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Captulo 2.
El conflicto.
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Autor: Dr. Pablo A. Langholz Mediacin para resolver conflictos RESUMEN
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El conflicto puede existir como latente cuando hay slo una estructura del conflicto generada
por la existencia de intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recproca (fase
1). El conflicto que puede permanecer latente durante muchos aos.
La situacin de conflicto se activa cuando sucede un acontecimiento desencadenante, que
inicia el conflicto propiamente dicho, al tornarlo en conflicto manifiesto (fase 2). Ambas partes
para equilibrar las posiciones pueden recurrir a la fuerza y hacer uso del poder, o al derecho
mediante requerimiento judicial que derive en una sentencia: tambin pueden intentar buscar el
equilibrio del poder mediante medios no coercitivos como la mediacin (fase 3). Despus de
alcanzar un punto de equilibrio a travs del proceso de resolucin de conflictos y de hacer los
ajustes para resolverlo (fase 4) las condiciones pueden variar con el tiempo y se llega a una
nueva ruptura (fase 5).
Captulo 3.
Cmo enfrentar el conflicto.
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La combinacin entre estas dos variables y la importancia mayor o menor que las personas
den a cada una de ellas genera en la prctica al menos los enumerados cinco modos de
reaccionar:
i. Competir o contender. Importa una priorizacin de las propias metas por encima de las
del otro.
ii. Ceder o conceder. Al contrario de la anterior, el ceder o conceder implica la
satisfaccin de los deseos y aspiraciones de la otra parte por encima de los propios
anhelos involucrados en el conflicto.
iii. Convenir. Implica una concesin parcial, pues trae aparejada la satisfaccin de alguno
de los deseos propios y al menos alguno de los ajenos; ambas partes ceden algo de su
posicin originaria, para poder acordar con el otro y satisfacer as tambin alguno de
sus propsitos.
iv. Colaborar y resolver problemas. A diferencia de convenir al colaborar se obtiene una
alta sino completa satisfaccin de las propias metas y tambin de las del otro. En tanto
al convenir las partes se dividen el campo de la negociacin, al colaborar lo
agrandan.
v. Evitar, no hacer nada o retirarse. Evitar o la mera inaccin, implica mostrar desinters
tanto por las metas propias como por las del otro. sta puede a veces constituir una
estrategia como movimiento temporario que deja abierta la posibilidad de reasumir el
conflicto y otra conducta en el futuro. El comportamiento de retirarse puede tambin
implicar abandono definitivo de la controversia, en lugar de una inaccin temporaria.
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Captulo 4.
El mtodo clsico de resolucin de controversias: la misin del
juez ante el conflicto.
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Captulo 5.
Mtodos diversos al litigio para resolver conflictos.
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Captulo 8.
Presentacin de la mediacin y del mediador.
1. Concepto de mediacin.
La mediacin es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene
poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de
armona en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la
controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar frmulas de arreglo que
trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin productiva para ambos.
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especialmente a la mediacin como un mtodo para resolver conflictos que tiene particular
eficacia en casos de desequilibrio de poder por su propia potencialidad igualadora; aunque en
casos extremos, el mediador debe considerar dar por finalizado su cometido cuando una parte
se ve intimidada o tan desinformada que puede llegar a aceptar cualquier propuesta.
El mediador no puede perder su neutralidad favoreciendo a la parte que advierte en
desventaja, por lo que su modo de mantener un ambiente adecuado, en el que se pueda
arribar a un acuerdo justo, podr ser aconsejando a ambas partes que se asesoren jurdica o
tcnicamente, indicndoles que busquen ms informacin fctica o recomendndoles acudan
con patrocinio letrado si no lo tiene.
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Captulo 9.
Lineamientos de procedimiento en la mediacin.
Etapas de la mediacin pg. 231
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reglas de actuacin, las cumple (y las hace cumplir por las partes) estrictamente en ciertos
aspectos como por ejemplo, la necesidad de dejar hablar y no interrumpir debido al tratamiento
que merecen y deben darse las partes, el pasaje de las frases hirientes a lenguaje neutral, etc.
El proceso de la mediacin mantiene una secuencia, en tanto cada paso lleva al prximo; as
es que el proceso es cclico y se va reforzando a s mismo.
Por ello, el reconocimiento de la existencia de etapas no quita que el mediador pueda volver
atrs y repetir o modificar ciertos pasos, ya que la flexibilidad de la mediacin lo permite. Las
circunstancias determinan si es necesario utilizar todas las etapas, cuanto dura cada una, si se
repiten y el orden en que deben sucederse.
Inclusive, cabe aclarar que el objetivo primordial de la mediacin no es el acuerdo, sino brindar
un proceso en que las partes puedan comunicarse, explorar el conflicto y darse cuenta de las
distintas opciones para solucionarlo, si es que stas existen. Lo menos que habrn logrado del
procedimiento de mediacin habr sido comprender mejor su conflicto. Adems, aunque el
resultado del acuerdo no sobrevenga en tal momento, quiz pueda llegar despus, a lo que
habr contribuido la mediacin.
El grado de formalidad ser determinado por la situacin y las partes implicadas, las que para
una mediacin formal pueden, inclusive llegar a suscribir un acuerdo de mediacin, sentando
las bases del proceso a llevar a cabo, para el que las propias partes pueden acordar algunos
aspectos o modalidades.
De todos modos, aun cuando el proceso fuera el ms formal, el mediador no debe lograr un
clima similar al de un tribunal de justicia, sino crear una atmsfera adecuada para la
negociacin y para motivar en las partes una intencin favorable a la resolucin de su conflicto.
Pese a que la clasificacin en etapas es variable, las tareas del mediador pueden dividirse en
dos categoras bsicas:
i. El trabajo de prenegociacin y preparacin que realiza antes de reunirse con las partes
en sesin de mediacin; y
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Crear opciones.
Ser agente de la realidad.
Segn la valoracin que haga el mediador de cada elemento, ser diferente su consecuente
conducta. Dirigir su accionar hacia definidas y diversas metas segn el caso, considerando los
factores en juego.
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Captulo 10.
Preparacin de la mediacin.
Captulo 11.
Actividad introductoria a la mediacin.
Etapa I Organizar la mediacin pg. 286
El discurso de apertura debe ser claro y conciso. No debe utilizarse vocabulario especializado y
difcil de entender. Esta exposicin inicial es valiosa y debe ser lo suficientemente larga como
para tratar el tema, aunque lo suficientemente breve como para mantener la atencin y el
inters de las partes.
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Captulo 12.
Dinmica de la mediacin: sesiones conjuntas e individuales.
Escucha efectivo tcnicas pg. 301
Etapa II Comprensin de la perspectiva de las partes pg. 305
Pirmide de las necesidades pg. 308
Etapa II Clarificacin de intereses y necesidades pg. 319
Etapa III Replanteo Generacin de opciones pg. 320/321
Pregunta clave de replanteo pg. 322
Etapa IV Lograr un acuerdo pg. 328
El relato constituye una etapa crucial en el proceso de la mediacin que no puede saltearse.
Las partes generalmente slo se han odo a s mismas y a su abogado que les ha dado nimo
para la lucha y el litigio. A veces, al asistir a la explicacin del contrario, comienzan a pensar
que l tambin tiene cierta fuerza de conviccin.
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2. La expresin de emociones.
La mayora de los problemas que se traen a mediacin estn teidos de intensidad emocional.
Un mediador realista debe esperar que algo de emocin, enojo, resentimiento o frustracin
aparezca en la audiencia. El desafo consiste en aceptar este tipo de manifestaciones y
responder a ellos de tal manera que le permita mantener el control de la audiencia y a la vez
lograr la descarga catrtica.
El objetivo bsico que subyace es el de controlar la audiencia permaneciendo imparcial y no
defensivo. El mediador no puede permitir que la direccin de la sesin pase a una parte por
medio de interrupciones que lleguen a un punto en el cual, con su manera de actuar, est
marcando el ritmo y el tiempo del debate.
Definir la lnea entre control y prdida de control en una audiencia de mediacin es una
apreciacin difcil; lo importante para el mediador es conservar la conduccin del proceso.
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En cada punto central del conflicto, el mediador debe ayudar a las partes a comprender las
posiciones, necesidades y sentimientos del otro. La tarea del mediador consiste en
comprometer a las partes a un esfuerzo conjunto para resolver la disputa y para ello comienza
comprometindose en las circunstancias del problema, aunque a diferencia de las partes, no
puede quedar atrapado por ellas. El mediador puede sumergirse en el problema, mas slo lo
suficiente como para apreciar los hechos y la dinmica del mismo; luego debe salir, tomar
distancia y apreciar los hechos y la dinmica del conflicto desde una ptica objetiva, para
poder:
Identificar necesidades prioritarias.
Aclarar las presuposiciones y prejuicios.
Destacar el terreno comn.
Poner nfasis en el futuro.
Implementar y reforzar el procedimiento.
Revalorizar y estimular a las partes.
Replantear el problema.
Facilitar el surgimiento de ideas (brainstorming).
El rol del mediador es conseguir que las partes hablen. Si la parte es locuaz, lo nico que
necesita hacer es quedarse callado. Si la parte es indecisa o tmida, podra tener que alentarla
o incitarla para que hable.
Tener paciencia.
No interrumpir.
Entender antes que evaluar.
Concentrarse.
Controlar el nivel de la discusin.
7. Estructuracin de la discusin.
Una vez que el mediador tenga en claro cuales son los puntos a discutir, debe considerar el
orden en que se tratarn. La organizacin de la agenda puede tornarse en un elemento
importante para que las partes lleguen a un acuerdo, por lo que lo correcto es ordenar el
debate de manera que ayude a las partes a encaminarse hacia el acuerdo.
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Se recomienda discutir los puntos ms simples y fciles primero, para crear entusiasmo.
Corresponde al mediador tomar el control de la discusin, a cuyo efecto procede que tenga en
cuenta:
i. La clasificacin de los temas.
ii. La naturaleza de los remedios.
iii. El tiempo.
iv. La relacin de las partes con las cuestiones a discutir.
v. La lgica.
9. La sesin privada.
ste es un aspecto del proceso al que los mediadores suelen acudir para generar cambios y
descubrir intereses al reunirse con las partes por separado en un encuentro confidencial. La
posibilidad de este tipo de audiencias debe haberse adelantado en el discurso de apertura a fin
de no sorprender a los participantes y no atemorizarlos.
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El mtodo preferente es el de hacer que las propias partes anuncien la decisin por s mismas.
De todas maneras, el mediador puede optar por la primera alternativa y anunciar el acuerdo, en
casos en que considere que los intervinientes pueden cambiar de idea antes de decirlo, que lo
dirn incorrectamente, o que iniciarn su enunciacin del acuerdo con algunos comentarios
negativos sobre la contraria, lo que a su vez puede frustrar el avenimiento.
Cuando el acuerdo es fruto de sesiones individuales, el mediador debe tener cuidado de que
est totalmente cerrado en todos los aspectos, pues puede estar tentado de juntar a las partes
para reducirlo a un documento escrito y all advertir que subsisten diferencias que pueden ser
fatales. Por lo tanto, debe cerciorarse que el acuerdo, en todos sus detalles, satisface a los
contendientes, antes de reunirlos en una reunin conjunta final.
17. Acuerdo.
El gran objetivo de la mediacin es el acuerdo.
Pero el trabajo del mediador no termina ah, pues aunque las partes logren un avenimiento y
resuelvan sus asuntos, debe redactar las condiciones del acuerdo.
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El acuerdo debe:
Resolver el conflicto inmediato, es decir el que llev a las partes a la mediacin.
Prevenir conflictos similares o relacionados.
Algunos consejos acerca de cmo encarar el orden en que se registren los puntos del acuerdo
son los siguientes:
Colocar primero aquellos puntos que requieren que ambas partes hagan algo; luego
esbozar las respectivas obligaciones individuales contradas. Esto sugiere un sentido
de equilibrio, de igualdad entre las partes.
Clasificar los elementos del acuerdo y colocar primero aquellas categoras que
aparentan ser menos onerosas para la parte que contrae la obligacin.
Clasificar el acuerdo segn lo que cada parte se ha comprometido en hacer para la otra
y luego consignar los elementos del convenio, alternando lo que una y otra parte ha
aceptado hacer. Esta pauta es importante, pues el acuerdo por escrito debe reflejar el
mayor sentido de equilibrio entre las partes.
Las partes firmarn el convenio y el mediador agregar su firma. Asimismo debe asegurarse
que cada parte est prevista de una copia del acuerdo firmado antes de retirarse de la sala.
Antes de que las partes firmen el convenio, el mediador debe leerles lo que ha escrito. Se
puede haber olvidado de algo; es posible que el lenguaje no les parezca adecuado o claro, y
puedan ofrecer sugerencias.
Una vez pasado en limpio lo mostrar a las partes, les permitir leerlo, y luego se procede a
firmarlo.
Una vez que se ha logrado esto, el mediador est en condiciones de clausurar la audiencia.
Captulo 13.
Formacin y desempeo del mediador.
Entrenamiento bsico (habilidades del mediador) pg. 337
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Captulo 15.
Cuestiones ticas y deontolgicas que enfrenta el mediador.
Al crear un cdigo de tica, los tribunales deben considerar el doble propsito de dicho cdigo:
La promocin de honestidad, integridad e imparcialidad en la mediacin.
El funcionamiento eficaz de un programa de mediacin.
Hay dos reas en que pueden aparecer cuestiones problemticas de eventual parcialidad:
Relaciones con las partes o los abogados, tanto previas como posteriores.
Reacciones personales de simpata o antipata hacia las partes durante la mediacin.
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El mediador no debe comenzar ni continuar con una mediacin, si advierte que su participacin
como facilitador puede crear un claro caso de conflicto de intereses.
El criterio ms estricto es el de la total abstencin, segn el cual el mediador no debe
representar a ninguna de las partes, en ningn asunto legal, durante o despus del proceso de
mediacin. En caso que l haya representado a una de las partes con anterioridad, el mediador
no debe participar en la facilitacin. Segn esta idea, se prohbe que los mediadores continen
con la tarea encomendada.
Tambin deben revelar toda circunstancia que pueda crear o dar la apariencia de que existe tal
conflicto de intereses o que pueda crear dudas en cuanto a su imparcialidad.
El mediador debe tambin tomar en consideracin que las relaciones sociales o profesionales
posteriores a la mediacin pueden comprometer su futura participacin como tercero neutral.
Un mediador debe hacer saber sobre toda relacin conocida y significativa, presente o pasada,
profesional o personal, con cualquiera de las partes o abogados que participen en la
mediacin, y el mediador y las partes deben discutir la continuacin del proceso en cada caso
en particular.
La experiencia habida conforme a algunas normas extranjeras ha permitido enumerar algunos
temas sobre los que debe revelarse informacin, incluyendo:
La participacin como miembro de un directorio.
La funcin como patrocinante o representante.
El cobro de honorarios por asesoramiento.
La posesin de acciones.
La existencia de contactos comerciales previos.
La presencia de cualquier otro tipo de inters gerencial, financiero o de parentesco
inmediato con una de las partes.
En realidad, se debe informar a las partes sobre cualquier relacin previa que pueda percibirse
como conflicto de intereses.
8. Deber de excusacin.
La mayora de las normas recomienda la excusacin de los mediadores que no pueden
mantener la imparcialidad requerida en una mediacin.
Sabemos que la neutralidad absoluta no existe, pues cada persona tiene su propia subjetividad
y siempre habr algn grado de identificacin con algn aspecto del problema; el mediador
debe estar en condiciones de detectar sus propias tendencias e inclinaciones a fin de poder
manejar adecuadamente la situacin y excusarse cuando sea conveniente.
El mediador tiene el deber de ser imparcial y estar libre de conflictos de intereses que pudieran
afectar de algn modo su desempeo para conducir un proceso neutral y equilibrado. Si
apareciera algn conflicto de intereses o alguna cuestin que pueda afectar la imparcialidad,
antes o durante el curso de la mediacin, tiene la obligacin de informarlo a los participantes.
Si el conflicto fuera tal como para afectar su habilidad en la conduccin imparcial del proceso,
est obligado a declinar la designacin o retirarse de la mediacin.
Inclusive, a efectos de ganarse la confianza de las partes, puede explicitar en el discurso de
apertura que no ha conocido antes a ninguno de los presentes, o que no ha hablado con
ninguno sobre las cuestiones a resolver, lo que no debe ocultar de ser de otro modo.
Adems, hay otros prejuicios que pueden llevar al mediador a no ser imparcial, que no se
relacionan con las personas, sino con el contenido de la disputa. Quien en su vida privada es
propietario o locatario probablemente sienta ms empata por la posicin del propietario o del
locatario, aun creyendo que puede permanecer imparcial. Es relevante cmo lo percibe el
propietario o el locatario.
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El facilitador tiene el deber de explicar que no podrn revelarse los datos confidenciales ni los
dichos expresados durante la mediacin en un procedimiento judicial o administrativo, excepto:
Informacin que debe revelarse por obligacin legal.
Renuncia a la confidencialidad acordada por escrito entre todas las partes.
Casos especficos establecidos como excepcin a la regla general de confidencialidad:
o Informacin que, a juicio del mediador, pusiera en riesgo la integridad fsica de
una parte o de un tercero.
o Informacin cuya reserva no puede garantizarse y sobre la cual el mediador ha
puesto en conocimiento a las partes.
o Evidencia de conducta poco tica por parte de otro mediador.
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El mediador alentar a que las partes revisen el proyecto de acuerdo con sus asesores en
forma independiente, con carcter previo a suscribirlo con carcter definitivo.
Adems, es responsable de supervisar que los intervinientes examinen las condiciones
propuestas, y debe tener la capacidad de detectar la presencia de presiones inapropiadas para
lograr un convenio. Para ello, el facilitador puede considerar aconsejable instruir a las partes o
hacer cesar la mediacin para permitirles obtener asesoramiento especializado.
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Todas estas cuestiones ponen en contraposicin valores diversos, pues la actuacin del
facilitador para darles solucin puede comprometer la confidencialidad o la imparcialidad.
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