat ou counter purchase est un achat en contrepartie de la


vente de biens de consommation, dun certain pourcentage en marchandises
locales avec aussi un rglement financier distinct pour la valeur du contre-
achat. Cest le cas le plus frquent. Cest un accord par lequel lexportateur
sengage acheter ou faire acheter des produits de compensation pour
un montant correspondant un pourcentage dtermin du contrat principal
dexportation.

b) Le troc ou barter est un change, comme lancienne, de marchandises


sans transfert financier. Cette opration - trs rare - consiste changer
directement et simultanment des quantits dtermines de marchandises
sans transfert financier et sans mentionner la valeur globale de la transaction,
ni le prix unitaire des produits.

c) La compensation stricto sensu ressemble au troc mais fait mention de


la valeur de la livraison de lexportateur et de la contre-valeur des produits
302

livrs par limportateur; par ailleurs elle fait lobjet dun rglement en
monnaie de part et dautre.

B. La compensation industrielle

Les compensations industrielles qui se fondent sur une implantation locale


ou sur les transferts de technologie, englobent lachat en retour (buy-back)
et les accords doffset. A cet effet, la contrepartie prend la forme dun accord
de coproduction ou de sous-traitance.

a) Lachat en retour ou buy-back consiste pour lexportateur sengager


acheter tout ou partie de la production issue des installations et des
quipements exports ou de la licence cde dans le cadre du contrat
principal. Limportateur peut ainsi autofinancer son achat et obtenir la
garantie quil coulera une partie de sa production sur les marchs trangers
sans devoir prospecter. Le buy-back ou achat en retour est un paiement par
crdit export classique plus achat dune partie de la production labore
grce lquipement qui fait lobjet de la vente. On peut citer comme
exemple la vente dune usine en contrepartie de lachat de dix pour cent (10
%) de la production.

b) Loffset est de la sous-traitance avec transfert de technologie dans le


pays de lacheteur. Cest une forme de compensation dans laquelle le pays
importateur participe lui-mme la production du bien quil achtera.
Elle se traduit par des oprations de coproduction, de sous-traitance et
de transfert de technologie. Le pays importateur peut ainsi amliorer ses
capacits technologiques. Les offsets concernent gnralement de grands
groupes industriels issus de secteurs haute valeur ajoute technologique
(aronautique, armement,...) et sappliquent des changes dont les
montants sont levs.

On ne doit pas confondre un transfert de technologie avec une cession de


licence, formule en usage, mme si la terminologie et le droit varient suivant
les nations. Le transfert de technologie comporte un volet important: la
communication dun savoir-faire, adapt au contexte de lacqureur.

A titre dexemple la Chine a dcroch la ralisation dune usine dassemblage


aronautique de la compagnie Airbus dans le cadre dun contrat dachat de
150 avions A320 Pkin.

De mme, la Pologne a pu obtenir un programme dinvestissement amricain


de 12 milliards de dollars sur une priode de dix ans contre un contrat
darmement de 3,5 milliards de dollars avec la socit Lockheed Martin.
303

Cependant, cette opration prend parfois lallure dune guerre de position


conomique entre pays dvelopps. En septembre 2004, la Chine a lanc
un appel doffres pour la construction de quatre racteurs nuclaires de
troisime gnration. Ce contrat a fait lobjet dune pre concurrence entre le
groupe franais AREVA et son principal concurrent amricain Westinghouse
(rachet par la firme japonaise Toshiba).

Cherchant acqurir les moyens de son autonomie technologique et


nergtique, la Chine tire parti de lacuit de la concurrence entre les deux
firmes Westinghouse et AREVA, afin dobtenir le maximum de concessions
(prix et transfert de technologies).

Appuye par les dirigeants amricains, Westinghouse a obtenu le march,


en acceptant de transfrer une technologie de pointe les plans de son
racteur AP 1000 pour permettre la Chine de fabriquer elle-mme
les futurs racteurs. Ce transfert prouve la dtermination amricaine,
autant pour en retirer des bnfices financiers que pour carter et affaiblir
durablement son concurrent franais. Celui-ci a choisi de ne pas cder sa
technologie et de refuser la stratgie chinoise de captation du savoir.

A cet gard il faut noter que loffset a beaucoup t utilis par lAfrique
du Sud, lInde et la Chine pour dvelopper la coopration industrielle
loccasion dachat de technologie civile et militaire.

C. La compensation financire

Les compensations financires comprennent notamment les accords


de clearing et les mcanismes de switch. La contrepartie rside en une
conversion de la dette. Ces formes de compensation gnralement conclues
dEtat Etat ont le plus souvent pour objectif daider les pays surendetts
teindre une partie de leur dette (cessions de crances) en change dachats
de matires premires ou de produits manufacturs.

Le clearing, forme financire de la compensation, est le rglement de


mouvements financier. Cest un mcanisme permettant des banques et des
institutions financires, membres de la chambre de compensation, de rgler
les montants dus et de recevoir les actifs correspondant aux transactions
quelles ont effectues sur les marchs. Une transaction, matrialise
par lachat dune part, la vente dautre part, a toujours un dbiteur et un
crditeur.

Le clearing nest surtout pas confondre avec un financement, mme


complexe. En revanche, pour sa mise en uvre, il utilise toutes les formes
possibles de crdits bancaires internationaux.
304

Un accord de clearing est un accord bilatral entre deux Etats qui se fonde
sur lchange de leurs marchandises sans transfert de devises pendant une
priode dtermine. En fin de priode, les deux parties tablissent la balance
entre les livraisons rciproques. Il est possible de raliser des oprations
de switch sur ces clearings. Par le mcanisme du switch financier, lEtat qui
dispose dune crance en monnaie clearing sur lautre pays peut vendre un
pays tiers sa crance contre un paiement en devises fortes et convertibles.
Par le mcanisme du switch commercial, ce mme Etat crancier peut cder
sa crance contre un approvisionnement en marchandises.
TROISIEME PARTIE

Le contentieux des marchs publics


307

Les diffrends qui naissent des contrats trouvent un terrain propice dans
le domaine des marchs publics. Pourtant la jurisprudence nest pas aussi
riche quon limagine, car les titulaires des marchs prfrent trouver des
compromis lextrieur des palais de justice que de sengager dans une
dmarche de contestation longue et coteuse.

Ceci est d au poids que reprsente ltat, aux modalits doctroi des
marchs, une procdure judiciaire lente et un relchement dans
lexcution des jugements rendus par les tribunaux.

Les marchs publics gnrent de nombreux litiges qui peuvent survenir


nimporte quel stade dune procdure, lors de la passation, en cours
dexcution du march ou aprs le terme de ce dernier, notamment aprs la
rception pour les marchs de travaux. Afin dassurer une certaine scurit
juridique, la rglementation offre une panoplie juridique varie qui permet au
soumissionnaire et lattributaire de faire valoir leurs droits.

La rglementation permet que ces diffrends ne se rsolvent pas


obligatoirement devant le juge administratif. Il existe des outils de rglement
amiable des litiges dans le domaine des marchs publics. Toutefois, de
nombreux outils sont spcifiques la matire.

Tous les marchs passs par ladministration ne sont pas du ressort du


juge administratif. Cest le rgime juridique du contrat qui dtermine la
juridiction comptente.

Les bons de commande ainsi que les contrats conclus sous le rgime de droit
commun, par exemple, relvent de la comptence des tribunaux judiciaires,
tant assimils des contrats de droit commun. Les contrats administratifs
sont de la comptence du juge administratif.

La rgle de la dcision administrative consacre par larticle 8 de la loi 41/90


instituant les tribunaux administratifs implique que le juge administratif ne
peut tre saisi que par la voie dun recours form contre une dcision.

Cependant, la saisine du juge administratif ne peut tre engage quaprs


puisement des recours administratifs pralables imposs par les textes,
notamment les articles 71 et 72 du C.C.A.G. et 169 du C.M.P., qui organisent
les recours administratifs mis disposition au profit du concurrent en amont
auprs du matre douvrage - sil nest pas satisfait, auprs du Ministre
concern - et en aval au titulaire du march au cours de lexcution du
march, par un recours auprs de lautorit comptente et ventuellement
auprs du Ministre.
308

Les modes de rglement des litiges issus des cahiers des clauses
administratives gnrales applicables aux marchs publics sont varis. La
saisine dune juridiction administrative, en premier lieu, nest pas le seul
mode de rsolution des conflits. Il existe des voies diffrentes pour rgler
autrement les conflits: le rglement amiable des litiges par une dcision
unilatrale de ladministration, le rglement des litiges par la saisine de
la Commission marocaine des Marchs, le recours la mdiation, la
rclamation, la transaction mais aussi ce quon appelle le protocole
daccord, la conciliation et larbitrage, sont autant de moyens de
rglement non contentieux des litiges.

La rforme opre par la loi 08-05 du 30 novembre 2007 abrogeant et


remplaant le chapitre VIII du titre V du code de la procdure civile (C.P.C.) a
permis le recours la procdure darbitrage pour rsoudre les diffrents qui
naissent des marchs publics. Larbitrage, en tant que mode de rglement
des conflits entre le titulaire dun march public et ladministration, trouve
donc sa place en tant que moyen pour trouver une solution amiable aux
conflits.

Chapitre I
Procdures du rglement amiable

Un ensemble doutils est mis la disposition des soumissionnaires et des


titulaires de marchs publics par la rglementation pour grer lamiable
les litiges et viter par ce moyen des contentieux lourds, longs et coteux.
Clauses contractuelles pour grer les litiges larbitrage, commission des
marchs ou transaction par le biais de la mdiation, les outils ne manquent
pas.

Section 1
Larbitrage

Larbitrage est un mode consensuel de rglement des diffrends ns ou


susceptibles de natre concernant un rapport de droit dtermin caractre
commercial qui consiste remettre dun commun accord le rglement de ce
diffrend une autorit non juridictionnelle ou une instance non investie
par ltat, sans recourir des juridictions comptentes, afin de trouver une
solution acceptable par les deux parties.

La notion de volont et de libert des parties est au cur du dispositif


contractuel et arbitral: la libert de prfrer la juridiction tatique une
forme prive de rglement des conflits, de choisir leur arbitre juge, de
fixer la procdure qui leur parat la plus approprie et son droulement
et de dterminer les normes applicables au litige. Cest lquilibre entre le
309

domaine priv, qui lui confre sa souplesse, et le domaine public, qui lui
garantit son efficacit.

Larbitrage peut tre interne ou international. La distinction entre ces deux


sphres est faite sur la base de deux critres: un critre matriel et un
critre organique.

Critre matriel: quand lintrt du commerce international est en jeu,


larbitrage international peut tre invoqu; en revanche larbitrage interne
a un caractre strictement national qui est rgi par des lois du pays.

Critre organique: il peut tre invoqu quand lune des parties en conflit a
son domicile ou son sige ltranger. En revanche, quand les deux parties
ont leurs raisons sociales au Maroc, le recours larbitrage national est
prvu par le C.P.C.

Larbitrage international soppose donc larbitrage interne, caractre


strictement national, qui est gouvern par lordonnancement juridique du
pays.

On distingue aussi larbitrage organis sur la base du mandat ad hoc, qui


se droule en dehors de toute institution permanente darbitrage et qui est
entirement organis par les parties en litige, de larbitrage institutionnel,
dans lequel les parties font appel une institution darbitrage. En tout tat
de cause, larbitre est amen prendre une dcision et non exprimer une
opinion.

Historiquement, le Maroc a connu larbitrage depuis 1693, date de la


signature du trait de Saint-Germain entre ltat marocain et ltat franais
pour recourir larbitrage afin de rgler les diffrends qui taient susceptibles
de natre.

Actuellement, le droit marocain de larbitrage est rgi par la loi n08-05


du 30 septembre 2007 abrogeant et remplaant le chapitre VII du titre V
du code de procdure civile, notamment les articles 306 327-36. En ce
qui concerne larbitrage international, la loi 05-08 relative la cration des
tribunaux du commerce a dj consacr un cadre juridique pour ce genre
darbitrage.

Le code des obligations dtermine dans quelle mesure des personnes peuvent
compromettre et le code de procdure civile fixe les rgles procdurales
propres larbitrage, que ce soit larbitrage interne ou international.
310

1- Larbitrage interne

Les articles 306 327-38 du code de la procdure civile (C.P.C.) ont fix les
rgles relatives lorganisation des rglements des litiges par le recours
larbitrage interne.

La lecture de larticle 310 3 du C.P.C. permet de constater que le recours


larbitrage dans les affaires qui portent sur les litiges concernant les actes ou les
biens soumis un rgime de droit public rentre dans le champ dapplication des
dispositions relatives larbitrage: Les litiges relatifs aux contrats conclus
par ltat, les collectivits localesou les tablissementspublicspeuvent
faire lobjet dune convention darbitrage.

Cela signifie que le matre douvrage peut conclure un compromis ou insrer


une clause darbitrage dans un march public et que le contrat peut faire
lobjet dun compromis formel.

2- Larbitrage international

En effet, le problme est pos depuis deux dcennies par lentrepreneur


tranger qui soumissionne dans dautres pays: il doit rechercher la scurit
de son investissement, une crainte qui dcoule du caractre tatique de son
contractant, et par ailleurs rechercher des formules juridiques permettant
ainsi de minimiser les risques.

Cest pourquoi on trouve dans les contrats de marchs publics dont le


financement est assur par des bailleurs de fonds trangers ou par des
entreprises dont les siges sont ltranger, des clauses qui ont pour but
de neutraliser le pouvoir normatif de ltat contractant travers le recours
larbitrage international ou la mdiation.

Larbitrage international nest rattach aucun droit tatique. Cela signifie


quil nexiste pas de for pour un arbitre international. A partir de ce constat,
les praticiens peuvent affirmer que larbitrage international est autonome
par rapport lordonnancement juridique du pays.

Le Maroc est signataire des conventions de New York du 10 juin 1958 et


de Genve du 21 avril 1961 relatives la reconnaissance des sentences
arbitrales internationales; il est aussi membre de la Chambre de Commerce
franco-arabe. Il reconnat donc officiellement les sentences arbitrales
rendues ltranger.

Les rformes amorces par la loi 05-08 promulgue par le dahir du


30/11/2007 sinscrivent dans cette logique qui vise scuriser les
investisseurs trangers.
311

Aux termes de larticle 327-40 du code de la procdure civile, larbitrage


international est dfini comme un arbitrage qui met en cause les intrts
du commerce international, lune des parties au moins au moment de la
conclusion de la convention darbitrage ayant son domicile ou son sige
ltranger.

Dautres critres de rattachement larbitrage international sont fixs par


larticle 327-40, tels que le lieu de larbitrage, le lieu dexcution dune
partie substantielle des obligations issues des relations commerciales

Ce dernier critre du lieu dexcution dune partie substantielle de la


prestation permet de conclure que, dans le cas de deux entrepreneurs
marocains qui ont respectivement leur tablissement et leur domicile au
Maroc et qui sont lis par un contrat de march en vue dune opration
ltranger, larbitrage est qualifi dinternational.

A. Condition de la validit du recours larbitrage

Le recours larbitrage repose sur quelques principes prvus par le C.P.C.:


la capacit, lcrit, le consentement.

La capacit: larbitrage rsulte tout dabord de la notion de capacit des


parties prvue par larticle 306 du code de la procdure civile. Cette capacit
doit tre comprise dans le sens de la capacit de contracter ou dester en
justice selon les dispositions de larticle 3 du code des obligations et des
contrats, mais surtout quant la capacit des parties sur les droits dont
elles ont la libre disposition ; par voie de consquence il est impossible de
compromettre sur des droits dont on na pas la libre disposition.

Le consentement: le recours ce mode de rsolution rsulte ncessairement


du consentement des deux parties.

Ce consentement peut sexprimer soit sous forme dun compromis prvu


par larticle 314 du C.P.C., soit sous forme dune clause darbitrage prvue
par larticle 316 du C.P.C. Ce sont les deux catgories de conventions
darbitrage reconnues par le code de la procdure civile.

La clause darbitrage est inclue au contrat liant les parties au moment


de sa conclusion. Elle intervient donc avant que le litige naisse entre les
parties selon la formulation de larticle 316: La clause darbitrage est la
convention par laquelle les parties un contrat sengagent soumettre
larbitrage les litiges qui pourraient natre

En revanche le compromis napparat que lorsque le litige est dj n. Ce


qui diffrencie les deux procdures, cest donc leurs dates de conclusion.
312

Larticle 314 1 dispose que Le compromis darbitrage est la convention


par laquelle les parties un litige dj n soumettent...

Aussi, les termes de larticle 314 2 prvoient que le compromis peut


intervenir mme si le juge a dj t saisi du litige: Le compromis
peut tre conclu mme au cours dune instance dj engage devant une
juridiction.

La volont exprime par les parties dans ce cas despce est de renoncer
toutes les dmarches juridictionnelles afin de permettre la dsignation de la
cour arbitrale ainsi que du lieu de larbitrage.

En effet le compromis constitue une chappatoire pour les parties, dans


lventualit o la clause darbitrage insre dans le contrat est entache dun
lment qui la rend inoprante: clause nulle, inefficace ou pathologique;
cest--dire si la rdaction de la clause darbitrage ne permet pas de dgager
la volont des deux parties dune manire exacte, ou si la rdaction de la
clause contient une erreur matrielle manifeste.

Dans ce cas, les arbitres vont soit procder la rectification de la clause


darbitrage ou de son interprtation, soit dclarer quils sont incomptents
pour statuer ; dans ce cas, la procdure du compromis est dclenche, sauf
si les parties en dcident autrement.

Lcrit: le lgislateur a prvu lcrit comme moyen de preuve, soit formel


- cest le cas de la convention darbitrage - soit informel, sappuyant sur
dautres moyens de communication tels que lchange de lettres, E-mails,
Fax, Tlex, Tlgrammes. Est gard toujours prsent llment de preuve qui
constitue lide sous-adjacente de larticle 313 2 du C.P.C., qui prvoit que
la preuve peut tre faite par tout autre moyen qui en atteste lexistence,
notamment quand il sagit dchange de conclusions.

En effet, ce nest pas parce que lcrit est dmatrialis, cest--dire que le
texte nest plus inscrit sur du papier mais sur un cran, aprs sa transmission
galement dmatrialise, quil perd pour autant sa qualit dcrit. Il y a
toujours une traabilit de ces changes qui peut tre prsente comme
preuve.

Larticle 317 du C.P.C. prvoit que la clause darbitrage doit tre stipule
par crit, soit dans la convention principale, soit dans un document auquel
celle-ci se rfre. Il sagit ici dviter toute incertitude sur lexistence de la
clause darbitrage qui permet de recourir directement larbitrage. En cas
de non respect de cette formalit, la sanction prononce est la nullit de la
clause darbitrage.
313

Quant au compromis, il doit tre constat lui aussi par un crit sans
quivoque, et ce conformment lart. 317 du C.P.C. Cet crit est exig
ad probationem- cest une forme dont lutilisation est exige par la loi
en vue dapporter la preuve de son contenu - et non pas ad validitatem,
qui signifie pour tre valide, autrement dit, pour produire des effets
juridiques, comme cest le cas pour la clause darbitrage. Larticle ci-dessus
prcise que la preuve crite du compromis peut rsulter dun procs-verbal
sign par larbitre et les parties. Elle peut galement tre tablie par un acte
notari, par un acte sous seing priv ou encore par un change de lettres.

En exigeant un crit, le lgislateur ne vise que la protection des intrts


des contractants et non la simple pr-constitution de preuve. Seulement le
problme de la preuve est occult par celui de la validit, en ce sens quen
labsence dun crit dress dans les formes lgales, lacte ne peut pas tre
prouv parce que, juridiquement, il nexiste pas.

B. Les consquences du recours larbitrage

A loccasion dun diffrend, le lgislateur a donn la priorit aux tentatives


ncessaires de conciliation amiables. Avant de saisir la juridiction comptente
pour statuer sur la question objet du conflit, le recours un tribunal arbitral
est exig, mme en cas de rsiliation du march. La sentence arbitrale rgle
le litige dune manire dfinitive et acquiert lautorit de la chose juge.

Cette procdure sappuie sur trois lments: la primaut de larbitrage,


lautonomie de la clause darbitrage et enfin lexequatur.

La primaut de larbitrage: les articles 314 et 327 imposent aux parties, mais
aussi aux tribunaux de prononcer lirrecevabilit du litige et de soumettre
les parties larbitrage, jusqu puisement de cette procdure.

Cela signifie quil y a une primaut de lobligation de dfrer au tribunal


arbitral les litiges viss par la convention arbitrale. Larticle 327 1
dispose que Lorsquun litige soumis un tribunal arbitral en vertu
dune convention darbitrage est port devant une juridiction, celle-ci doit
prononcer lirrecevabilit jusqu puisement de la procdure darbitrage ou
annulation de la convention darbitrage.

La comptence du tribunal arbitral pour rgler les diffrends viss par


la convention darbitrage rsulte du principe de la comptence de la
comptence. A partir de l, il est impossible pour une juridiction de statuer
dans un premier temps sur un litige, ou de soulever doffice lincomptence
du tribunal arbitral en la prsence dune convention darbitrage.
314

Dans un contrat conclu en France et qui contenait une contradiction entre


une clause compromissoire et une clause attributive de juridiction, le juge
du fond a cart la clause darbitrage au motif quil y avait une contradiction
entre ces deux clauses.

La cour dappel avait confirm cette dcision et en avait dduit que la


commune intention des parties de recourir larbitrage ntait pas tablie
(Paris, 1re Chambre, section D, 12 dcembre 2001).

Or, la cour de cassation, dans un arrt rendu le 18 dcembre 2003, a rappel


quil appartenait larbitre de statuer sur sa propre comptence. Elle affirme
par cette position la rgle selon laquelle cette apparente contradiction ne
suffit pas elle seule caractriser la nullit ou linapplicabilit manifeste
de la clause darbitrage et quil revient larbitre de se prononcer sur sa
propre comptence.

Cependant le lgislateur marocain a prvu une exception qui permet aux


parties de saisir de lurgence le juge administratif, qui ne juge pas du
principal (ex: ne prononce pas lannulation dune dcision), mais permet
dobtenir des mesures provisoires et rapides destines sauvegarder les
droits et liberts des cocontractants, et ce, soit avant dengager la procdure
darbitrage, soit au cours de celle-ci. Cest ce qui ressort des termes de
larticle 327-1 du C.P.C.: La convention darbitrage ne fait pas obstacle
aux parties, soit avant dengager la procdure darbitrage, soit au cours de
celle-ci, davoir recours au juge des rfrs en vue de prendre toute mesure
provisoire ou conservatoire conformment aux dispositions prvues par la
prsente loi. Les parties peuvent se rtracter au sujet desdites mesures de
la mme manire.

Lautonomie de la clause darbitrage: il sagit dune rgle matrielle du droit


international (par opposition une rgle de conflit des lois) faisant partie
des principes gnraux du droit international de larbitrage commercial
notamment. Cette autonomie signifie que lexistence et la validit de
la clause darbitrage doivent tre examines au regard de cette rgle
matrielle, abstraction faite de tout conflit de lois. Les sentences rendues
par la Chambre de Commerce internationale sont constantes dans le mme
sens.

En effet, ce principe doit tre apprci dune manire indpendante


du contrat du march auquel il se rapporte, mais aussi par rapport la
lgislation nationale rgissant le contrat, car la clause sera accepte quelle
que soit la solution donne en droit interne.
315

Larticle 318 du C.P.C. prvoit que La clause darbitrage est rpute tre
une convention indpendante des autres clauses du contrat. La nullit, la
rsiliation ou la cessation du contrat nentament en aucun cas la validit de
cette clause et la question de la nullit du contrat absolue ne pose aucune
difficult.

En revanche, la notion de linexistence du contrat est une notion accepte


en droit public et susceptible de mettre en cause cette autonomie. Or
larbitrage dans le domaine des marchs publics oppose bien entendu des
personnes publiques des personnes prives, et lapplication du droit public
est la rgle. Ceci implique que lapplication de la notion de linexistence du
contrat risque de dboucher sur la position selon laquelle il ny a jamais
eu de contrat et par voie de consquence, il ny a jamais eu de clause
darbitrage.

Lexequatur: lexequatur est dfini comme un ordre dexcution donn par


une autorit judiciaire une sentence rendue par une justice prive. Dans
le cas de la sentence arbitrale, il sagit en fait dun bon excuter et
nullement dun acte dexcution.

En principe, une sentence arbitrale dfinitive nest passible daucun recours


dans la mesure o le lgislateur lui a reconnu lautorit de la chose juge,
et ce en vertu de larticle 327-26 qui dispose que Ds quelle est rendue,
la sentence arbitrale a la force de la chose juge. Larticle 327-34 confirme
laspect excutoire de la sentence: La sentence arbitrale nest susceptible
daucun recours.

Cependant, quand il sagit dun diffrend auquel est partie une personne
morale de droit public, la force de la chose juge ne lui est reconnue que
lorsquelle homologue ou reconnue excutoire par un acte qui mane dune
autorit publique.

En effet, aux termes de larticle 327-262, La sentence arbitrale nacquiert


la force de la chose juge quen vertu dune ordonnance dexequatur. Selon
larticle 327-31, La sentence arbitrale nest susceptible dexcution force
quen vertu dune ordonnance dexequatur du prsident de la juridiction
dans le ressort de laquelle la sentence est rendue.

En vertu de larticle 310 4 C.P.C., la demande de lexequatur est prsente


sous forme de requte la juridiction administrative selon une comptence
territoriale, locale ou nationale.

Lexequatur des sentences arbitrales est assimil leur excution force,


en consquence aucun dbat ne peut avoir lieu, ce qui dbouche sur une
316

ordonnance dacceptation ou de refus. Le contrle exerc par le juge est


assez restreint et permet seulement au juge de lexequatur de contrler que
la sentence nest pas entache dun vice trop grave.

Dans le cas dun refus, larticle 327-33 exige la motivation de lordonnance,


ce qui ouvre la voie lappel dans les formes ordinaires prvues cet
effet.

Aux termes des dispositions de larticle 327-24 C.P.C., lorsque lexequatur


est obtenu, il est appos sur la minute de la sentence arbitrale. Lordonnance
dexequatur nest susceptible daucun recours. Leffet principal que produit
la sentence est pour les parties dexcuter la dcision prise par larbitre et
de considrer le litige comme un point obscur clarifi durant la procdure
de larbitrage.

Section 2
Larbitrage ad hoc

Paralllement larbitrage institutionnel, larticle 319 du C.P.C. prvoit le


recours larbitrage ad hoc, un mode de rglement moins structur et moins
hirarchis, dans la mesure o le tribunal arbitral se charge seulement de
fixer la procdure suivre.

Ad hoc est une locution latine qui signifie qui va vers ce vers quoi il doit aller,
cest--dire form dans un but prcis ou qui a t institu spcialement pour
rpondre un besoin prcis. Il sagit en fait dun mandat.

Personne ad hoc signifie, pour un individu donn, quil a une connaissance


accrue dune matire, et que cette personne est parfaitement qualifie
pour excuter la tche qui lui est confie. La mthodologie est conue
spcifiquement pour rsoudre le problme pos.

Si le tribunal arbitral fixe la procdure, les parties peuvent suggrer au


Prsident du Tribunal, sous rserve de son apprciation, le nom dun
mandataire ad hoc.

Le mandat ad hoc permet aux parties de ngocier sous lgide dun


mandataire ad hoc, dsign par les parties ou dfaut par le tribunal arbitral
afin de permettre une ngociation confidentielle et lamiable.

La dure diffre selon la procdure envisage par le tribunal arbitral mais


elle ne peut pas dpasser le dlai prvu pour la mdiation.

La mission du mandataire ad hoc peut avoir une dure plus longue. Il est
gnralement nomm pour trois (03) mois. La mission est renouvelable
317

plusieurs fois. Elle aboutit la signature dun accord contractuel ngoci


entre les parties.

Cependant, larticle 319 C.P.C. prvoit que la procdure de larbitrage ad


hoc peut tre aussi utilise pour caractriser une procdure darbitrage dont
les parties nont pas confi lorganisation une institution spcialise,le
Tribunal arbitral en loccurrence, mais qui lont organise elles-mmes, en
suivant les conseils de leurs avocats et conseillers.

Section 3
La mdiation

A moindre degr dimportance que larbitrage, la convention de mdiation


pourra tre utilise dans le cadre dun march pour rgler un litige. Il sagit
dun contrat par lequel les parties saccordent pour dsigner un mdiateur
charg de faciliter la conclusion dune transaction mettant fin au litige n
ou natre.

La mdiation est prvue par larticle 327-55 du C.P.C.: Afin de prvenir


ou de rgler un diffrend, les parties peuvent convenir de la dsignation
dun mdiateur charg de faciliter la conclusion dune transaction mettant
fin au diffrend.

Aux termes de cet article, on constate que ce qui caractrise la mdiation,


cest lintervention dune tierce personne physique ou morale, en vue
dobtenir un arrangement entre les parties.

Le mdiateur suit lvolution du diffrend et propose lui-mme aux parties


un projet de solution du litige qui constitue une plateforme de discussion.

Laccord conclu lissue de la mdiation dbouche sur une transaction selon


les dispositions de larticle 327-68 4 et 5.

La transaction suppose trois conditions:

La prsence dun litige entre les parties,comme le prvoitlarticle 327-


55 susmentionn et larticle 1108 du code des obligations;
La volont de trouver une issue par le biais dun accord: larticle 327-56
prvoit que La convention de mdiation est le contrat par lequel les
parties saccordent sur un mdiateur charg de faciliter la conclusion
dune transaction pour mettre fin au litige n ou natre;
Une solution qui suppose de part et dautre des concessions mutuelles,
telle que prvue par larticle 1098 du code des obligationset des contrats
constituant le rgime juridique de la transaction: La transaction est un
contrat par lequel les parties terminent ou prviennent une contestation
moyennant la renonciation de chacune delles une partie de ses
prtentions rciproques, ou la cession quelle fait dune valeur ou dun
318

droit lautre partie. La transaction met donc fin au litige de telle sorte
quun recours contentieux pour faire trancher celui-ci serait irrecevable,
partir du moment o le consentement des deux parties est acquis en
amont.

Les C.C.A.G. des marchs publics financs par lUnion europenne prvoient
une tentative pralable dun rglement amiable des diffrends relatifs aux
marchs financs par lUnion europenne, et ce dans un dlai de quatre
(04) mois, notamment travers les articles 54 du C.C.A.G.-Services, 61
C.C.A.G.-Travaux et 65 C.C.A.G.-Fournitures, qui disposent dans des termes
identiques que Tout diffrend survenant entre le matre douvrage et
lattributaire ne peut faire lobjet dun recours contentieux sil na pas t
soumis pralablement une tentative de rglement amiable.

La mdiation peut tre soit un compromis de mdiation, lorsquelle est


conclue aprs lclatement du litige, soit une clause de mdiation lorsquelle
figure dans le contrat de base. Quelle soit un compromis ou une clause, la
convention de mdiation est, en rgle gnrale, constate par crit. Selon
les termes de larticle 327-57 C.P.C., lcrit peut prendre les mmes formes
que celui prvu pour larbitrage.

Section 4
La commission des marchs

Les textes de cration, notamment le dcret n 2-78-840 du 30/12/1975


portant rforme de la commission des marchs, organisent les modalits de
saisine et prvoient le mcanisme de fonctionnement de la Commission.

Place auprs du Secrtariat gnral du Gouvernement et prside par


un haut fonctionnaire nomm par le Chef du Gouvernement (article 1 du
dcret 30 septembre 1975), la Commission a une composition htrogne
et diversifie : y sigent les reprsentants dadministrations intervenant
dans le domaine des marchs publics (article 3 de son statut), ce qui lui
offre une indpendance dans la prise de dcision, loin des intrts limits de
telle ou telle administration. En outre, elle peut faire appel tout moment
des techniciens experts pour lclairer sur des questions spciales et
complexes.

On peut distinguer deux sphres dintervention de la commission: dune


part elle est appele mettre des avis sur les projets de textes lgislatifs
ou rglementaires qui portent sur les marchs publics, et dautre part - ce
qui nous intresse - elle joue un rle de catalyseur par les attributions qui
lui sont assignes par les diffrents textes, notamment du fait quelle a
la mission de statuer sur les litiges objets de sa saisine, et la mission de
319

conseil au profit des administrations et des organes intervenant dans les


marchs publics.

Lancienne comptence consultative de la commission est maintenue, voire


enrichie et largie, dans la mesure o elle veille la stricte application des
dispositions de la rglementation qui gouvernent les marchs publics. Ainsi,
elle est habilite donner des avis et assumer un rle darbitrage.

Charge de trouver une solution amiable au litige, la commission rend


un avis, puis la dcision est prise ventuellement par ladministration
concerne. En vertu de larticle 170 du C.M.P., Tout concurrent peut, sans
recourir ni au matre douvrage, ni au Ministre concern ou au prsident de
lorgane dlibrant, adresser directement une requte circonstancie la
commission des marchs. Cela signifie que le recours la commission pour
un rglement amiable des litiges est souhaitable, mais non pralable tout
engagement dune procdure contentieuse selon larticle.

1- Les attributions de la commission

Dans le domaine prcontentieux, plusieurs textes donnent la commission


des marchs des comptences pour que chacun des contractants puisse
remplir sans arrire-pense ses obligations, sachant que toute infraction
la lgislation sera dnonce. Elle assure ainsi un climat de confiance entre
les acteurs conomiques et ladministration et permet de disposer dune
proposition de solution dans un dlai sensiblement plus court que par les
autres voies amiables ou judiciaires.

En premier lieu, larticle 7 du dcret de 1975 susvis confie la commission


la tche de donner un avis sur:

les problmes gnraux ou particuliers relatifs la prparation, la


passation, lexcution et au rglement des marchs de travaux, de
fournitures ou de services;
les contestations relatives la procdure et aux rsultats des adjudications,
des appels doffres et des concours;
les consultations demandes par les ordonnateurs et qui portent sur les
projets de contrats de droit commun ou de marchs publics.

Ensuite, la confirmation de cette mission par larticle 178-1 du C.M.P. est un


tmoignage de son efficacit. En effet, cet article a confi la commission
des marchs la mission de statuer sur les requtes en matire de marchs
conclus par les services centraux de lEtat, les E.P.A. et les collectivits
locales. Ces requtes qui portent sur:

le non respect des rgles de la procdure de passation;


320

la prsence de clauses discriminatoires ou de conditions disproportionnes


par rapport lobjet du marchdans le dossier dappel la concurrence
;
la contestation des motifs dlimination de loffre dun soumissionnaire.

Enfin, larticle 61 du C.C.A.G.-Travaux des marchs financs par lUnion


europenne indique quA dfaut de rglement, le diffrend est port
devant la commission des marchs qui fait connatre son avis dans un dlai
de deux mois compter de la date de la saisine.

2- La saisine de la commission

Cest en fonction de la nature de lobjet de la saisine que la personne


habilite saisir la commission est dsigne. En effet, larticle 11 du dcret
du 30 dcembre 1975 a fix les catgories qui induisent la saisine de la
commission.

En ce qui concerne la premire catgorie, elle englobe le Secrtaire gnral


du Gouvernement, le Trsorier gnral du Royaume (aprs la fusion du
C.G.E.D. et de la T.G.R.) ou ladministration concerne.

La saisine directe est confie par larticle 11 du dcret de 1975 au Chef du


Gouvernement pour toute demande de consultation sur toute question de
son ressort et tout concurrent qui peut, conformment larticle 178
C.M.P., adresser directement une requte circonstancie la commission
des marchs sans recourir ni au matre douvrage, ni au Ministre
concern.

Cependant, lorsque la saisine est introduite par un concurrent non satisfait


de lissue des recours prvus par larticle 169 du C.M.P. et en labsence
dune rponse du Ministre concern pour les marchs de lEtat, du Ministre
de lIntrieur pour les marchs des collectivits locales, le Ministre de tutelle
de ltablissement public ou de lentreprise publique doit, paralllement
la saisine de la commission des marchs , informer le matre douvrage de
lintroduction de cette rclamation.

Quand il sagit dune contestation relative la procdure et aux rsultats des


adjudications, des appels doffres et des concours, lordonnateur peut saisir
la commission. Faut-il en conclure que les autres modes et procdures de
passation des marchs sont exclus du champ de la saisine de la commission?
La rponse nous semble affirmative.
321

3- Modalits de fonctionnement de la commission

La commission tient un certain nombre de runions, les unes obligatoires,


les autres si ncessaire.

En vertu de larticle 9 du dcret de 1975, la commission sassemble en


session obligatoire chaque mois, et dune manire sporadique, aussi
souvent quil est ncessaire.

La dure de chaque runion est varie en fonction de limportance de la


question examiner; elle peut tre prolonge si la ncessit exige ce
prolongement.

Toute convocation est faite par le prsident de la commission. Elle contient


lindication de lheure et du lieu de la runion, en consquence une runion
prise sans quaucune convocation nait t adresse ses membres serait
nulle de droit.

Les dlibrations ne sont valables que si le quorum de huit (08) des membres
de la commission est atteint. Mais pour le vote il y a lieu de tenir compte
dans le calcul des votants, des membres voix dlibrative ou consultative:
le prsident, le vice-prsident et les membres de la commission viss
larticle 3 ont une voix dlibrative. Les rapporteurs, techniciens ou experts
dont lavis est recueilli et le secrtaire permanent de la commission assistent
avec une voix consultative.

Laspect collgial des runions de la commission implique que tous les actes
pris et avis rendus doivent ltre dune manire collgiale.

Quant aux modalits de la saisine de la commission, elles doivent tre


nonces dans un mmoire prcis et chiffr rappelant les faits et la
situation juridique, auquel sont jointes lensemble des pices justificatives
et ventuellement les pices contractuelles du march.

Ceci tant, conforment aux dispositions de larticle 1781 : Les concurrents


peuvent adresser directement une requte la commission des marchs,
la saisine de la commission des marchs charge dexaminer les recours
nest pas un pralable obligatoire lintroduction du recours pour excs de
pouvoir.
322

Chapitre II
Le recours prcontentieux et contentieux

Le recours administratif est adress par le soumissionnaire, lattributaire ou


le titulaire du march aux autorits administratives concernes. Le recours
contentieux est introduit devant une juridiction comptente.

Le recours administratif, gracieux ou hirarchique est motiv par des


considrations dopportunit. Ladministration nest pas tenue de statuer
sur la demande prsente. Il lui appartient ou non de statuer et de se
prononcer sur les arguments avancs par le demandeur.

Un recours contentieux doit tre motiv par des arguments de droit. Il est
destin au respect du droit ; le juge nest pas tenu de prendre en compte
les considrations dopportunit, mais seulement la lgalit de la dcision
administrative.

Section 1
Le recours prcontentieux

Nous avons dj mentionn que les marchs publics gnrent de nombreux


litiges qui peuvent apparatre lors de la passation, en cours dexcution du
march ou aprs le terme de ce dernier, notamment aprs la rception pour
les marchs de travaux.

La rglementation permet que ces derniers ne soit pas diffrs demble


devant le juge administratif. Elle prvoit cet effet des outils de rglement
amiable des litiges dans le domaine des marchs publics. Toutefois, dans ce
domaine, de nombreux outils sont spcifiques la matire.

Dans ce cas, la saisine de lautorit de recours est un pralable obligatoire


lexercice dun recours contentieux. A dfaut, le recours contentieux
tendant lannulation de la dcision administrative se verrait opposer une
exception dirrecevabilit. Lirrecevabilit tenant labsence dexercice du
recours administratif pralable est dordre public, cest--dire que le juge
est tenu de la soulever doffice.

Le respect de cette procdure est opposable toute personne justifiant


dun intrt lui donnant qualit pour introduire ce recours contentieux; elle
simpose donc non seulement au bnficiaire de la dcision, mais aussi, le
cas chant, aux tiers.

Les outils mis la disposition du matre douvrage pour rgler sans


lintervention du juge des diffrends ou des litiges ventuels sont nombreux.
323

Le rglement peut tre effectu ds linstant o le litige nat ou en fonction


de loutil utilis.

Chaque procdure contentieuse est conditionne par linstant du litige. Dans


le cadre des marchs publics, trois grandes phases doivent tre distingues.
Chacune dentre elles peut faire lobjet de litige entre le matre douvrage
et lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services; ces litiges
peuvent ventuellement tre rgls de manire amiable.

En premier lieu, le litige ou le diffrend peut natre avant la notification


du march lattributaire du march, cest--dire en matire de mise en
concurrence. La procdure applicable ce stade est le rfr prcontractuel,
avec pour finalit procdurale dannuler la procdure de passation. Un ou
plusieurs soumissionnaires qui sestiment lss en considrant quils ont t
vincs tort peuvent introduire un recours en annulation.

En deuxime lieu, le litige peut natre durant lexcution du march,


enfin le conflit peut natre la clture de la procdure du march.

Certes, dans la plupart des cas, ces litiges se rglent devant les tribunaux;
toutefois, dans certains cas prcis, le litige peut tre rgl par un outil du
prcontentieux. Ce sont aussi toutes les situations qui prcdent les
recoursde plein contentieux: recours gracieux et recours hirarchique. Le
recours pralable gracieux doit tre form devant lautorit comptente et
le recours hirarchique devant le Ministre.

Le terme de prcontentieux est un terme issu de la pratique pour


dsigner un rglement non juridictionnel des diffrends qui surgissent entre
les parties du contrat. Il regroupe lensemble des outils, des rgles et des
dmarches dordre administratif qui permettent un rglement administratif
des litiges sans lintervention du juge.

Le recours prcontentieux est une phase prliminaire de rglement dun


diffrend lamiable avant dentamer une action en justice en poursuivant
des dmarches internes afin dviter un contentieux devant le juge. Le
respect de cette procdure simpose alors, sous peine dirrecevabilit du
recours contentieux, aux personnes qui sont expressment numres par
les dispositions qui en organisent lexercice. Lobjet du recours administratif
est de rgler lamiable un diffrend qui oppose le titulaire du march
ladministration. Ceci tant, lexistence des recours administratifs ne fait
pas obstacle lexercice du recours juridictionnel.

Lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de service peut sadresser


cet effet ladministration elle-mme. Cette demande est adresse soit au
324

suprieur hirarchique lgard des actes de son subordonn, soit lauteur


mme de lacte. Dans le premier cas, on parle dun recours hirarchique;
dans le second cas, il sagit dun recours gracieux.

Le recours administratif peut tre fond sur tout moyen utile. Il peut tre
tay par de simples considrations dopportunit. Cest ce qui ressort de la
formulation de larticle 71 du C.C.A.G., qui dispose: Si, dans le cours de
lexcution du march, des difficults slvent avec lentrepreneur, celui-ci
adresse lautorit comptente un mmoire de rclamation. Il appartient
ladministration dapprcier dans quelle mesure elle doit ou non tenir
compte des raisons invoques par le requrant.

Il peut aussi sagir dun recours fond sur des moyens juridiques tablissant
que lautorit comptente navait pas le droit dagir comme elle la fait.
Larticle 72 du C.C.A.G. prvoir quEn cas de contestation avec lautorit
comptente, lentrepreneur peut adresser un mmoire au Ministre o il
indique les motifs et le montant de sa rclamation.

Les dispositions de ces deux articles impliquent un recours non juridictionnel


en deux tapes: le recours devant lautorit comptente et le recours
devant le Ministre en cas de contestation avec cette autorit.

La dcision prise par cette autorit administrative sur un recours gracieux ou


hirarchique est une dcision excutoire de caractre non juridictionnel.

Conformment aux dispositions de larticle 4 du dcret du 01/07/2013, par


autorit comptente il faut entendre lordonnateur ou la personne dlgue
par lui pour approuver le march ou toute autre personne habilite cet
effet par un texte lgislatif ou rglementaire.

A ces deux personnes il faut ajouter le matre douvrage habilit recevoir


ce recours dans les cas prvus par les articles 38, 39 et 41 du C.C.A.G.

1- La procdure

Pour que le recours soit recevable, il doit remplir certaines conditions de fond
et de forme. Tout dabord il doit tre un vritable recours administratif: sa
finalit est lannulation ou la rformation de lacte entrepris. Ensuite il doit
imprativement avoir t form dans les dlais prvus par la rglementation
afin dviter la forclusion. Enfin il doit tre adress lautorit administrative
comptente, cest--dire lauteur de lacte pour un recours gracieux et
son suprieur hirarchique pour un recours hirarchique.

Cependant une question simpose: une autorit administrative saisie dun


tel recours et incomptente a-t-elle lobligation ou non de le transmettre
325

lautorit comptente? Rien dans les textes ne loblige transmettre lacte


soumis par erreur son apprciation.

2- Les consquences

En principe, lexistence de recours administratifs ne fait pas obstacle


lexercice du recours juridictionnel. Seulement le recours administratif
constitue un pralable obligatoire lexercice du recours juridictionnel,
lorsquune telle procdure a t institue :

soit par un texte lgislatif ou rglementaire,


soit par une clause contractuelle.

A cet effet, le non respect de ce pralable est opposable au requrant, tant


devant le juge du fond que devant le juge des rfrs:

Lorsquun texte prvoit lobligation dun tel recours, celui-ci a le mme


effet suspensif que le recours juridictionnel. Si le recours juridictionnel a
un effet suspensif, le recours prcontentieux administratif pralable la
saisine de la juridiction produit le mme effet :
Lautorit hirarchique saisie apprcie la demande en se situant la date
laquelle elle statue, et peut donc prendre en compte des circonstances
postrieures la dcision initiale.
La dcision prise sur ce recours pralable se substitue dans tous les
cas, quels quen soient le sens ou la forme (explicite ou implicite), la
dcision initiale conteste. Le recours contentieux doit donc tre form
contre cette dcision et non contre la dcision initiale.
Lorsque le recours pralable obligatoire est un recours hirarchique, un
recours gracieux ne conserve pas les dlais de recours contentieux.

Sous rserve des dispositions prvues lalina suivant du prsent article,


les recours en annulation pour excs de pouvoir contre les dcisions des
autorits administratives doivent tre introduits dans un dlai de soixante
jours compter de la publication ou de la notification de la dcision
attaque.

Toutefois, les intresss ont la facult de saisir, avant lexpiration du dlai


du recours contentieux, lauteur de la dcision dun recours gracieux ou de
porter devant lautorit administrative suprieure un recours hirarchique.
Dans ce cas, le recours la Cour suprme peut tre valablement prsent
dans un dlai de soixante jours compter de la notification de la dcision
expresse de rejet, total ou partiel, du recours administratif pralable.

Le silence gard plus de soixante jours par lautorit administrative sur


le recours gracieux ou hirarchique vaut rejet. Si lautorit administrative
est un corps dlibrant, le dlai de soixante jours est prolong, le cas
chant, jusqu la fin de la premire session lgale qui suivra le dpt de
la demande.
326

Lorsque la rglementation en vigueur prvoit une procdure particulire


de recours administratif, le recours en annulation nest recevable qu
lexpiration de ladite procdure et dans les mmes conditions de dlais que
ci-dessus.

Le silence conserv par ladministration pendant un dlai de soixante


jours, la suite dune demande dont elle est saisie, quivaut un rejet.
Lintress doit alors introduire un recours devant la Cour suprme dans un
dlai de soixante jours compter de lexpiration du premier dlai ci-dessus
spcifi.

Le recours en annulation nest pas recevable contre les dcisions


administratives lorsque les intresss disposent pour faire valoir leurs droits
du recours ordinaire de pleine juridiction.

Section 2
Le recours gracieux et le recours hirarchique

Les recours administratifs sont soit gracieux, soit hirarchiques. En principe


les deux recours sont indpendants et lis en mme temps: indpendants
dans la mesure o, lorsque le recours doit tre adress au Ministre, il
nimplique pas un recours gracieux. Ils sont lis car pour saisir lautorit
hirarchique il faut tenter dabord un recours gracieux.

Le C.C.A.G. distingue les diffrends qui surviennent entre lattributaire du


march et le matre duvre dans le cours de lexcution du march
de ceux qui opposent lentrepreneur et la personne responsable du march
en cas de contestation avec lautorit comptente.

Les articles 71 et 72 du C.C.A.G.-Travaux et 53 et 54 du C.C.A.G.-Services


voquent respectivement lintervention de lautorit comptente dans un
premier temps, et lintervention du Ministre aprs la rponse de lautorit
comptente par la suite. Il faudrait donc deux niveaux dintervention, un
recours gracieux devant lautorit comptente et un recours hirarchique
devant le Ministre.

1- Le recours gracieux

Cest le recours qui est port devant lautorit mme qui a pris la dcision
dont on veut obtenir la rformation ou lannulation. Ce recours est organis
par larticle 71 du C.C.A.G.-Travaux (53 du C.C.A.G.-Services), qui dispose
quEn cas de difficult au cours de lexcution du march, lentrepreneur
doit adresser lautorit comptente un mmoire qui expose les motifs de
sa rclamation.
327

Lalina premier de larticle 71 susvis prvoit un dlai de deux (02) mois


pour que lautorit comptente notifie lentrepreneur sa proposition pour
le rglement du litige. Si aucune rponse nest formule, lentrepreneur
peut considrer ce silence comme un rejet de sa demande.

Lalina 2 dispose que, dans le cas des diffrends qui rsultent de la non
conformit des produits des spcification techniques, ou si les constructions
ne sont pas conformes aux dispositions techniques et contractuelles, ou
encore en prsence de vices de constructions, un procs-verbal est dress
et notifi lentrepreneur, qui doit prsenter ses observations relatant les
points contests dans un dlai de cinq (05) jours. Le procs-verbal est
transmis lautorit comptente.

La formulation des deux alinas de larticle 71 appelle quelques


remarques:

la question des rclamations prvue par larticle 71-1 du C.C.A.G.-Travaux


est devenue plus simple grce la suppression de la phase intermdiaire
qui faisait transiter le mmoire par lingnieur en chef dans larticle
50 de lancien C.C.A.G.;
larticle 71-2 du C.C.A.G. prconise que Si lentrepreneur conteste
les faits, il est dress un procs-verbal qui est transmis lautorit
comptente pour quil y soit donn suite.; il dsigne sans nul doute une
autorit diffrente de lordonnateur (ministre, gouverneur). Il sagit en
fait dune autorit dlgataire qui se contente dun procs-verbal succinct
et plus rapide.
Ensuite ce procs-verbal est un document confirmatif qui ne constitue
nullement une nouvelle dcision.
Lattributaire du march ne peut user de ce droit quune seule fois. Un
second recours gracieux, mme intent moins de deux mois aprs le
premier, naura pas pour rsultat de prolonger le dlai prvu cet effet.
Lattributaire du march doit sadresser lautorit administrative
comptente. Le recours gracieux une autorit incomptente ne proroge
pas le dlai des autres recours.

Les rclamations relatives la procdure de passation des marchs ou au


dossier dappel doffres, ou bien pour des motifs qui relvent de lviction
dun concurrent, sont assujetties des rgles de fond et de formes.

Conformment larticle 169 du C.M.P., tout concurrent peut saisir le matre


douvrage par crit dans un dlai de (05) cinq jours aprs laffichage des
rsultats de lappel la concurrence, ou de la notification de la lettre relative
aux rsultats de lappel la concurrence, sil constate le non respect des
rgles de procdure de passation des marchs, ou si le dossier dappel
doffres contient des lments discriminatoires, ou encore sil considre son
viction comme non fonde.
328

2- Le recours hirarchique

Il sagit dun recours par lequel le demandeur saisit le suprieur hirarchique


de lautorit qui a formul la dcision. Ce recours peut tre dclench sans
quun recours gracieux soit formul pour autant. En effet, en vertu de
larticle 72-1 C.C.A.G., En cas de contestation avec lautorit comptente,
lentrepreneur peut faire parvenir la rponse de lautorit comptente au
Ministre.

La procdure prvue pour le recours hirarchique diffre selon que le march


est un march de travaux ou de service.

Larticle 72 du C.C.A.G.-Travaux prvoit la saisine du Ministre en cas dchec


des dmarches entreprises lors du recours gracieux. Lentrepreneur qui
naccepte pas les propositions qui lui ont t faites bnficie dun dlai
de trois (03) mois partir de la notification de la rponse de lautorit
comptente pour adresser au Ministre un mmoire qui doit indiquer les
motifs et le montant de sa rclamation.

Labsence de notification dune rponse dans un dlai de trois mois partir


de la rception du mmoire de lentrepreneur par le Ministre est considre
comme un rejet.

Cest partir de lexpiration du dlai de trois mois que le requrant peut


saisir lautorit juridictionnelle. Il ne doit voquer devant la juridiction que
les griefs noncs dans le mmoire transmis lautorit comptente.

Rflexion faite, lorsque le recours hirarchique est exerc, il a une certaine


influence sur le dlai du recours pour excs de pouvoir. En effet, quand
lattributaire du march intente ce recours hirarchique et si le suprieur
hirarchique donne une rponse, on est face un acte nouveau (la dcision
du suprieur hirarchique) qui pourra faire lobjet dun recours pour excs
du pouvoir dans les dlais impartis. En effet, conformment larticle 72-4
C.C.A.G., Si lentrepreneur ne donne pas son accord la dcision prise
par le Ministre dans les conditions prvues au paragraphe 3 ci-dessus, les
modalits fixes par cette dcision sont appliques titre de rglement
provisoire du diffrend : le rglement dfinitif relve alors de la juridiction
comptente.

Aprs la notification de la dcision du Ministre, lentrepreneur, sil naccepte


pas la dcision prise par le Ministre, dispose dun dlai de six (06) mois pour
porter laffaire devant la justice. Dans ce cas, le contenu de cette dcision
est applicable titre provisoire, le rglement dfinitif tant du ressort du
tribunal.
329

Au del du dlai de six mois et en labsence dun recours devant la juridiction


comptente, lentrepreneur est considr comme ayant accept la dcision,
selon larticle 72-3 C.C.A.G.: Si, dans le dlai de six (6) mois dater de
la notification de la dcision du Ministre intervenue sur les rclamations
auxquelles aura donn lieu le dcompte gnral et dfinitif, lentrepreneur
na pas port ses rclamations devant le tribunal comptent, il sera considr
comme ayant adhr ladite dcision, et toute rclamation se trouvera
alors teinte.

Cependant, force est de constater quavec ce systme on arrive une


solution qui risque de porter atteinte la notion de scurit juridique de
lacte administratif initial, au motif que le recours gracieux et hirarchique
peut tre intent trs longtemps aprs la parution de lacte que ce recours
conteste.

Larticle 54 du C.C.A.G. Service rduit les dlais accords soit au Ministre,


soit au titulaire du march.

Dans lventualit o la rponse de lautorit comptente ne satisfait pas le


titulaire du march, celui-ci doit adresser cette autorit, dans un dlai de
soixante (60) jours partir de la notification de cette dcision, un mmoire
sous pli recommand avec accus de rception. Il doit prciser dans son
mmoire les motifs et le montant de sa rclamation. Lautorit comptente
transmet le mmoire au Ministre qui dispose de soixante jours pour trancher.
Le dlai commence courir partir de la remise du mmoire lautorit
comptente.

A partir de lexpiration du dlai de soixante jours et en labsence dune rponse


du Ministre, le titulaire du march peut saisir la juridiction comptente. Il ne
doit voquer devant cette juridiction que les griefs noncs dans le mmoire
transmis lautorit comptente.

Si le Ministre notifie sa dcision, lentrepreneur dispose dun dlai de


soixante jours pour porter laffaire devant la justice sil considre que la
dcision prise par le Ministre nest pas satisfaisante. Dans ce cas, le contenu
de cette dcision est applicable titre provisoire, le rglement dfinitif tant
laiss au tribunal.

Au-del du dlai de six (06) mois et en labsence dun recours devant la


juridiction comptente, lentrepreneur est considr comme ayant accept
la dcision.
330

Chapitre III
Le recours contentieux

Les rgles de la responsabilit qui dcoulent des stipulations contractuelles


des marchs publics impliquent lobligation qui incombe toute personne
de rparer un prjudice subi par lautre partie du contrat.

Le titulaire dune action relative aux marchs publics, devant une juridiction
administrative, tient son droit des clauses contractuelles et de la loi elle-
mme.

Lpuisement des recours internes prvus par le dcret ouvre la voie ce


que les litiges relatifs la passation des marchs publics soient soumis aux
tribunaux comptents.

Ceci tant, il faut sadresser la juridiction comptente, faute de quoi la


forclusion est oprante, dans la mesure o la Cour suprme a jug que Le
fait davoir saisi une juridiction incomptente ne permettait pas de prolonger
le dlai du recours pour excs de pouvoir. Un candidat na le choix entre
une branche de contentieux ou une autre que si lobjet laquelle sa requte
se rattache ne relve pas ncessairement par sa nature mme dune branche
contentieuse dtermine.Le recours en annulation nest pas recevable
contre les dcisions administratives lorsque les intresss disposent pour
faire valoir leurs droits du recours ordinaire de pleine juridiction.

La procdure est dite inquisitoire lorsquelle est dirige par le juge, par
opposition aux procdures dites accusatoires, laisses la discrtion des
parties. La question est de savoir si les pouvoirs inquisitoriaux reconnus au
juge administratif ne lui laissent pas toute latitude pour orienter lvolution
de la procdure.

Section 1
Contentieux des rfrs prcontractuels

Le rfr prcontractuel est une procdure rapide qui peut tre diligente
lorsquil y a traditionnellement urgence ou absence de contestation
srieuse permettant dobtenir lannulation partielle ou totale du march
qui a abouti au rejet dune offre.

Prvu par larticle 149 du code de procdure civile, il est en principe un recours
contentieux introduit devant une juridiction administrative, et ce selon les
termes de larticle 19du C.P.C: Le prsident du tribunal administratif ou
la personne dlgue par lui est comptent, en tant que juge des rfrs
et des ordonnances sur requte, pour connatre des demandes provisoires
331

et conservatoires. Cest une procdure durgence, qui concerne le non


respect des principes de mise en concurrence et dgalit de traitement
des soumissionnaires. Le rfr peut tre donc utilis pour demander des
mesures provisoires et conservatoires ou de remise en tat destines
prvenir un dommage imminent. Cependant, si le juge dcide quil ny a pas
urgence, il se dclare incomptent. Cette apprciation est susceptible dtre
soumise au contrle de la Cour dappel. Cependant, compte tenu du risque
de voir que la demande formule devant le juge des rfrs naboutit pas,
ce qui ferait perdre un temps prcieux, le requrant doit faire une analyse
approfondie de lurgence avant de saisir le juge des rfrs.

La loi prvoit donc deux catgories dordonnances de rfr: les unes, dites
de sauvegarde, tendent geler la situation, tandis que les autres, dites
de rglementation, se traduisent par des mesures provisoires qui empchent
la survenance de dommages lis au caractre tardif de la dcision principale
du juge.

Fixant un dlai dau moins vingt (20) jours pour que le matre douvrage
puisse statuer sur la requte dun concurrent vinc, larticle 169-b du
C.M.P. facilite le recours au rfr prcontractuel. Ensuite, larticle 152 du
C.M.P. impose un dlai dattente de quinze (15) jours pendant lequel le
contrat ne peut pas tre approuvLapprobation des marchs ne doit tre
appose par lautorit comptente quaprs expiration dun dlai de quinze
(15) jours compter de la date dachvement des travaux de la commission
ou du jury ou de la date de signature du march par lattributaire lorsquil
est ngoci aprs publicit et mise en concurrence. Cette disposition doit
permettre aux concurrents vincs de disposer de suffisamment de temps
pour exercer les recours administratifs prvus par larticle 169 du C.M.P.
susviset dentamer les dmarches pour un recours prcontractuel.

1- Champ dapplication

Ce recours est ouvert aux personnes ayant un intrt conclure et qui sont
susceptibles dtre lses, autrement dit il est ouvert aux seuls concurrents
vincs, et non toute personne qui sestimerait lse par le contrat mais
qui ne fait pas partie du march. Ces tiers ne peuvent pas exercer de recours
direct contre ce contrat. La preuve de latteinte aux intrts du concurrent
vinc repose sur le raisonnement du juge et sur la production de pices et
de preuves.

Lobjectif de cette limitation est double: ne pas risquer de remettre en cause


la stabilit des relations contractuelles et assurer ainsi la scurit juridique
manifeste par la rglementation qui gouverne les marchs publics.
332

Donc, cette opportunit de recours nest ouverte quaux concurrents vincs


de la conclusion dun contrat administratif. Par le biais dun recours leur
permettant de contester directement devant le juge comptent la validit
de ce contrat, les concurrents vincs peuvent ainsi demander ce juge de
contraindre ladministration respecter les rgles de publicit ou de mise en
concurrence, et donc de suspendre la procdure de passation du march.

Toutefois, si les mesures provisoires prises par le juge de rfr ont pour
objet de sauvegarder les intrts des concurrents face ladministration,
les ordonnances de rfrs ne statuent quau provisoire et sans prjudice
de ce qui sera dcid au fond, car ces ordonnances ne lient pas le juge du
fond et nont pas autorit sur la chose juge.

Ainsi, le fait de ne pas communiquer les motifs du rejet dune candidature


constitue un manquement aux obligations de publicit et de mise en
concurrence susceptible de motiver une mesure de rfr prcontractuel. Le
recours doit tre introduit avant la conclusion du contrat, et seuls peuvent
tre invoqus les manquements aux rgles de publicit.

Lorsque le soumissionnaire dun march public demande la rparation du


prjudice n de son viction irrgulire, il appartient au juge de vrifier si
le requrant qui le saisit a t ls ou susceptible de ltre, sil tait ou non
dpourvu de toute chance de remporter ce march.

En vertu de larticle 44-2 du C.M.P., Aucun concurrent ne peut prtendre


indemnit si son offre na pas t accepte,sil savre que lviction
est justifie. Dans le cas contraire, il a le droit dtre indemnis. Le montant
de cette indemnit correspond aux frais engags pour participer la
consultation. En revanche, aucun montant en guise dindemnisation pour le
manque gagner ou le prjudice commercial ne peut tre allou.

Cela signifie, dune part, quil ne revient pas au requrant lui-mme dtablir
la certitude du lien existant entre le manquement aux obligations de publicit
et de mise en concurrence et lexistence du prjudice, et dautre part de
confiner laction du juge du rfr la seule prsomption de lsion.

2- Les critres du recours

La notion durgence constitue la pierre angulaire pour quil y ait un examen


de laffaire par le juge. Il sagit en fait, ce niveau de recours pour excs
de pouvoir, dun recours contre un acte pralable dtachable du contrat qui
permet au candidat vinc de contester la lgalit de cet acte dtachable
du contrat puis, une fois cet acte annul, de faire saisir le juge administratif
pour que le contrat lui-mme soit reconnu illgal et annul.
333

Cependant la jurisprudence na pas voulu accorder aux dispositions de larticle


19 du C.P.C. susmentionn la dimension souhaite, ni donner ce recours
une efficacit maximale et son effet platonique qui permettrait aux candidats
un march public de saisir le prsident du tribunal administratif dun
manquement aux obligations de publicit et de concurrence qui simposent
par la force de la loi aux personnes publiques; les concurrents vincs
pourraient donc choisir entre lordre judiciaire et lordre administratif.

Ainsi le juge administratif a-t-il pu juger dans laffaire de la socit Chicopat


vs le Ministre de lEnseignement suprieur (affaire n437 du 21/03/04) relatif
laffichage des rsultats prvu par larticle 42 du C.M.P. du 31/12/1998
indiquant que Si ladministration tait tenue de respecter un dlai de
quinze (15) jours francs partir du moment o elle reoit la demande pour
motiver les raisons de llimination dun candidat, cest pour laisser le dlai
du recours ouvert afin dexprimer les motifs de lviction du candidat.
Or ces arguments relvent des dispositions de larticle 44 qui portent sur
la justification des liminations, et non de larticle 42 qui concernent les
rsultats dfinitifs, notamment laffichage de ces rsultats. Il semble que le
juge se soit gar dans sa tentative darguer.

Dans cette affaire, le juge na pas se prononcer sur laspect dviction du


candidat (article 44 du C.M.P. de 1998), mais devrait seulement trancher sur
cette question: la mconnaissance des rgles dinformation des candidats
par laffichage dans les locaux du matre douvrage (article 42 du C.M.P. de
1998) ont-ils ou non pour consquence la nullit du march?

3- Lacte dtachable

Par acte dtachable il faut entendre les actes qui ont par rapport lacte
principal une autonomie suffisante. Il sagit par exemple dun acte pris en
amont du contrat en vue de sa conclusion ou en aval, cest--dire dans le
cadre des prrogatives dvolues ladministration, en vue de son excution,
tel que la modification unilatrale ou la rsiliation du contrat. Cest un acte
unilatral, ayant le caractre dune dcision faisant grief, pris en vue de la
conclusion ou de lexcution du march, dtachable de son contenu. Il est
alors susceptible de recours pour excs de pouvoir.

Il sagit, par exemple, dune dcision de rejet dune candidature ou dune


offre, slection ou choix de lentreprise attributaire ou dune dlibration
dun conseil municipal autorisant son prsident signer le march avec
une entreprise dtermine. Cette dlibration, qui est un acte dtachable
du contrat proprement dit, fait grief aux autres soumissionnaires vincs et
peut donc tre attaque par voie du recours pour excs de pouvoir.
334

Il nen reste pas moins que lannulation dun acte dtachable ne peut
aboutir automatiquement lannulation dun contrat : Il appartient
ladministration, selon les circonstances propres chaque affaire et sous le
contrle du juge, de dterminer les consquences tirer de lannulation.

Section 2
Contentieux des rfrs contractuels

Le rfr contractuel peut tre engag par toute personne ayant un intrt
agir, condition de porter le litige devant le juge avant la signature du
march.

1- Action et recours pour contentieux

Larticle 73 du C.C.A.G. prvoit que Tout litige entre le matre douvrage


et lentrepreneur est soumis aux tribunaux comptents.

Larticle 8 de la loi 90/41 susvise prcise les actions susceptibles dtre


dfres pour excs de pouvoir: Les tribunaux administratifs sont
comptents sous rserve des dispositions des articles 9 et 11 de la prsente
loi, pour juger, en premier ressort, les recours en annulation pour excs de
pouvoir forms contre les dcisions des autorits administratives, ou les
litiges relatifs aux contrats administratifs. Cela signifie dune part que tout
acte administratif, quelle que soit lautorit dont il mane, est susceptible
de faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir et dautre part que les
conclusions fin dannulation diriges contre des stipulations contractuelles
pour excs de pouvoir sont recevable par un tribunal administratif.

En matire de marchs publics, seuls les actes administratifs pralables qui


peuvent tre dtachs des procdures de passation de marchs publics sont
susceptibles de faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir qui porte
essentiellement sur deux types de recours contentieux:

Recours pour excs de pouvoir signifie que lexistence dun droit permet
lattributaire du march lexercice dune action en justice, qui a pour
objet de faire reconnatre ce droit. A cet effet, le requrant demande
au juge de reconnatre lillgalit de la dcision administrative et den
prononcer lannulation.
Le plein contentieux a pour fonction de constater par le juge un droit
contest. Dans ce cas, le requrant demande au juge dutiliser lensemble
de ses pouvoirs juridictionnels et de prononcer des condamnations
pcuniaires. Cela revient dire que tout contentieux spcifiquement
pcuniaire est par nature de pleine juridiction.
335

2- Le recours pour excs de pouvoir

En recours pour excs de pouvoir, les moyens invoqus contre lacte


dtachable du contrat sont limits lillgalit de lacte ou lexistence dun
vice de forme ou de procdure.

Cela implique que, dans le cas dun acte postrieur la conclusion du


contrat, les moyens ne pourront pas porter sur la mconnaissance par lune
ou lautre des parties des stipulations contractuelles, mais bien sur des
dcisions unilatrales de ladministration.

Le recours pour excs de pouvoir est ouvert, mme sans texte. Le but est
lannulation dun acte administratif ou dun acte matriellement dtachable.
Il ne peut avoir dautre objet que de faire prononcer par le juge lannulation
de lacte avec effet rtroactif et de le faire disparatre comme sil navait
jamais exist. Cest un procs fait un acte , selon lexpression de
Laferrire.

Cela peut tre le cas de lexclusion dun candidat dun appel doffres sans que
cette exclusion soit fonde sur des critres objectifs. Cest ce que le tribunal
administratif dAgadir a affirm dans son jugement n27/99 du 06/05/1999
suite au recours introduit par la socit Tirs Layoune le 20/12/1996 : la
socit contestait son limination de participer lappel doffres au motif
que ladministration est souveraine de choisir son prestataire et par ailleurs
que la socit ne remplissait pas les conditions exiges par le C.M.P. du
14/10/1976, notamment larticle 33. Le tribunal a rendu son jugement sur
cette affaire le 22/10/1996 en annulant la dcision de la commission dappel
doffres runie le 22/10/1996.

Les actes dtachables ont t regroups par le Commissaire du Gouvernement


Kahn dans ses conclusions sur larrt de section du 5 dcembre 1968,
Secrtaire dEtat lAgriculture vs Union des Pcheurs la ligne, dans
quatre catgories: autorisation, adjudication, passation et approbation:

dcision antrieures: il sagit des actes qui font partie de lopration de


prparation du contrat: exclusion;
dcision daccompagnement de la conclusion du contrat: refus
dapprobation dun contrat par lautorit de tutelle;
dcision prise au moment de lexcution du contrat;
dcision prise par ladministration en tant que pouvoir public et non en
tant que contractant.

3- Le recours de plein contentieux

Le juge administratif est le juge du contrat de droit public et de son excution.


Il peut condamner lun des cocontractants payer lautre une somme
336

dargent, soit dans le cadre du rglement financier du contrat, soit au titre


de la responsabilit contractuelle. Ce recours donne lieu un procs au
cours duquel les prtentions des parties sopposent et loccasion duquel le
juge administratif dispose de pouvoirs trs tendus.

Contrairement au recours pour excs de pouvoir, le juge saisi dun tel


recours jouit de pouvoirs trs tendus; cest un contentieux subjectif qui
tend la reconnaissance dun droit subjectif rsultant dun contrat ou dun
droit des dommages et intrts. Ce type de recours a notamment pour
objet de mettre en jeu la responsabilit de ladministration. Lattributaire du
march devient ainsi titulaire dun droit de crance. Par ailleurs, cest un
contentieux objectif qui ne pose rien dautre quune question de lgalit, si
une rgle de droit a t mconnue et que le procs est intent un acte et
non une personne.

Ainsi, toutes les actions tendant faire dclarer lEtat dbiteur relvent de
la seule autorit administrative, la juridiction administrative ntant, en fin
de compte, quune partie de lautorit administrative. Aux termes de larticle
18 des Tribunaux administratifs, Par drogation lalina 1 de larticle 15
du code de procdure civile, la juridiction ordinaire saisie de la demande
principale est comptente pour statuer sur toute demande reconventionnelle
ayant pour objet de dclarer une personne publique dbitrice.

Ceci tant, il est rappeler que toute illgalit commise par ladministration
est fautive et engage donc la responsabilit de celle-ci. Cette responsabilit
dcoule en fait des dispositions de larticle 79 du D.O.C.: LEtat et les
municipalits sont responsables des dommages causs directement par le
fonctionnement de leurs administrations et par les fautes de service de
leurs agents.

La jurisprudence distingue plusieurs causes juridiques la reconnaissance


de la responsabilit administrative, qui peut tre extracontractuelle,
contractuelle, voire quasi-contractuelle. La garantie biennale ou dcennale,
la garantie de parfait achvement par exemple, sont des demandes
subsidiaires susceptibles dtre accueillies comme causes distinctes de la
responsabilit contractuelle.

Le juge du rfr prcontractuel est juge de plein contentieux. Il apprcie


la lgalit de la dcision qui lui est dfre daprs lensemble des
circonstances de fait dont il est justifi par lune et lautre des parties la
date de son jugement. Le juge de plein contentieux se prononce lui-mme
sur le droit des intresss ; il peut substituer sa propre dcision celle de
ladministration.
337

Pour dclarer recevable laction dans le recours de pleine juridiction, la


demande obit certaines conditions telles que lintrt personnel pour
agir, la ncessit dune dcision pralable, etc.

Le requrant ne peut pas saisir immdiatement le juge administratif. Il


doit au pralable sadresser ladministration et provoquer de sa part une
dcision refusant de lui faire droit.

Or il arrive que le requrant attributaire du march se trouve dans


limpossibilit de se prvaloir de cet acte pralable. Cest le cas pour une
rclamation qui porte sur ltablissement du dcompte dfinitif et gnral.
En effet, larticle 62-4 prvoit que lentrepreneur est invit par ordre de
service afin de prendre connaissance du contenu du dcompte gnral et
dfinitif. Si lentrepreneur refuse de signer le dcompte dfinitif et gnral, le
paragraphe 7 du mme article lui accorde quarante (40) jours pour formuler
ses dolances. Dans cette ventualit, deux hypothses se prsentent:
soit lentrepreneur ne formule pas ses griefs dans le dlai de 40 jours,
son abstention tant cense signifier son acceptation, soit il formule une
rclamation et dans ce cas il est procd comme indiqu aux articles 71 et
73 du C.C.A.G.

A. Recours en indemnit: ce contentieux relatif la nature de laction


analogue celui que connaissent les tribunaux judiciaires, donne lieu
une indemnit. Cependant, lEtat ou toute autre collectivit ne peut tre
condamn payer une indemnit que si le demandeur justifie dune
crance.

La responsabilit dune collectivit publique est engage sur le terrain


extracontractuel ou contractuel ds quil existe un lien contractuel. Ainsi,
lorsque le paiement des prestations prvu par le march connat des retards,
le juge nhsite pas condamner ladministration verser des indemnits.

Dans laffaire El Bachir Belkhalfi vs Municipalit de Boujaad, le tribunal


administratif a rendu son jugement le 07/02/2005 Considrant que
larticle 1er du dahir du 1er juin 1948 prvoit que ladministration est oblige
verser lentrepreneur des intrts moratoires dans le cas o les sommes
dues nont pas t liquides et rgles dans les dlais, ce qui signifie que
la rciprocit des engagements fonctionne dans les deux sens: en faveur
de ladministration comme en faveur de lentreprise. Cette position a t
confirme par le jugement rendu le 30/11/2005 dans laffaire de la socit
Aniblic, service lectrique vs Conseil municipal dOued Zem.
338

Si un march est pass par une personne qui nest pas habilite, le contrat
est nul et la faute commise engage la responsabilit quasi-dlictuelle et non
la responsabilit contractuelle.

B. Le recours parallle: le recours pour excs de pouvoir nest recevable


que si le requrant na pas sa disposition un autre recours, dit recours
parallle, autrement dit lorsque le requrant dispose dune autre voie que
le recours pour excs de pouvoir.

En effet, conformment larticle 23 de la loi relative aux tribunaux


administratifs,Le recours en annulation nest pas recevable contre les
dcisions administratives lorsque les intresss disposent pour faire valoir
leurs droits du recours ordinaire de pleine juridiction. Lobjectif est
damener le requrant privilgier le recours pour excs de pouvoir toute
autre voie de droit spcialement amnage dans la matire en cause,
condition quil fournisse au requrant le mme rsultat. Cest ce que le
Tribunal administratif de Rabat a confirm dans son jugement rendu le
11/04/1996 dans laffaire S.I.G.T. vs Office national de lElectricit qui a
annul un march pass avec cette socit: La dcision de rsiliation du
contrat est une partie intgrante de lexcution du contrat qui entre dans
le domaine du recours de pleine juridiction et la dcision objet du recours
est considrer comme une dcision lie au contrat principal et non pas
comme un acte dtachable. En consquence, la voie du recours parallle est
ouverte dans cette affaire et la requrante pouvait obtenir satisfaction en
exerant un recours parallle, chose que la requrante na pas faite.

Section 3
Procdure et rpartition des comptences

Une action en justice ne prsente pas ncessairement un caractre dunit.


Laction principale qui porte sur lobjet principal du litige peut se voir greffer
soit dune action subsidiaire forme titre ventuel pour le cas o laction
principale ne serait pas admise, soit dune action accessoire forme comme
consquence de laction principale.

En vertu de larticle 12 de la loi 41/90, Les rgles de comptence raison


de la matire sont dordre public. Lincomptence raison de la matire peut
tre souleve par les parties tout stade de la procdure. Elle est releve
doffice par la juridiction saisie. Cette situation explique la modification de
la rdaction de larticle 52 du C.C.A.G. du Dcret Royal du 19 octobre 1965
qui prvoyait que Tout litige entre ladministration et lentrepreneur sera
soumis aux tribunaux statuant en matire administrative ; dans le mme
sens, larticle 73 du C.C.A.G. du 04 mai 2000 dispose que Tout litige entre
ladministration et lentrepreneur sera soumis aux tribunaux comptents.
339

La comptence est dtermine par le fondement juridique de la demande.


Le juge ne doit considrer que ce que la requte prsente juger: cest
cela seul qui commande la comptence.

Ainsi, la rpartition entre tribunaux administratifs et tribunaux judiciaires


porte sur les matires qui prtent par dfinition interprtation, mais dont
le ressort relve de la juridiction administrative ou judiciaire selon que le
contrat litigieux est un contrat administratif ou un contrat qui tombe sous
le coup de droit commun.

Comptence selon le critre matriel

Le critre retenu pour dterminer lordre juridictionnel comptent est


normalement un critre matriel tenant la nature du litige, par contraste
avec des critres formels qui tiendraient la nature de lautorit contre
laquelle laction est engage, voire la nature de lacte litigieux.

Comptence selon le critre territorial

Aux termes de larticle 8 de la loi 41/90,Les tribunaux administratifs sont


comptents sous rserve des dispositions des articles 9 et 11 de la prsente
loi, pour juger, en premier ressort, les recours en annulation pour excs
de pouvoir forms contre les dcisions des autorits administratives, les
litiges relatifs aux contrats administratifs et les actions en rparation des
dommages causs par les actes ou les activits des personnes publiques,
lexclusion toutefois de ceux causs sur la voie publique par un vhicule
quelconque appartenant une personne publique. La finalit de ces
termes est de faciliter les dmarches entreprises par le dfendeur, cest--
dire ladministration, qui se trouve face un recours pour excs de pouvoir
dirig contre ses dcisions. En effet, chaque Tribunal administratif a son
ressort gographique et pour rsoudre le problme dorganisation du ressort
contentieux, la juridiction comptente, dans plusieurs cas, sera le domicile
du dfendeur.

Larticle 10 de la loi 90/41 dispose que Les rgles de comptence territoriale


prvues par les articles 27 30 du code de procdure civile sont applicables
devant les tribunaux administratifs.

Larticle 28 7 et 8 du C.P.C. prciseque Les actions sont portes devant


les juridictions suivantes :

- en matire de fournitures, travaux, locations, louage douvrages ou


dindustrie, devant le tribunal du lieu o la convention a t contracte
ou excute, lorsque lune des parties est domicilie en ce lieu ;
dfaut, devant le tribunal du lieu du domicile du dfendeur ;
340

- en matire de travaux publics, devant le tribunal du lieu o les travaux


ont t excuts ;
- en matire de contrats dans lesquels lEtat ou une autre collectivit
publique est partie, devant le tribunal du lieu o le contrat a t sign.

A travers cette qualification, deux critres de comptence peuvent tre


dgags: un critre matriel, celui des travaux publics, et un critre
organique qui fait rfrence lEtat et la collectivit publique.

Quant la dfinition dun travail public, elle renvoie soit la notion dun
ouvrage faire, soit dun ouvrage fait, mais le dnominateur commun entre
les deux cas est quil sagit dun travail immobilier qui peut avoir le caractre
dun travail public:

les travaux damnagement, dentretien et de rparation des


btiments
les travaux damnagement, dentretien et de rparation des ouvrages

La dfinition dune collectivit publique correspond en fait une personne


morale de droit public, cest--dire soit lEtat, soit une collectivit locale
ou un tablissement public. Or toutes ces entits sont impliques dans la
ralisation des travaux publics par le biais des marchs publics.

Or les travaux publics sont luvre des personnes publiques cites par le
second alina de cet article.

Ainsi, la combinaison des ces lments de rponse permet daffirmer que


les dispositions de larticle 28 du C.P.C. sont tout fait applicables, car
elles permettent au juge de constater sur pice et ventuellement sur place
les violations dnonces par lune ou lautre partie lors de lexcution du
march.

Cette position rgle le problme soulev par les dispositions de larticle 17


du C.C.A.G. qui prvoit que Lentrepreneur est tenu dlire domicile au
Maroc. Or cette lection de domicile na pour objet que la notification
des actes qui se rapportent au march, conformment lalina 2 de cet
article.

Ce critre dlection de domicile prendra une importance au moment o le


recours pour excs de pouvoir vise lannulation de lacte.

En effet, conformment lalina 2 de larticle 10 de la loi n41-90


instituant des tribunaux administratifs, les recours en annulation pour
excs de pouvoir sont ports devant le tribunal administratif du domicile du
demandeur ou devant celui dans le ressort territorial duquel la dcision a
t prise. Cest une attnuation des dispositions prvues par larticle 27 du
341

code de procdure civile qui prvoit que le tribunal comptent est celui du
domicile du dfendeur.

Le tribunal administratif est saisi par une requte crite, signe par un
avocat inscrit au tableau de lun des barreaux du Maroc.

La requte doit tre prsente dans les formes prvues par le code de
procdure civile.

Aprs enregistrement de la requte, le Prsident du Tribunal administratif


transmet le dossier au Commissaire de la Loi et du Droit et un juge
rapporteur quil dsigne pour instruire laffaire.

Dans le cadre de son instruction, le juge rapporteur est soumis aux


dispositions prvues par le code de procdure civile.

La requte ne peut tre prsente que dans un dlai de deux (02) mois
compter de la date laquelle la conclusion du contrat est rendue publique,
par des mesures de publicit appropries.

Chapitre IV
Les pratiques frauduleuses

La fraude constitue un danger permanent pour le bon droulement de la


procdure de prparation et dexcution des marchs publics. Le phnomne
nest pas nouveau, mais les risques de gnralisation ont incit les pouvoirs
publics ragir. La rglementation des marchs publics apporte-t-elle une
rponse efficace au besoin de dontologie? Ethique et dontologie, une
rponse la corruption contemporaine dans les marchs publics?

Il semble que lorthodoxie voulue par tous les acteurs nest pas encore
lordre du jour. Les mthodes frauduleuses utilises, sources de contentieux,
portent gnralement sur les trois phases des marchs publics: au stade
de la prparation du march pour faute de transparence, lors du lancement
de lappel doffres, au stade de la remise des candidatures, de leur analyse
et de celle des offres, et pendant la phase de lexcution du march. Les
mcanismes frauduleux qui sont utiliss ont toujours pour but de donner
une apparente rgularit aux divers stades de la procdure et de dtourner
ventuellement les fonds destins au march.
342

Section 1
La responsabilisation de la personne publique

Tout contrat non conforme lordre public est affect dune clause de
nullit et toute personne intresse peut saisir le tribunal pour prononcer
sa validit ou sa nullit. Cette dmarche peut tre effectue en fonction
des circonstances de fait et de droit: tantt le contrat est objectivement
contraire lordre public, tantt il est objectivement conforme lordre
public mais lui est subjectivement contraire, en raison des motifs qui ont
inspir lun des cocontractants.

En se fondant sur le code des obligations et des contrats, larticle 62 dispose


que La cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes murs,
lordre public ou la loi; le juge peut alors procder une dmarche
psychologique pour dceler les motivations qui sont contraires lordre
public ou aux murs, telles que la corruption.

Le terme de corruption renvoie toutes les formes de dviance consistant


abuser de lautorit publique des fins essentiellement prives ou, plus
globalement,le fait dabuser de prrogatives officielles pour en tirer un
gain personnel. Le code pnal distingue la corruption passive (articles 248
et 249) de la corruption active (article 251-253). La corruption passive
correspond la situation de lagent public qui sollicite ou agre les offres et
promesses, cest--dire la personne corrompue. La corruption active est le
fait de la personne auteur des offres et promesses: le corrupteur. Passive
ou active, la corruption est punie par ce quelle est immorale.

Signataire de la Convention des Nations unies contre la Corruption depuis


2003, ratifie le 09/05/2007, le Maroc a lanc en 2005 son premier plan
daction, qui vise au renforcement de la lutte contre la corruption et la
transparence dans la gestion des marchs publics.

Les dmarches entames depuis ont t juges suffisamment importantes


pour quelles fassent lobjet de larticle 36 de la Constitution de 2011,
qui a abord la question de la probit dans la gestion publique, dans la
passation des marchs publics et dans le traitement des contrats publics.
Les infractions relatives aux conflits dintrts, aux dlits diniti et toutes
infractions dordre financier sont sanctionnes par la loi. Les pouvoirs publics
sont tenus de prvenir et de rprimer, conformment la loi, toutes formes
de dlinquance lies lactivit des administrations et des organismes
publics, lusage des fonds dont ils disposent, la passation et la gestion
des marchs publics. Le trafic dinfluence et de privilges, labus de position
dominante et de monopole, et toutes les autres pratiques contraires aux
343

principes de la concurrence libre et loyale dans les relations conomiques


sont sanctionns par la loi.

La volont actuelle des pouvoirs publics est dintgrer plus dthique dans
la pratique des marchs publics. Il sagit de dmontrer que le choix des
entreprises est effectu en fonction des critres objectifs mentionns dans
les documents de consultation destins aux entreprises.

Cette volont est manifeste dans le contenu du dcret des marchs publics
qui affirme dans son article 1er que La passation des marchs publics doit
obir aux principes de libert daccs la commande publique, dgalit
de traitement des concurrents et de transparence dans le choix du matre
douvrage. Cette disposition essentielle de lachat public correspond au
droit par son caractre impratif, mais aussi lthique par ses principes
fondamentaux de libert daccs la commande publique et dgalit entre
les candidats: ces conditions ne sont pas des sous-entendus, mais figurent
bel et bien dans le code des marchs publics avec comme leitmotiv la bonne
utilisation des deniers publics. Sur la base de cette disposition, le dlit de
favoritisme est susceptible de sappliquer en cas de manquement commis
loccasion de la mise en uvre de procdures bien spcifies par le matre
douvrage et dont les modalits ont t prcisment prvues par le code
des marchs.

Ces principes auront, certes, des incidences importantes sur la thmatique


de lintgrit dans les marchs publics, qui constituent une activit vulnrable
la corruption et la fraude. La transgression de ces principes dclenche
lapplication des rgles coercitives qui sanctionnent les dlits de favoritisme,
diniti, de conflit dintrts. Il semble donc que cette rglementation apporte
une rponse efficace au besoin de dontologie et une parade la corruption
contemporaine dans les marchs publics.

1- Le conflit dintrts

La notion de conflit dintrts couvre une situation dinterfrence entre une


mission de service public et lintrt priv dune personne qui concourt
lexercice de cette mission, lorsque cet intrt, par sa nature et son intensit,
peut raisonnablement tre regard comme pouvant influencer ou paratre
influencer lexercice indpendant, impartial et objectif de ses fonctions.

Lintrt priv dune personne concourant lexercice dune mission de


service public sentend dun avantage pour elle-mme, sa famille, ses
proches ou des personnes ou organisations avec lesquelles elle entretient
ou a entretenu des relations daffaires ou professionnelles significatives, ou
344

avec lesquelles elle est directement lie par des participations ou par des
obligations financires ou civiles.

A cet gard il y a urgence pour la mise en place dun mcanisme prventif


qui consiste instaurer un dispositif de dclaration dintrts pour
les ordonnateurs et les sous-ordonnateurs, notamment au niveau des
collectivits locales, mais il semble queladministration soit irrformable
de lintrieur.

Un membre du conseil communal intress ne peut, aucun titre, participer


au dbat de la commission dappel doffres. En effet, la prsence dun
reprsentant dune entreprise candidate au march est de nature porter
atteinte lgalit de traitement. Un conseiller municipal candidat un
march ne peut participer ni la runion douverture des plis, ni la
commission dexamen des offres. La participation dun membre intress
vicie la procdure dattribution de tous les lots auxquels lentrepreneur
concern avait soumissionn, y compris ceux que ce dernier na pas
obtenus.

Cette interdiction pour les lus locaux dentretenir des intrts privs avec la
collectivit est prvue par larticle 22 de la loi 78-00 de la Charte communale
du 18 fvrier 2009 qui dispose quIl est interdit, peine de rvocation
prononce dans les formes prescrites l article 21, sans prjudice de
poursuites judiciaires, tout conseiller communal dentretenir des intrts
privs avec la commune dont il est membre, de conclure des actes ou des
contrats de location, dacquisition, dchange ou toute transaction portant
sur des biens de la commune, ou de passer avec elle des marchs de travaux,
de fournitures ou de services, ou des contrats de concession, de grance
et toutes autres formes de gestion des services publics communaux, soit
titre personnel, soit comme actionnaire ou mandataire, soit au bnfice
de son conjoint, ses ascendants et ses descendants directs. Si le membre
intress est le prsident de la commune, il doit se faire remplacer par un
supplant nayant aucun lien avec un candidat dans les conditions prvues
par les dispositions de larticle 56 de la Charte communale.

Cependant la formulation de larticle 21 susvis, qui prvoit que cette


participation est sans prjudice de poursuites judiciaires, signifie que
la participation de la personne intresse investie dun mandat lectif peut
sanalyser comme une prise illgale dintrt sanctionne pnalement et
tombe sous le coup de larticle 250 du code pnal.
345

2- Le trafic dinfluence

Cest un dlit qui consiste recevoir des dons (argent, biens) pour favoriser
les intrts dune personne physique ou morale auprs des pouvoirs publics.
Cest une forme de corruption. Lart. 250 du code pnal donne une dfinition
large de linfluence et multiplie la peine par deux si la personne incrimine
est un magistrat ou un fonctionnaire public. Le code pnal prvoyait aussi
la multiplication par deux pour les lus. En 1972, la Cour spciale a tendu
aux Ministres la qualit de fonctionnaires dans les affaires de corruption et
de trafic dinfluence.

3- Dlit de favoritisme

Cest loctroi dun avantage injustifi qui consiste procurer ou tenter de


procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions
lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de garantir la libert daccs
aux marchs publics ainsi que lgalit des candidats, ce qui constitue une
infraction conomique de droit commun.

Le droit franais en fait une catgorie part entire. Le droit marocain


doit se rfrer des incriminations plus classiques: ainsi, lintention de
commettre ce dlit ncessite dtre caractrise; cette intention est assez
librement apprcie par le juge, compte tenu de labsence dune dfinition
des lments susceptibles de constituer le favoritisme.

Sont directement concernes les procdures rglementes, puisque le code


des marchs publics dfinit les conditions rglementaires dans lesquelles
le matre douvrage et/ou lautorit comptente respectent les obligations
relatives la libert daccs la commande publique et lgalit des
candidats.

Lavantage est injustifi ds linstant o le fournisseur ou lentrepreneur est


choisi par le matre douvrage alors quil naurait pas d ltre si les rgles
de passation des marchs publics avaient t respectes: par ces rgles
il faut citer notamment les procdures normales de mise en concurrence,
les dlais de publicit, lappel doffres, la composition de la commission ou
du jury de concours. Aussi, par un fractionnement indu du march et son
partage entre plusieurs entrepreneurs, autant on peut morceler, autant on
peut regrouper afin dobtenir des lots importants et empcher ainsi certaines
entreprises de prendre part au march afin de limiter la concurrence.
La dfinition des clauses techniques sur mesure, la dsignation dune
marque ou dun procd technique de sorte quune seule entreprise soit en
mesure de rpondre lappel doffres, ou encore linformation exclusive dun
acteur conomique peuvent caractriser ce dlit, tout comme lexercice,
346

par lexcutif ou son reprsentant, de son influence pour conditionner ou


entriner, avant mme la runion de la commission dappel doffres, le choix
de lattributaire dun march.

Sont concernes toutes les personnes physiques dpositaires de lautorit


publique, investies dun mandat lectif ou public ou charges dune mission
de service public. Sy ajoutent les personnes exerant les fonctions de
reprsentant, dadministrateur ou dagent de lEtat, des collectivits,
des tablissements publics et des syndicats dconomie mixte, ou toute
personne agissant pour leur compte.

La pnalisation constitue un dispositif efficace de protection des marchs


publics, dans la mesure o les infractions de favoritisme ont un caractre
trs technique qui repose sur une rglementation complexe. Seul le juge
peut pousser les investigations plus loin afin de dceler les moyens illgaux
pour dtourner la procdure rglementaire de passation des marchs.
Le droit de la concurrence constitue aussi une arme pour lutter contre la
collusion et la corruption.

4- Dlit diniti

Le dlit diniti est le fait dutiliser pour son propre compte ou celui de
quelquun dautre des informations qui ne sont pas encore connues pour
les autres candidats, des informations censes confidentielles que lon
obtient grce sa profession. On dit dune personne quelle est initie soit
en vertu de ses fonctions de direction (ordonnateur ou sous-ordonnateur),
soit parce que, dans lexercice de ses fonctions, elle est amene dtenir
des informations privilgies. Cette notion se dcompose donc en deux
lments: il faut que lintress dispose dune information et que celle-ci
soit une information privilgie.

Il faut rappeler nanmoins que, selon certains, la qualit de linformation


reue ne peut sapprcier quen fonction de la personne qui la reue. Or
les concurrents sont en situation dingalit en raison de leurs diffrences
de position; en consquence le juge ne pourra en aucune manire retenir
le critre de la qualit de la personne qui reoit linformation pour se
prononcer sur son caractre privilgi, ce serait faire mauvaise justice que
de trancher si une information est privilgie ou ne lest pas. Toutefois il
faut reconnatre que linformation doit avoir une certaine qualit: elle doit
tre prcise, particulire et certaine.

Le devoir de secret professionnel ne doit pas tre transgress par qui que
se soit. La justification des capacits professionnelles est un volet essentiel
de la slection des candidatures par les acheteurs publics. Divulguer des
347

informations relatives tel ou tel march public par des moyens frauduleux
est strictement interdit.

Les initis de droit ou directs, en premier lieu, sont des personnes censes
tre les responsables du march: le matre douvrage avant tout, mais
aussi lordonnateur, le sous-ordonnateur ou toute personne ayant particip
directement dans ltablissement du contenu de la prestation objet du
march en raison des fonctions quils exercent, avec une prsomption
dinitiation irrfragable concernant les dtails du march. Larticle 4 de la
loi relative la responsabilit des ordonnateurs et des comptables dispose
que Les ordonnateurs sont, en vertu des lois et rglements en vigueur,
personnellement responsables du respect de la rglementation relative aux
marchs publics. On peut citer titre dexemple loctroi un candidat
dinformations privilgies qui lui permettent de proposer loffre la plus
avantageuse au projet, au dtriment des autres candidats.

Ensuite on peut citer les initis indirects, toutes les autres personnes du fait
quelles disposent dinformations privilgies dans le cadre de lexercice de
leur profession. Cette catgorie se voit aussi peser sur elle une prsomption
simple, et ce conformment larticle 7 de la loi 66-91 susvise: Tout
fonctionnaire ou agent plac sous les ordres dun ordonnateur, dun
comptable public ou agissant pour le compte de lun dentre eux, peut tre
rendu personnellement responsable en lieu et place de lordonnateur ou
du comptable, lorsquil est tabli que la faute commise est imputable audit
fonctionnaire ou agent.

5- Lindpendance de larchitecte

Lengagement professionnel de larchitecte vis--vis du matre douvrage


fait lobjet dun contrat crit pralable, dfinissant la nature et ltendue
de ses missions ou de ses interventions ainsi que les modalits de sa
rmunration.

A cet effet, il doit assumer ses missions en toute intgrit et clart, en


vitant toute situation ou attitude incompatibles avec ses obligations
professionnelles ou susceptibles de jeter un doute sur cette intgrit.

Dans sa mission de contrle, larchitecte doit sassurer que lexcution des


travaux est conforme aux plans quil a tablis; en outre il doit donner aux
excutants des directives prcises et intervenir chaque fois quune tche
dlicate requiert normalement sa prsence. Ainsi larchitecte trouve son
rle essentiel dacteur de lintrt gnral tel quil rsulte du contrat avec
ladministration.
348

En effet, dans loptique de prserver lindpendance de larchitecte et pour


que cette indpendance ne puisse tre mise en danger si larchitecte est
subordonn lentrepreneur, larticle 90 du C.M.P. indique que Larchitecte
est rmunr exclusivement par le matre douvrage par des honoraires.
Larticle 22 du contrat darchitecte ajoute que larchitecte ne doit accepter
des titulaires du march aucun avantage, ni recevoir aucune redevance,
gratification ou commission sur un article. Cette ligne de conduite implique
que larchitecte est tenu de garder une indpendance daction absolue vis-
-vis du titulaire du march.

Son rle de surveillance suppose une attention particulire lgard


de lentrepreneur dont il doit suivre les travaux, quantitativement et
qualitativement, en lempchant, le cas chant, de contrevenir aux rgles
de construction, ce qui suppose une prsence permanente sur le chantier;
son rle de contrle consiste dans la vrification de ce qui a t accompli par
lentrepreneur ou le sous-traitant; enfin, son rle de conseiller et de matre
duvre implique que, dans toutes les circonstances susceptibles de faire
varier le cot des travaux, toute augmentation par rapport au cot initial
doit tre porte la connaissance du matre douvrage, sans dlai et par
crit, de faon dtaille, afin quil puisse voir clairement lorigine de cette
augmentation du cot, puisquil sagit de la gestion des deniers publics.

Pour cette raison, lalina 2 de larticle 22 du contrat darchitecte prvoit des


mesures coercitives, ce qui nexclut pas des poursuites pnales.

Section 2
La responsabilisation des concurrents

Intgrer lautre partie du contrat, le concurrent en loccurrence, constitue


un lment essentiel dans le dispositif de moralisation des marchs publics.
Il sagit dinculquer des normes et des valeurs dordre moral qui vont de pair
avec les principes de lgalit.

A cet effet, obligation est faite aux soumissionnaires, par larticle 24-1-d et
e, davoir une conduite irrprochable durant la phase de soumission. Ainsi,
ils doivent certifier lexactitude des informations contenues dans leurs offres
et sont obligs de sengager par une dclaration sur lhonneur ne pas
recourir des pratiques de fraude ou de corruption dans la passation des
marchs.

Aussi le dlit de complicit dfini par les articles 128 et 129 du code pnal
inclut le concurrent qui participe ou qui prend part lexcution matrielle
de linfraction. En matire dinfraction au devoir de probit, comme pour les
349

autres infractions, llment intentionnel exige que lauteur ait eu conscience


de laide apporte laction principale.

Pour constituer une atteinte la probit, il faut la runion dun lment


matriel et dun lment moral ou intentionnel ; la matrialit tant le fait
davoir accompli des faits dlictueux, llment moral tant li lintention
de son auteur. Par ailleurs, une simple ngligence ne peut tre assimile
une participation intentionnelle.

Pour soumissionner, le candidat doit constituer un dossier administratif dont


la dclaration sur lhonneur est une pice matresse. Il doit la rdiger, dater
et signer pour attester quil respecte les dispositions du code des marchs,
notamment quant au recours des pratiques de fraude ou de corruption.

1- Lexactitude des informations

Au stade du dpt de loffre, le candidat atteste sur lhonneur quil a satisfait


aux obligations prvues par le code des marchs, et que, par sa simple
participation une procdure de march public, il dclare expressment
quil ne se trouve pas dans lun des cas dexclusion, cest--dire quil ne
fait lobjet daucune interdiction de concourir, quen outre les rfrences
et qualifications ainsi que les capacits professionnelles, techniques et
financires ncessaires lexcution du march public sont exactes.

Si, aprs vrification, la dclaration sur lhonneur ne correspond pas


la ralit, ou si ladministration dtecte des actes frauduleux ou un
non respect des engagements pris par le soumissionnaire, la dcision
dexclusion temporaire ou dfinitive du soumissionnaire est prise par le
ministre concern aprs avoir consult la commission des marchs. Une
rgularisation a posteriori nest pas possible.

Aussi, la violation de cette rgle de sincrit des dclarations du candidat


peut tre constitutive dune infraction pnale. Conformment larticle 351
du code pnal, une fausse dclaration est toute altration frauduleuse de la
vrit par la fabrication dun document ou par sa modification intentionnelle.
Laltration de la vrit est llment matriel de linexactitude de la ralit
juridique et financire de lentreprise. La production dun faux commis
dans une attestation fiscale dlivre par la Trsorerie gnrale aux fins de
constater que lentreprise se trouve dans telle ou telle situation fiscale est
punie par la loi, notamment par larticle 360 du code pnal.

2- Le dlit de faux

Lorsquun document dpourvu, de par sa nature, de force probante (cas


des documents comptables ou des documents constitutifs du march) peut
350

constituer un faux ds lors quil produit certains effets juridiques, il convient


de se rfrer lutilisation du document et donc ses effets juridiques
plutt qu sa nature.

Si une entreprise a conclu un march avec une administration mais na pas


ralis de travaux tout en adressant ladministration des faux dcomptes,
elle a ainsi faussement affirm possder une crance sur ladministration.

Il sagit en fait dune altration de la vrit par dsignation dans les factures
dune personne cense tre le vritable titulaire de la crance, dans la mesure
o ces factures ont t tablies mensongrement pour crer lapparence
dune participation aux travaux raliss pour ladministration.

Cest une falsification matrielle, cest--dire une altration physique du


document, qui peut tre considre comme une atteinte son authenticit.
Dans cette ventualit, il faut noter que cette opration avait donc bien
pour effet dtablir la preuve dun droit ou dun fait ayant des consquences
juridiques ; ces fausses factures taient bien de nature occasionner un
prjudice ventuel, privant la commune de la possibilit de conclure tel
ou tel march, exposant cette collectivit des actions pouvant avoir des
incidences sur ses finances. Aussi, la responsabilit de ladministration se
voit engage pour mconnaissance du principe dgalit devant les marchs
publics, si le dlit de faux consiste dans le fait quune personne, tenue de
justifier sur le plan comptable les mouvements de fonds effectus en vertu
de son mandat, tablit des pices justificatives inexactes concernant les
oprations correspondantes.

Si tout ou partie de ces cas de figure sont runis, la faute prsente bien
le caractre dun titre entrant dans les dispositions des articles 150 et 151
du code pnal alors applicables et, sur les plans comptable et financier,
lentrepreneur peut tre dclar comptable de fait puisque il a mani des
deniers publics.

Section 3
Les outils et les moyens de moralisation

Moyen au service dune politique, la loi est frquemment prsente et


utilise comme un procd de nature permettre linstauration dune
socit nouvelle, plus juste. En effet elle constitue une approche pour
apprhender les diffrents problmes que la socit risque daffronter et
cest aux individus qui composent la socit de les appliquer ou de les
transgresser.
351

Le dcret des marchs publics offre des moyens et des outils pour moraliser
lenvironnement des marchs. Cette moralisation est un processus pour
inculquer des normes et des valeurs morales. Or la soumission des
administrs et de ladministration aux principes de la lgalit est la rgle.
Pour viter le clientlisme et le dtournement de fonds, la transparence
et les contrles sont en fait des moyens et des outils prconiss par le
dcret.

1- Le programme prvisionnel

En continuit avec les modalits de publicit et de mise en concurrence


qui permettent de respecter les principes gnraux du code des marchs,
et en complmentarit avec laction pdagogique conduite travers la
dmarche de dmatrialisation des procdures, larticle 14 du C.M.P. prvoit
la publication dun programme prvisionnel des achats tabli par le matre
douvrage et la mise jour de ce programme. Celui-ci est porter la
connaissance des personnes intresses par tous les moyens de publication,
y compris sur le portail des marchs publics.

Le matre douvrage publie au dbut de chaque anne budgtaire et au


plus tard avant la fin du premier trimestre un programme prvisionnel qui
retrace les marchs quil compte passer au titre de lanne considre.
La publication doit tre effectue dans un journal diffusion nationale au
moins et sur le portail des marchs publics. Le matre douvrage a aussi
lobligation dafficher le programme prvisionnel des marchs dans ses
locaux pendant une dure de trente (30) jours au moins.

Ce programme doit permettre aux oprateurs conomiques de disposer


dune vision globale des appels doffres lchelle nationale, afin quils
puissent prendre les dispositions adquates et laborer leur tour un
programme cohrent avec les objectifs dfinis, tout en prvoyant les
investissements matriels, car il est galement indispensable de trouver
des partenaires financiers si le volume du march lexige, et de planifier les
moyens humains appropris. Il sagit, pour les oprateurs conomiques,
danticiper les oprations, selon un programme prvisionnel en adquation
avec le volume de production.

Il revient en effet aux services des diffrentes administrations de dterminer


les actions les plus appropries aux besoins de chaque entit, en les articulant
suivant un calendrier avec des objectifs par priorits selon les rgions.

Le programme prvisionnel recense et hirarchise les marchs qui seront


lancs dans lanne. Il doit orienter les oprateurs conomiques en indiquant
par un schma directeur: lobjet de lappel la concurrence, la nature
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de la prestation, le lieu dexcution, le mode de passation envisag et la


priode prvisionnelle de la publication de lavis dappel la concurrence
concernant les marchs quil envisage de lancer au titre de lanne
budgtaire considre. A cet effet, le programme prvisionnel, dans sa
phase de prparation et dans sa phase dapplication, doit tre conu comme
un support de communication entre les diffrents acteurs concerns.

2- Rapport de prsentation du march

Cest le premier filtre qui permet de constater le respect des rgles de


transparence et dgalit des candidats ainsi que la bonne gestion des
deniers public.

Prvu par larticle 171, le rapport, tabli par le matre douvrage, est cens
retracer lensemble des dmarches entreprises qui ont amen la dfinition
de lobjet du march et sa conclusion. Son objectif est de structurer une
dmarche suffisamment en amont, loccasion de stratgies dacquisition
ou dachat,au