FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ESCUELA ACADEMICA PROFESIONAL DE DERECHO

RESUMEN DE EXPEDIENTE CIVIL

PARA OBTENER EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

DATOS DEL EXPEDIENTE:

EXPEDIENTE N : 759-2007
MATERIA : ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
DEMANDANTE : VASQUEZ DIAZ, Anglica
DEMANDADO : GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA.
JUZGADO : TERCER JUZGADO CIVIL DE CAJAMARCA.
VIA PROCEDIMENTAL : ESPECIAL

PRESENTADO POR:
Bachiller: Carlos Alberto RODRIGUEZ MARIN.

ASESOR:
Abog. Paola Anglica CONTRERAS MUOZ.

CAJAMARCA, PERU
2015

HECHOS DE FONDO

I. IDENTIFICACIN RELEVANTE.
 1. Demanda

La accionante alega en su demanda como fundamento fctico - que

ingres a laborar para la emplazada el 19 de noviembre del ao 2004, bajo
la modalidad del contrato de locacin de servicios, hasta el 30 de abril del
2007 y, el 2 de mayo del mismo ao, la administracin, - de manera verbal
-; dispuso que deje de laborar en el Gobierno Regional de Cajamarca, en el
cargo de Asistente de Secretaria de la Gerencia General del Gobierno
Regional Cajamarca, a pesar de haber tenido contrato desde el 13 de
diciembre del 2004 al 30 de abril del 2007 y haber trabajado hasta el 2 de
mayo del 2007. Cabe resaltar dentro de estos hechos, que no hubo
renovacin de contrato.

Pero lo ms relevante de los hechos, es que si bien es cierto exista un

contrato de locacin de servicios firmado entre las partes, su cumplimiento
de dicho acuerdo contractual, no se sujet a las reglas propias de un
contrato civil, sino, por el contrario, a un rgimen pblico, de naturaleza
subordinada, permanente y remunerada, hecho que fue determinante para
que la accin promovida por parte de la demandante, fuera estimada por el
rgano jurisdiccional en la reposicin a su centro de labores.

Fundamentos de Derecho:

Se argumenta dentro de los motivos de Derecho, que la relacin laboral se

ha dado de forma continua por un lapso mayor a un ao conforme a lo previsto en el
Art., 1 de la Ley N 24041, labores que distan de la complementariedad o
excepcionalidad, siendo que, ms all del aspecto formal, en atencin al principio
de PRIMACIA DE LA REALIDAD, la accionante se desempe en labores de
forma personal sujeta a un vnculo de subordinacin y percibiendo una
contraprestacin mensual, hechos ciertos que estaran corroborados, entre otros,
con los contratos de locacin de servicios suscritos desde el 13 de diciembre del ao
2004 al 30 de abril del 2007, adjuntando a su demanda, Oficios, Memorndums y
Resoluciones emitidas por la entidad demandada desde el 13 de diciembre de 2004
al 30 de abril de 2007.

Agrega, que se dio una transgresin evidente a los derechos laborales, a la

estabilidad en el trabajo, a la irrenunciabilidad y al debido proceso, tras temario
despido ad nutum sin que haya habido de por medio un previo proceso

-2-
administrativo ni menos un memorndum y/o documento que ampare o justifique
dicha decisin, actitud arbitraria que no hace ms que desconocer los derechos
constitucionales de la accionante rechazado por nuestro ordenamiento jurdico.

Argumentos desde una jerarqua legal.

Constitucin Poltica del Estado.

- Art. 2 Inciso 20, que estipula al formular peticin individual o colectiva,

por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al
interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal.
- Art. 2 inciso 15 trabajar con sujecin a ley.
- Art. 22, el trabajo es un deber y en derecho, es base del bienestar social
y un medio de realizacin de la persona.
- Art. 22 inciso 2 a la igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado de
raza o sexo, idioma, religin, opinin, condicin, econmica o cualquier
otra ndole.
- Art. 26 en la relacin laboral se respetan los siguientes principios, inciso
1, igualdad de oportunidades sin discriminacin, inciso 2, carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos en la constitucin y la ley.
- Art. 26 inciso 3 cuyo principio seala la interpretacin ms favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma.
- Art. 26 inciso 3,6 y 14, sobre la inobservancia del debido proceso, tutela
jurisdiccional, pluralidad de instancias y de no ser privado el derecho de
defensa en ningn estado del proceso.
- Art. 139 inciso 3 la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento de lo previamente
establecido, ni juzgado por rganos jurisdiccionales, de excepcin ni por
comisiones especiales creadas al efecto cualquiera sea su denominacin,
y dems pertinentes de la Constitucin Poltica del Estado.

Ley N 24041

- Art. 1 Los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza

permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el
Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento
establecido en l, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 15 de la
misma Ley.

-3-
 Decreto Legislativo N 276.
- Art. 15.- INGRESO DE SERVIDORES CONTRATADOS.- La
contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de
naturaleza permanente no puede renovarse por ms de tres aos
consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido
desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera Administrativa,
previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante,
reconocindosele el tiempo de servicios prestados como contrato para
todos sus efectos.

Lo dispuesto en este artculo no es aplicable a los servicios que por su

propia naturaleza sean de carcter accidental o temporal.

2. Contestacin.

La demandada, por su parte, - a travs del Procurador Pblico -;

al momento de contestar la accin, alega lo siguiente: Es verdad que la
demandante suscribi contratos de locacin de servicios con el Gobierno
Regional de Cajamarca, desde el 13 de diciembre del 2004 hasta, el 30
de abril del ao 2007.

Sin embargo, se deber tener en cuenta que la demandante

intencionalmente omite sealar que los contratos que suscribiera con la
demandada - Gobierno Regional de Cajamarca ; son de naturaleza civil y
no de naturaleza laboral, ya que si se observa dentro de las clusulas de
estos contratos, se encuentra sealado en forma expresa que estos son
contratos por servicios personales; an ms, se encuentra dentro de todos
estos contratos, la aclaracin de que no se genera ningn vnculo laboral
entre los suscribientes, encontrndose comprendida dentro del Rgimen
Tributario de Cuarta Categora

Fundamentos de Derecho:

-4-
 Alega dentro de los fundamentos de Derecho, que la demandante al no haber
desempeado labores de naturaleza permanente por ms de un ao ininterrumpida,
ya que sus contratos por servicio no personales tienen vigencia mensual, resulta por
tanto no ser aplicable el Artculo 1 de la Ley N 24041, debido a que es ella
quien suscriba mensualmente los contratos por Servicios No Personales, como es
de apreciarse en los anexos que adjunta a su demanda. La demandante afirma que
ha desempeado labores de naturaleza permanente en su condicin de Asistente de
Secretaria de Gerencia General del Gobierno Regional Cajamarca, pero en ningn
momento ha probado que haya ingresado a la carrera Administrativa, ya que uno de
los requisitos para hacerlo (segn el Art. 12 del Decreto Legislativo 276) es
presentarse y ser aprobada en Concurso Publico de Admisin requisito que la
demandante no posee.

La demandante al haber suscrito contratos de naturaleza civil, bajo la modalidad de

servicios no personales, conforme a lo establecido por el Art. 1764 y siguientes del
cdigo Civil, Ley de presupuesto del Sector Pblico, el Decreto Supremo N 083-
2004-PCM, que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de contrataciones
Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 084-
2004-PCM; con la cual se demuestra que estos contratos en ningn momento
tuvieron naturaleza laboral. Por lo que la demandada, a travs del Director Regional
de Administracin con fecha 2 de mayo del 2007, simplemente comunic a la
demandante el trmino de la prestacin de sus servicios, sin que se contraviniera lo
dispuesto en el contrato suscrito por el mismo, ya que este contrato estableci como
trmino de la prestacin del servicio el 30 de abril del 2007.

Aade, que el ltimo prrafo de la Primera Disposicin Transitoria de las

Disposiciones Complementarias, de la Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el ao Fiscal 2007; la cual seala que en los contratos de locacin de
servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales se sujetan a las
normas de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Por lo tanto, la actuacin de
la Administracin se encuentra inmersa dentro de la legislacin correspondiente. La
demandante, en ningn momento ha acreditado que dicha plaza este considerada
dentro del CAP de dicha institucin, menos en el PAP, por tanto su petitorio carece
de sustento, ya que la Administracin Pblica no puede incorporar personal en
plaza no considerada dentro del CAP y PAP de cada institucin, al margen de tener
un concurso pblico de mritos.

-5-
Ley N 28927, Ley de Presupuesto del Sector Publico para el Ao Fiscal 2007;
seala que en los contratos de locacin de servicios o servicios no personales
suscritos con personas naturales se sujetan a las normas de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.

2.1. Reconvencin.
En este proceso no se hado reconvencin alguna.

II. CONCORDANCIA Y CONTRADICCIONES ENTRE LOS HECHOS

AFIRMADOS DEL DEMANDANTE Y EL DEMANDADO
1. Concordancias.
1.1. Ambas partes coinciden demandante y demandado -; que la actora
s ingres a laborar para el Gobierno Regional de Cajamarca a travs
de la modalidad del contrato de locacin de servicios, desde el 13 de
diciembre del 2004, hasta el 30 de abril del ao 2007.

2. Contradicciones.
2.1. La parte demandante hace referencia que la relacin laboral para con
la Entidad se ha sucedido con una continuidad y por un lapso mayor a
un ao conforme a lo previsto en la Ley N 24041, as como en labores
que distan de la complementariedad o excepcionalidad; es decir, se
gener un vnculo contractual de naturaleza laboral ms all de las
formalidades del contrato que suscribieron, invocando para tal efecto,
el principio de primaca de la realidad.

Por el contrario, la parte demandada aduce que, la demandante no

ha desempeado labores de naturaleza permanente por ms de un
ao ininterrumpidos, ya que sus contratos por servicios no personales
tienen vigencia mensual, resultando no ser aplicable el Artculo 1 de la
Ley N 24041.

2.2. La parte demandante manifiesta que ha existido una relacin de

naturaleza laboral, pues de lo actuado se observa que las labores a
cumplir por parte de la accionante se ejecutaron de manera personal,
permanente y con remuneraciones preestablecidas, as como se
encuentra presente la subordinacin y dependencia; siendo de
aplicacin, entre otros dispositivos, lo previsto y regulado en la Ley N
24041, ms aun si las labores desempeadas eran inherentes a la
estructura orgnica y funcional de la Entidad;

-6-
 Por el contrario, la parte demandada aduce que los contratos son de
naturaleza civil, y que estos contratos demuestran que no se gener
ningn vnculo laboral, y que simplemente la demandante prestaba
servicios, por los cuales reciba la correspondiente contraprestacin,
que no se puede considerar tampoco remuneracin.

2.3. La parte demandante alega que adquiri la estabilidad laboral ante el

tiempo transcurrido y consecuentemente los derechos laborales,
advirtiendo que el despido se dio sin previo proceso administrativo que
lo sustente, conllevando al ejercicio abusivo de derecho de la Entidad
demandada quien excediendo el cumplimiento regular de sus
funciones han esquivado toda estimacin de orden legal y
constitucional, al disponer arbitrariamente la conclusin del contrato de
locacin de servicios y por ende de la relacin laboral, sin documento
que notifique la causa del despido;

por el contrario, la parte demandada aduce que La demandante

suscribi contratos de naturaleza civil, bajo la modalidad de servicios
no personales; conforme a lo establecido por el Art. 1764 y siguientes
del cdigo Civil, Ley de Presupuesto del Sector Pblico, el Decreto
Supremo N 083-2004-PCM, que aprueba el Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM; con la cual se
demuestra que estos contratos en ningn momento tuvieron naturaleza
laboral. Por lo que la demanda, a travs del Director Regional de
Administracin con fecha 2 de mayo del 2007, simplemente comunic
a la demandante el trmino de la prestacin de sus servicios, sin que
se contraviniera lo dispuesto en el contrato suscrito por el mismo, ya
que este contrato estableci como trmino de la prestacin del servicio
el 30 de abril del 2007.

III. RGANOS JURISDICCIONALES

1. Sentencia de Primera Instancia.

La pretensin contenida en la demanda interpuestas por doa Anglica

VASQUEZ DIAZ, se encuentra dentro de los alcances de lo prescrito en el
Artculo 4 inciso 3 de la acotada Ley 27584; puesto que, la recurrente est

-7-
denunciando la actuacin material no sustentada en acto administrativo, por
parte de la administracin demandada, plasmada en el despido verbal sin
ninguna causa que lo justifique, solicitando su reposicin en las labores que
vena desempeando como Asistente de Secretaria de la Gerencia General
del Gobierno Regional Cajamarca; pretensin que guarda armona con puntos
controvertidos fijados en la audiencia de su propsito, que son: a)
Determinar si la demandante se encuentra sujeta al rgimen laboral de
la actividad privada o pblica b) Determinar, si la demandada debe
reponer a la actora en sus labores que vena desempeando; por lo que,
el debate probatorio y jurdico debe centrarse en funcin a dichos puntos
controvertidos y en atencin a lo dispuesto por los artculos 188, 196 y 197
del cdigo procesal civil, aplicables en forma supletoria al caso.

Que, para el caso sub litis, debe tener presente que el Artculo 1 de la Ley
24041 prescribe los servidores pblicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de
servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas
en el captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al
procedimiento establecido en l, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 15
de la misma Ley Dispositivo legal que ha sido invocado por la actora y en
mrito al cual est solicitando su inmediata reposicin a sus labores; por lo
tanto, corresponde a este rgano Jurisdiccional verificar si las labores
realizadas por la demandante cumplen con los presupuestos que la norma
exige y, que se reduce a dos: a) que las labores realizadas sean de
naturaleza permanente y b) que las mismas se hayan prestado por un
periodo superior a un ao; en consecuencia, de autos se tiene que tiene
que la recurrente ha venido laborando para el Gobierno Regional de
Cajamarca, en el cargo en labores de apoyo tanto en las Direcciones de
Relaciones Pblicas, Gerencia General y de Abastecimientos; lo que advierte,
adems, que la actora estuvo sometida a las directivas de la Institucin sujeta
a un horario de trabajo, percibiendo una remuneracin mensual por la labor
realizada; lo que permite concluir, en base al principio de primaca de la
realidad, la existencia de contratos de naturaleza laboral y no civil como
fraudulentamente se ha denominado a los sendos contratos por servicios no
personales suscritos por las partes, existiendo adems indicios razonables de
que su labor fue de naturaleza permanente y no ocasional; en cuanto al

-8-
 presupuesto de temporalidad, conforme se aprecia en los contratos, la actora
ha laborado para la entidad demandada desde el trece de diciembre del dos
mil cuatro al treinta de abril del dos mil siete, esto es, dos aos, cuatro
meses y dieciseis das, superando ampliamente el plazo de un ao exigido
por la norma, lo anterior permite concluir que la demandante ha tenido la
condicin de empleada de la institucin demandada y como consecuencia de
ello, ha logrado beneficios laborales, dentro de los alcances del Art. 1 de la
Ley 24041; por lo que no se le poda dar concluido su relacin laboral de
modo unilateral y arbitraria, por lo que el acto material de despido del que ha
sido objeto resulta ilegal y lesivo a sus derechos e intereses, pues, con dicha
actitud no solo se atenta contra la seguridad jurdica y el debido proceso
administrativo, sino, adems, se estara desconociendo sus derechos
laborales adquiridos con el carcter irrenunciable reconocidos por la propia
constitucin del Estado.

Por los fundamentos expuestos; se declara FUNDADA la demanda,

interpuesta por Anglica VASQUEZ DIAZ contra el Gobierno Regional de
Cajamarca; en consecuencia; ORDENO que la entidad Administrativa
demandada, en la persona de su Presidente Regional, cumpla con REPONER
a la actora dentro de las labores que vena desempeando como Asistente de
Secretaria de la Gerencia General del Gobierno Regional Cajamarca.

1.1. El Juzgado no tom en cuenta los siguientes hechos:

El juzgado no tom en cuenta, que los contratos suscritos entre

la actora y la entidad demandada, eran de naturaleza civil.

2. Sentencia de la Sala Superior Segunda Instancia

La entidad recurrente, sustenta su impugnacin en cuanto la

demandante estuvo sujeta a un contrato civil y no laboral; que la demandante
no ha desarrollado labores de naturaleza permanente por ms de un ao ya
que sus contratos tuvieron vigencia mensual; que no ha demostrado que haya
mritos; que no existen indicios suficientes de subordinacin; finalmente indica
que la sentencia adolece de nulidad pues ha debido ser Juzgado Especializado
Civil Transitorio quien debi resolver.

-9-
En primer trmino cabe resolver la nulidad deducida contra la sentencia,
debiendo expresar que conforme lo prescribe el Artculo 176 del Cdigo
Procesal Civil establece que el pedido de nulidad se formula en la primera
oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la
sentencia; la Entidad demandada y su Procurador Pblico fueron notificados,
dispona que los actuados sean sentenciados por el juez del Tercer Juzgado
Civil; sin que la parte demandada cuestione tal decisin, por la que la misma ha
quedado consentida, deviniendo tal nulidad en improcedente por
extempornea; sin perjuicio de lo cual tambin debe tenerse en cuanta que
conforme el tercer prrafo del Art. 172 del Cdigo Civil Existe convalidacin
tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido
en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo; por lo que dicha
nulidad debe ser desestimada.

Si bien la demandante ha venido trabajando al amparo de contratos por

locacin de servicios, esta ha prestado labores en forma personal, con rasgos
de dependencia, tambin se la otorgado tarjetas de felicitacin por el da de la
secretaria, tarjeta de felicitacin por el da de la madre; Memorando de
asistencia a charla N 012-2007-GR.CAJ/DRA-DA, documentacin que es
propia de una relacin laboral y no civil; aprecindose tambin que la
demandante ha percibido una remuneracin peridica mensual ascendente a
un aproximado de Quinientos Nuevos Soles, en virtud del principio de primaca
de la realidad, su vnculo con la demandada fue de carcter laboral, y no civil.

El ingreso de la demandante a la carrera administrativa no est en discusin ni

es materia del petitorio, sino su reposicin en base a la aplicacin del Artculo
1 de la Ley 24041, que prescribe los servidores pblicos contratados para
labores de naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido
de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas
previstas en el captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al
procedimiento establecido en el, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 15
de la misma Ley la demandante ha superado el ao ininterrumpido de labores,
se puede concluir que si estaba sujeta a la proteccin de la Ley 24041, por lo
que la sentencia recurrida se encuentra arreglada a derecho.

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Por tales consideraciones: DECLARARON IMPROCEDENTE la nulidad
deducida en el recurso de apelacin; CONFIRMARON la sentencia de primera
instancia (resolucin nmero diez).

2.1. La Sala Superior no tom en cuenta los siguientes hechos:

La Sala Superior, al igual que la primera instancia, no toma en cuenta

el hecho de que los contratos firmados fueron de naturaleza civil.

3. Sentencia de la Corte Suprema Casacin

La recurrente argumenta que si bien es cierto que la demandante

suscribi contratos de locacin de servicios con el Gobierno Regional de
Cajamarca, desde el trece de diciembre del dos mil cuatro hasta el treinta
de abril del dos mil siete, tambin es cierto que estos contratos eran de
naturaleza civil, lo cual se desprende de las propias clusulas de dichos
contratos, existiendo incluso la aclaracin expresa de que estos no generan
ningn vnculo laboral y que carecen de la caracterstica de
ininterrumpidos, sin embargo, tal como se aprecia de ambas sentencias
emitidas por las instancias de mrito, en base al principio de la primaca de
la realidad, se concluy que la actora estuvo sometida a las directivas de
la institucin, sujeta a un horario, percibiendo una remuneracin, realizando
labores de naturaleza permanente y durante el perodo comprendido entre
el trece de diciembre del dos mil cuatro al treinta de abril del dos mil siete,
es decir dos aos, cuatro meses y diecisiete das, en consecuencia las
instancias determinaron que se encuentra protegida por la Ley N 24041.

Los argumentos expuestos por la recurrente a travs de la causal

denunciada devienen en contrario a la finalidad del recurso de casacin,
dado que implican una nueva valoracin de los medios probatorios y, por
ende la modificacin de la base fctica establecida por los rganos de
instancia, como se ha sealado en los considerandos precedentemente
expuestos, ms aun si no se verifica ninguna afectacin al debido proceso,
en tal sentido se puede afirmar que la sentencia impugnada ha sido
expedida de conformidad con el numeral 4 del Art. 122 del Cdigo
Procesal Civil, que establece que toda resolucin judicial debe contener
expresin clara y precisa de lo que se decide, adems de mostrar un

-11-
 razonamiento lgico en su pronunciamiento, que conlleva a un anlisis
exhaustivo de la materia de Litis, resolviendo cada uno de los argumentos
expuestos por recurrente; concluyndose que se encuentra arreglado a
derecho, no sugiriendo por tanto, contravencin alguna al debido proceso.

Por estas consideraciones y por el dictamen fiscal se declara INFUNDADO

el recurso de casacin interpuesta por el Gobierno Regional de Cajamarca,
en consecuencia NO CASARON la sentencia de fecha treinta de marzo del
dos mil nueve; CONDENARON a la recurrente el pago de la multa de dos
Unidades de Referencia procesal.

3.1. La Corte Suprema no tomo en cuenta los siguientes hechos.

La Corte suprema no toma en cuenta el hecho invocado por la parte

recurrente, debido a que en esta instancia, no se puede volver a valorar los
medios probatorios. La parte demandante alega el hecho que los contratos
son de naturaleza civil.

IV. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO

1. Normas legales
1.1. Demandante:

Constitucin Poltica del Estado.

- Art. 2 inciso 15 trabajar con sujecin a ley.

- Art. 2 Inciso 20. Que estipula al formular peticin individual,
colectiva, por escrito ante la autoridad competente, la que est
obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito
dentro del plazo legal.
- Art. 22, el trabajo es un deber y en derecho, es base del bienestar
social y un medio de realizacin de la persona.
- Art. 22 inciso 2 a la igualdad ante la ley, nadie debe ser
discriminado de raza o sexo, idioma, religin, opinin, condicin,
econmica o cualquier otra ndole.
- Art 23 el trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de
atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
- Art. 26 en la relacin laboral se respetan los siguientes principios,
inciso 1 igualdad de oportunidades sin discriminacin inciso 2

-12-
 carcter irrenunciable de los derechos reconocidos en la constitucin
y la ley.
- Art. 26 inciso 3 cuyo principio seala la interpretacin ms
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido
de la norma.
- Art. 27 la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el
despido arbitrario.
- Art. 139 inciso III la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento de lo
previamente establecido, ni juzgado por rganos jurisdiccionales, de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto cualquiera
sea su denominacin, y dems pertinentes de la Constitucin
Poltica del Estado.

Ley 24041.

- Art.1 los servidores pblicos contratados para labores de

naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido
de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las
causas previstas en el captulo V del Decreto Legislativo N 276 y
con sujecin al procedimiento establecido en el, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 15 de la misma Ley

Decreto Legislativo 276.

- Art. 15 INGRESO DE SERVIDORES CONTRATADOS.- La

contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de
naturaleza permanente no puede renovarse por ms de tres aos
consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido
desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera
Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista
plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados
como contrato para todos sus efectos.

-13-
 De todas estas disposiciones normativas que han sido citadas, la
ms relevante para el estudio de autos, - y decisivo para la
resolucin del caso -; es el anlisis que se le puede hacer al Art., 1
de la Ley N24041, esto es, en su contenido material y en sus
alcances normativos. Esto significara desentraar quines son
considerados, - segn dicha disposicin material -, servidores
pblicos y en qu condiciones debe desarrollarse dicha actividad.
Nuestra Corte Suprema ha dado algunos alcances, con respecto a
la interpretacin de dicho dispositivo, que sern materia de
comentario en el presente estudio.

1.2. Demandado:

Cdigo Civil:

- Art. N 1764- Por la locacin de servicios el locador se

obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado,
a cambio de una retribucin.
- Art. N 1766- El locador debe prestar personalmente el servicio,
pero puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de
auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por
el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de
la prestacin.
- Ley N 28927, Ley de Presupuesto del Sector Publico para el
Ao Fiscal 2007. Seala que en los contratos de locacin de
servicios o servicios no personales suscritos con personas
naturales se sujetan a las normas de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.

Decreto Supremo N 083-2004-PCM, que aprueba el Texto nico

Ordenado de la Ley de contrataciones Adquisiciones del Estado.

Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM,

Decreto Legislativo 276.

- Art. 12.- REQUISITOS.- Son requisitos para el Ingreso a la

Carrera Administrativa: a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; b)

-14-
 Acreditar buena conducta y salud comprobada; c) Reunir los
atributos propios del respectivo grupo ocupacional; d) Presentarse
y ser aprobado en el Concurso de Admisin; y e) Los dems que
seale la Ley.

Cdigo Procesal Civil:

- Art N 446 del Cdigo Procesal civil. El demandado slo puede

proponer las siguientes excepciones: 1. Incompetencia; 2.
Incapacidad del demandante o de su representante; 3.
Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del
demandado; 4. Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda; 5. Falta de agotamiento de la va administrativa; 6. Falta
de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7.
Litispendencia; 8. Cosa Juzgada; 9. Desistimiento de la pretensin;
10. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin; 11.
Caducidad; 12. Prescripcin extintiva; y, 13. Convenio arbitral.

2. Jurisprudencia.

2.1. Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Primera Sala

Constitucional y Social Transitoria de 20 de Marzo de 2012
(Expediente: 005807-2009)

Procedimiento : CASACION
Materia : ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS GOBIERNOS
LOCALES
Fecha de Resolucin: 20 de Marzo de 2012
Expediente : 005807-2009
Emisor : Primera Sala Constitucional y Social Transitoria

-15-
EL ART. 1 DE LEY N 24041, QUE HABLA DE LA REINCORPORACIN
LABORAL, PROTEGE A LOS SERVIDORES PBLICOS CONTRATADOS PARA
LABORES DE NATURALEZA PERMANENTE. HAY QUE CONSIDERAR QUE LAS
BREVES INTERRUPCIONES DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LOS
SERVIDORES PBLICOS CONTRATADOS DE NATURALEZA PERMANENTE,
NO AFECTA EL CARCTER ININTERRUMPIDO DE DICHOS SERVICIOS, SI LAS
INTERRUPCIONES FUERON PROMOVIDAS POR LA ENTIDAD PBLICA
EMPLEADORA.

Lima, veinte de marzo de dos mil doce.-

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIADE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.-

VISTA: la causa nmero cinco mil ochocientos siete guion nueve, guion JUNN, en
audiencia pblica de la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo;
interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Arvalo Vela, y, producida la
votacin con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin interpuesto por la entidad demandada
Municipalidad Distrital de Chilca, mediante escrito de fecha quince de junio del dos
mil nueve, corriente a fojas doscientos sesenta y uno, contra la sentencia de fecha
quince de mayo de dos mil nueve, que corre a fojas doscientos cincuenta y cinco,
que confirma la sentencia de fecha nueve de setiembre del dos mil ocho, que corre a
fojas doscientos veintitrs, que declara fundada la demanda, sobre Impugnacin de
Resolucin Administrativa, de reincorporacin laboral al amparo de la Ley N 24041.

CAUSAL DEL RECURSO:

Por resolucin de fojas quince del cuaderno de casacin, su fecha seis de agosto de
dos mil diez, se declar procedente el recurso de casacin interpuesto por la
demandada Municipalidad Distrital de Chilca, por la causal de infraccin normativa
del artculo 1 de la Ley N 24041; Cuyo texto es el siguiente: Artculo 1.- Los
servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan
ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos

-16-
sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 1 y con
sujecin al procedimiento establecido en l, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 15 2 de la misma ley,

CONSIDERANDO

Primero

Antecedentes.

1 Artculo 25.- RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVA.- Los servidores pblicos son
responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el
ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio de las sanciones de carcter disciplinario por las faltas que
cometan.Artculo 26.- SANCIONES.- Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser: a) Amonestacin
verbal o escrita; b) Suspensin sin goce de remuneraciones hasta por treinta das; c) Cese temporal sin goce de
remuneraciones hasta por doce meses; y, d) Destitucin.
Artculo 27.- GRADOS DE LA SANCION.- Los grados de sancin corresponden a la magnitud de las faltas,
segn su menor o mayor gravedad; sin embargo, su aplicacin no ser necesariamente correlativa ni automtica,
debiendo contemplarse en cada caso, no slo la naturaleza de la infraccin sino tambin los antecedentes del
servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante. Los descuentos por tardanzas o inasistencias no tiene
naturaleza disciplinaria, por lo que no eximen de aplicacin de la debida sancin. Una falta ser tanto ms grave
cuanto ms elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido.
Artculo 28.- FALTAS DE CARCTER DISCIPLINARIO.- Son faltas de carcter
Disciplinario que, segn su gravedad pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo
proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento; b)
La reiterada resistencia al cumplimiento de las rdenes de sus superiores relacionadas con sus labores; c) El
incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del personal
jerrquico y de los compaeros de labor; d) La negligencia en el desempeo de las funciones; e) El impedir el
funcionamiento del servicio pblico; f) La utilizacin o disposicin de los bienes de la entidad en beneficio propio
o de terceros; g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o
sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad; h) El abuso de autoridad, la prevaricacin o el uso de la funcin con fines de lucro. i) El causar
intencionalmente daos materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos,
documentacin y dems bienes de propiedad de la entidad o en posesin de sta; j) Los actos de inmoralidad; k)
Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos o por ms de cinco das no consecutivos en un
perodo de treinta das calendario o ms de quince das no consecutivos en un perodo de ciento ochenta das
calendario; y, l) Las dems que seale la ley.
Artculo 29.- DESTITUCION AUTOMATICA POR CONDENA PENAL.- La condena penal privativa de la libertad
por el delito doloso cometido por un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica.
Artculo 30.- REINGRESO DEL SERVIDOR DESTITUIDO.- El servidor destituido no podr
reingresar al servicio pblico durante el trmino de cinco aos como mnimo.(*1)
(*1) Modificado por La Ley N 26488 publicada el 21.06.95
Artculo 31.- REHABILITACION.- El servidor que observe buena conducta ser rehabilitado de las sanciones
administrativas que se le haya impuesto en el curso de su carrera. El reglamento seala los plazos y
condiciones.
Artculo 32.- COMISION PERMANENTE DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS.-
En las entidades de la Administracin Pblica se establecern comisiones permanentes de procesos
administrativos disciplinarios para la conduccin de los respectivos procesos.
Artculo 33.- RECURSO DE RECONSIDERACION O APELACION.- El servidor que se considere afectado por
una sancin podr interponer recurso de reconsideracin o apelacin, con cuya resolucin quedar expedito el
recurso ante el respectivo Consejo Regional del Servicio Civil o Tribunal del Servicio Civil, segn corresponda.

2 Artculo 15.- INGRESO DE SERVIDORES CONTRATADOS.- La contratacin de un servidor para realizar

labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms de tres aos consecutivos.
Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera
Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante, reconocindosele el tiempo de
servicios prestados como contrato para todos sus efectos.

-17-
Mediante escrito de fojas ciento cincuenta y uno, don Carlos Javier Ceras Rojas,
interpone demanda contra la Municipalidad Distrital de Chilca solicitando se ordene
su reincorporacin en el cargo que vena desempeando. El Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Huancayo mediante sentencia de fecha nueve de
setiembre de dos mil ocho, que corre de fojas doscientos veintitrs a doscientos
veintisis, declara fundada la demanda en todos sus extremos. La Segunda Sala
Mixta de Junn mediante sentencia de vista contenida en la resolucin de fecha
quince de mayo del dos mil nueve, que corre de fojas doscientos cincuenta y cinco a
doscientos cincuenta y ocho confirm la sentencia de primera instancia en todos sus
extremos.

Segundo

- Delimitacin de la controversia.

Que, si bien el recurso interpuesto tiene por objeto se analice si ha existido

infraccin normativa del artculo 1 de la Ley N 24041, por la sentencia de vista, y
como consecuencia de ello se case dicha sentencia, ordenndose la reposicin del
actor en su trabajo; esta Sala Suprema considera conveniente que ante la
diversidad de criterios existentes en las instancias inferiores respecto del tema,
debe emitir un pronunciamiento que permita unificar las decisiones judiciales,
esclareciendo cul es la correcta interpretacin del artculo 1 de la Ley N 24041,
entendindose por interpretacin el asignar a una norma jurdica un significado
conforme a los valores y derechos consagrados en la Constitucin o contenidos
implcitamente en ella .

Tercero

- Anlisis del artculo 1 de la Ley N 24041.

Que, en primer lugar es necesario determinar quines son los trabajadores a

los que pretende proteger la norma cuando seala: los servidores pblicos
contratados para labores de naturaleza permanente, esta Suprema Sala
considera que dichos servidores son aquellos a que se refiere el artculo 15
del Decreto Legislativo N 276; es decir los contratados bajo la modalidad de
funcionamiento, los cuales realizan labores de naturaleza permanente,
entendida sta como aquella que es constante por ser inherente a la
organizacin y funciones de la Entidad Pblica, as como a los servicios que
brinda la misma. Dentro de este grupo podemos considerar a los servidores

-18-
pblicos que laboran a nivel desconcentrado u operativo de los diversos
Sistemas Administrativos, previstos en el artculo 46 de la Ley N 29158,
contribuyendo a esta interpretacin el ltimo prrafo de la Ley N 24041
cuando precisa: sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 15 de la misma
ley. (El resaltado es nuestro);

Cuarto

- Que, el artculo 2 del Decreto Legislativo N 276, estableci que estos

trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente no se encontraban
comprendidos en la carrera administrativa pero s en las disposiciones de dicha
norma en lo que les fuera aplicable; que normas posteriores establecieron la
regulacin de dicha forma de contratacin tal como es el caso de las disposiciones
siguientes: a) Ley N 24041, relativa a su derecho a la estabilidad laboral despus
de un ao de servicios; b) Decreto Supremo N 057-86-PCM, artculo 25; Decreto
Supremo N 107-87-PCM, artculo 7; Decreto Supremo N 028-89-PCM, artculo
11; relativos a la manera de determinar su remuneracin principal; c) Decreto
Supremo N 005-90-PCM. Artculos 39 y 40, en los que se refiere a su forma de
ingreso y contratacin;

Quinto

- Que, en relacin a la frase del artculo 1 de la Ley N 24041, en que se dice: que
tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios; es necesario interpretar qu debe
entenderse por servicios ininterrumpidos, pues, la lectura de dicho texto nos llevara
a entender que son aquellos que no han sufrido interrupcin de ninguna clase y por
lo tanto la simple solucin de continuidad que se hubiese producido, aunque fuera
por solo un da, constituira motivo para que el trabajador no gozara del derecho a
permanecer en su empleo; sin embargo, dicho criterio no es aplicable al Derecho del
Empleo Pblico, cuando a travs del mismo se pretende violar derechos laborales
de rango constitucional como es el derecho al trabajo consagrado en el artculo 22
de la Constitucin Poltica del Estado, en su modalidad de no ser despedido sino por
causa justa.

Sexto

- La Ley N 24041, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.- Que, adems el

Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N 1084-2004-AA/TC PUNO,
mediante sentencia de fecha veintisiete de agosto de dos mil cuatro, en el caso de

-19-
doa Rosala Nelly Prez Vsquez, quien haba sido cesada por terminacin de
contrato a pesar de tener ms de tres aos de labores con algunos breves periodos
de interrupcin en sus servicios no mayores de treinta das, consider que las
breves interrupciones para impedir que surta efecto la Ley N 24041 constituyen
interrupciones tendenciosas que atentan contra el artculo 26 de la Constitucin,
habiendo concedido amparo a dicha demandante y ordenando su reposicin.

Stimo

- Pronunciamientos de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

- Que, este Supremo Tribunal ha emitido pronunciamientos similares en otros casos,

entre los que tenemos los siguientes: Casacin N 9190-2008-CUSCO; Casacin N
4628-2009-TACNA.

Octavo

- Interpretacin de esta Sala Suprema-

Que, este Supremo Tribunal considera que la interpretacin del artculo 1 de

la Ley N 24041, es el siguiente: Se considera que las breves interrupciones de
los servicios prestados, por servidores pblicos contratados para labores de
naturaleza permanente, no afectan el carcter ininterrumpido de dichos
servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad Pblica
empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la proteccin frente al
despido, que le brinda la Ley N 24041; siendo que dichos servidores no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales previstas en el
Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento
establecido en dicha norma.

Noveno

- Solucin del caso concreto.

Que, en el caso concreto de autos el demandante labor como Tcnico

Administrativo en la Sub Gerencia de Tesorera, rgano de apoyo que
necesariamente debe existir en toda Entidad Pblica por formar parte del Sistema
Administrativo de Tesorera conforme a la Ley N 28693, motivo por el cual sus
servicios no podan ser contratados bajo la modalidad de Locacin de Servicios, tal
como ocurri desde el seis de octubre de dos mil tres hasta el nueve de junio de dos

-20-
mi siete, segn contratos suscritos y renovados sucesivamente que corren de fojas
dos a cuarenta y ocho.

Dcimo

- Que, de acuerdo a los contratos citados precedentemente, el demandante fue

contratado como Tcnico Administrativo de la Sub-Gerencia de Tesorera, en
consecuencia, y conforme a lo expresado en el considerando noveno, sus funciones
slo podan ser de carcter laboral y naturaleza permanente, no pudiendo
contratrsele bajo la modalidad de Locacin de Servicios, por lo que aplicando el
Principio de Primaca de la Realidad, tenemos que su vnculo con la entidad
demandada era uno propio del Derecho del Empleo Pblico y no de Derecho Civil.

Undcimo

- Que, por los fundamentos antes explicados tenemos que, la entidad empleadora no
poda dar por terminada la relacin laboral alegando el vencimiento de plazo del
contrato civil que tena con el actor, pues, tal relacin civil nunca existi; siendo esto
as el actor solamente poda ser resuelto por las causas previstas en el Captulo V
del Decreto Legislativo N 276, y con sujecin al procedimiento establecido en l, lo
que no ha ocurrido en el caso materia de este pronunciamiento; por lo que el recurso
interpuesto deviene en infundado.

Duodcimo.
- Precedente Vinculante.- Que, el artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley
que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, aprobado por Decreto Supremo
N 013-2008-JUS, autoriza a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, a establecer precedentes vinculantes en sus resoluciones
que contengan principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa;
que en el caso de autos habida cuenta de la importancia de la materia que se ha
puesto a su consideracin, esta Suprema Sala considera procedente declarar que el
criterio establecido en el considerando octavo constituye precedente judicial
vinculante para los rganos jurisdiccionales de la Repblica, debiendo publicarse en
el Diario Oficial El Peruano y en la pgina web del Poder Judicial;

FALLO:

-21-
Por estos fundamentos, y de conformidad con el Dictamen de la Seora Fiscal
Supremo; la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.

HA RESUELTO:

Declarar INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la demandada

Municipalidad Distrital de Chilca, mediante escrito de fecha quince de junio de dos
mil nueve, corriente a fojas doscientos sesenta y uno; En consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista; DECLARAR que el criterio establecido en el
considerando octavo de la presente sentencia constituye precedente judicial
vinculante conforme al artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula
el Proceso Contencioso-Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N 013-
2008-JUS; ORDENAR la publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario
Oficial El Peruano y en la pgina web del Poder Judicial;

REMITIR copia de la presente sentencia a los Presidentes de las Cortes Superiores

de todos los Distritos Judiciales de la Repblica para su difusin entre los
magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial; NOTIFICAR con la
presente sentencia a don Carlos Javier Ceras Rojas y a la Municipalidad Distrital de
Chilca.-

S.S.
DE VALDIVIA CANO
ARVALO VELA
MAC RAE THAYS
MORALES GONZLEZ
CHAVES ZAPATER
C

2.2. Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Primera Sala

Constitucional y Social Transitoria de 25 de Mayo de 2011
(Expediente: 000511-2009)

Procedimiento :CASACION

-22-
Materia : ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS
GOBIERNOS LOCALES

Fecha de Resolucin: 25 de Mayo de 2011

Expediente : 000511-2009

Emisor : Primera Sala Constitucional y Social Transitoria

LA PARTE DEMANDANTE SOLICITA LA REINCORPORACIN LABORAL EN

APLICACIN A LA LEY N 24041; LA SALA SUPERIOR SEALA QUE LAS
ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LA ACTORA NO SON DE NATURALEZA
LABORAL, SIN HABER TOMADO EN CUENTA ELEMENTOS OBRANTES EN
AUTOS COMO SON LAS CONSTANCIAS DE TRABAJO EMITIDAS POR LA
PROPIA ENTIDAD DEMANDADA, RECIBOS POR HONORARIOS, INFORMES
RESPECTO DE SUS SERVICIOS, Y DEMS INDICIOS QUE CONLLEVARAN A
UN ANLISIS MS COMPLETO DE LA SITUACIN EN CUESTIN.

Lima, veinticinco de mayo de dos mil once.-

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

VISTA; La causa nmero quinientos once guin dos mil nueve guin Puno, en
audiencia pblica de la fecha; con lo expuesto en la audiencia pblica llevada a cabo
en la fecha, de conformidad con el Dictamen Fiscal, y luego de verificada la votacin
con arreglo a Ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandante Esther Judith Portillo
Calcina de Corrales, mediante escrito de fecha veintisiete de noviembre de dos mil
ocho que corre a fojas trescientos seis, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos noventa y ocho a trescientos su fecha once de noviembre de dos mil
ocho, que confirma la sentencia de primera instancia que declar infundada la
demanda, en el proceso seguido contra la Municipalidad Provincial de San Romn,
sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

-23-
La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de La Republica, por resolucin de fecha diecisiete de marzo de dos mil
diez, ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de contravencin
a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

CONSIDERANDO

Primero

- Que, respecto a la causal de contravencin de las normas que garantizan el

derecho a un debido proceso, podemos decir que, uno de sus contenidos esenciales
es el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales;

Segundo

Que, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha trece de octubre de dos mil

ocho, al resolver el Expediente N 00728-2008-HC, respecto de la debida motivacin
de las resoluciones judiciales, en su sexto fundamento ha expresado lo siguiente: Ya
en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Expediente N 1480-2006-
AA/TC. Fojas 2) ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho a la
debida motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las
causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar
una determinada decisin. Esas razones, (...) deben provenir no slo del
ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin embargo, la tutela del
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por
los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el anlisis de si en una determinada
resolucin judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos
expuestos en la resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesales
o medios probatorios del proceso en cuestin slo pueden ser evaluados para
contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva
evaluacin o anlisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no
le incumbe el mrito de la causa, sino el anlisis externo de la resolucin, a efectos
de constatar si sta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha
puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solucin de un

-24-
determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretacin y aplicacin
del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos;

Tercero

- Que, el fundamento 7 de la referida sentencia del Expediente N 00728-2008-HC

ha sealado que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales queda delimitado entre otros por los
supuestos siguientes: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, b) Falta
de motivacin interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivacin externa:
justificacin de las premisas, d) Motivacin insuficiente, e) Motivacin
sustancialmente incongruente y f) Motivaciones cualificadas;

Cuarto

- Que, el caso concreto de autos se centra en la pretensin de la actora de que se

declare contrario a derecho la actuacin material de la demandada consistente en el
despido de hecho de su centro de labores y se le restablezca su derecho al trabajo
reincorporndosele a sus labores en el cargo que vena desempeando como
secretaria administrativa en atencin a lo estipulado por la Ley N 24041 3;

Quinto

- Que, de la revisin de la sentencia recurrida se advierte que la Sala Superior ha

considerado que las actividades desarrolladas por la actora no evidencian que haya
sido de naturaleza laboral pues el componente de desarrollo personal de tales
actividades as como el de subordinacin no han sido acreditadas en forma
suficiente pues fluye de las pruebas aportadas por las partes que las labores
puntuales de la actora no constituyen actividades constantes y que correspondan al
cargo de secretaria por lo que dicha relacin contractual entre las partes no
constituye una relacin laboral protegida por la Ley N 24041; sin embargo el
Colegiado Superior no ha tomado en cuenta otros elementos obrantes en autos que
permiten determinar la real situacin de la demandante como son las constancias de
trabajo emitidas por la propia entidad demandada, recibos por honorarios, informes

3 LEY N 24041. Servidores Pblicos contratados para hacer labores de

naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpidos de servicios,
no pueden ser cesados ni destituidos por causas previstas en el Captulo V DEL
DECRETO LEGISLATIVO 276 y con sujecion al procedimiento establecido en el.

-25-
respecto de sus servicios, y dems indicios que conllevaran a un anlisis ms
completo de la situacin en cuestin;

Sexto

- Que, los aspectos sealados en el considerando anterior no han sido analizados

por el Colegiado Superior al momento de emitir su decisin, por lo que no ha
fundamentado en forma suficiente su decisin de declarar infundada la demanda por
considerar que la prestacin de los servicios por parte de la actora no son de
naturaleza permanente, en consecuencia la sentencia de vista ha incurrido en una
insuficiente motivacin por lo que esta resolucin se encuentra inmersa en causal
insalvable de nulidad al lesionar evidentemente el contenido esencial de la garanta
constitucional de la debida motivacin y con ello el debido proceso legal, ambos
contemplados en los incisos 3) y 5) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, deviniendo en fundada la causal de contravencin al debido proceso.

FALLO:

Por estos fundamentos; y de conformidad con el Dictamen Fiscal, Declararon:

FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la demandante Esther Judith
Portillo Calcina de Corrales, mediante escrito de fecha veintisiete de noviembre de
dos mil ocho que corre a fojas trescientos seis; en consecuencia CASARON la
Sentencia de Vista de fojas doscientos noventa y ocho a trescientos su fecha once
de noviembre de dos mil ocho, que confirma la sentencia de primera instancia que
declar infundada la demanda; y ORDENARON que la Sala Superior expida nueva
resolucin de acuerdo a Ley y atendiendo a lo sealado en la presente sentencia;
DISPUSIERON la publicacin de la presente Ejecutoria Suprema en el diario Oficial
"El Peruano", conforme a Ley; en los seguidos contra la Municipalidad Provincial de
San Romn, sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; Interviniendo como
Juez Supremo ponente el seor Arvalo Vela; y los devolvieron.-

S.S
RODRGUEZ MENDOZA
MAC RAE THAYS
ARAUJO SANCHEZ

3. Doctrina

-26-
 SERVIDORES PBLICOS

3.1. CONCEPTO DE SERVIDOR PBLICO

La definicin de servidor pblico, en norma especfica, la encontramos en el Artculo

3 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N
276, segn el cual, servidor pblico es aquel ciudadano en ejercicio que presta
servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de la ley, en jornada legal y sujeto a
retribucin remunerativa permanente en perodos regulares.

Ntese que al referirse a la condicin de contratado, el Reglamento no hace

distincin del tipo de contrato, lo que en sentido estricto, tomando en cuenta las
dems condiciones previstas en la norma, y en concordancia con el Artculo 1 de la
N 24041, incluira los trabajadores por Servicios No Personales.

Al respecto, BIELSA sostiene: la realizacin o actuacin de los fines del Estado no

se concibe sin la actividad intelectual o fsica de personas que, en sentido lato, son
sus agentes, es decir, funcionarios o empleados segn el carcter jurdico de la
actividad que realicen y segn la naturaleza de la relacin jurdica que los vincule
con el Estado.4

Por otro lado, MARIENHOFF, a diferencia de lo establecido por el Artculo 3 del

Decreto Supremo N 005-90-PCM, hace una distincin con respecto a lo que el
dispositivo legal comentado considera como elemento principal para definir al
Servidor pblico:

El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no se caracteriza por la

ndole de la designacin o forma de ingresar a la Administracin Pblica, sino, ante
todo, por la realizacin o cumplimiento de funciones esenciales y especficas propias
de la Administracin Pblica, o por la contribucin a que tales funciones sean
realizadas...5

Sin embargo, las sucesivas leyes emitidas como parte del proceso de modernizacin
de la gestin del Estado, nos ofrecen otras definiciones, tales como:

4 BIELSA, RAFAEL: La Funcin Pblica. Buenos Aires, Depalma, 1960.

5 MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de Derecho Administrativo, p. 20

-27-
 Servidores pblicos, son para los efectos de esta Ley, todo aqul que independiente
del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el Artculo 3 de
la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en la entidades
comprendidas en el Artculo 3 de la Ley 6. A travs de esta definicin, el Sistema
Nacional de Control incluye tcitamente a los Servicios No Personales.

La Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica 7, en su Artculo 4,

numerales 4.1 y 4.2, define al servidor pblico como sigue:

4.1. A los efectos del presente Cdigo se considera como servidor pblico a todo
funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administracin Pblica, en
cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de
confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del
Estado.
4.2. Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste
servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est sujeto.

Esta reciente norma, hace ms patente el reconocimiento a los Servicios No

Personales de una condicin no contemplada en el Cdigo Civil.

A. Yendo ms all, el Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley N

27815, al referirse a los servidores pblicos, los llama empleados pblicos 8 de lo
que se colige, por la definicin anterior, que los Servicios No Personales son
empleados pblicos.

B. Una siguiente variacin del concepto de servidor pblico la encontramos, en forma

indirecta, en el Ttulo Preliminar, Artculo I, mbito de aplicacin, de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, al definir a las entidades de la
Administracin Pblica, dentro de las cuales incluye a las ...personas jurdicas bajo
el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa,

6 Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones Finales.

7 Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica

8 Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley N 27815

-28-
en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia.9

De acuerdo a ello, los servidores de tales entidades debern ser tambin

considerados como servidores pblicos, no obstante ejercer sus funciones en la
actividad privada y bajo un rgimen laboral totalmente distinto .

La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico 10, en su Artculo 4, define y
clasifica a los servidores pblicos en:

Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la

direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos,
la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la
formulacin de polticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores
ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de
empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su
grupo ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o
removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados como
servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso
reguladas en la presente Ley.

Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entindase por ellas al

ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal
preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que requieren
la garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial e independiente a las
personas. Conforman un grupo ocupacional.

a) Especialista.- El que desempea labores de ejecucin de servicios

pblicos. No ejerce funcin administrativa; Conforman un grupo ocupacional.

b) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento.

Conforman un grupo ocupacional.
9 Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

10 Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico

-29-
Como puede observarse, se produce una variacin sustancial en el concepto de
servidor pblico, ya que no gira alrededor de la forma del vnculo, sino de la
naturaleza de las funciones.

La explicacin para ello es, probablemente, la tendencia del legislador a modernizar

el Estado, erradicando la estabilidad laboral y el nombramiento, incorporando
nuevos servidores slo en calidad de contratados cuya permanencia depender de
los resultados de la evaluacin del mrito y desempeo, es decir, de la contribucin
que el trabajador est en capacidad de realizar a favor del servicio pblico.

En resumen, de acuerdo a nuestra legislacin, para efectos de la presente

Investigacin, definimos al servidor pblico como aquella persona fsica que ha
formalizado una relacin jurdico laboral con el Estado, mediante contrato por
servicios personales o no personales, nombramiento o designacin, para realizar
labores de naturaleza especfica y permanente a nombre del Estado, con relacin de
dependencia hacia ste y recibiendo un pago a cambio de sus servicios, de acuerdo
a una jerarqua.

Esta definicin excluye a los trabajadores del sector privado comprendidos en el

Ttulo Preliminar, Artculo I, mbito de Aplicacin de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, pero, como es de verse, dada la primaca de
la realidad, incluye a los Servicios No Personales.

As, tenemos que la condicin de servidor pblico en nuestro pas se

caracteriza por:
a. El ejercicio personalsimo del cargo.
b. Una relacin de dependencia del Estado.
c. Las funciones son de carcter permanente.
d. La retribucin por la funcin desempeada se rige por una escala segn el
tipo de actividad y el nivel alcanzado en la carrera pblica.
e. Los llamados Servicios No Personales, gozan de derechos similares a los
servidores de carrera.
f. Se accede a la funcin pblica por concurso y se mantiene en la carrera por
mrito y desempeo.

Sin embargo, en la Administracin Pblica laboran trabajadores pertenecientes a

distintos regmenes laborales.

-30-
As lo ha sealado la Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del
Personal de la Administracin Pblica Central, nombrada por D.S. N 004-2001-TR,
en su Informe, publicado el 15 de julio de 2001:

Desde siempre, los servidores y funcionarios pblicos estuvieron

sujetos a un rgimen laboral distinto a los trabajadores de la actividad
privada, situacin que tiene sustento y clara acogida tanto en la
Constitucin de 1979 como en la de 1993.
En la dcada de los ochenta, fueron expresamente unificados dentro del
rgimen de la actividad privada todos los trabajadores de las empresas
del Estado.
A mediados de la dcada de los noventa, dentro de un proceso de
reforma del Estado que qued trunco, una serie de entidades e
instituciones pblicas comenz tambin a migrar hacia el rgimen
laboral privado: entre ellas, algunas totalmente nuevas como Indecopi,
Osinerg, Conasev; otras reconstituidas como la Contralora General de
la Repblica, Sunat y Aduanas; e incluso algunas instituciones
paradigmticamente pblicas y estatales como el Poder Legislativo y el
Poder Judicial.
En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos regmenes,
situacin que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones,
que deben manejar dos planillas.

Ms adelante, la misma Comisin hace notar que en muchas entidades pblicas de

rgimen laboral privado, subsisten mtodos y sistemas heredados del rgimen
pblico, con prcticas negativas, con un sistema que se administra como pblico
pero cuesta como privado.

Agrega que, dentro de ese proceso, se ha diluido el concepto de carrera pblica,

perdindose toda iniciativa centralizada en materia de capacitacin, calificacin y
desarrollo de cuadros profesionales.

3.2. CARRERA ADMINISTRATIVA

-31-
La Carrera Administrativa se rige por los siguientes principios:

-Igualdad de Oportunidades
- Estabilidad
- Garanta del nivel adquirido
- Retribucin justa y equitativa.

El Art. 40 de la Constitucin de 1,993, establece que la Ley regula el ingreso a la

carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos. Por su parte, el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, define la carrera
administrativa como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el
ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que
con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la
Administracin Pblica, siendo su objetivo permitir la incorporacin de personal
idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin
personal en el desempeo del servicio pblico.

En el mismo sentido, el Decreto Supremo N 005-90-PCM, define y comprende en la

Carrera Administrativa a los servidores pblicos que con carcter estable prestan
servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica.

De una manera clarificadora, la Ley excluye de la carrera administrativa a los

servidores pblicos contratados (sin especificar si tienen o no vnculo laboral) y a los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, as como a los
miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y a los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su forma
jurdica.

Asimismo, la Ley No 24041, del 27 de diciembre 1984, establece que los servidores
pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan ms de un
ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las
causas previstas en el Captulo V del Ttulo I del Decreto Legislativo N 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico.

Quiere decir, que los servicios no personales slo pueden ser despedidos ante la
comisin de faltas de carcter disciplinario, previo proceso administrativo
disciplinario. De esto se desprende la imputacin de responsabilidad administrativa a

-32-
estos servidores, lo que los coloca en la misma situacin de los servidores
permanentes. En caso de despido arbitrario, los trabajadores contratados bajo dicha
modalidad tienen expedito su derecho para promover la accin contencioso-
administrativa para lograr su reposicin.

La Ley prev que el ingreso a la carrera administrativa se realiza por el nivel inicial
de cada grupo ocupacional, de acuerdo a las vacantes establecidas en el
presupuesto de cada entidad. Desde el punto de vista de la carrera administrativa,
para la realizacin de labores administrativas de naturaleza permanente, slo se
puede incorporar a servidores en calidad de contratados por servicios personales,
nombrados o designados.

En el caso de servidores contratados con vnculo laboral, el contrato no puede

renovarse por ms de tres aos consecutivos; vencido este plazo, el servidor podr
ingresar a la carrera administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista
la plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados como
contratado para todos sus efectos.

Sin embargo, las entidades pblicas no pueden incorporar nuevos servidores en

forma indiscriminada, pues, la Ley, establece la previa planificacin de necesidades
de personal en funcin del servicio y sus posibilidades presupuestales.

Por otro lado, la carrera administrativa tiene una estructura vertical. El ascenso del
servidor se produce mediante promocin a nivel inmediato superior de su respectivo
grupo ocupacional, previo concurso de mritos y existencia de plaza vacante.

Los empleados pblicos tienen derecho a participar en programas de capacitacin,

debiendo tambin ser sometidos a procesos de evaluacin de mritos individuales y
de desempeo en el cargo, como factores determinantes de las calificaciones para
concursos. Es de verse que los procesos de evaluacin no tienen una funcin
descalificadora para la continuacin en el servicio, como lo proponen actualmente
los Proyectos de Ley de Carrera Pblica

Sin embargo, la legislacin actual contempla la posibilidad de cambio de grupo

ocupacional en forma descendente, previo consentimiento expreso del servidor.

En cuanto a las obligaciones, los servidores pblicos deben:

-33-
 a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio
pblico;
b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos
pblicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para su mejor
desempeo;
e) Observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los
superiores y compaeros de trabajo;
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, an
despus de haber cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos
en el ejercicio de la funcin pblica; y
h) Las dems que le seale las leyes o el reglamento.

Estas obligaciones no son exclusivas de los servidores de carrera, puesto que,

estn tambin sometidos a ellas los trabajadores por Servicios No Personales,
incluyendo la concurrencia puntual y la observancia de los horarios establecidos en
muchas entidades pblicas.

Adentrndonos ms en la similitud entre servidores de carrera y Servicios

No Personales, en el mismo sentido que las obligaciones, las prohibiciones a
los primeros alcanzan tambin a los segundos, tal como se puede apreciar a
continuacin:

a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo

salvo labor docente universitaria;
b) Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio;
c) Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de las labores;
d) Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre asuntos
del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad competente;
e) Celebrar por s o por terceras personas o intervenir directa o indirectamente
en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio
servidor, su cnyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad; y
f) Las dems que sealen las leyes o el reglamento.

-34-
 En cambio, en cuanto a los derechos de que gozan los servidores de
carrera, no son aplicables en ningn caso a los Servicios No Personales, los
que se refieren a:

a) Hacer carrera pblica;

b) Gozar de estabilidad laboral;
c) Percibir la remuneracin que corresponde a su nivel, incluyendo las
bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley;
d) Gozar anualmente de treinta das de vacaciones remuneradas;
e) Hacer uso de permiso o licencias por causas justificadas o motivos
personales;
f) Obtener prstamos administrativos;
g) Reincorporarse a la carrera pblica al trmino del desempeo de cargos
electivos;
h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio ms de seis horas
semanales;
i) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los mritos
personales;
j) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las
decisiones que afecten sus derechos;
k) No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento;
l) Constituir sindicatos con arreglo a ley.
m) Hacer uso de la huelga en la forma que la ley determine;
n) Gozar, al trmino de la carrera, de pensin dentro del rgimen que le
corresponde;
) Los dems que sealen las leyes o el reglamento.
o) Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores pblicos son
irrenunciables. Toda estipulacin en contrario es nula.

No obstante, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias

recadas en expediente sobre despidos arbitrarios a Servicios No Personales, obliga
a las entidades a someter a proceso administrativo disciplinario a dichos
trabajadores cuando cometen faltas. Quiere decir que, al igual que los servidores de
carrera, son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de
las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico, sin perjuicio

-35-
de las sanciones de carcter disciplinario por las faltas que cometan. La diferencia
est en que para ellos slo es posible la sancin de resolucin del contrato,
equivalente a la sancin de destitucin para los servidores de carrera.

Ntese que aqu, no se cumple la graduacin de la sancin en correspondencia con

la magnitud de la falta, pues, la resolucin del contrato es la nica medida
disciplinaria, pero s se da la prohibicin de contratar con el Estado por un perodo
determinado.

La Carrera Administrativa termina por:

- Fallecimiento
- Renuncia
- Cese Definitivo
- Destitucin

CONTRATOS POR SERVICIOS NO PERSONALES

3.3. TEORA DEL CONTRATO

A. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

a) ETIMOLOGA DE LA PALABRA CONTRATO

La voz detrahere dio origen al trmino contrahere, del cual proviene la palabra
contrato. Contrahere significa: admittere (realizar), commitere (perpetuar),
constituere (concitar). Por su naturaleza, el contrato establece el vinculum iuris en
que consiste la obligatio.

b) DEFINICIN DE CONTRATO

El Artculo 1351 del Cdigo Civil define el contrato como el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.

c) EL CONTRATO EN LA ACTUALIDAD
La evolucin del Derecho ha suscitado cambios en sus esferas de aplicacin,
afectando consecuentemente al contrato. En ese sentido, al ser funcin del derecho
equilibrar y conciliar las necesidades, deseos y expectativas de los contratantes, se

-36-
concibe el contrato la conciliacin o armonizacin de voluntades a la conciliacin o
armonizacin de necesidades.

El contrato, en la actualidad, ha dejado de ser un concepto exclusivo del Derecho

privado, para convertirse en un instrumento de todo tipo de operaciones
econmicas. Esto involucra tambin al propio Estado al cumplir ste con su funcin
social, puesto que para ello requiere del concurso de personas jurdicas y personas
naturales.

De este modo, el contrato tambin ha evolucionado, superando el solo acuerdo de

voluntades libres e iguales, convirtindose en un contrato por adhesin o concluido
mediante clusulas generales de contratacin.
Todo esto nos indica que las instituciones contractuales, como el
Derecho en general, no son categoras lgicas, universales e
intemporales, sino categoras histricas que deben reajustarse
permanentemente de acuerdo a la evolucin social. A travs de la
historia el contrato ha tenido el mrito de adaptarse a las distintas
realidades, a los progresos de la tcnica y de la industria y, ahora, a la
informtica, y al mismo tiempo es el instrumento formidable del
desarrollo y de las transformaciones sociales. La relacin jurdica
contractual puede ser patrimonial o no patrimonial, pero la prestacin
objeto de la relacin no patrimonial debe tener una traduccin
econmica para que, en su caso, sea exigible lo prometido. En la
obligacin contractual no patrimonial no hay un tpico inters
econmico del acreedor; no hay un inters til econmicamente, sino
una satisfaccin de cualquier inters humano tutelable, cultural, moral,
etc., como la contratacin de los servicios de un mdico,... De lo
expuesto resulta que el contrato no es un fsil, esttico, sino una
institucin en permanente evolucin, dinmica, por lo que hay que
reformular su concepto de tal forma que comprenda tanto las relaciones
obligatorias surgidas de la libre negociacin como las nacidas de las
estipulaciones establecidas por una sola de las partes por imponerlo as

-37-
 la nueva realidad econmica y social que reporta mayores beneficios a
la humanidad.11

En la sociedad moderna, uno de los principios ms importantes de la contratacin lo

constituye la libertad o autonoma contractual, en la que las partes celebran
libremente el contrato y determinan su contenido, de modo que los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones normativas.
De surgir conflictos entre las partes, estos se resuelven en la va arbitral o en la
judicial.

En cambio, distinto es el caso cuando se trata de recursos naturales que el Estado

debe preservar, por lo que los contratos administrativos de concesin, por ejemplo,
tienen la limitacin de Obligaciones establecidas en la Constitucin, teniendo en
cuenta la variacin en el tiempo de las condiciones pactadas.

Si bien es cierto las partes tienen la libertad de contratar, tambin lo es que el

Cdigo Civil, en su Artculo 1361, seala que Los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.

d) LA LOCACIN DE SERVICIOS

La locacin consiste en una convencin por la cual una de las partes se obligaba a
pagar a la otra un precio cierto de dinero a cambio de que sta le proporcione el uso
y disfrute temporal de una cosa o le preste determinado servicio o realice una obra.

Es la prestacin de servicios fsicos o intelectuales que hace una persona a favor de

otra. Su definicin se encuentra en el artculo 1 764 del Cdigo Civil, que establece:
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o
para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin.

11LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SECCIN PRIMERA Contratos en general

TTULO I Disposiciones generales, http://www.bibliotecal.org.pe/libros/Libro_
%20Septimo.pdf.

-38-
La locacin de servicios, segn nuestro Cdigo Civil es la relacin que vincula
personalmente al locador con el comitente, bajo el principio de la no subordinacin.

i. Plazo
El plazo mximo de este contrato, segn lo estipulado por el artculo 1768 del
C.C., es de 6 aos si se trata de servicios profesionales, y de 3 aos si se refiere
a otra clase de servicios.
En caso de pactarse un plazo mayor, el lmite mximo indicado slo puede
invocarse por el locador, que viene a ser la persona que presta personalmente el
servicio.

ii. Terminacin del contrato

El locador puede poner fin a la prestacin de servicios por justo motivo, antes
del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al
comitente.
Cuando el locador ha proporcionado los materiales, siempre que estos no
hayan sido predominantemente tomados en consideracin, se aplican los
dispositivos relativos a la locacin de servicios, en caso contrario rigen las
disposiciones sobre la compraventa.

e) LA DESNATURALIZACIN LABORAL Y LA PRIMACA DE LA REALIDAD.

Las normas laborales prevn diferentes supuestos en los cuales una figura no
laboral es considerada como laboral. Nos referimos a los casos de
desnaturalizacin, esto es, cuando, por mandato legal se considera que estamos
ante una relacin laboral si se presenta un determinado supuesto o se verifica la
existencia de un especfico requisito legal. En suma, si bien se concluye en un
contrato de trabajo, el principio de primaca de la realidad importa un procedimiento
y una consideracin probatoria, mientras que la desnaturalizacin es la aplicacin
automtica de los supuestos previstos en las normas legales.

Veamos algunos supuestos. La sancin legal en los casos de formacin laboral

juvenil y prcticas pre profesionales (artculo 7 del Reglamento de la Ley de

-39-
Fomento del Empleo, modificado por Decreto Supremo No. 011-2001-TR) en varios
casos importa la laboralizacin inmediata con la configuracin del supuesto previsto.

As, se prev que los jvenes en formacin laboral y practicantes son considerados
como trabajadores, si no existe la capacitacin prevista en el convenio, si no hay
prcticas que correspondan a los estudios superiores (es decir. no se aprecia la
relacin entre el aula universitaria y el centro de trabajo), si los convenios continan
luego del plazo legal o del previsto en el contrato, si anteriormente las personas
laboraron directa o indirectamente para la empresa, si existe un exceso de los
porcentajes para la formacin laboral juvenil, si no hay contrato escrito, si se
presenta documentacin falsa con conocimiento del empleador y cuando se
demuestra una simulacin o fraude.

El Reglamento de la Ley de Inspecciones (artculo 9 del Decreto Supremo No. 020-

2001-TR), prev un desarrollo del principio de primaca de la realidad. Hay una
descripcin de diversos supuestos especficos y uno general sobre la aplicacin del
principio de primaca de la realidad pero alguno de ellos no importa la aplicacin del
principio que venimos describiendo sino, ms bien, la imposicin de una sancin de
laboralidad: por ejemplo, se prev una laboralizacin en los casos de servicios
desarrollados ocupando un puesto de trabajo o el destaque va intermediacin
laboral de personas que no estn en planillas. Ciertamente, en este caso se admite
una prueba en contrario pero, en rigor, si se comprueba el supuesto legal, existe una
laboralizacin inmediata y directa.

i. Principio de Primaca de la Realidad.

El Principio de Primaca de la Realidad fue y sigue siendo el principal instrumento

utilizado para la resolucin de conflictos laborales relevantes.

Tal como lo seala el conocido jurista Pla Rodrguez al referiste a este principio,
seala que En la oposicin entre el mundo real de los hechos efectivos y el mundo
formal de los documentos, no cabe duda que debe preferirse el mundo de la
realidad12

En la realidad existe un constante riesgo a que el empleador intente evitar sus

obligaciones laborales, en busca de un menor costo para la empresa.

12 PLA RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones de De palma,
Buenos Aires, 1978. p. 158.

-40-
Este principio califica a la relacin existente entre trabajadores y empleadores, de
modo que guarde relacin con su naturaleza, evitando as el sometimiento a un
rgimen jurdico que no sera el correcto, por lo que al producirse una discordancia
entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho
prefiere el segundo supuesto frente al primero.

Tal es as, que este principio establece que prima la verdad de los hechos sobre la
apariencia de los documentos, buscando el hecho real que aparece de las
relaciones verdaderamente existentes debajo de la apariencia para poder aplicar as
la norma correspondiente que se ha pretendido ocultar.

Por lo que, llevando la aplicacin de este principio al tema de investigacin

observamos que este fue muy utilizado, ya que oper en situaciones en la que el
Estado llamaba a sus contratos como de Locacin de Servicios No Personales, pese
a que en la realidad el comitente o el Estado - ejerca un poder de direccin sobre
el locador.

En el presente caso lo que ocurra era que se utilizaba indebidamente un contrato de

naturaleza civil, mediante el cual se eluda el cumplimiento de normas laborales; por
lo que frente a esta conducta errada el Derecho reaccionaba aplicando la norma
laboral y otorgaba eficacia real a los derechos de los trabajadores; es por ello que
muchas Sentencias, en aplicacin de este principio de Primaca de la Realidad,
reconocieron derechos laborales a muchos trabajadores contratados como Servicios
No Personales, al haberse probado en sede judicial que su relacin con el Estado
era de naturaleza laboral y no civil.

Es de inters precisar que el Principio de Primaca de la Realidad y la

Irrenunciabilidad de Derechos Laborales se encuentran ntimamente relacionados
entre s, ya que de su aplicacin conjunta sale la aplicacin adecuada de las normas
laborales.

BIBILIOGRAFIA.

BIELSA, RAFAEL: La Funcin Pblica. Buenos Aires, Depalma, 1960.

MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de Derecho Administrativo, p. 20.

Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones

Finales.

-41-
 Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica

Decreto Supremo N 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley N 27815

Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico

LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SECCIN PRIMERA

Contratos en general TTULO I Disposiciones generales,
http://www.bibliotecal.org.pe/libros/Libro_%20Septimo.pdf.

PLA RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo,

Ediciones de De palma, Buenos Aires, 1978. p. 158.

ALSINA, Hugo. Op. Cit., p. 652. Concordante con esta tesitura.

RAMOS MNDEZ, Francisco. El sistema procesal espaol, J.M. Bosch

Editor, Barcelona, 1997, p. 360.) En el mismo sentido, pueden revisarse:
QUINTERO y PRIETO. Op. Cit., p. 184.

GARNICA MARTN, Juan F. Nulidad de actuaciones despus de

sentencia firme. En: Justicia, N I, Librera Bosch, Barcelona, 1990, p.
912).

El debido proceso, Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1996, p. 4.

DE BERNARDIS, Luis M. La garanta procesal del debido

proceso, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p. 394.

CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit., p. 159 y 170.

MORENO, CORTS Y GIMENO Introduccin al derecho procesal, 2da

Edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 170. Al respecto, tambin pueden
revisarse: CHAMORRO BERNAL, Francisco.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos.... Op. Cit., p. 202.

La tutela judicial efectiva, J.M. Bosch, Barcelona, 1994, 443 pp.

-42-
 PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, J.M.
Bosch, Barcelona, 1997, 173 pp.

ESPARZA LEIBAR, Iaki. El principio del proceso debido, J.M. Bosch,

Barcelona, 1995, 258 pp.

El debido proceso como garanta constitucional. En: Revista Jurdica

La Ley, T. 1893-C, Buenos Aires, 1983, p. 915.

Cfr. GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial, Academia de la

Magistratura, Lima, 1997, p. 40 - 41 y 62.

PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica y la nueva retrica, Civitas S.A.,

Madrid, 1979, p. 133 y ss.

Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general del proceso, T. II,

Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 225; ALSINA, Hugo. Op. Cit, p. 458;
PEYRANO, Jorge W. Op.Cit., p. 147.

GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, 2da. Edic., Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 150; CHAMORRO
BERNAL, Francisco. Op. Cit., p. 118.

Cfr. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, 4ta. Edic., revisada y

adaptada a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses, T. I, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1998, p. 242; ALSINA, Hugo. Op Cit., p. 607; y, DEVIS
ECHANDIA, Hernando. Op. Cit., pp., 449 - 450.

BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho Civil, Universidad Externado de

Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992, T. I, Vol. 2.

Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin.... Op. Cit., p. 183.

MORENO, CORTEZ Y GIMENO. Introduccin.... Op. Cit., p. 276.

Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin.... Op. Cit., p. 187; y, ALSINA,

Hugo.Op. Cit., p. 615.

Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin.... Op. Cit., pp. 186 -188

-43-
 C.P.C.- Artculo 174.- Inters para pedir la nulidad.- Quien formula la
nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y,
en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del
acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico
con relacin a su pedido.

Nuestro C.P.C. establece expresamente la sancin de nulidad cuando en la

audiencia de pruebas no se respeta el principio de inmediacin (Arts. V del
T.P. y 202); en los casos de incompetencia por la materia, la cuanta y el
territorio, esta ltima cuando es improrrogable (Art. 35); en el supuesto de
que el juzgador no observe el principio de motivacin de las resoluciones
judiciales (Arts. 50 y 611); y, en los dems casos previstos por los Arts. 68,
81, 108, 122, 165, 437, 521, 733, 741 y 805.

V. PROBLEMAS DE FONDO
1. Eje.
Determinar, si la demandante se encuentra sujeta al Rgimen Laboral de la
actividad Privada o Pblica.

2. Secundarios.
No se ha probado que haya ingresado a la carrera administrativa, ya que
uno de los requisitos para hacerlo segn el Art. 12 de D.L. 276 es
presentarse y ser aprobada en concurso publico de admisin.

VI. ANALISIS

Del anlisis que se puede efectuar a la presente causa civil como asunto
de fondo; es que la relacin laboral que propiciada entre la accionante y la
entidad demandada, se da a partir de un contrato de locacin de servicios
rgimen privado, es decir, se genera bajo un escenario contractual
dispuesto por nuestras reglas del Cdigo Civil, sin embargo, una cosa es
la constitucin misma del contrato y otra, su cumplimiento. Abona esta
idea, las reglas propias que rigen la formacin de los contratos, regulado en
nuestro Cdigo Civil, en especial, El Libro que se ocupa del rgimen
contractual como actividad privada. Por otro lado, dentro de las
atribuciones administrativas que le compete a una institucin del Estado,
sean rganos municipales, regionales o distritales; estos rganos cuentan
con toda las atribuciones de ley, para adquirir bienes o servicios por parte

-44-
de terceros, dentro de los cuales se encuentra, naturalmente, la prestacin
de servicios en su modalidad de locadores, quienes, bajo esta figura
contractual, no tienen o no adquieren vnculo laboral con la entidad pblica
que los contrata. En realidad, no hay objeciones de orden legal, para
imponer reparos en el acceso con este tipo de servicios prestados por los
particulares a un rgano del Estado. Vase, por este lado, segn nuestro
Cdigo Civil, Art., 1354; esta institucin civil establece que las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Al mismo tiempo, la
libertad contractual, constitucionalmente, tiene su iniciativa en el Art., 62
de nuestra Carta Magna, la misma que ha sido denominada, una
economa social de mercado. As, el contrato de rgimen privado firmado
entre la actora y la entidad demandada, no se le puede formular acusacin
alguna de que sus clusulas fijadas transgredan alguna disposicin
normativa de orden imperativo, su formacin, o mejor dicho, su
perfeccionamiento como entidad contractual, es del todo regular. Es decir,
los contratos acopiados por la parte demandante al engranaje de su
pretensin, no se los puede hacer reparos en lo que respecta a su
contenido material, aduciendo que stos adolecen de alguna causa que
podra motivar de cierta invalidez, nulidad o anulabilidad, incluso, siendo un
acto jurdico propiamente dicho, es del todo lcito su constitucin.
Entonces, llama de manera muy legtima nuestra reflexin: Si los
contratos no se oponen a cualquier norma legal de carcter
imperativo, y no hay razn para acusar de que su contenido este
viciado de cierta ilicitud en su conformacin, por qu no es
considerado como tal para que se entienda que la accionante se
encuentra ante la entidad demandada, ante un rgimen privado y no
pblico Es decir, si partimos desde una base material, que el contrato
suscrito entre ambas partes litigantes, se ajusta al modelo privado y no
pblico, por qu considerarlo dentro de un sistema del todo opuesto. La
regularidad de dichos contratos nos llevara analizar necesariamente una
cuestin: Si los contratos son del todo ajustados a la legislacin privada, en
qu momento, el contratado, adquiere la calidad de estar inmerso dentro
de los alcances de lo que es un servidor pblico y no un locador Tiene que
haber una explicacin lgica y racional a todo esto. En otros trminos, si

-45-
analizado el contenido de los contratos, y producidos stos de acuerdo a
las reglas del Cdigo Civil, por qu no se admite, que la actora est dentro
de un rgimen privado y no pblico Para dar respuesta a esta reflexin, es
necesario, retrotraer nuestro anlisis a lneas anteriores. Hemos sostenido,
que la formacin del contrato atraviesa por un determinado proceso, esto
es, oferta aceptacin, y como ltimo acto, el perfeccionamiento, esto de
acuerdo a los criterios establecidos en el Art., 1352 de nuestro Cdigo
Civil. En el proceso formativo del contrato, como regla general libertad
contractual; las partes acuerdan libremente ejecutar ciertas prestaciones
dar, hacer o no hacer; a fin de satisfacer ciertas necesidades personales o
institucionales. Pero una cosa es el contenido mismo del contrato y otro,
muy distinto, su cumplimiento por parte de quienes suscribieron dicho
compromiso contractual, siendo dos cosas del todo distintas. La regla es
que, las partes cumplan de acuerdo a las clusulas que establece dicho
contrato. Si alguna de las partes no cumple con todo o parte de dicho
contrato, nuestra legislacin civil, art., 1428; ha previsto mecanismos
materiales para tutelar los intereses de la parte afectada. As, si una de las
partes no cumple con las clusulas establecidas, puede recurrir ante el
rgano jurisdiccional, a solicitar a que la parte d cumplimiento a dicho
contrato o, en todo caso, pedir la resolucin del mismo, en ambos casos,
nuestra legislacin prev, una indemnizacin para la parte que es afectada
por el incumplimiento contractual. Ahora, si analizamos el cumplimiento del
contrato por parte de ambos litigantes, no se advierte que la demandante
no haya recibido una contraprestacin por parte de los servicios prestados,
esto, hablando en trminos de remuneracin, al contrario, sobre este
extremo, la parte emplazada si haba cumplido.

Entonces, cabe interrogar, el cumplimiento de dicho contrato estaba

siendo cumplido de acuerdo al contenido de ste?

Es aqu donde se inicia la fractura contractual, entre las partes. El

contrato de locacin de servicios, Art., 1764 de nuestro Cdigo Civil;
se basa sobre una regla, no hay subordinacin laboral por parte del
locador al comitente. Veamos cmo se produce la fractura. La entidad
demandada, en el ejercicio del cumplimiento de dicho contrato, dispone
para la parte contratada, esto es, la locadora; determinados actos que no

-46-
son propios de un contrato de locacin de servicios, sino, de un servidor
pblico. Esta idea obviamente puede ser objetada, en el sentido de que
para hablar de cumplimiento, tendra que apreciarse el acatamiento a las
clusulas propias del contrato de locacin de servicios, de tal manera que,
si no se observa dicho cumplimiento, no se podra hablar del mismo. Este
razonamiento nos llevara a establecer, para el caso concreto, que la
administracin y la actora, no cumplieron en la totalidad dicho contrato,
pues, recibir determinadas directivas por parte de un administrativo
suponen de por s actos de subordinacin, impropio de un locador. As, se
podra afirmar, que si bien es cierto, se contrata bajo los alcances de un
locador de servicios, su cumplimiento se da bajo los efectos del Art., 1 de
la Ley N 24041. Es decir, al no cumplirse el contrato propio de un locador,
sino a la de un servidor pblico, dichos actos de subordinacin laboral lo
introducen a la actora bajo la cobertura de la ley citada. Precisando esta
idea, la demandante no ingresa bajo el concepto de servidor pblico, mejor
dicho, bajo los efectos de la Ley que demanda, puesto que un locador de
servicios, no es considerado propiamente un servidor pblico, sino,
simplemente una persona que presta sus servicios para una entidad del
Estado. Por el contrario, la calidad de servidor pblico la accionante la
adquiere, cuando la administracin emite disposiciones de subordinacin
contra la actora. Es en ese estado donde la parte emplazante, adquiere la
calidad de servidora pblica, y por ende, con el tiempo en dicho cargo, se
cubre bajo los efectos de dicha ley. Siendo as, los contratos suscritos, no
prueban que la parte demandante es una servidora pblica, sino, dicha
calidad lo prueba con dos actos, el primero, el tiempo que haba venido
siendo contratada ms de un ao; y las directivas de subordinacin que
dictaba la administracin, de manera permanente. Los contratos solo se
limitaran a probar dentro de un escenario procesal; el perodo de dicho
servicio prestado, ms no la calidad propia de servidor pblico. En otros
trminos, los contratos probaran naturalmente, el ingreso, el tiempo, pero
no el estado de servidor pblico. Dicho estado, se encuentra acreditado
con los actos mencionados en lneas anteriores, es decir, con los actos de
subordinacin. Obviamente, hay una ligazn fctica entre los contratos
suscritos, y el estado laboral de la accionante. Lo primero, el ingreso, lo
segundo, el verdadero estado laboral de la demandante. Se trabaja sobre

-47-
 una idea, que el contrato de locacin de servicios, no fue cumplido en
trminos privados, sino, dentro de los trminos de un rgimen pblico.
Habra que discutir si la administracin, incurre en algn tipo de
responsabilidad administrativa, al no darle cumplimiento a dicho acuerdo
contractual de acuerdo a las clusulas del rgimen privado, pero eso es
una discusin que escapa estas lneas.

Ahora pasemos a otro mbito del anlisis. El Art., 1 de la Ley 24041.

Redactmosla para mayor entendimiento.

Ley 24041.

Artculo 1 Los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza

permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser
cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el captulo V del Decreto
Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en el, sin perjuicio de
lo dispuesto en el Art. 15 de la misma Ley

Tal como lo acotamos en lneas anteriores, este artculo ha sido materia de

interpretacin por parte de nuestros rganos jurisdiccionales, quienes han marcado
las directrices de su interpretacin con respecto a su contenido y alcance. As, por
ejemplo, La Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Primera Sala
Constitucional y Social Transitoria de 20 de Marzo de 2012 (Expediente:
005807-2009).

En dicho recurso de casacin, esta Sala Suprema considera conveniente que ante
la diversidad de criterios existentes en las instancias inferiores respecto del tema,
debe emitir un pronunciamiento que permita unificar las decisiones judiciales,
esclareciendo cul es la correcta interpretacin del artculo 1 de la Ley N 24041,
entendindose por interpretacin el asignar a una norma jurdica un significado
conforme a los valores y derechos consagrados en la Constitucin o contenidos
implcitamente en ella .

As de esta manera establece: Que, en primer lugar es necesario determinar

quines son los trabajadores a los que pretende proteger la norma cuando
seala: los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza
permanente, esta Suprema Sala considera que dichos servidores son aquellos
a que se refiere el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276; es decir los
contratados bajo la modalidad de funcionamiento, los cuales realizan labores

-48-
de naturaleza permanente, entendida sta como aquella que es constante por
ser inherente a la organizacin y funciones de la Entidad Pblica, as como a
los servicios que brinda la misma. Dentro de este grupo podemos considerar a
los servidores pblicos que laboran a nivel desconcentrado u operativo de los
diversos Sistemas Administrativos, previstos en el artculo 46 de la Ley N
29158, contribuyendo a esta interpretacin el ltimo prrafo de la Ley N 24041
cuando precisa: Sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 15 de la misma
ley. (El resaltado es nuestro);

Adems, en su Cuarto considerando dicha Sala Suprema establece:

Que, el artculo 2 del Decreto Legislativo N 276, estableci que estos trabajadores
contratados para labores de naturaleza permanente no se encontraban
comprendidos en la carrera administrativa pero s en las disposiciones de dicha
norma en lo que les fuera aplicable; que normas posteriores establecieron la
regulacin de dicha forma de contratacin tal como es el caso de las disposiciones
siguientes: a) Ley N 24041, relativa a su derecho a la estabilidad laboral despus
de un ao de servicios; b) Decreto Supremo N 057-86-PCM, artculo 25; Decreto
Supremo N 107-87-PCM, artculo 7; Decreto Supremo N 028-89-PCM, artculo
11; relativos a la manera de determinar su remuneracin principal; c) Decreto
Supremo N 005-90-PCM. Artculos 39 y 40, en los que se refiere a su forma de
ingreso y contratacin.

En su Quinto Considerando dicha Sala Suprema establece:

Que, en relacin a la frase del artculo 1 de la Ley N 24041, en que se dice:

Que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios; es necesario interpretar qu
debe entenderse por servicios ininterrumpidos, pues, la lectura de dicho texto nos
llevara a entender que son aquellos que no han sufrido interrupcin de ninguna
clase y por lo tanto la simple solucin de continuidad que se hubiese producido,
aunque fuera por solo un da, constituira motivo para que el trabajador no gozara
del derecho a permanecer en su empleo; sin embargo, dicho criterio no es aplicable
al Derecho del Empleo Pblico, cuando a travs del mismo se pretende violar
derechos laborales de rango constitucional como es el derecho al trabajo
consagrado en el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, en su modalidad
de no ser despedido sino por causa justa.

En su Sexto Considerando dicha Sala Suprema establece:

-49-
 La Ley N 24041, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.- Que,
adems el Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N 1084-2004-AA/TC
PUNO, mediante sentencia de fecha veintisiete de agosto de dos mil cuatro, en el
caso de doa Rosala Nelly Prez Vsquez, quien haba sido cesada por
terminacin de contrato a pesar de tener ms de tres aos de labores con algunos
breves perodos de interrupcin en sus servicios no mayores de treinta das,
consider que las breves interrupciones para impedir que surta efecto la Ley N
24041 constituyen interrupciones tendenciosas que atentan contra el artculo 26 de
la Constitucin, habiendo concedido amparo a dicha demandante y ordenando su
reposicin.

En su Octavo considerando dicha Sala Suprema establece:

- Interpretacin de esta Sala Suprema

Que, este Supremo Tribunal considera que la interpretacin del artculo

1 de la Ley N 24041, es el siguiente: Se considera que las breves
interrupciones de los servicios prestados, por servidores pblicos contratados
para labores de naturaleza permanente, no afectan el carcter ininterrumpido
de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad
Pblica empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la proteccin
frente al despido, que le brinda la Ley N 24041; siendo que dichos servidores
no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales previstas en el
Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento
establecido en dicha norma.

Incluso, en su Duodcimo considerando establece: Precedente Vinculante.

Que, el artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el

Proceso Contencioso-Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-
JUS, autoriza a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, a establecer precedentes vinculantes en sus resoluciones que contengan
principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa; que en el caso de
autos habida cuenta de la importancia de la materia que se ha puesto a su
consideracin, esta Suprema Sala considera procedente declarar que el criterio
establecido en el considerando octavo constituye precedente judicial vinculante para
los rganos jurisdiccionales de la Repblica, debiendo publicarse en el Diario Oficial
El Peruano y en la pgina web del Poder Judicial;

-50-
Esta jurisprudencia establece criterios importantes para su interpretacin y
aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales que administran justicia
ordinaria. As, de esta manera la corte Suprema considera servidor pblico, a todos
aquellos comprendidos en los alcances del Art., 25 del Decreto legislativo N 276. El
criterio que adopta la Corte, es de funcionalidad, entendido no solo como aquel
servicio prestado que forma parte de la organizacin interna de la administracin
pblica, de manera permanente, sino que tambin, dicha funcionalidad puede ser de
carcter externo, es decir, relacionado a los servicios que presta dicha entidad
pblica. De esta manera el servicio prestado por el servidor pblico se entiende, que
es una parte funcional de toda la organizacin administrativa. Esto implicara, que
analizado cada caso en concreto, el servicio prestado que no sea parte de la funcin
propia que cumple la administracin, no estara dentro de los conceptos de un
servidor pblico. En este caso, le tocara al Juzgador, para cada caso concreto,
discriminar, si el servicio prestado es propio de la funcin pblica en su parte
operativa. Advirtase que la Sala Suprema introduce un criterio bastante amplio,
pero a la vez, en ciertos casos, puede resultar excluyente. El criterio de
funcionalidad que introduce, debe ser revisado y aplicado en cada caso concreto, es
decir, analizando si el servicio prestado, es parte de la funcionalidad de dicha
entidad del Estado, no como un todo, sino, como una parte de su operatividad
administrativa.

Otro de los conceptos tratados en dicha jurisprudencia, es el carcter permanente e

ininterrumpido. Nosotros diramos, que lo permanente e ininterrumpido, son
conceptos complementarios al de funcionalidad, pues, no se concibe si el servicio
prestado es parte de la funcionalidad orgnica de la administracin, siendo esta de
manera no permanente y tampoco interrumpida. Consideramos que la funcionalidad
en su naturaleza propia, abraza a estos dos conceptos. As, tendra que el servicio
ser permanente e ininterrumpido, para que forme parte de la funcionalidad misma. El
carcter ininterrumpido, la Sala Suprema lo desarrolla en el sentido que si el servicio
se interrumpido por razones imputables a la administracin, esta debe no ser
considerada, a efectos de tutelar el derecho a la estabilidad laboral, ininterrumpido.
Es un criterio sobre todo, protector de las arbitrariedades que suelen darse por parte
de la administracin, partiendo de la premisa, que en el vnculo laboral, el trabajador
es la parte ms dbil de la relacin. As, si la administracin, intenta esquivar la ley
en el sentido de que el servicio se ha dado de manera interrumpida, el criterio
vinculante, establece una proteccin en los derechos del trabajador en el sentido,

-51-
que puede haber breves interrupciones, pero stas si son imputables a la
administracin y no al trabajador, no puede ser considerada que hay una
interrupcin.

Otro de los puntos analizar, y que fue materia de defensa por parte de la entidad
emplazada, es que sta alegaba, que la demandante intentaba ingresar a la Carrera
Administrativa, sin que haya ingresado por concurso pblico. A decir verdad, el
petitorio que ultima instancia delimita la controversia, en su contenido, no fue materia
de pedido por parte de la actora, sta solamente demandaba su reposicin a su
centro de labores puesto que haba sido despedida de manera no ajustada al
Decreto legislativo N 276 Captulo V. Sin embargo, hay un asunto que tratar en este
anlisis, que no ha sido materia de cuestionamiento por parte de la defensa de la
parte emplazada. La sentencia, en efecto, decreta la reposicin de la demandante
a su centro de labores, ms no su ingreso a la Carrera Administrativa. Sobre este
ltimo punto, el Decreto Legislativo N 276 trae una disposicin que amerita ser
analizada.

Artculo 15.- INGRESO DE SERVIDORES CONTRATADOS.- La

contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza
permanente no puede renovarse por ms de tres aos consecutivos. Vencido
este plazo, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr
ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que
exista plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados como
contrato para todos sus efectos. El resaltado es nuestro.

Lo dispuesto en este artculo no es aplicable a los servicios que por su propia

naturaleza sean de carcter accidental o temporal.

Pues bien, si el proceso reconoce que la demandante, no est bajo las reglas de un
locador de servicios, sino de un servidora pblica, el Art., 15 citado establece, que
la contratacin de dichos servidores no puede renovarse por ms de tres aos
consecutivos, es decir, la norma establece un lmite mximo de renovacin de
contratacin. Y es aqu donde se inicia nuestra reflexin: Si la accionante ha
laborado, dos aos, cuatro meses y dieseis das, la reposicin que se ordena que
efectos tendra sobre esta normatividad. Advirtase que la norma citada, al
establecer este lmite establece una potestad de que se pueda ingresar a la Carrera
Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista una plaza vacante.

-52-
Es decir, el servidor pblico que se encuentra bajo los efectos de esta Ley, no podr
renovrsele contrato por ms de tres aos consecutivos, cumplidos stos, si no
existe plaza vacante la administracin puede prescindir de sus servicios, o
existiendo plaza vacante, su evaluacin no fue favorable. En otros trminos, el
ingreso a la Carrera Administrativa se da bajo estos tres presupuestos, el primero,
evaluacin favorable, y el segundo, una plaza vacante y el tercero, haber tenido tres
aos de servicio consecutivos. Presupuestos, concurrentes por cierto. Pero el
asunto consiste en discutir, si la demandante ya fue repuesta, cunto tiempo ms
debe permanecer en la administracin pblica La sentencia no ordena que se lo
renueve su contrato por el tiempo que le falta para que cumpla los tres aos,
tampoco ordena, que cumplido los tres aos, de acuerdo a la norma citada, sea
evaluada para el caso de que exista plaza vacante, ingrese a la carrera
administrativa. La idea es entender, cmo entendemos el Art., 15 del Decreto
Legislativo N 276, en la medida que es una norma de carcter prohibitivo, en el
sentido que establece un lmite en el tiempo de la contratacin. En el caso del
servidor pblico, que presta sus servicios y no este no ha sido despedido, la norma
parce estar clara con respecto a que establece una potestad de la administracin de
que ingrese a la Carrera Administrativa. Sin embargo, el inconveniente existe,
cuando estamos frente a un mandato judicial de reposicin. Nosotros consideramos,
haciendo una interpretacin teleolgica del Art., 1 de la Ley N 24041, que esta
solo tiene como propsito, poner a buen recado el derecho del trabajador, con ms
de un ao de servicio; a no ser despedido ni destituido de manera arbitraria, es
decir, sin una causal prevista en el captulo V del Decreto Legislativo N 276. En ese
sentido, la cuestin de estabilidad laboral, hay que interpretarlo en trminos relativos
y no absolutos. Pero el Art., 15 de la norma que venimos analizando, para traer
otras razones por las cuales, el servidor pblico, no podra seguir prestando sus
servicios. Razones comentadas en lneas anteriores. Entonces, volviendo a nuestra
cuestin planteada, cuales son los efectos de la sentencia, sobre la norma lmite que
establece el Art., 15. Yo considero, que la sentencia, solamente reconoce, que ha
existido un despido arbitrario por parte de la entidad emplazada, y en esos trminos,
repone a la trabajadora, por esta razn, ms la sentencia no tiene como efecto
interminable, que dicha trabajadora permanezca de manera definitiva en dicho
puesto, pues, esta deber sujetarse a las normas administrativas que regulan dicha
condicin laboral. En consecuencia, la administracin, solo podra tenerla por el
espacio mximo que contempla la norma, es decir, los tres aos. De ah en adelante,

-53-
su continuacin ser evaluada de acuerdo a la exigencia de la norma. Es ms, luego
de repuesta, si la trabajadora, incurre en alguna de las causales contempladas en el
Captulo V del Decreto legislativo N 276, esta puede ser despedida o destituida,
pero esta vez, por causa justificada y bajo el procedimiento establecida.

VII. CONCLUSIONES.

7.1. Primera conclusin sobre el eje del problema.

El eje sobre el cual se centr la controversia procesal, fue determinar,

si la prestacin de servicios por parte de la actora, se dio bajo un rgimen
privado o pblico, mas all de que los contratos fueran suscritos de
conformidad con reglas civiles. Lo determinante, para el presente caso, no
fueron los contratos en si mismos, sino, la forma de cmo se prest dichos
servicios. La conclusin a la que arrib el Juez de la causa, se inclino que el
rgimen no fue privado, sino pblico.

7.2. Segunda apreciacin global sobre las sentencias.

Una sentencia, en principio, tiene que estar ajustada a Derecho, es

decir, tiene que ser dictada de acuerdo al ordenamiento jurdico. En el
presente caso, la sentencia de primera instancia, hace prevalecer, el principio
de la primaca de la realidad, cuestin que implicaba, desde luego, obviar
aspectos formales de la relacin laboral. En este sentido, el a quo, entendi
que la actora estaba bajo los efectos del Art., 1 de la Ley 24041, pues,
consider, a travs de los medios probatorios, que la actora estaba en
relacin subordinada a la entidad administrativa, y tena ms del ao exigido
por Ley. En este sentido, son dos los presupuestos materiales. El primero, la
subordinacin en la prestacin del servicio de manera permanente, y ms de
un ao en dicha actividad, elementos materiales que no solo fue invocado por
la demandante, sino, probado con los medios de prueba. El derecho qued
debidamente probado ante esta instancia judicial. La segunda instancia,
confirma la sentencia, porque advierte que los argumentos esbozados por la

-54-
 parte recurrente, no tenan asidero legal alguno, es decir, no haba probado
no de hecho ni de derecho, que la relacin fue de carcter civil. Descartando
el tema del ingreso a la Carrera Administrativa, debido a que esto no haba
sido materia de peticin por parte de la actora, y tampoco era materia de
discusin. Por ltimo, la sentencia casatoria, no revisa el fondo del asunto,
debido a que la parte demandante situaba su recurso en un asunto de
revisin medios probatorios, cuestin que no se discute en esta instancia
judicial. La Casacin solo tiene como objeto, revisar cuestiones de puro
derecho. Se debe aclarar, que la sentencia dictada, solamente tiene como
propsito reponer a la actora en su centro de labores, mas no tiene un efecto
interminable en lo que respecta a su estabilidad laboral.

HECHOS DE FORMA

I. ETAPA POSTULATORIA.

Toda persona al recurrir a un rgano jurisdiccional en ejercicio o defensa de sus

derechos deber cumplir con los requisitos de admisibilidad y procedibilidad
previstos en los artculos 424 y 425 de Cdigo Procesal Civil. En este sentido,
el demandante, al ejercer su derecho a la tutela procesal efectiva, debe cumplir
con determinados requisitos de forma fin de que el juez al calificar la demanda,
la admita a trmite, y consecuentemente, corras traslado a la parte demandada.

En el presente caso, la actora, al interponer la demanda contenciosa

administrativa, solicita la reposicin a su centro de labores, sin embargo, no
precisado en cul de los supuestos previstos en el artculo 4 y 5 la Ley N
27584 que se encuentra amparada su pretensin. Adicionalmente a esto, la
actora no ha presentado copia simple de su Documento Nacional de Identidad,
por estas consideraciones antes mencionadas y estando con lo previsto en el
artculo 426 incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Civil, la demanda es declarada
inadmisible a fin de que la actora subsane dicha omisin.

Termina la etapa postulatoria saneando el proceso.

Ley N 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

- Art. N 2 PRINCIPIOS; inciso 3. Principios de Favorecimiento del proceso.-

el juez no podr rechazar laminarmente la demanda en aquellos casos en los

-55-
 que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del
agotamiento de la va previa. Asimismo, en caso de que el juez tenga
cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda,
deber preferir darle trmite a la misma.
- Art. N 19 EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VIA
ADMINISTRATIVA; 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad
administrativa en el supuesto contemplado en el segundo prrafo del Art.
11 de la presente Ley13; 2. Cuando en la demanda se formule como
pretensin prevista en el numeral 4 del Art. 5 14 de esta Ley. En este caso
el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva el
cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a contar
desde el da siguiente de presentado el reclamo se cumpliese con realizar la
actuacin administrativa el interesado podr presentar la demanda
correspondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al
procedimiento administrativo en el cual se haya citado la actuacin
impugnable.
- Art. N 21 IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA; inciso 3. Cuando el
administrado no haya cumplido con agotar la va administrativa, salvo las
excepciones contempladas en la presente Ley.

Cdigo Procesal Civil.

- Art. N 424, Requisitos de la demanda; respecto a la demanda y al

emplazamiento; La demanda se presenta por escrito y contendr: 1. La
designacin del Juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de
identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El
nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del

13 ART. 11 LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA, Prrafo Segundo; Tambin

tiene legitimidad para obrar activa la entidad pblica facultada por ley para
impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos subjetivos;
previa expedicin de resolucin motivada en la que se identifique en agravio que
aquellas produce a legalidad administrativa y al inters pblico, y siempre que
haya vencido el plazo para que la entidad que expidi el acto declare su nulidad
de oficio en sede administrativa.

14 Art. 5 PRETENCIONES; Numeral 4. Se ordene a la administracin pblica

la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentra obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

-56-
 demandante, si no puede comparecer o no comparece por s mismo; 4. El
nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima, se
expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado con
la presentacin de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la
determinacin clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se
funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y
claridad; 7. La fundamentacin jurdica del petitorio; 8. El monto del petitorio,
salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicacin de la va procedimental
que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y 11. La firma del
demandante o de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El
Secretario respectivo certificar la huella digital del demandante analfabeto.

- Art. N 425, anexos de la demanda, A la demanda debe acompaarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso,
del representante; 2. El documento que contiene el poder para iniciar el
proceso, cuando se acte por apoderado; 3. La prueba que acredite la
representacin legal del demandante, si se trata de personas jurdicas o
naturales que no pueden comparecer por s mismas; 4. La prueba de la
calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de bienes
comunes, albacea o del ttulo con que acte el demandante, salvo que tal
calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador
oficioso; 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su
petitorio, indicando con precisin los datos y lo dems que sea necesario
para su actuacin. A este efecto acompaar por separado pliego cerrado
de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego
abierto especificando los puntos sobre los que versar el dictamen pericial,
de ser el caso; y 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describir su
contenido, indicndose con precisin el lugar en que se encuentran y
solicitndose las medidas pertinentes para su incorporacin al proceso.

II. ETAPA PROBATORIA.

En este caso no hay etapa probatoria, debido a que solo existe como medios
probatorios de carcter documental. El juez, adopta dicha decisin, en mrito al
Art. 25 de la Ley N 27584, modificado por la Ley N 28531.

III. ETAPA DECISORIA.

-57-
 Se declara FUNDADA la demanda interpuesta por doa ANGELICA
VASQUEZ DIAZ contra el Gobierno Regional de Cajamarca en consecuencia,
ORDENO que la Entidad Administrativa demandada, en la persona de su
Presidente Regional, cumpla con REPONER a la actora dentro de las labores
que vena desempeando como Asistente de Secretaria de la Gerencia General
del Gobierno Regional de Cajamarca, dentro del tercer da de notificado con la
presente resolucin, bajo apercibimiento de multa progresiva y acumulativa de
su haber mensual, del Administrador y, de los Funcionarios responsables en
caso de incumplimiento.

IV. ETAPA IMPUGNATORIA.

En el presente proceso se ha tramitado ante el Tercer Juzgado

Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia, a cargo del seor Elmer
Rodrguez Portal, donde adems se lleg a emitir sentencia. La etapa
impugnatoria se inicia en el Juzgado que dict la sentencia de primera instancia,
que es ante quien se interpone el recurso de impugnacin.

Con fecha 15 de julio de 2008, se public en el diario oficial el peruano, la

resolucin Administrativa N 194-2008-CE-PJ, que dentro de su Art. Segundo se
resolvi convertir y reubicar el Juzgado Especializado en lo Transitorio de la
sede del mencionado Distrito Judicial; y en el Art., Quinto de la misma
Resolucin Administrativa, se menciona estableci que los rganos
Jurisdiccionales mencionados en la presente resolucin atendern los procesos
en giro al 31 de diciembre de 2007, por el lapso de seis meses, desempeando
sus funciones conforme a lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 029-
2008-CE-PJ.

Mediante Resolucin Administrativa N 237 2008-P-CSJCA-PJ, la Presidencia

de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, Resolvi conforme a lo dispuesto
por la Resolucin Administrativa N 194-2208-CE-PJ, y mediante Resolucin
Administrativa N 231-2008-PCSJCA-PJ, corregida por Resolucin
Administrativa N 251-2008-PJ, Crendose al Juzgado Especializado en lo Civil
Transitorio de la sede.

El presente proceso debi haber sido derivado al Juzgado Especializado en lo

Civil Transitorio de la Sede, ya que se encontraba en giro al 31 de diciembre del

-58-
200, Juzgado que debi haber emitido la sentencia correspondiente, lo cual no
ha sucedido en el presente caso, ya que el Juzgado que emitiera sentencia es el
Juzgado de origen.

En ese sentido se est afectando el derecho de defensa de las partes, as como

tambin el derecho al debido proceso, lo cual se enmarca dentro de lo dispuesto
por el Art. 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que se deber declarar la
nulidad de la sentencia materia de la presente apelacin.

V. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL

CASO.
1. Normas Legales:

Cdigo procesal civil

- Art. 171. Principio de Legalidad y Trascendencia de

la nulidad; La nulidad se sanciona slo por causa establecida en
la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal
careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su
finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad
para la realizacin de un acto procesal, ste ser vlido si habindose
realizado de otro modo, ha cumplido su propsito .

- Art. 172. Principios de Convalidacin, Subsanacin

o Integracin; Tratndose de vicios en la notificacin, la nulidad
se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto
haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin.

Hay tambin convalidacin cuando el acto procesal, no obstante

carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba
destinado.

Existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad

no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para
hacerlo.

-59-
 No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal.

El Juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin.

Despus de la notificacin pero dentro del plazo que las partes
dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede
integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto
principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin integrada se
computa desde la notificacin de la resolucin que la integra.

El Juez superior puede integrar la resolucin recurrida cuando

concurran los supuestos del prrafo anterior.

- Art. 173. Alcances de la nulidad; La declaracin de nulidad

de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que
sean independientes de aqul.

La invalidacin de una parte del acto procesal no afecta a las otras que
resulten independientes de ella, ni impide la produccin de efectos para
los cuales el acto es idneo, salvo disposicin expresa en contrario.

- Art. 174. Inters para pedir la nulidad; Quien formula nulidad tiene
que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su
caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters
propio y especfico con relacin a su pedido.

- Art. 175. Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad;

El pedido de nulidad ser declarado inadmisible o improcedente, segn
corresponda, cuando: 1. Se formule por quien ha propiciado, permitido
o dado lugar al vicio; 2. Se sustente en causal no prevista en este
Cdigo; 3. Se trate de cuestin anteriormente resuelta; o 4. La invalidez
haya sido saneada, convalidada o subsanada.

2. Jurisprudencia.

Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha

tenido a la vista el expediente ofrecido, ni ha prescindido de este al emitir

-60-
el fallo. En la pretensin de prescripcin adquisitiva, resulta irrelevante
para la declaracin del derecho, la inspeccin judicial (Exp. N 347-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 370)..

Es nula la sentencia que declara un derecho preferente a favor del

demandante mucho mayor al que este ha solicitado.

Por el principio de congruencia y por lo regulado en el artculo VII del TP

del CPC, el juez no puede darle a las partes ms all de su petitorio, ni
fundar su decisin en hechos diversos a los alegados por ellas (Exp- N
5699, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narvez" Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p. 368).

Si el juez concluye que existe responsabilidad civil por parte de la

demandada, pero en la parte resolutiva declara infundada la demanda,
deviene en nula la sentencia (Exp. N 9673-99, Sata de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 366).

Es nula la resolucin, si el juez fundamenta la improcedencia de la

medida cautelar en el hecho de que la pretensin planteada no tiene
conexin con la principal, sin explicar en qu radica la no conexidad (Exp.
Ne 5(89-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narvaez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p.356).

Si ambas partes han formulado observacin a la pericia grafotcnica

practicada sobre la letra de cambio puesta a cobro y la sentencia no hace
comentario ni pronunciamiento alguno sobre ellas, es nula, porque afecta
al debido proceso.

La sentencia debe resolver todos los puntos controvertidos (Exp. N

17123-692-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvaez
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P.35).

Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre todos los puntos

controvertidos fijados en la audiencia (Exp. N 45872" Sala de Procesos

-61-
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvaez Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P.359)-

Si en la sentencia materia de grado no se aprecia el anlisis de la

institucin que constituye el petitorio de la demanda, ni la subsuncin de
los hechos a la norma que ampara la pretensin, conteniendo solo un
recuento de hechos, en cuya virtud, el juez Se ha pronunciado por el
amparo de la pretensin sin que exista congruencia en el petitorio, es nula
dicha sentencia (Exp. M 362-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica' p.360).

Si bien el solicitante de la medida cautelar subsan su pedido, la

habilitacin implcita del plazo por el juez no anula la medida si se ha
logrado su fin, en aplicacin del artculo 171 del CPC (Exp. N 99-22110-
335, sala de Procesos ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica' p' 361)'

Es nula la resolucin que no indica en calidad de qu admite el

apersonamiento del recurrente (Exp. N 510-99, Sala de Procesos
Ejecutivos' Ledesma Narvez Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica' P. 354).

Acorde con el principio de congruencia, el juzgador no debe omitir, alterar

o exceder las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. La
inobservancia del principio podra dar lugar a decisiones doctrinalmente
denominadas ultra petita, extra petita y citra petita.

Es nula la sentencia, si en la parte considerativa del fallo no fluye que se

haya precisado los fundamentos de hecho y derecho por los cuales
desestima la pretensin (Exp. N 418-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. 296).

Es nula la sentencia que no determine con claridad el nexo causal que

habra conllevado a la produccin de los daos, esto es, si la

-62-
responsabilidad compete a ambos demandados o si solo ha sido
ocasionado por alguno de aquellos. Ella no se determina separadamente,
pues presupone una obligacin mancomunada, lo cual no es de
aplicacin en el mbito de la responsabilidad extracontractual.

Para la responsabilidad extracontractual, si son varios los responsables

del dao, responden Solidariamente, conforme lo establece el artculo
1983 del CC (Exp. N 4505-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, P.2A).

La nulidad es la sancin por la cual se priva a un acto jurdico procesal de

sus efectos normales y se declaran cuando se ha afectado la norma
establecida, lo que comprende tanto la estructura y modo de
exteriorizacin del acto como el orden que le corresponde en el desarrollo
de la relacin procesal (Cas. N 1054-99-Lima, El Peruano,
12/11/99,p.3911).

La normatividad procesal prev la nulidad de tos actos procesales cuando

estas carezcan de los requisitos indispensables para la obtencin de su
nulidad; sin embargo, se debe tener presente el principio de
convalidacin, es decir, si quien se ve agraviado con un acto procesal
viciado no sustentando cul es el agravio que este le provoca, se entiende
que lo ha consentido, por lo que este vicio no puede acarear la nulidad de
lo actuado (Cas. N 1852-97-Hunuco, El Peruano, 24/11/99, p. 4144).

La validez de los actos procesales debe juzgarse atendiendo a la finalidad

que en cada caso concreto estn destinados a conseguir, no procediendo
la nulidad cuando aun siendo del defectuosos hayan logrado cumplir su
objeto; sin embargo, debe cuidarse adems que la forma infringida no
afecte el derecho de defensa de la otra parte, pues de infringirse este, el
acto procesal, pese haberse cumplido su finalidad, no podra convalidarse
y sera irremediable la sancin de nulidad (Cas. N 1363 -99-lima, El
Peruano 23/12/99, P. 4403).

Al no pronunciarse sobre la pretensin subordinada, la sentencia recurrida

deviene en nula, pues se trata de un fallo infra petita, tambin llamada

-63-
citra petita, que se presenta cuando el rgano jurisdiccional omite
pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los pedidos deducidos (Cas.
N 627-99-Lima cono Norte, EI Peruano, 20/11/99, p 4031)

Es nula la sentencia si a la contestacin de la demanda, la vigencia del

mandato del Consejo directivo de la asociacin demandada haba ya
caducado. Tratndose de un acto eminentemente formal, el actual
consejo directivo carece de facultades para representar a la asociacin
por haber caducado, debiendo el juez hacer uso de las atribuciones que le
confiere el artculo 194 del cdigo Procesal civil (Exp. N 1401-98, sala de
Procesos sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, PP. 394-396).

Es nula la sentencia si no se dilucida en forma expresa, precisa y

motivada la totalidad de las cuestiones controvertidas, declarando el
derecho de las partes.

No se ajusta a derecho La hiptesis que la responsabilidad civil no cubre

una hiptesis ms amplia que la responsabilidad penal (Exp. N 561-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, PP.396-
397).

Corresponde al juzgador resolver todos y cada uno de los puntos

controvertidos, guardando coherencia debida.

Se incurre en vicio de nulidad que invalida la sentencia, si tanto en la

fundamentacin sustentatoria como en su parte resolutiva se evidencia
contradiccin, al ordenarse que las co-demandadas abonen va
acumulacin una indemnizacin a favor de la demandante, no obstante
que simultneamente, declara infundadas sus pretensiones de nulidad de
acto jurdico de compraventa y de inscripcin registral demandadas (Exp.
N 264-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurdica, pp. 398-400).

Si la demanda tiene por objeto se declare judicialmente la validez del

pago efectuado por la demandada, as como la extincin de la obligacin
hipotecaria y cancelacin del asiento registral, de la sentencia apelada se

-64-
aprecia que el juez no ha determinado si el pago efectuado por los
demandantes resulta vlido, pedido por el cual se ha recurrido al rgano
Jurisdiccional (Exp. N 4322-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica' pp. 401-402).

Si durante el proceso de sucesin intestada, fallece uno de los

codemandados, todo lo actuado con posterioridad a dicho fallecimiento no
surte sus efectos con relacin al code-mandado, a quin se le ha venido
notificando como si no hubiera fallecido. Habrsele seguido el
procedimiento contra el mismo e inclusive emitido sentencia con
posterioridad a su fallecimiento, conlleva a la nulidad del mismo (Exp. N
4497-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 392-393).

Es nula la sentencia que no Se pronuncia sobre todos los puntos

controvertidos fijados en la audiencia de ley.

Se afecta tambin de nulidad, la sentencia que en la parte resolutiva solo

declaran fundada la demanda, pero no resuelve en forma clara y precisa
respecto de lo que debe cumplirse (Exp. N 4144-98, sata de Procesos
Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.386-389).

Es nula la sentencia que desestima la pretensin principal, pero omite

pronunciarse en cuanto a la subordinada.

La acumulacin subordinada conlleva a que el juzgador emita

pronunciamiento de fondo sobre la pretensin principal y si esta fuese
desestimada, se pronuncie sobre la subordinada (Exp. N 191-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 381-
382).

A pesar de que el juez admite como medio probatorio la cinta de video, la

misma que es visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas
su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre l; es nula

-65-
la sentencia que se fundamenta en dicho medio probatorio bajo el
argumento que no aporta mayores elementos.

Para que la sala pueda valorar la cinta de video ofrecida como prueba, el
juez debi transcribir la visualizacin de este, en el acta de audiencia; a
fin que el colegiado tenga conocimiento de lo visualizado, al sentenciar
(Exp. N 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,Gaceta
Jurdica, pp. 380-381).

El pedido de nulidad basado en la no ubicacin de la demandada

depositaria no es causa de invalidez, por el contrario, sustenta con
urgencia la solicitud de entrega de bienes en depsito. La nulidad se
emite por causa prevista en la ley. Ia nulidad por la nulidad misma no
deviene en amparable, sino en tanto el acto afecto de tal, vulnere el
derecho de las partes o transgreda el proceso, de modo que en esencia
impida el logro de sus fines (Exp. N 57-99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.373-374).

Las resoluciones judiciales deben entender la expresin clan y precisa de

lo que se decida u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si
no se acta asi, se incurre en nulidad (Exp. N 6663-98, Sala de
Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez Marianella, Jurisprudencla
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 374-376).

Es fundada La nulidad si se demuestra fehacientemente que el

accionante conoca el domicilio actual de los encausados y no como
falsamente adujo en su oportunidad.

El juez no puede convalidar la falsedad, debiendo aplicar las sanciones da

ley, ms an, si los demandados han solicitado la nulidad en la primera
oportunidad que tuvieron para hacerlo (Exp. N 1524, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 376-377).

Habiendo dispuesto la disolucin y liquidacin de la cooperativa

emplazada debe entenderse la demanda un el comit liquidador de la

-66-
misma, para que en representacin de esta se apersone al proceso y
ejerza el derecho da defensa de dicha coopentiva.

Si la persona jurdica no ha sido vlidamente emplazada en el proceso, se

incurre en causal de nulidad contemplada en el artculo 171 del Cdigo
Procesal Civil (Exp. N 3789-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma narvaez Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, PP. 377-378).

Es nula la resolucin que sin motivacin alguna rechaza la demanda,

luego que se ha producido el contradictorio. Proceder as desnaturaliza el
trmite del proceso (Exp. N 32601-248, Sala da Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4 Gaceta
Jurdica pp.372-373).

Es nula la resolucin que incumple el deber da la debida motivacin, si el

pronunciamiento se ha expedido en ausencia de un debido anlisis (Exp.
N 2437-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tamo 4, Gaceta
Jurdica, p. 369).

Es nulo el auto que resolviendo la sustitucin de la medida cautelar

adiciona el levantamiento de esta, a pesar de no existir pedido en tono a
ello. El juez no puede ir ms all del petitorio (Exp. N 580-99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 317-318).

Procede declarar la nulidad de la sentencia, si las pruebas aportadas por

los accionantes resultan insuficientes para determinar si el inmueble
materia de desalojo, es el mismo que ocupa el demandado y al que se
refiere la titulacin presentada por los pretensores. EI juez para dilucidar
el tema en debate, debe recurrir a una inspeccin judicial de oficio asistida
por peritos, a electos de determinar la real ubicacin del bien ocupado por
el demandado (Exp. N 580-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p.375).

Es nula la sentencia si no hay coherencia entre los considerandos y lo

decisorio de la sentencia.

-67-
Se atenta contra el principio de coherencia, si en una sentencia inhibitoria
encontramos pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Exp. N
511-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 361).

Es nula la sentencia si el juez en sus considerandos seala que ha

existido simulacin absoluta as como dolo en el acto jurdico, figuras
jurdicas que originan en el primer caso la nulidad del acto y la segunda la
anulabilidad del mismo. Un mismo acto no puede ser nulo y anulable a la
vez (Exp. N 392-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvaez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2" Gaceta Jurdica 4 p. 362).

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el

perjudicado tuviera para hacerlo. No puede ser amparada la nulidad
alegada en el escrito de apelacin, si la primera oportunidad se dio al
interponer la contradiccin (Exp. N 918-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 347).

La sentencia se expide conforme a los trminos de las pretensiones

demandadas y a las pruebas aprobadas para tal propsito. Haberse
emitido resolucin sin merituar ni resolver algunos extremos de la
demanda, se incurre en causal de nulidad (Exp. N 1694-98, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 336).

No puede ampararse la nulidad sustentada en que el abogado no se

encuentra al da en el pago de sus cuotas en el respectivo Colegio
profesional por que no se puede exigir al litigante o a cualquier ciudadano
que, al tomar los servicios de un abogado, est en su conocimiento saber
si el profesional si halla o no al da del pago de cuotas a su respectivo
Colegio.

No puede producir perjuicio al litigante que ha obrado da buena fe,

mxime si el propio Colegio de Abogados no tiene prevista la sancin de
suspensin de actividades para abogados que adeuden cierto nmero de
cuotas al Colegio (Exp. N 475-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma

-68-
 Narvez Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica,
pp.291-292).

Es nula la resolucin qua declaran concluido el proceso por

inconcurrencia de las partes a la audiencia de pruebas si no se ha
verificado el emplazamiento al demandado.

3. Doctrina.

LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

CONCEPTO DE NULIDAD

La nulidad deriva de que el acto no haya cumplido alguno o todos los

requisitos que la ley seala debe cumplir.

Eduardo Pallares: El acto nulo es aquel que no se realiza de acuerdo a los preceptos
de la ley.

Concepto que el autor considera como vago ya que no indica la discrepancia entre el
acto y los preceptos que provocan la nulidad

LAS NULIDADES PROCESALES Y EL DEBIDO PROCESO, COMO

PRESUPUESTO Y FIN DE LAS MISMAS.

Si hay algo en que los autores estn absolutamente de acuerdo respecto a las
nulidades procesales es su utilidad prctica como instrumento de resguardo al
debido proceso. Donde hay indefensin hay nulidad; si no hay indefensin no hay

-69-
nulidad, nos deca ALSINA15; en frase que resume el avance de un esquema
extremadamente rgido a otro en donde la tipicidad de las nulidades procesales se
ha visto matizada por su instrumentalidad. Hoy lo que interesa, en definitiva, es si se
han transgredido efectivamente las garantas procesales, no siendo necesaria la
sancin legal expresa para que el juez invalide un acto, ni bastando el mero
acaecimiento de un vicio para que declare la nulidad 16.

Ahora bien, si el presupuesto para que el juzgador invalide un acto procesal consiste
en que ste haya vulnerado el derecho a un debido proceso, el asunto es: cmo
determinamos si ese acto ha causado indefensin? La respuesta no es sencilla,
pues el debido proceso tampoco es un tema pacfico en la doctrina 17. Sin embargo, a
15 ALSINA, Hugo. Op. Cit., p. 652. Concordante con esta tesitura, Maurino
expresa: (...) donde exista perjuicio, estar siempre el agravio, la transgresin al
derecho de defensa, que es en definitiva el fundamento de este presupuesto
nulitivo. Y las nulidades tendrn como misin enmendar esos perjuicios efectivos,
surgidos de la desviacin de los mtodos del debate (MAURINO, Luis
Alberto. Op. Cit., p. 49). Sobre lo mismo puede revisarse: PALACIO, Lino Enrique
y ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. T. IV, Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe, 1989, pp. 524 -525; RIVAS,
Adolfo. Op. Cit., p. 677; LEDESMA, Angela Ester. Op. Cit., p. 328 320 y 333; y,
MICHELI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Civil, Vol. I, Parte
General, Trad. de Santiago Sentis Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1970, p. 322.

16 Una valoracin de la casustica demuestra como el peso del sistema de

nulidades ha abandonado la dogmtica de presupuestos y requisitos del acto y se
orienta bsicamente hacia el respeto de las garantas constitucionales. Estamos
pues a un paso de generalizar la regla de que la nulidad del acto procesal deriva
de la infraccin de garantas fundamentales y poco ms. (RAMOS MNDEZ,
Francisco. El sistema procesal espaol, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997,
p. 360.) En el mismo sentido, pueden revisarse: QUINTERO y PRIETO. Op. Cit., p.
184; y, GARNICA MARTN, Juan F. Nulidad de actuaciones despus de
sentencia firme. En: Justicia, N I, Librera Bosch, Barcelona, 1990, p. 912).

17 La naturaleza jurdica del debido proceso, ya sea como garanta, principio o

derecho fundamental, su contenido y sus limites, especialmente su demarcacin
con la tutela judicial efectiva, han merecido por parte de los procesalistas
variopintas opiniones, al punto de considerarlo como un concepto jurdico
indeterminado (Garca Enterra), una nocin jurdica de contenido variable
(Perelman), un estndar jurdico (De Bernardis) y una clusula general y residual
o subsidiaria (Almagro Nosete). En Espaa incluso se sostiene que, por obra del
Tribunal Constitucional, la tutela judicial efectiva ha terminado por subsumir
aspectos que en otros ordenamientos jurdicos se consideran propios del debido
proceso, de modo que ste ha resultado sin virtualidad prctica (Moreno
Catena). Sobre lo mismo, Carocca considera que, (...) hasta ahora no se ha
establecido con claridad, el contenido que dicha garanta tiene -o debera tener-
en el sistema procesal espaol, ni por la doctrina, ni, especialmente, por la
jurisprudencia constitucional, que utiliza la frmula proceso debido, en forma

-70-
riesgo de soslayar importantes discusiones, a continuacin vamos a absolver esta
interrogante del modo ms claro y sucinto que nos sea posible. Veamos.

Toda persona al acceder a un proceso, solicitando tutela efectiva por parte del
Estado, goza de un conjunto de derechos con implicancias procesales, que le
aseguran la posibilidad de sostener argumentalmente su respectiva posicin y
rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las
suyas; en esto radica la dialctica procesal. Si el actor formula una pretensin contra
el demandado es imprescindible que ste posea la posibilidad de contestarla, de la
misma manera, si el demandado interpone una excepcin, la parte actora tiene
derecho a rplica. Ntese, pues, como es consustancial a la dialctica, la igualdad
de armas con que se enfrentan los justiciables.

Toda persona al acceder a un proceso, solicitando tutela efectiva por parte del
Estado, goza de un conjunto de derechos con implicancias procesales, que le
aseguran la posibilidad de sostener argumentalmente su respectiva posicin y
rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las
suyas; en esto radica la dialctica procesal. Si el actor formula una pretensin contra
el demandado es imprescindible que ste posea la posibilidad de contestarla, de la
misma manera, si el demandado interpone una excepcin, la parte actora tiene
derecho a rplica. Ntese, pues, como es consustancial a la dialctica, la igualdad
de armas con que se enfrentan los justiciables.

Esta situacin de igualdad, salvo obvias y necesarias limitaciones 18, debe

encontrarse presente a lo largo de todo el proceso, pues de otro modo se generaran
nulidades. Y es que, si son las partes quienes aportan al proceso los hechos materia
de la controversia, las pruebas y los argumentos jurdicos con los que buscan la
adhesin del juez hacia la postura que defienden 19, resulta lgico y necesario que
ante un suceso que site al demandante o al demandado en un estado de
desigualdad para defenderse -vg. la falta de notificacin-, este hecho sea invalidado.
que quizs podra calificarse de anrquica. Cfr. HOYOS, Arturo. El debido
proceso, Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1996, p. 4; DE BERNARDIS, Luis
M. La garanta procesal del debido proceso, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1995, p. 394; CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit., p. 159 y 170; y, MORENO, CORTS
Y GIMENO. Introduccin al derecho procesal, 2da Edic., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, p. 170. Al respecto, tambin pueden revisarse: CHAMORRO
BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva,J.M. Bosch, Barcelona, 1994,
443 pp.; PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del
proceso, J.M. Bosch, Barcelona, 1997, 173 pp.; y, ESPARZA LEIBAR, Iaki. El
principio del proceso debido, J.M. Bosch, Barcelona, 1995, 258 pp.

-71-
Entonces, para que podamos hablar de debido proceso ambas partes deben tener la
misma posibilidad de formular alegaciones y probarlas 20. Es aleatorio, por tanto, que
el derecho de defensa se haga efectivo; de modo que si la parte interesada no lo
hizo valer, por omisin o negligencia, no existe indefensin 21. sta tampoco se
presenta si el justiciable no usa todas las armas de las que dispone 22 o las utiliza
con impericia23.

18 En materia procesal existen supuestos de contradiccin retardada, como el

caso de las medidas cautelares, que se conceden inaudita pars. Tambin existen
casos de contradiccin limitada; el caso tpico es el de los procesos ejecutivos, en
los que no es posible formular contradiccin con argumentos basados en la
relacin causal. Cf. CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit., p. 83; PEYRANO, Jorge
W. El proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 154 - 155; y,
CHICHIZOLA, Mario. El debido proceso como garanta
constitucional. En: Revista Jurdica La Ley, T. 1893-C, Buenos Aires, 1983, p.
915.

19 Cfr. GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial, Academia de la

Magistratura, Lima, 1997, p. 40 - 41 y 62 66; y, PERELMAN, Chaim. Lgica
jurdica y la nueva retrica, Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 133 y ss.

20 El Tribunal Constitucional espaol sobre el particular dice que en todo proceso

debe respetarse el derecho de defensa (...) de las partes contendientes o que
legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialctica de alegar y
justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses.
Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente
antes de la Constitucin, y expresado bajo el clsico principio procesal nemine
damnatur sine audiatur, se conculca, como ha sealado este tribunal cuando los
titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los
medios legales para su defensa -S de 23 de noviembre de 1881, R189/1981-,
proscribiendo la desigualdad de las partes -S de 23 de abril de 1981,R 202/1981-,
por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intrprete en el
sentido de promover la contradiccin -S de 31 de marzo de 1981, R197/1981-.
(STC 4/1982, de 8 de febrero. Citada por CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit., p. 49).

21 Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general del proceso, T. II,

Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 225; ALSINA, Hugo. Op. Cit, p. 458;
PEYRANO, Jorge W. Op.Cit., p. 147; GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, 2da. Edic., Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 150;
CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. Cit., p. 118.

22 (...) tampoco es posible admitir indefensin en relacin al contenido de una

resolucin judicial cuando los afectados por sta ni siquiera han tratado de
utilizar en su defensa los instrumentos procesales que la legislacin les ofrece...
(ATC 36/1984, de 25 enero, FJ 4; JC VIII, pg. 751. En: CHAMORRO BERNAL,
Francisco. Op. Cit., p. 118).

-72-
Una buena pauta para establecer si existe desigualdad en el contradictorio; y, por
ende, indefensin, consiste - generalmente - en descubrir la presencia de un error in
procedendo, en tanto son las normas procesales las encargadas de regular -de
manera razonable-24 el tiempo, lugar y modo de actuacin de las partes. Pero, la
simple presencia de un vicio no configura por s misma indefensin, resulta
indispensable, tambin, que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un
resultado probablemente distinto en la decisin judicial, de lo contrario la eficacia de
la dialctica procesal y la igualdad que ella supone no se vera afectada.

Habrn casos en que no ser posible descubrir un error in procedendo, por falta de
una norma aplicable a un determinado supuesto. Ante estas situaciones el Juez
deber integrar la norma procesal, otorgando a ambas partes la posibilidad de ser
odas.

Advirtase, finalmente, que se excluyen como causa de indefensin a los errores in

iudicando, en tanto ellos se relacionan con el fondo del litigio y no con la forma
procesal, que otorga seguridad jurdica a los justiciables 25. As, y aunque suene
paradjico, la sentencia podra adolecer de una indebida interpretacin, errnea

23 (...) no sufre indefensin quien pudiendo defender sus intereses legtimos por
medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento no usa de ellas con la
pericia tcnica suficiente (STC 60/1983 de 6 de julio, FJ 1, BOE 9/883; JC VI, pg.
300). O cuando se utiliza (...) con imprecisin los instrumentos y recursos que el
ordenamiento ha puesto a su disposicin, es decir, cuando la razn de la
supuesta indefensin aparece ocasionada, voluntaria o negligentemente, por el
presunto indefenso (entre otros, Autos de 2 de mayo de 1984, 23 de noviembre
de 1983 y 24 de noviembre de 1982) (ATC 587/1984 de 10 de octubre, FJ, JC X,
pg. 740. En: Loc. Cit.)

24 Para hablar de debido proceso no slo basta una aplicacin razonable de la

ley, sino tambin una elaboracin razonable de la misma. Un proceso legal podra
ser eventualmente violatorio del debido proceso, si el legislador ha consagrado
formas que atenten contra los derechos fundamentales de que gozan los
justiciables. En estos casos el juzgador debe hacer uso del control difuso y
declarar la inaplicabilidad de la norma irrazonable o inconstitucional. Cfr.
LINARES JUAN, Francisco. Razonabilidad de la leyes, 2da. Edic., 1ra.
reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 241; BERNAL CUELLAR, Jaime. El
debido proceso y esquema procesal colombiano. En: XV Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogot, Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, 1996, pp. 236 - 243. BIDART CAMPOS, Germn. La Corte
Suprema, 1ra. reimpresin, Ediar, Buenos Aires, 1984, p. 118; CAROCCA
PREZ, Alex. Op. Cit., p. 23 y 55 - 73; CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op.
Cit., p. 28; y, MIXAN MSS, Florencio. El debido proceso y el procedimiento
penal, Parte II, p. 3; ensayo extrado, va Internet, de la Revista Electrnica de
Derecho Penal.

-73-
aplicacin o inaplicacin de la ley material, y a causa de esto ser injusta, pero
proveniente de un proceso regular 26. Es ms, si bien puede existir un proceso debido
y, sin embargo, injusto, es poco probable que pueda darse el caso contrario: un
proceso indebido y, no obstante, justo; ya que la injusticia es un concepto
estrechamente ligado al proceso indebido o irregular. Esto explica por qu la forma
del proceso es requisito sine qua nom para el examen sobre la fundabilidad de la
pretensin.

EL ACTO PROCESAL.

1. Concepto.

Aunque resulta de pero grullo decirlo, toda nulidad procesal recae

inevitablemente sobre un acto procesal, el que, a su vez, es una especie del acto
jurdico. Por eso es imprescindible estudiar, primero, al objeto de la invalidacin,
tomando como punto de partida los datos proporcionados en sede civil. Esta
dependencia ideolgica, sin embargo, no debe acompaarnos a lo largo de todo el
trayecto, pues la naturaleza pblica de la rama que nos ocupa y las caractersticas
que le son inherentes imponen, como hemos dicho, una teora propia.

El acto procesal, antes que nada, es una situacin fctica con incidencia en el
proceso. Al igual que en el campo civil se trata de un hecho jurdico; es decir, de un
acontecimiento capaz de producir efectos en el derecho, especficamente en el
derecho procesal. Esta eficacia proviene de su concrecin como hiptesis de una
norma o como materializacin de un principio, aunque advertimos que la doctrina no
suele considerar a este ltimo caso, lo cual es una visin fragmentaria del derecho.

Los acontecimientos con relevancia jurdica pueden ser indiferentes al proceso o

pueden influir en l. Si ocurre esto ltimo, o sea, si aqullos tienden directamente a
la constitucin, desarrollo o extincin de una relacin procesal, estamos en

25 Si una nulidad se funda en errores in iudicando, sta ser improcedente. Cfr. RIVAS, Adolfo. Op.
Cit, p. 692.

26 Para estos casos nuestro ordenamiento jurdico ha previsto el proceso de

responsabilidad civil de los jueces, cuyo efecto no se orienta a la rescisin del
proceso afectado por el error judicial, sino a la reparacin del dao por la va
indemnizatoria. Al respecto, es puntual la distincin que hace MORELLO, cuando
dice: (...) frente al error in iudicando se instala el error improcedendo. Aqul
apunta a la justicia o mrito mismo de las decisiones judiciales, ste se repliega a
los dficits de actividad en el proceso. (Citado por RODRGUEZ, Luis. Op. Cit., p.
26).

-74-
presencia de un hecho de la misma calidad. Es necesario que el hecho jurdico
tenga por objeto uno de esos fines, pues de lo contrario no podra drsele el
calificativo de procesal, como ocurre, por ejemplo, con el poder para actuar en un
proceso otorgado ante notario pblico27.

El hecho procesal puede provenir de la naturaleza (el transcurso del tiempo, la

muerte de una parte, la destruccin de documentos, etc.) o del hombre. Cuando es
humano, voluntario y, adems, rene los otros requisitos del acto jurdico, se trata de
un acto procesal. En este sentido, COUTURE 28 lo define como (...) el acto jurdico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdiccin o aun de los terceros
ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.

En tanto el acto jurdico realiza el supuesto de hecho de una norma procesal; o, en

trminos ms generales, concreta el ordenamiento jurdico que regula u orienta al
proceso, produce efectos directos e inmediatos al interior de ste; y, en
consecuencia, adquiere la categora de acto procesal.

2. Elementos del acto procesal.

La estructura del acto procesal consta de dos elementos: continente y

contenido. El contenido viene dado por la manifestacin de voluntad del agente, as
como por su causa y objeto. Pero todo ello es abstracto, incorpreo, subjetivo, por
ello requiere de un modo de exteriorizacin, de algo que revista, contenga u
objetivice a ese ente inmaterial; esto es, la forma. Estudiemos cada uno de estos
elementos.

i. La manifestacin de la voluntad.

Este elemento constituye la esencia misma del acto procesal; sin l, por ms
incidencia en el proceso que un acontecimiento jurdico pueda lograr, siempre ser
un hecho procesal y nada ms.

El proceso de formacin de la voluntad es puramente interno, subjetivo, psicolgico

y requiere que el sujeto cuente con discernimiento, intencin y libertad. El primero,
porque le permitir juzgar sus propias acciones; la segunda, en la medida que
27 Cfr. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, 4ta. Edic., revisada y adaptada
a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses, T. I, Editorial Civitas S.A., Madrid,
1998, p. 242; ALSINA, Hugo. Op Cit., p. 607; y, DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op.
Cit., pp., 449 - 450.

28 COUTURE, Eduardo. Fundamentos.... Op. Cit., p. 202.

-75-
impulsa la produccin del acto y sus efectos; y, la tercera, en cuanto supone que el
agente acta en forma espontnea, sin nada que coacte su facultad de decisin.

Como observamos, los elementos para estructurar la voluntad son iguales a los de
cualquier acto jurdico. No es este el lugar y el momento para referirnos a ellos, por
lo que a la doctrina pertinente nos remitimos29.

ii. La causa.

En el mbito del proceso la causa no tiene las connotaciones que se

evidencian en el derecho civil, pues aqu la voluntad negocial se halla fuertemente
limitada por los efectos y los fines determinados por el plexo jurdico 30. Y es que,
como dice CORTES31, los efectos jurdicos de todos los actos procesales se
producen no tanto por la voluntad del sujeto agente como por obra de la propia ley
procesal. No obstante estas limitaciones, el aspecto subjetivo de la causa,
conformado por el inters o propsito prctico de las partes, reviste significativa
importancia, ya que es indicativo de la licitud o ilicitud del comportamiento de los
sujetos que participan en el proceso.

En casos como los de abuso o fraude procesal, en los que la verdadera actitud del
sujeto abusivo o fraudulento se oculta tras su aparente adecuacin a las normas
procesales, descubrir el autntico fin con el que ste acta equivale a determinar la
efectiva configuracin de esas categoras en el campo procesal. Pensemos, por
ejemplo, en el caso de fraude por simulacin, en el que un sujeto, con el propsito
de evadir su deuda con un tercero, concierta con otro el inicio de un proceso sobre
pago de beneficios sociales, as como la posterior interposicin de una tercera de
derecho preferente. En esta hiptesis el cumplimiento de las formalidades que
establece el C.P.C.; esto es, el aspecto externo o extrnseco de los actos procesales,
no sufre mella alguna; sin embargo, el contenido de dichos actos es, a todas luces
ilcito, en razn del propsito oculto que con ellos se persigue.

La utilizacin del derecho para el fraude significa, cada vez ms, el tejido de
maniobras muy soterradas que externamente muestran visos de legalidad. El
29 Vase, por ejemplo: BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho
Civil, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992, T. I, Vol.
2.

30 Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin.... Op. Cit., p. 183.

31 MORENO, CORTEZ Y GIMENO. Introduccin.... Op. Cit., p. 276.

-76-
anlisis de la causa resulta, entonces, importantsimo en situaciones en las que el
juzgador se encuentra en una disyuntiva para determinar la licitud de algunos actos
procesales o de todo un proceso.

Los procesalistas identifican a la causa con el inters 32, el mismo que no slo es
necesario como presupuesto para un pronunciamiento judicial sobre el fondo del
asunto, sino tambin para la procedencia de los diversos actos procesales. As, por
ejemplo, no podr solicitar una nulidad quien no ha sufrido un agravio o perjuicio de
ningn tipo33.

iii. El Objeto.

El objeto es la materia sobre la cual versa el acto procesal. Este elemento

puede estar relacionado con una persona (v.g. la denuncia civil, la curadora
procesal, etc.), con una cosa (v.g. la demanda con pretensin de dar suma de
dinero, la medida cautelar de secuestro de un bien mueble, etc.) o con un hecho (v.g.
los actos probatorios, la medida cautelar innovativa, etc.). Obviamente, dichos
aspectos muchas veces no se presentan aislados, sino en concurrencia.

El objeto del acto procesal debe ser idneo; o sea apto para lograr los efectos
jurdicos, ya sea previsto por la ley o, en el caso de los negocios procesales,
deseados por las partes. Asimismo, la materia sobre la que recae el acto procesal
debe ser jurdicamente posible. Una sentencia expedida sobre un proceso concluido
va transaccin judicial o una medida cautelar sobre un bien inembargable, para
ejemplificar lo dicho, no gozan de validez; la primera, por carecer de idoneidad; y, la
segunda, en virtud de una prohibicin establecida por ley.

iv. La forma.

Como sabemos, el proceso es el conjunto concatenado y sistematizado de

actos dialcticos. Siendo as, las manifestaciones de voluntad de los sujetos
32 Cfr. VSCOVI, Enrique. Op. Cit., pp. 252 - 253; PIETRO CASTRO Y FERRANDIZ,
Leonardo. Op. Cit., p. 116; GARROTE, Angel F. Los actos jurdicos
procesales. En: Estudios de nulidades procesales, Hammurabi, Buenos Aires,
1980, p. 44.; GUASP, Jaime. Op. Cit., p. 257; y, MORENO, CORTEZ Y
GIMENO. Introduccin.... Op. Cit.,p. 276.

33 C.P.C.- Artculo 174.- Inters para pedir la nulidad.- Quien formula la

nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su
caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto
procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico con
relacin a su pedido.

-77-
procesales no pueden hallarse libradas al azar o al desorden, ni pueden ser hechas
sin respetar un determinado modo; muy por el contrario, ellas deben responder a las
preguntas: cmo, dnde y cundo, recurriendo para esto al sitio en el que se regulan
las actuaciones procesales: la ley.

En casi todos los casos, son las leyes las que fijan las condiciones de lugar, tiempo y
modo34, conforme a las cuales debe materializarse la actividad de los sujetos que
participan en el proceso; o sea, es el ordenamiento legal el que establece la forma
de los actos procesales y el que exige, adems, la observancia de determinados
requisitos que supeditan la eficacia de dichos actos. Esto ltimo, que en doctrina se
denomina formalidad35, no ha tenido una evolucin continua en el derecho, sino
que ha sido el producto de marchas y contramarchas que han ido moldeando
nuestro sistema actual.

El derecho romano, durante la etapa de las legis actiones, privilegi enormemente

las formalidades; el procedimiento era oral y el ms leve error en las palabras que se
pronunciaban determinaba la prdida del derecho. La poca del procedimiento
formulario fue un tanto ms flexible; pues, por el descontento y desconfianza de los
justiciables, se reemplazaron los actos solemnes por un documento escrito en el que
se precisaban las frmulas respectivas para resolver cada caso. Con el
procedimiento extraordinario se dio una reduccin mayor de las formalidades, como
consecuencia de la simplificacin procedimental que trajo consigo la desaparicin de
las etapas in iure y apud in iudicem.

En la poca de las monarquas el rigor formal se volvi a imponer. Contra esto

surgieron los partidarios del liberalismo que propugnaron la eliminacin de toda
formalidad y la vigencia del principio de libertad absoluta en las formas. No obstante,
el movimiento pendular del devenir histrico nos llev de nuevo al polo opuesto,
rigiendo el principio de legalidad formal. Este principio fue fruto de la exgesis y del
sistema privatstico, caracterizado por la supremaca del principio dispositivo y el
mecanismo de la prueba tasada. La desconfianza en el juez y la bsqueda de la
certeza absoluta en el derecho, fue lo que propici su vigencia.

34 Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin.... Op. Cit., p. 187; y, ALSINA,

Hugo.Op. Cit., p. 615.

35 Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin.... Op. Cit., pp. 186 -188.

-78-
A medida que fueron madurando las ideas procesales y se fue imponiendo el
sistema publicstico, el juzgador dej de ser una figura decorativa en el escenario
procesal. La libertad de valoracin probatoria y la de criterios judiciales mostraron
una mayor confianza en el juez, quien hoy es visto como el director del proceso.
Consecuentemente, ya no son los legisladores los que, de manera absoluta y
definitiva, van a determinar las formalidades procesales, pues el juzgador tiene un
amplio margen de discrecin.

Un acto procesal, por ejemplo, puede que no haya sido realizado de acuerdo a la
formalidad prevista en la ley, pero si el juez estima que el acto cumpli con su
propsito, aqul mantiene su eficacia. Puede suceder, tambin, que la omisin de
alguna formalidad no est castigada con la invalidacin del acto procesal, no
obstante, si el juzgador considera que, por la falta de ese requisito, dicho acto no va
a cumplir con su funcin, tiene la potestad para declararlo nulo.

Las formas, entonces, dejaron de ser un fin en s mismas y hoy nos rige el principio
de instrumentalidad, en virtud del cual el fin de los actos procesales es el que
determina su validez o invalidez. Efecto de todo lo anterior, es tambin el principio de
elasticidad o flexibilidad de las formalidades, que implica la adecuacin de las
exigencias formales al logro de los fines del proceso 36.

Ahora bien, la vigencia de los principios aludidos no significa que se haya eliminado
el carcter legal o especfico de algunas nulidades. Estamos, pues en un punto
intermedio, lejos de los extremismos formales y de la poca del libre albedro judicial
en la fijacin de las formalidades. En la actualidad, incluso les est permitido a las
partes fijar su propio procedimiento 37, claro en casos especficos que no son
peligrosos para la tramitacin de un proceso en forma regular. As, por ejemplo, las
partes estn facultadas para convenir el sometimiento de su conflicto ante un juez
distinto del lugar que corresponde, acordar una renuncia a recurrir, decidirse por una
casacin per saltu, entre otras.

36 C.P.C..- Artculo IX.- Principio de Vinculacin y Formalidad.- Las normas

procesales contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo
regulacin permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son
imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin del
acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada.

37 Ver el primer prrafo de la nota anterior.

-79-
PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS NULIDADES PROCESALES.

Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que el medio impugnatorio ms

utilizado hoy en da, es la nulidad; y no precisamente porque abunden las
infracciones a las leyes procesales, sino porque, desde la perspectiva de muchos
abogados y litigantes temerarios, es una forma de eliminar a los actos judiciales que
les resultan desfavorables y prolongar la actividad procesal.

La situacin de este instituto resulta, por dems, paradjica; pues, si es aplicado en

forma correcta, garantiza la eficacia del debido proceso, pero si su uso es pervertido
e inconsecuente con los principios que le rigen, provoca lo contrario: la violacin del
derecho fundamental que estaba destinado a proteger 38. He aqu la importancia de
los principios que informan a las nulidades procesales y la necesidad urgente de su
estudio.

a. Principio de especificidad o legalidad.

Este principio, sintetizado en el brocardo francs pas de nullit sans texte,

implica que ninguna nulidad puede ser declarada si previamente no se encuentra
contemplada en las leyes procesales. A decir de MAURINO 39, (...) no basta que la
ley prescriba una determinada formalidad para que su omisin o defecto origine la
nulidad del acto o procedimiento. Ella debe ser expresa, especfica.

El antecedente inmediato del principio bajo estudio lo encontramos en el Code

Procedure Civil de 1806, el cual en su Art. 1030 prescriba: Ninguna notificacin o
acto del proceso podr ser declarado nulo si la nulidad no se encuentra formalmente
pronunciada por la ley. Como es fcil intuir, los problemas originados por este
principio, de incuestionables raigambres positivistas, no se hicieron esperar, y pronto
la realidad demostr que era imposible prever todas las situaciones en las que un
acto procesal ameritaba ser invalidado. Por lo dems, el principio de especificidad
propici la utilizacin abusiva de la denominada excepcin de nulidad, en la
intencin del litigante malicioso de dilatar el proceso 40.

38 Por ejemplo, si el acto procesal cumpliera con su finalidad; y, sin embargo,

fuera invalidado, se producira una dilacin indebida.

39 MAURINO, Alberto Luis. Op. Cit., p. 35.

40 Cfr. CAROCCA PREZ. Alex. Op. Cit., p. 387.

-80-
Hoy, pasada la poca del positivismo exacerbado y el predominio de la idea
exegtica de que el juez no es ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley,
la doctrina acepta pacficamente la tesis de que, si bien es necesario que algunas
nulidades sean expresas, existen otras factibles de ser declaradas cuando, an
faltando el texto legal expreso, el juzgador considera que se han incumplido
formalidades que impiden al acto lograr su finalidad. Estas nulidades son conocidas
como implcitas.

El Art. 171 del C.P.C. regula tanto a las nulidades expresas como a las implcitas,
concordando el principio de especificidad con el de finalidad del acto procesal. Esta
norma prescribe: La nulidad se sanciona slo por causa establecida en la ley. Sin
embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos
indispensables para la obtencin de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad
determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste
ser vlido, si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su propsito.

Si el juez reputa que los actos procesales cumplieron con su fin es porque estima
que no hay perjuicio para la parte. De ah se deriva el principio de trascendencia,
expresado con el clsico aforismo francs: pas de nullite sans grief; o sea, no hay
nulidad sin agravio.

b. Principio de trascendencia.

La sola presencia de un vicio no es razn suficiente para que el juez declare

la nulidad de un acto procesal, se requiere, adems, que ese vicio sea trascendente;
es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisin judicial o
coloque al justiciable en estado de indefensin. No procede, por tanto, la nulidad
fundada en el mero inters de la ley, sino cuando la inobservancia de las
formalidades del acto causa un dao que no puede ser reparado si no es por esta
va excepcional.

Con base en este principio, la doctrina y la legislacin consideran que quien alega la
nulidad debe expresar el perjuicio sufrido del que deriva el inters en obtener la
declaracin y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido realizar como

-81-
consecuencia directa del acto procesal cuestionado 41. As, pues, no son procedentes
los pedidos de nulidad con la invocacin genrica del agravio al debido proceso,
aquellos que no acreditan el inters del impugnante en subsanar el acto procesal
recurrido, as como los que no cumplen con probar la existencia del perjuicio cierto y
actual que supone el acto viciado. No obstante lo expuesto, algunos autores opinan
que la mencin y la probanza del agravio se tornan innecesarias ante casos de
nulidades expresas, pues entienden que el perjuicio est implcito en la calificacin
legal42.

Desde que cambiamos al texto por el agravio, como presupuesto para la declaracin
de nulidad, y al juez exegtico por el juez director, ya no es necesaria la regulacin
taxativa de todos los motivos de nulidad que segn criterio de los legisladores
pudieran presentarse. En consecuencia, la nulidad expresa slo debe ser usada en
aquellos casos en que el incumplimiento de las formalidades conlleve, casi con
seguridad, a la violacin del debido proceso 43. Esto, sin embargo, no garantiza de
modo absoluto que el acto no pueda cumplir con su funcin; y, por ende,
discrepamos con quienes consideran que debe eximirse a los casos de nulidades
taxativas de la expresin y acreditacin del agravio.

41 C.P.C.- Artculo 174.- Inters para pedir la nulidad.- Quien formula la

nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su
caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto
procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico con
relacin a su pedido.

42 Las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Latinoamericanas de 1970

(Bogot), por medio de su Relacin, traducida en las Bases y Conclusiones,
consider como supuesto de excepcin los casos de nulidad absoluta, pues el
agravio est implcito en la calificacin legal. (MAURINO, Luis Alberto. Op.
Cit., p. 47 - 48).

43 Nuestro C.P.C. establece expresamente la sancin de nulidad cuando en la

audiencia de pruebas no se respeta el principio de inmediacin (Arts. V del T.P. y
202); en los casos de incompetencia por la materia, la cuanta y el territorio, esta
ltima cuando es improrrogable (Art. 35); en el supuesto de que el juzgador no
observe el principio de motivacin de las resoluciones judiciales (Arts. 50 y 611);
y, en los dems casos previstos por los Arts. 68, 81, 108, 122, 165, 437, 521,
733, 741 y 805.

-82-
VI. PROBLEMAS DE FORMA.
1. El eje
El eje del problema de forma, se puede considerar, si es procedente, la
nulidad de la sentencia por las razones legales invocadas por el
Procurador Pblico. Si tomamos en consideracin, uno de los
argumentos manejados por este insigne procesalista, Hugo Alsina,
vamos a llegar a la conclusin, que las razones invocadas por la parte
demandada, no ameritan la nulidad que se invoca. As, se ha
sostenido, que la nulidad debe darse en esencia, cuando exista
indefensin material para una de las partes procesales es decir,
cuando la parte que la invoca, haya sido privada del derecho de
defensa asistida por nuestra ley procesal. Ms bien, el asunto de
competencia, que se invoca, no es un tema que haya producido
indefensin en la parte demandada, puesto que, no se la limitado su
derecho de defensa material bajo ningn aspecto. Otro punto que es
necesario resaltar, que la competencia funcional de un juzgado, no es
asunto de nulidad, sino, como medio de defensa, es materia de
excepcin, sin embargo, la parte demandada no excepcion cuando
fue notificada. Es ms, segn nuestras reglas procesales, la nulidad se
invoca, ante de que se expida sentencia. En el presente caso, la
nulidad fue invocada en la apelacin, de ah que dicho juzgado lo haya
declarado improcedente, por una razn de ser extemporneo.
Adems, tal como ha sido tratada la nulidad, bajo los principios que lo
regulan, la nulidad no est prevista para estas circunstancias
procesales.

2. Colaterales
En este proceso, no hay problemas colaterales al respecto.

3. Secundarios
En este proceso, hay problemas colaterales al respecto.

VII. ANALISIS.

-83-
La nulidad procesal es una institucin jurdica legada desde el derecho
romano que junto a otras ha venido soportando y formando parte del
sistema procesal como un instrumento para llegar al rgano jurisdiccional
y obtener su pronunciamiento, sea ya sobre un conflicto de intereses o
una incertidumbre jurdica-, para de ese modo garantizar el derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Otrora se deca que lo nulo
careca totalmente de efecto y que su origen se encontraba en cualquier
contravencin a la norma, concepcin amplia y genrica que hoy en da ha
sido superada.

Ocurre pues que la nulidad procesal no es un remedio ni mucho

menos un medio impugnatorio, y si bien es cierto que sta negacin
puede constituir una nueva tesis para el derecho procesal [que seguro
romper el esquema y la gracia de muchos procesalistas], tambin lo es
que no se pretende oponer su absoluta validez, sino tan solo humedecer
vuestra creencia o concepcin, con algunos fundamentos que
humildemente resultan valederos y que demostrarn una vez ms la
especial naturaleza -sui generis- de ste llamado recurso sancin o
nulidad.

Las nulidades deben manejarse cuidadosamente y aplicndose a los

casos en que sea estrictamente indispensable. No se admite nulidades
sustentadas en analogas. Al respecto podemos decir que las nulidades,
bajo una mala prctica, son utilizadas como medio de complicar o de
dilatar la solucin de los litigios; por lo general, es la mala fe de los
litigantes lo que engendra un nuevo motivo de discusin, bajo la
justificante de la nulidad. La jurisprudencia en esta materia debe orientarse
a refrenar los impulsos de los litigantes, proclives siempre a encontrar
motivos de nulidad, declarando nicamente en los casos en que se haya
sealado como una solucin expresa del Derecho Positivo.

Es importante precisar que si bien toda nulidad debe fundarse en una

disposicin legal que la establezca, ello no significa en modo alguno que la
misma deba encontrarse consagrada expresamente, ya que puede
resultar de una prohibicin o condicin legal. El pensamiento
predominante en la doctrina sostiene que carece de valor, todo acto que
ofenda a la ley imperativa o prohibitiva.

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 La nulidad no solo es procedente cuando exista un texto expreso que la
conmine, sino que puede operar ante la omisin de formalidades
esenciales, aun cuando no estuviera expresamente sealada, ello se
conoce como nulidades implcitas.
Est ligada con el principio de legalidad o de especificidad y admite
nulidades implcitas, bajo la denominada finalidad incumplida", que
consiste en declarar que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto
impugnado vulnera gravemente la sustanciacin regular del
procedimiento, o cuando carece de algn requisito que le impida lograr la
finalidad a que est destinado; por ejemplo, el no haberse emplazado al
Ministerio Pblico, cuando la ley dispone que se le cite como tercero con
inters44, los actos realizados por un juez incompetente por materia o
grado, cuando existe litispendencia, cuando el deudor falleci antes del
emplazamiento, entre otros casos. Como postulado general, til para
determinar cundo nos encontramos en presencia de una nulidad
implcita.

Queda claro entonces que mediante el recurso de nulidad no se impugna

ni contradice nada, sino nicamente se advierte al juzgador la existencia
de una infraccin procesal para que lo sancione con nulidad y ordene su
renovacin. Vale especificar -slo procesal- ya que de tratarse de una
infraccin de norma sustantiva o de derecho material, estaramos
hablando de un error de derecho [aplicacin indebida, inaplicacin o
errada interpretacin de una norma] que sera presupuesto para recurrir
mediante el uso de los medios impugnatorios.

VIII. CONLUSION.

44 Art. 130 inc 2. Como tercero con inters, cuando la ley dispone que se le cite.

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 Si damos una mirada en trminos generales, la Litis puesta a
discusin procesal, vamos a concluir, que la sentencia dictada, se ha
dado de acuerdo a una lgica procesal entre la parte expositiva,
considerativa y resolutiva. La parte expositiva expone como deber los
hechos materia del petitorio, y la parte considerativa, los argumentos
legales para estimar la pretensin planteada, resolviendo que la
demandada reincorpore a la actora a su centro de labores por haberse
dado un despido arbitrario. Queremos resaltar, que la sentencia solo
habla de reincorporacin a su centro de la labores, mas no su ingreso a la
carrera administrativa, cuestin que no haba sido materia de petitorio, ni
tampoco punto de discusin. Ahora en trminos particulares, el eje de
problema culmin por centrarse si la relacin laboral era de naturaleza
pblica o privada. La discusin de este punto era decisivo y determinante
para que la demanda sea estimada o desestimada, dependiendo del valor
probatorio de las documentales, estas determinara bajo qu rgimen se
haba encontraba la actora. Obviamente se encontraros dos posturas en
la defensa las mismas que ya han sido tratadas. Para tal efecto, fue
determinante, las documentales adjuntadas por la actora al proceso, que
demostraban que entre sta y la entidad, haba una relacin de
subordinacin y dependencia laboral, y los contratos en si mismos
firmados, el tiempo exigido por ley para resultar protegido por el Art., 1 de
la Ley N 24041. En este sentido, el tema probatorio toco ms el tema de
fondo que de forma, dado que los contratos firmados eran de naturaleza
privada y no pblico. De esta manera lo que termin imponindose en
este aspecto, fue hacer prevalecer el principio de realidad ms que la
formalidad que revesta dicha relacin laboral. El Juez, bajo dicho
aspecto, termin por inclinarse por la norma protectora de los derechos
laborales del trabajador. El juez de la casusa resolvi de acuerdo a
Derecho, no existiendo irregularidades al respecto que puedan viciar a
anular las sentencias que se han dictado.

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