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6.

1. EL SURGIMIENTO DEL TIPO SUBJETIVO.

La teora de la infraccin penal se construy inicialmente sobre la distincin entre


elementos objetivos y subjetivos del hecho (antijuricidad y culpabilidad),
correspondiendo los primeros al injusto, y los segundos a la culpabilidad.

Dos factores posibilitaron la persistencia de esta concepcin hasta principios del siglo
XX: la vigencia generalizada del concepto causal de accin, y un extendido equvoco
conceptual sobre el trmino objetivo aplicado a la antijuricidad (se estimaba que
debera recaer sobre el aspecto externo del comportamiento).

Dos avances doctrinales relevantes se contrapusieron:

- La constatacin de que resultaba imposible describir el injusto especfico de


muchos comportamientos empleando solo elementos objetivos.
- La consolidacin del concepto personal de lo injusto, que permiti afirmar la
presencia en todos los tipos de lo injusto de un elemento subjetivo, el dolo.

2. EL DOLO Y EL CONCEPTO PERSONAL DE LO INJUSTO.

La consideracin del dolo como un elemento irrenunciable de lo injusto especfico fue


fruto de una notable evolucin doctrinal que tuvo su impulso definitivo en la teora de la
accin finalista.

a) El argumento ontolgico: el dolo debe incluirse en el tipo, dada la estructura


finalista de la accin humana.

b) La existencia de elementos subjetivos de lo injusto en algunos delitos: su


concurrencia presupone la existencia del dolo.

c) La punicin general de la tentativa en nuestro ordenamiento: a travs de tal


decisin polticocriminal se penan las conductas en las que no se llega a producir la
lesin de un bien jurdico (siempre que dicha accin sea peligrosa para ese bien
jurdico).

La determinacin de la tentativa no puede llevarse a cabo sin atender a la


voluntad con la que el autor realiza el comportamiento
Pero si la resolucin delictiva es un elemento subjetivo de lo injusto en la
tentativa, tambin habr de serlo en el delito consumado. Y la resolucin
delictiva de la tentativa no es otra cosa que el dolo.

d) La formulacin de numerosos comportamientos tpicos en trminos


intencionales, y que devienen incomprensibles con una visin estrictamente objetiva
del comportamiento: amenaza, engao en la estafa, etc.

e) La exigencias de seguridad jurdica: sin la inclusin del dolo la descripcin de la


conducta delictiva carece de la necesaria precisin exigida por el principio de legalidad
material (denominado por la jurisprudencia constitucional y el derecho administrativo
principio de tipicidad).

f) La concepcin de la antijuricidad como infraccin de normas de determinacin.


Pero no se puede prohibir la mera causacin de resultados, sino solo la realizacin de
acciones tendentes a producirlos o a crear el peligro de su produccin.

g) La funcin de motivacin del tipo: solo puede motivarse a no realizar el


comportamiento prohibido si este se configura como dependiente de la voluntad del
agente.

3. CONCEPTO DE DOLO

No hay una definicin legal en el cdigo. Se debe entender como la conciencia y


voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo. De lo que se deriva que
est constituido por dos elementos: uno intelectivo o cognitivo, y otro volitivo.

Se define como la conciencia o conocimiento de la realizacin de los elementos


subjetivos del tipo.

a) mbito.
(...)

b) El error de tipo: el sujeto ignora que su conducta se corresponde en todos sus


elementos con la que se describe en el tipo, o cree errneamente que no hay tal
correspondencia. Se trata de una creencia o ignorancia que va referida a la conducta
tpica en su materialidad, con independencia del conocimiento sobre su inclusin o no
en la ley penal. Da lugar a la ausencia de dolo.

- Error sobre los elementos de los tipos bsicos: si el error es invencible, no hay
injusto especfico, ni, por tanto, responsabilidad. Si el error es vencible, podr
eventualmente apreciarse responsabilidad por imprudencia (siempre que exista la
figura delictiva imprudente correspondiente, y se haya dado adems la inobservancia
del cuidado objetivamente debido).
Ejemplo: mdico que receta medicamente a alrgico.
- Error sobre los elementos de los tipos agravados o privilegiados: la ignorancia
de su concurrencia, o creencia errnea en su no concurrencia, da lugar a su no
apreciacin. No hay regulacin expresa de los supuestos de tipos atenuados.
Ejemplo: homicida que ignora que la vctima est privada de defensa alguna.
- Supuestos de error al revs: si el sujeto cree errneamente que concurre el
tipo agravado, este, todo lo ms intentado, queda consumido por el tipo bsico
consumado. Si el sujeto cree errneamente que no concurre el tipo atenuado, este
quedar consumido por el tipo bsico consumado.
- El llamado error sobre la desviacin del cuso causal: por lo general el curso
causal previsto por el autor no coincide exactamente con el realmente producido. La
desviacin se suele considerar relevante cuando puede calificarse de esencial.
- Error sobre el devenir temporal del curso causal:
1. Supuestos en que creyendo haber logrado el resultado pretendido se realiza una
accin posterior encaminada a encubrir el delito, siendo esta ltima la que realmente
produce el resultado.
2. Supuestos en que el resultado se produce antes de lo previsto.
- Error sobre el objeto y la persona: Sern irrelevantes tanto los objetos como la
persona si son equivalentes desde le punto de vista de los tipos de lo injusto. Sern
relevantes si no hay equivalencia de los objetos materiales o si influye en el tipo
objetivo por tratarse de personas que no disfrutan de la misma proteccin penal.
- La desviacin en el golpe o aberratio ictus: se dirige realmente la accin contra el
objeto o ser humanos obre el que se quiere incidir, pero el curso causal se modifica de
forma que afecta otro objeto o ser humano.
Si se trata de resultados tpicamente no equivalentes procede concurso entre tentativa
respecto a l resultado lesivo pretendido y delito imprudente consumado respecto al
resultado producido. Si se trata de resultados tpicamente equivalentes procede
concurso entre tentativa respecto al resultado lesivo o pretendido y delito imprudente
consumado respecto al resultado producido.

4. EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO


El concepto de dolo incluye asimismo la voluntad de realizacin de los elementos del
tipo. La presencia del elemento volitivo se deduce claramente del uso del termino
intencionadamente en diferentes lugares del cdigo.

a) Clases de dolo.
Se establecen primordialmente en funcin de la relacin entre la voluntad y los
elementos objetivos del tipo, por ms que la diferente vinculacin cognitiva del autor
con los elementos objetivos tambin juega un papel relevante.

- Dolo de primer grado o dolo inmediato: con frecuencia identificado con el


termino intencin: el resultado delictivo era uno delos fines o el fin
perseguido por el sujeto; en el aspecto intelectivo es preciso que e sujeto
considere probable la produccin del resultado.
- Dolo directo de segundo grado, tambin llamado dolo mediato o de
consecuencias necesarias, y con frecuencia identificado con el trmino a
sabiendas: el sujeto pretende de modo inmediato con su accin obtener un
determinado fin a cuya obtencin sabe que va unida la produccin adicional de
un resultado delictivo.
El fin pretendido puede ser a su vez, delictivo o no. El resultado delictivo que
no es el objetivo inmediato de su accin queda tambin abarcado por su
voluntad de realizacin pudiendo calificarse como un fin acompaante del
pretendido incluso si hubiera preferido que no tuviera esa necesaria
vinculacin.
En el aspecto intelectivo es preciso que el sujeto considere seguro que si
consigue su fin inmediato producir igualmente un resultado delictivo, y basta
con que lo crea personalmente probable.
- Dolo eventual: el sujeto pretende de modo inmediato con su accin obtener un
determinado fin, sabiendo que es probable que su obtencin lleve aparejada la
produccin adicional de un resultado delictivo.
El fin pretendido puede ser delictivo o no. El resultado delictivo adicional que
finalmente se produce se incluye en su voluntad de realizacin por ms que no
sea un fin acompaante del pretendido peros s una consecuencia integrad en
su voluntad configuradora de la accin.
En el plano intelectivo el sujeto no considera que la obtencin del fin inmediato
implique la seguridad de produccin del resultado adicional, sino que lo ve
nicamente como probable o sumamente probable.
b) Distincin entre dolo eventual e imprudencia consciente (tambin
llamada imprudencia con representacin).

- Teora del consentimiento: habr dolo eventual si el sujeto consiente o


acepta produccin del resultado, mientras que habr imprudencia consciente si
realiza la accin en la confianza de que no se va a producir el resultado.
- Teora de la probabilidad: si considera probable la produccin del resultado,
dolo eventual, y si lo considera meramente posible, imprudencia consciente.
- Teora del sentimiento: lo decisivo es la actitud subjetiva del autor ante la
representacin que se hace de la probable concurrencia del resultado. As, si le
es indiferente su produccin habr dolo eventual, mientras que si realiza la
accin confiando en la no produccin del resultado, habr imprudencia
consciente.
- Teora de la toma en serio: si el sujeto se toma en serio la posibilidad de
realizacin de los elementos objetivos del tipo y, no obstante, se resigna a esa
posibilidad y realiza la accin, dolo eventual, y si confa, despreocupadamente,
que el resultado no se va a producir, imprudencia consciente.
- Teora del contar con: si el sujeto cuenta con la posibilidad de produccin
de resultado habr dolo eventual, y si confa en que no se dar, se apreciar
imprudencia consciente.

c) Terminologa legal y mbito del dolo.

El trmino intencionadamente abarca todo el dolo si que proceda reducirlo al


dolo directo de primer grado.
El trmino a sabiendas abarca todo el dolo, sin que proceda reducirlo a dolo
directo de primer y segundo grado.

5. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO.

Constituyeron los primeros elementos subjetivos que se incorporaron al tipo de


lo injusto dada la imposibilidad de describir correctamente la conducta
prohibida sin ellos.
Clasificacin:
a) Delitos de intencin trascedente: pertenece al tipo un determinado fin
perseguido por el autor, as el hurto y robo, etc. Se subdividen:
* Delitos mutilados de dos actos: la consumacin se produce tras
realizar el primer acto con la intencin de realizar el segundo (secuestro).
* Delitos de resultado cortado: se consuman con la realizacin de un
acto hecho con el fin de que se produzca cierto resultado que ya no pertenece
al tipo (alzamiento de vienes).
B) Delitos de tendencia: comportamiento animado por determinada tendencia
subjetiva. No estn incluidos los delitos habituales.
c) Delitos de expresin: se aspira a producir una discordancia entre lo que se
declara y lo que realmente se sabe u opina (denuncia falsa).

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