O Conteúdo Da Moralidade Na Lei Da Improbidade Administrativa

O contedo da moralidade na Lei
de Improbidade Administrativa:
obrigao conduta do homem
pblico e direito fundamental
difuso do cidado*
The content of morality at
Administrative Misconduct Law:
the obligation of a public man and
the citizens fundamental diffuse
right
Richard Pae Kim**

Valria do Vale Porto***
* Artigo recebido em 10 de junho de 2013 e aprovado em 13 de julho de 2013.

** Juiz de direito em So Paulo. Doutor e mestre em direito pela USP. Ps-doutorado em
polticas pblicas pela Unicamp. Professor do Curso de Mestrado em Direito da Unimep
(SP). Professor dos cursos de ps-graduao da Escola Paulista da Magistratura e da Escola
Judiciria Eleitoral Paulista do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo. Universidade
Metodista de Piracicaba, Piracicaba, So Paulo, Brasil. E-mail: rppk@uol.com.br.
*** Assistente tcnico de Gabinete da Presidncia de Direito Pblico do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. Especialista em direito pblico pela Escola Paulista da Magistratura.
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, So Paulo, So Paulo, Brasil. E-mail: porto.
valeria@gmail.com.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 125-166, maio/ago. 2014
126 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o
RESUMO
O presente artigo visa conduzir a uma reflexo sobre a obrigao do ho-
mem pblico a uma conduta proba e o princpio da moralidade como um
direito fundamental difuso. Destacamos, brevemente, a moral e o direito.
Sem preocupao de exaurir o tema, porque extenso e denso, analisamos
os princpios implcitos na Lei de Improbidade Administrativa, a necessi-
dade ou no de comprovao do dano e os sujeitos da improbidade admi-
nistrativa. Finalmente, pelo princpio da precauo, abarca a moralidade e
o direito eleitoral, resguardando, com a Lei da Ficha Limpa, a moralidade
da atuao do homem pblico que se dispe a representar o povo.
Palavras-chave
Moralidade princpios administrao pblica improbidade admi-
nistrativa precauo
ABSTRACT
This work aims to lead to a reflection on the public mans commitment to
a moral conduct, as well as on the principle of morality as a fundamental
right of citizenship. Briefly, we point out aspects of Moral and Law. Wi-
thout exhausting the subject of concern, because extensive and dense, we
discuss implicit principles in the Public Misconduct Act, the necessity of
demonstrating the damage and the subjects of administrative misconduct.
Finally, by the precaution principle, we talk about morality and electoral
law, concerned with protecting the citizen from the misconduct of those
who can be elected.
Key-words
Morality principles public administration corruption precaution
Introduo
Vivemos sob a gide de um estado democrtico de direito, em que a

busca pela moralidade na conduta dos agentes pblicos, em sua funo admi
nistrativa, na gesto da res publica, tem sido uma constante e passou a ser um
direito fundamental difuso de todos os cidados.
RICHARD PAE KIM, VALRIA DO VALE PORTO | O contedo da moralidade na Lei de Improbidade Administrativa... 127
O objetivo deste estudo, portanto, demonstrar a importncia da

moralidade, no s como um princpio constitucional, mas como uma obri
gao conduta proba e tica do homem pblico, que atue junto admi
nistrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, bem como a anlise de um dos
instrumentos jurdicos disponveis para o controle da atuao no combate
corrupo e consequente impunidade, a Lei de Improbidade Administrativa.
Como se sabe, o agente pblico deve obedincia ao princpio da lega
lidade administrativa, que importa na obedincia estrita lei, agindo
compulsoriamente quando a lei determina, ou seja, quando se tratar de ato
vinculado e poder agir de forma discricionria quando a lei autoriza. Da
mesma forma, deve obedincia ao princpio da moralidade administrativa,
nos termos do art. 37, caput, da Constituio Federal. A Lei no 8.429/1992,
como veremos, instituiu uma das principais formas de combate corrupo,
malversao de verbas pblicas e ao desrespeito aos cidados que pagam
seus tributos.
Os agentes pblicos devem observar os ditames da justia, dignidade,
honestidade, lealdade e moralidade no exerccio de seu mister. Necessria se
faz a efetiva vinculao entre seus comportamentos com o interesse pblico.
Em havendo quebra dessa relao, tm-se a prtica de ato de improbidade
administrativa e o nascimento, por consequncia, da necessidade de se
defender os interesses no s da administrao pblica, mas dos interesses
difusos na garantia da moralidade da administrao pblica e na aplicao
das sanes civis e administrativas contra aqueles que violaram a relao.
Tambm ser objeto de anlise a crescente aplicao do princpio da pre
cauo que tem sido invocado sempre que seja necessria uma interveno
prvia e prudente a fim de evitar um possvel risco ao exerccio da atuao
administrativa e poltica. Ou seja, com o fito de preservar a moralidade admi
nistrativa e no exerccio das atividades polticas do Estado.
1. Moralidade administrativa e obrigao do homem pblico
Com o advento da Constituio de 1988, a Repblica Federativa do Brasil

constituiu-se em um estado democrtico de direito. Superou-se, portanto, o
estado de direito e o estado democrtico, porquanto qualificou nosso conceito
de Estado, irradiando os valores da democracia sobre todos os seus elementos
constitutivos e tambm sobre a ordem jurdica.1 O imprio da lei, caracterstica

do estado de direito, transposto pela justia e equidade, pela moral e pelo
direito, que formam o estado democrtico de direito.
A partir do momento em que a prpria Constituio ressalta que todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente no caso da democracia participativa (art. 1o, pargrafo nico),
legtimo igualmente para exercer o controle daqueles que atuam frente
administrao pblica direta, indireta ou fundacional, exigindo, por parte
dos gestores pblicos e demais agentes, a observncia aos princpios consti
tucionais que a vinculam (art. 37, caput). Para isto, estabeleceu-se tambm
a possibilidade de invalidao de qualquer ato lesivo moralidade admi
nistrativa por meio da ao popular (art. 5o, LXXIII).
Nos dizeres de Lus Roberto Barroso,
mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito admi

nistrativo, foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais
no apenas os especficos, mas sobretudo os de carter geral,
que se irradiam por todo o sistema jurdico. Tambm, aqui, a partir
da centralidade da dignidade humana e da preservao dos direitos
fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes entre Administrao
e administrado, com a superao ou reformulao de paradigmas
tradicionais.2
Dessa forma, temos que a moralidade administrativa decorre do estado

democrtico de direito a partir do momento em que o princpio da legalidade
passa a ter um sentido mais amplo do que somente o cumprimento da lei.
Abrange a moralidade, probidade e os demais valores fundantes.
No esclio de Marcelo Figueiredo, na Constituio Federal temos qua
tro grupos de normas constitucionais a tratar sobre a moralidade: a) normas
constitucionais advindas da moral social para a ordem jurdica; b) nor
mas constitucionais que sancionam a improbidade dos agentes estatais;
c) normas cons titucionais que disciplinam o princpio da moralidade
1
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009.
p. 119.
2
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2010.
p. 375.
administrativa; e d) normas constitucionais atinentes ao princpio da

moralidade das leis e nas leis (atividade legislativa).3
Diante da limitao formal deste trabalho, concentraremos os nossos
debates sobre as normas constitucionais que sancionam os atos de improbi
dade praticados pelos agentes pblicos. Neste diapaso, prev o artigo 37,
4o, da Constituio Federal que os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Portanto, o comportamento do agente pblico deve sempre conformar-se
com a moralidade e a finalidade administrativa, alm da legalidade, dando
legitimidade sua atuao. Caso contrrio, deve o violador desses princpios
ser responsabilizado, aplicando-lhe as sanes de ordem civil, administrativa,
poltica e penal, todas independentes entre si.
Como bem observou Fernando Rodrigues Martins: a promulgao da
Constituio Federal de 1988 e a entrada em vigor da Lei federal 8.429/92
so fatores de fortalecimento axiolgico de um sistema jurdico de combate
corrupo e estancamento da impunidade, aperfeioando a relao entre
obrigao e responsabilidade.4 Com efeito, o dever de probidade se encontra
constitucionalmente integrado na conduta do administrador pblico como
elemento necessrio legitimidade de seus atos.5
Dessa forma, qualquer ato praticado com leso ao errio ou aos prin
cpios da administrao pblica est sujeito invalidao pela prpria admi
nistrao ou pelo Poder Judicirio, por vcio de improbidade, conforme prev,
inclusive, a Smula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), que possui a
seguinte redao:
A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de

vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial.
3
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003.
p. 17.
4
MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimnio pblico. So Paulo: Revista dos Tri
bunais, 2009. p. 230.
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 110.
Pela doutrina de Wallace Paiva Martins Jnior,
exsurge a moralidade administrativa como precedente lgico de toda

conduta administrativa, vinculada ou discricionria, derivando tambm
s atividades legislativas e jurisdicionais, consistindo no assentamento
de que o Estado define o desempenho da funo administrativa
segundo uma ordem tica acordada com os valores sociais prevalentes e
voltada realizao de seus fins, tendo como elementos a honestidade,
a boa-f e a lealdade e visando a uma boa administrao.6
A importncia da moralidade administrativa atualmente encontra-se

relacionada a uma das principais inovaes no mbito do direito adminis
trativo. Cuida-se de um alargamento do princpio da legalidade. H, portanto,
uma maior limitao discricionariedade administrativa, pois, como leciona
Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
a sua atuao tem que ter fundamento na lei, mas tambm tem que
observar os limites impostos pelos princpios e valores adotados expl
cita ou implicitamente pela Constituio. Hoje, a discricionariedade
limitada por princpios como os da razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, interesse pblico, impessoalidade, segurana jurdica,
sem mencionar os valores inseridos nos artigos 1o a 4o da Constituio.
A tal ponto vai a importncia dos princpios que a sua inobservncia
caracteriza ato de improbidade definido no artigo 11 da Lei no 8.429,
de 25-2-92. So princpios e valores que devem ser observados pelo
legislador e pela autoridade administrativa e que, em consequncia,
podem ser apreciados pelo Poder Judicirio, seja para decretar a
inconstitucionalidade de leis, seja para declarar a nulidade de atos
administrativos.7
6
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 31.
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009. p. 31.
2. Obedincia ao princpio da moralidade como direito

fundamental difuso
O constituinte originrio de 1988 estabeleceu, no captulo referente aos

direitos e deveres individuais e coletivos, a moralidade administrativa como
um direito fundamental do cidado que tem legitimidade para propor ao
popular, por exemplo, a fim de anular o ato lesivo quela.
Instituiu-se, portanto, uma garantia por meio de um instrumento pro
cessual, qual seja, a ao popular,8 como instrumento formal a proteger um
dos direitos fundamentais do cidado, a moralidade administrativa. Esta
se encontra ao lado de outros interesses fundamentais como o patrimnio
pblico, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural, que da mesma
forma so entendidos como direitos fundamentais difusos, passveis de serem
defendidos por meio de aes prprias, dentre elas, a ao civil pblica e,
mais especificamente, pela prpria ao de improbidade administrativa.
A partir do momento em que o homem se estrutura em sociedade, e
transfere parte do seu poder por meio de um pacto social, como diria Rousseau,
pelo qual cada cidado concorda em submeter sua vontade particular geral,
lhe devido o controle da gesto desse patrimnio que sai das mos do
particular e passa s do governante, este como gestor dos bens e interesses da
coletividade. Em suas palavras, cada um de ns pe sua pessoa e poder sob
uma suprema direo da vontade geral, e recebe ainda cada membro como
parte indivisvel do todo.9
A moralidade administrativa alou a posio de direito fundamental de
cada cidado, titular do poder,10 ao qual se deve prestar contas pela gesto
adequada do patrimnio pblico. Por meio de uma atuao moralmente
aceita, o gestor pblico deve administrar os bens e interesses do povo, no s
sob o fundamento da existncia de um dever funcional, mas essencialmente
constitucional. Deve o homem pblico observar as normas para o bom
desenvolvimento e manuteno das liberdades pblicas, traando polticas
8
Ver redao do dispositivo constitucional: artigo 5o, inciso LXXIII: qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou
de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia.
9
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Porto Alegre: L&PM, 2010. p. 49.
10
Cf. pargrafo nico do artigo 1o da CF/88: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
pblicas de acordo com a finalidade e interesse primrio da administrao

pblica. Desta feita, tratou o legislador constituinte, igualmente, de proteger
a probidade administrativa e moralidade para o exerccio de mandato eletivo,
fixando normas que restringem ou impedem o exerccio da soberania popular,
constantes do Captulo IV, que trata Dos Direitos Polticos, da Lei Maior.
Alm do rol do 3o de seu art. 14, que trata das condies da elegi
bilidade, a Constituio Federal estipula que a lei complementar11 esta
belecer outros casos de inelegibilidade. Editou-se, desta maneira, em 1990,
a Lei Complementar no 64, regulamentando, portanto, esse dispositivo
constitucional. Outrossim, por ato de improbidade administrativa poder o
agente pblico ter suspensos os seus direitos polticos, nas hipteses previstas
nos arts. 15, inciso V e 37, 4o, da Carta Magna.
Em seu art. 37, caput, a Constituio Federal de 1988 expressamente trouxe
a lume, dentre outros, a moralidade como um dos princpios a que se submete
a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos trs poderes da
Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas as agncias
reguladoras e executivas de qualquer uma das esferas do governo. Vemos,
portanto, uma preocupao maior com a tica na administrao pblica, de
combate corrupo e contra a impunidade no setor pblico. A moralidade
administrativa princpio que informa a conduta administrativa, alm de ser
pressuposto de validade de todo ato da administrao pblica.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta que a autonomia entre os princpios
da legalidade e da moralidade consiste em que a lei pode ser imoral, j que a
moral pode ultrapassar o mbito da lei. A imoralidade administrativa produz
efeitos jurdicos, podendo acarretar a invalidade do ato, a ser decretada tanto
pela prpria administrao como pelo Poder Judicirio.12
Ressalte-se que, como os demais princpios gerais de direito, o princpio
da moralidade se encontra implcito em todo o ordenamento jurdico, im
pondo deveres positivos na obrigao de agir e negativos na absteno de
certos atos contrrios aos sentimentos coletivos; o da igualdade de direitos e
deveres em face da ordem jurdica; o da proibio do locupletamento ilcito.13
11
Cf. 9o, do artigo 14, da CF/88: Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade
e os prazos de sua cesso, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
12
Di Pietro, Direito administrativo, op. cit., p. 78.
13
Martins, Controle do patrimnio pblico, op. cit., p. 236.
O fato que, ao mesmo tempo que temos uma obrigao do homem

pblico de cumprir as suas funes em obedincia ao princpio da moralidade,
temos as garantias, pelo fato de se apresentarem em forma positiva, ou seja,
de poderem exigir um facere do Estado, que no esclio de Rodolfo de Camargo
Mancuso devem ser denominados como direitos subjetivos pblicos, como
o direito de acesso Justia, o direito ao devido processo legal e o direito a
uma administrao pblica proba e eficiente (cf. art. 5o, inciso LXXIII).14 Este
ltimo direito subjetivo, no nosso entender, fundamental, eis que inserto no
Captulo I do Ttulo II, da Constituio Federal que trata dos direitos e deveres
individuais e coletivos, que tem como finalidade limitar o exerccio do poder
estatal e porque o seu ncleo duro deve ser protegido, pois corresponde a
um direito de resistncia (art. 60, 4o, da CF). Este direito subjetivo pblico
difuso tambm possui conformao pelo dispositivo do art. 37, 4o, da CF, que
acrescenta mais um mecanismo para a sua tutela.
O fato de a moralidade administrativa ser passvel de ser protegida por
cidado (ao popular), pelo Ministrio Pblico, pela prpria administrao
(ao de improbidade) ou pelos legitimados ativos de uma ao civil pblica,
no retiram a sua fundamentalidade, pois, nesse caso, os direitos difusos,
subjetivos pblicos, embora possam ter as suas tutelas alcanadas por meio
de aes especficas, com a previso de diversos titulares (legitimados), o
processo pode ser chamado a operar como regulador de massas de interesses
metaindividuais, respeitantes a temas complexos e controversos ou o pro
cesso pode ser chamado a operar como um instrumento para um controle
externo da gesto da coisa pblica.15 certo que h na doutrina discusso
sobre a impossibilidade de se determinar o que cada titular do direito pode
fazer ou exigir em determinadas circunstncias concretas, ao contrrio do que
ocorre com os demais direitos fundamentais;16 entretanto, no caso da violao
moralidade administrativa, verificamos a possibilidade, pelos instrumentos
processuais, da identificao dos legitimados para as demandas especficas, o
que no afasta o reconhecimento de que exista um direito difuso que se exerce
por sujeitos de representatividade transindividual.
14
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. So Paulo: RT, 1998. p. 29.
15
Ibid., p. 29.
16
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
3. Moral e direito
A moral o conjunto de regras que visa moldar a conduta das pessoas.

Segundo De Plcido e Silva, a palavra moral deriva do latim moralis (relativo
aos costumes) e, na forma substantiva, representa a parte da filosofia que
estuda os costumes, para assinalar o que honesto e virtuoso, segundo os
ditames da conscincia e os princpios de humanidade. A moral, assim, tem
mbito mais amplo do que o direito, escapando ao deste muitas de suas
regras impostas aos homens como deveres.17
Para Hans Kelsen, a moral o objeto da tica, sendo esta uma cincia. Em
sua teoria pura do direito, ressalta que,
ao lado das normas jurdicas, porm, h outras normas que regulam

a conduta dos homens entre si, isto , normas sociais, e a cincia ju
rdica no , portanto, a nica disciplina dirigida ao conhecimento e
descrio de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser
abrangidas sob a designao de Moral e a disciplina dirigida ao seu
conhecimento e descrio pode ser designada como tica. Na medida
em que a Justia uma exigncia da Moral, na relao entre a Moral e o
Direito est contida a relao entre a Justia e o Direito. A tal propsito
deve-se notar que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito
confundido com a cincia jurdica, a Moral muito frequentemente
confundida com a tica. Afirma-se desta o que s quanto quela est
certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto
, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode
conhecer e descrever a norma moral posta por uma autoridade moral
ou consuetudinariamente produzida.18
Citado autor, portanto, separa o direito de moral, concluindo como dois

sistemas diferentes, porquanto, para ele, somente a norma elemento essencial
do direito. Por outro lado, o que diferencia uma norma moral de uma norma
jurdica sua incoercibilidade. Pelo menos para o Estado. Entretanto, a partir
do momento em que a norma moral entra para o direito, juridicizada, o
preceito que antes no era dotado de coercibilidade passa a ser.19
17
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 541.
18
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 67.
19
CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo
administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 39.
Ao tratarmos da moralidade administrativa, vale citar Hely Lopes

Meirelles, que se reporta aos ensinamentos do institucionalista francs,
Maurice Hauriou:
No se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da moral

comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como o conjunto
de regras de condutas tiradas da disciplina interior da Administrao.
Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente
administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve,
necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E,
ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim,
no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto,
o conveniente e o inconveniente, oportuno e inoportuno, mas tambm
entre o honesto e o desonesto. Por consideraes de Direito e de Moral,
o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas
tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal
honesto, conforme j proclamavam os romanos: non omne quod
licet honestum est. A moral comum, arremata Hauriou, imposta ao
homem para sua conduta externa; a moral administrativa imposta
ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da
instituio a que serve e a finalidade de sua ao: o bem comum.20
Assim, no se trata de aplicar ao administrador pblico as regras da moral

comum, varivel no tempo e no espao, mas aquela jurisdicionalizada que se
assemelha aos preceitos de direito positivo, presentes no estado democrtico
de direito como o nosso.
Nas palavras de Eurico Bitencourt Neto,
a ordem moral vlida aquela produzida dentro da coletividade. S

haver, para Kelsen, autonomia da Moral, por seu reconhecimento
como ordem normativa heternoma, vale dizer, dirigida de fora ao
sujeito, e no por ele mesmo estabelecida, internamente, no mbito
exclusivo de sua prpria conscincia. A ordem moral, nesta concepo,
realizada por prticas reiteradas e repetidas pela educao e pela
20
Meirelles, Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 90.
imitao; concretiza-se pelo costume ou pela religio. Para Kelsen, pois

a norma moral positiva heternoma; tambm o ser sua sano.21
A importncia da moral para o direito o conjunto de valores morais

que expressam um perodo e uma determinada sociedade, tomando o termo
moralidade o conjunto de relaes efetivas e concretas que adquirem sentido
de acordo com a moral de ento.22
4. Lei de Improbidade Administrativa
A Lei de Improbidade Administrativa, Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992,

tem como objetos de tutela a preservao do patrimnio pblico, o respeito
moralidade administrativa e a preservao do cumprimento irrestrito aos
princpios norteadores de uma boa gesto pblica, bem como a persecuo
judicial daqueles que agem contra o acervo da administrao pblica, material
e imaterial, aqui includa a moralidade administrativa. A partir da lei foram
criados mecanismos efetivos de luta contra a corrupo, em todas as suas
formas, e malversao do dinheiro pblico e do interesse pblico.
A lei elenca as trs modalidades de atos de improbidade administrativa,
quais sejam: atos contra o enriquecimento ilcito do agente pblico (art. 9o),
atos que causem leso ao patrimnio pblico (art. 10) e atos que atentem contra
os princpios da administrao pblica (art. 11). Estabelece, igualmente, os
sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade, cuida dos procedimentos
investigatrios e da ao civil de improbidade administrativa. Disciplina
sobre a declarao de bens, a prescrio, como j mencionada, e a infrao
penal.
Para Jos Afonso da Silva, a probidade administrativa uma forma de
moralidade administrativa. Doutrina que
a probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio servir

a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas
funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em
21
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violao de princpios. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. p. 60.
22
Ibidem, p.62.
proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito

a esse dever que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se
de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade admi
nistrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e corres
pondente vantagem ao mprobo ou a outrem.23
A natureza jurdica dos atos de improbidade administrativa prepon

derantemente de carter administrativo. Preponderante dado o objeto jurdico
tutelado que so a moralidade administrativa e o patrimnio pblico material
e imaterial. Podemos dizer, ainda, que h a improbidade civil, que seria aquela
que tambm atinge a moralidade e demais princpios, mas a diferena desta
com aquela se d pelo sujeito passivo atingido, ou seja, as vtimas so parti
culares, as pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado e instituies civis,
que no tm qualquer vnculo com a administrao pblica.
Temos a improbidade penal, tutelada pelo direito penal, que tipifica as
infraes penais praticadas contra a administrao pblica, como o peculato,
corrupo passiva, concusso, prevaricao.
Interessante ressaltar um dos pontos jurdicos que a referida lei repre
senta, sob o aspecto da teoria geral de direito, levantado por Fernando
Rodrigues Martins. Doutrina o autor sobre a interao entre dever, obrigao
e responsabilidade, creditando a um pensamento do direito privado, em pleno
dilogo de fontes com o direito pblico. Do dever (conservao do patrimnio
pblico e moralidade administrativa)
surge uma obrigao (no enriquecimento ilcito prprio ou de ter

ceiro, atos que no causem prejuzo ao errio, atos que respeitem os
princpios da administrao) e o efeito de seu descumprimento (respon
sabilidade). Neste aspecto h que se ressaltar que as normas de exigncia
de correo, de natureza penal, administrativa, e mesmo aquelas refe
rentes ao enriquecimento ilcito (Lei Pitombo-Godoi Ilha e Lei Bilac
Pinto) at ento existentes, representavam um leo sem dentes, um
objeto sem sombra dado seu fcil modo de incumprimento, negativa
de vigncia e dificuldades de acesso; enfim, tipos normativos de burla
pela impunidade. A promulgao da Constituio Federal de 1988 e a
entrada em vigor da Lei federal 8.429/92 so fatores de fortalecimento
23
Silva, Curso de direito constitucional brasileiro, op. cit., p. 669.
axiolgico de um sistema jurdico de combate corrupo e estan

camento da impunidade, aperfeioando a relao entre obrigao e
responsabilidade.24
Para Wallace Paiva Martins Jnior, o contedo do princpio da morali

dade est na finalidade, visto que importa menos a inteno do agente pblico
do que o resultado alcanado desde que compatvel com os fins pblicos de
acordo com as normas da disciplina da administrao pblica. Mas no s. O
mesmo autor, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ressalta que no se deve
atribuir exclusividade finalidade para fins de aplicao e compreenso do
contedo do princpio da moralidade administrativa, eis que o ato deve ter seu
objeto com padres como honestidade, justia, equidade, retido, equilbrio,
boa-f, dignidade do ser humano, tica, proporcionalidade.25 Exemplifica,
ainda, que a imoralidade salta aos olhos quando a Administrao Pblica
prdiga em despesas legais, porm inteis, como propaganda ou mordomia,
quando a populao precisa de assistncia mdica, alimentao, moradia,
segurana, educao.26
4.1 Princpios implcitos e a questo da necessidade ou no da

comprovao de dano
De acordo com o art 4o da Lei de Improbidade Administrativa, os agentes

pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita
observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e pu
blicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos. Mas no s. Os agentes
pblicos devem observar, ainda, princpios implcitos que regem a admi
nistrao pblica. Passaremos ao estudo de alguns, analisando a sua correlao
com o princpio em tpico.
O princpio da supremacia do interesse pblico consiste tanto na supre
macia do interesse pblico sobre o particular, no sendo dado ao particular
recusar sua observncia alegando um direito privado, como a superioridade do
interesse pblico geral, primrio e difuso, em relao ao interesse secundrio,
no coincidente com aquele, tpico do aparato administrativo do Estado.
24
25
Martins Jnior, Probidade administrativa, op. cit., p. 58.
26
Ibidem, p. 59.
Do art. 5o da Constituio Federal temos que todos so iguais perante

a lei, sem distino de qualquer natureza, configurando o princpio da
igualdade. Probe-se o tratamento desigual, discriminatrio e privilegiado no
trato jurdico sem previso legal relevante para tanto. So destinatrios desse
princpio tanto o legislador, ao elaborar as normas jurdicas, como o aplicador
da lei situao concreta.
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so interligados,
de forma implcita, e derivam do princpio da legalidade. Bem doutrina
Pazzaglini27 que a razoabilidade significa a propriedade ou justeza dos
motivos que originam a atuao concreta da administrao pblica, sendo
a proporcionalidade a adequao da resposta ao fato ou razo que a ori
ginou. Cuida-se de uma limitao atuao discricionria por parte da admi
nistrao pblica. Tem aplicao especfica aos atos discricionrios, j que
os atos vinculados tm sua razoabilidade e proporcionalidade fixadas pelo
legislador, que no d qualquer margem de liberdade.
So corolrios do princpio da moralidade administrativa os princpios
da lealdade e da boa-f. O agente pblico deve proceder de boa-f e com
lealdade para com os particulares, garantindo-lhes o exerccio de direitos e
atividades, bem como prestando-lhes o servio pblico com decoro e cele
ridade. Igualmente deve o agente pblico ser leal para com a administrao
pblica, tanto tutelando o interesse da entidade como objetivando o melhor
atendimento ao interesse pblico.
O princpio da segurana jurdica consiste na ideia de que lei ou ato
normativo no pode prejudicar relaes jurdicas j consolidadas, garantindo
a estabilidade social. Desta forma, qualquer modificao de situao jurdica
feita pela administrao pblica, que possa sancionar, agravar a situao dos
administrados ou mesmo denegar-lhes pretenses, s poder ser feita com a
prvia e pblica notcia.
No que tange ao princpio do dever jurdico da boa gesto administrativa,
dever jurdico do agente pblico aplicar a medida mais adequada, razovel
e eficiente para obter o resultado de interesse pblico expresso ou implcito na
lei a um caso concreto de sua atribuio.28
27
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos consti
tucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislao
e jurisprudncia atualizadas. So Paulo: Atlas, 2009. p. 24.
28
Ibid., p. 27.
A inobservncia do princpio da finalidade pode levar ao desvio de poder,

e consequente nulidade do ato. Isso porque tanto pode se dar essa violao
nos casos em que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade
pblica como, em que pese se tratar de interesse pblico, o fim perseguido
alheio ao fim que a lei dispunha para determinado ato.29
O princpio da probidade administrativa decorre do dever de o agente
pblico atuar com retido, honradez, lealdade, integridade e honestidade no
trato com a coisa pblica.
Na lio de merson Garcia, o princpio da juridicidade consiste na
atuao do Estado de acordo com o direito. Afasta-se a noo de legalidade
estrita. Passa-se do direito por regras para o direito por princpios. Como j
dito anteriormente, h um alargamento da legalidade, que abrange, ento,
valores juridicizados e princpios, que so norteadores da atividade estatal.
A legitimidade dos atos dos agentes pblicos est condicionada necessria
adequao a esse princpio, visto que s podem atuar nos limites que a norma
lhes autorize.30
Para a caracterizao de um ato de improbidade administrativa devem
restar demonstrados a conduta do agente, o resultado lesivo e o vnculo
subjetivo existente entre eles. Portanto, despicienda se torna a comprovao do
dano, visto no ser essncia de todos os atos que importem em enriquecimento
ilcito (art. 9o) ou que atentem contra os princpios jurdicos que incidem
sobre a atividade estatal (art. 11). Cuida-se de concluso lgica decorrente
da interpretao aos incisos I e III do art. 12, em especial quando a lei trata
de ressarcimento integral do dano, quando houver, o que demonstra de forma
induvidosa a dispensabilidade deste.31
A Colenda 2a Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) chegou a
decidir sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535

DO CPC. INOCORRNCIA. AO POPULAR. SEBRAE. CON
TRATAO. AUSNCIA DE LICITAO. FRACIONAMENTO DE
29
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
2009. p. 107.
30
GARCIA, merson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 261.
31
Ibidem, p. 264.
OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUZO AO ERRIO IN

RE IPSA. (REsp. 1.378.477, rel. min. Mauro Campbell Marques, DJ 18-
11-2013)
Ora, evidente que, segundo as regras ordinrias de experincia (ainda

mais levando em conta tratar-se, na espcie, de administradores
pblicos), o direcionamento de licitaes, por meio de fracionamento
do objeto e dispensa indevida de procedimento de seleo (conforme
reconhecido pela origem), levar contratao de propostas even
tualmente superfaturadas (salvo nos casos em que no existem outras
partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou servios).
8. No fosse isto bastante, toda a sistemtica legal colocada na Lei
n. 8.666/93 e no Decreto-lei n. 2.300/86 baseia-se na presuno de que a
obedincia aos seus ditames garantir a escolha da melhor proposta em
ambiente de igualdade de condies. 9. Dessa forma, milita em favor
da necessidade de procedimento licitatrio precedente contratao
a presuno de que, na sua ausncia, a proposta contratada no ser
a economicamente mais vivel e menos dispendiosa, da porque o
prejuzo ao errio notrio. Precedente: REsp 1.190.189/SP, de minha
relatoria, Segunda Turma, DJe 10.9.2010. 10. Despicienda, pois, a
necessidade de prova do efetivo prejuzo porque, constatado, ainda
que por meio de inqurito civil, que houve indevido fracionamento
de objeto e dispensa de licitao injustificada (novamente: essas
foram as concluses da origem aps anlise dos autos), o prejuzo
inerente conduta. Afinal, no haveria sentido no esforo de provocar
o fracionamento para dispensar a licitao se fosse possvel, desde
sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor proposta, pois o peso da
ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido por quem se
pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir
legalidade se esta fosse vivel aos seus propsitos. (REsp. 1.280.321, rel.
min. Mauro Campbell Marques, DJ 9-3-2012; grifo nosso)
No mesmo sentido, vasta a jurisprudncia:
Convm ressaltar que o ilcito de que trata o art. 11 da Lei no 9.492/92

dispensa a prova de prejuzo ao errio e de enriquecimento ilcito do
agente. A respeito da matria, destaca-se a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL

NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMEN
TAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PEDIDO SUBSIDIRIO. ENQUADRAMENTO DOS ATOS DESCRITOS
NA INICIAL. CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 11, DA LEI 8.429/92.
PROVA DE DANO AO ERRIO. DESNECESSIDADE. LESO A
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO. ELEMENTO SUBJETIVO. 1.
A jurisprudncia do STJ entende que, para fins de anlise do pedido
subsidirio de condenao dos rus pela prtica de atos lesivos aos
princpios da administrao pblica para o enquadramento das
condutas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, no necessria a demons
trao de dano ao errio ou enriquecimento ilcito do agente (AgRg no
EREsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seo,
DJ de 25-9-2012). 2. Agravo regimental no provido. (AgRg nos EDcl
no AgRg no REsp 1.066.824/PA, Rel. min. BENEDITO GONALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19-3-2013, DJe 18-9-2013) (AREsp.
324.640, rel. min. Srgio Kukina, DJ 04-04-2014; grifo nosso)
RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE.

ATOS ILEGAIS PRATICADOS POR AGENTES. IRREGULARIDADES
PRATICADAS EM CONCURSO PBLICO. AUSNCIA DE DANO
PATRIMONIAL. DESNECESSIDADE. VIOLAO DO DEVER DA
MORALIDADE PBLICA. DESNECESSIDADE DE PROVA DE
DANO.
1. Verifica-se frustrao de licitude de concurso pblico e prtica de
ato com finalidade proibida em lei (art. 11, I e V, da Lei 8.429/1992), na
hiptese em que a) se realiza certame sem licitao, b) so inobservadas
as disposies do edital, c) h atraso na abertura dos portes, d) viola-
se o lacre dos pacotes que continham as provas, e) descumprem-se as
obrigaes contratadas pelas empresas recorridas.
2. O simples fato de a conduta do agente no ocasionar dano ou prejuzo
financeiro direto ao Errio no significa que seja imune a reprimendas,
nos termos dos arts. 11, caput, e 12, III, da Lei 8.429/92. Precedentes do
STJ.
3. Recurso Especial parcialmente provido to somente para anular o
acrdo de origem, determinando-se nova apreciao da apelao
do Ministrio Pblico, observadas as diretrizes de hermenutica do

art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. (REsp 1.143.815 / MT, rel. min. Herman
Benjamin, DJ 20-2010)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMO

O PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO MPROBO
POR VIOLAO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALI
DADE E ATENTADO AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
PBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAO DAS SANES COMI
NADAS S HIPTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSAR
CIMENTO AO ERRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE.
DOSIMETRIA DA PENA.
1. Hiptese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido
promoo pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas
considerou a conduta mera irregularidade por ausncia de dolo.
2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade cen
surados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princpios
da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade,
alm de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, 1o, da
Constituio da Repblica, que restringe a publicidade governamental
a fins educacionais, informativos e de orientao social, vedando, de
maneira absoluta, a promoo pessoal.
3. De acordo com o entendimento majoritrio da Segunda Turma, a
configurao dos atos de improbidade que atentam contra os prin
cpios da Administrao Pblica (art. 11) prescinde da comprovao
de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min. Humberto Martins,
j. 23-9-2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. Castro Meira, j. 13-5-2008, DJe
21-5-2008).
4. Embora entenda ser tecnicamente vlida e mais correta a tese acima
exposta, no terreno pragmtico a exigncia de dolo genrico, direto ou
eventual, para o reconhecimento da infrao ao art. 11, no trar maiores
prejuzos represso imoralidade administrativa. Filio-me, portanto,
aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de
caracterizao do dolo para configurar ofensa ao art. 11.
5. Ainda que se admita a necessidade de comprovao desse elemento
subjetivo, foroso reconhecer que o art. 11 no exige dolo especfico, mas
genrico: vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora.
Nessa linha, desnecessrio perquirir a existncia de enriquecimento

ilcito do administrador pblico ou o prejuzo ao Errio. O dolo est
configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrria aos
deveres de honestidade e legalidade, e aos princpios da moralidade
administrativa e da impessoalidade.
6. No caso em tela, a promoo pessoal foi realizada por ato volun
trio, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pblica, a
saber, a educao, a informao e a orientao social, o que sufi
ciente a evidenciar a imoralidade. No constitui erro escusvel ou irre
gularidade tolervel olvidar princpio constitucional da magnitude da
impessoalidade e a vedao contida no art. 37, 1o, da Constituio da
Repblica.
7. O dano ao Errio no elementar configurao de ato de impro
bidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuzo com
o dispndio de verba pblica em propaganda irregular, impondo-se o
ressarcimento da municipalidade.
8. As penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 no so necessariamente cumu
lativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentao
da escolha das sanes aplicadas, levando-se em conta fatores como:
a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente propo
situra da Ao Civil Pblica dos danos causados, a posio hierrquica
do agente, o objetivo pblico da exemplaridade da resposta judicial e
a natureza dos bens jurdicos secundrios lesados (sade, educao,
habitao etc.). Precedentes do STJ.
9. Apesar de estar configurado ato mprobo, o acrdo recorrido deixou
de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes dosimetria da
sano a ser aplicada. Assim, caber ao egrgio Tribunal de origem fixar
as penas incidentes concretamente, sem prejuzo da j determinada
obrigao de ressarcimento ao Errio.
10. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 765.212/AC, rel. min.
Herman Benjamin, DJ 23-6-2010; grifo nosso)
AGENTES POLTICOS Alegao de inaplicabilidade da Lei

no 8.429/92 Descabimento Art. 2o da Lei de Improbidade Adminis
trativa Precedentes Preliminar rejeitada. ILEGITIMIDADE ATIVA
DO MINISTRIO PBLICO Inadmissibilidade rgo legitimado
para propor ao civil pblica por mandamento constitucional
Preliminar rejeitada. ILEGITIMIDADE PASSIVA Inocorrncia
Lei no 8.429/92 abrange tambm aquele que mesmo no sendo agente

pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta Preliminar
rejeitada. CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrncia Desneces
sidade de dilao probatria no caso concreto Preliminar rejeitada.
PRESCRIO Inocorrncia art. 23 da Lei n. 8.429/92 Preliminar
rejeitada. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Aditamento indevido
Ato de improbidade caracterizado Conduta ofensiva aos prin
cpios que regem a Administrao Pblica, tais como legalidade,
impessoalidade, moralidade e eficincia. Violao ao art. 10, VIII e XI
da Lei n. 8.429/92 configurado Sentena mantida. RECURSO NO
PROVIDO. (TJSP, Apelao 0046082-20.2009, rel. desembargador Jos
Luiz Germano, data de julgamento 26-6-2012)
4.2 Sujeitos ativos da improbidade administrativa
sujeito ativo de um ato de improbidade toda aquela pessoa fsica ou

jurdica que se comporte contrariamente s normas jurdicas, ofenda o bem
jurdico tutelado pelo ordenamento jurdico.
In casu, sujeito ativo qualquer agente pblico, servidor ou no, que
pratique ato de improbidade administrativa contra a administrao direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos estados,
do Distrito Federal, dos municpios, de territrio, de empresa incorporada
ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio
haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita
anual, sero punidos na forma da Lei no 8.429/92, conforme dico de seu
art. 1o. Estende-se aos agentes pblicos que pratiquem atos de improbidade
contra entidades mencionadas em seu pargrafo nico: entidade que receba
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico, ou
para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos
de 50% do patrimnio ou da receita anual.
Pela diviso de Hely Lopes Meirelles, agente pblico o gnero, ao qual
pertencem os agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos,
agentes delegados e agentes credenciados.32
32
Meirelles, Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 75.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, as espcies do gnero agentes

pblicos so os agentes polticos, servidores estatais e particulares em cola
borao com o poder pblico.33
Independentemente da classificao que se adote, o conceito de sujeito
ativo para a lei de improbidade mais amplo, abrangendo agentes pblicos,
servidores ou no, at mesmo particulares beneficiados, que mantenham ou
no vnculo direto com a administrao pblica sendo, portanto, mais abran
gente do que o conceito limitado de funcionrio pblico do art. 327 do Cdigo
Penal.
No esclio de Fernando Rodrigues Martins,
enquanto no direito penal essa noo d-se apenas em torno da

figura funcionrio pblico que exerce cargo, emprego ou funo
na esfera do Poder Pblico, na Lei de Improbidade Administrativa,
em face do direito fundamental em jogo, o sujeito ativo foi elevado
categoria de agente pblico, ou seja, aquele que pode ser funcionrio,
representante, gestor, contratado, delegado, poltico e mandatrio,
mas que em seus atos, sobretudo, expresse comportamentos estatais,
comportamentos de f pblica, de confiana nos atos administrativos
ou, de qualquer modo, maneje ou gerencie verbas pblicas.34
Para o artigo 2o da Lei no 8.429/1992, reputa-se ainda como agente pblico

todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao,
por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
descritas no art. 1o.
Analisando esse preceito, portanto, so abrangidas pela lei todas as
pessoas fsicas que, de qualquer forma, com ou sem vnculo empregatcio,
definitiva ou transitoriamente, exeram alguma funo pblica ou interesse
pblico, remunerada ou no, nos rgos e entidades das administraes
direta e indireta do Poder Executivo dos entes da Federao; nos Poderes
Judicirio e Legislativo nas esferas de sua atuao; nos Ministrios Pblicos
Federais, Estaduais e Distritais; nos Tribunais de Contas da Unio, estados e
municpios; nas empresas incorporadas ao patrimnio pblico; nas empresas
33
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 246.
34
privadas dependentes de controle direto ou indireto do poder pblico; e nas

entidades privadas de interesse pblico.35
Sobre o tema, tem-se o entendimento da jurisprudncia:
EMENTA: APELAO CVEL Ao civil pblica. 1. Prova emprestada

Aproveitamento das provas produzidas na Comisso Parlamentar de
Inqurito e no Processo Criminal Admissibilidade Cerceamento
de defesa no caracterizado Precedentes. 2. Eleio para o cargo de
Presidente da Cmara Municipal de Iaras Compra de votos Fatos
demonstrados Inobservncia dos artigos 9o e 11, da Lei no 8.429/92. 3.
Sanes Artigo 12 da Lei no 8.429/92 Necessidade de observncia
dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Sentena
reformada nesse aspecto Agravos retidos e apelos de Joo e Sumara
desprovidos. Recurso de apelao de Reginaldo parcialmente provido.
(Apelao n. 0001205-64.2011.8.26.0136, rel. Cristina Cotrofe, 8a Cmara
de Direito Pblico, TJSP, julgamento em 26-3-2014)
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E

PROCESSUAL CIVIL IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LEI No
8.429/92 REGIME JURDICO DOS SERVIDORES LEI No 8.112/92
CONTRATO EXTINTORES DE INCNDIO SERVIOS NO
REALIZADOS PAGAMENTO PREJUZO AO ERRIO PENA
LIDADES.
1. EM DECORRNCIA DA INDEPENDNCIA DAS ESFERAS
ADMINISTRATIVA E JUDICIAL, O MINISTRIO PBLICO POSSUI
INTERESSE PROCESSUAL PARA REQUERER JUDICIALMENTE
A IMPUTAO DA PENA DE DEMISSO A SERVIDOR PBLICO
MESMO QUANDO A PENALIDADE TENHA SIDO APLICADA
ADMINISTRATIVAMENTE.
2. NO H VIOLAO DOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E
DO CONTRADITRIO QUANDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO
TRANSCORREU LEGALMENTE, O INDICIADO TEVE AMPLO
ACESSO AOS AUTOS E PARTICIPOU DE TODOS OS ATOS DO
PROCESSO.
35
Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade Administrativa comentada, op. cit., p. 9.
3. DE ACORDO COM A LEI No 8.429/92, O SUJEITO ATIVO DO ATO

DE IMPROBIDADE PODE SER QUALQUER AGENTE PBLICO,
SEJA SERVIDOR EFETIVO OU NO, DE FORMA QUE, AINDA
QUE OS ATOS DE IMPROBIDADE TENHAM SIDO DIRETAMENTE
COMETIDOS POR OUTREM, POSSVEL A ANLISE DA IN
CURSO DA EMPRESA BENEFICIRIA DOS ATOS MPROBOS
NAS PENALIDADES IMPUTADAS A QUEM OS COMETEU (LEI No
8.429/92, ART. 3o).
4. AGE COM DOLO EVENTUAL E CULPA O GESTOR DE CONTRATO
DE PRESTAO DE SERVIOS QUE ATESTA A REALIZAO DE
RECARGA EM EXTINTORES DE INCNDIO NO EFETUADA,
PERMITINDO O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA EMPRESA
CONTRATADA, RESTANDO CARACTERIZADO O ATO DE IMPRO
BIDADE ADMINISTRATIVA, NOS MOLDES DOS ARTIGOS 10 E 11
DA LEI No 8.429/92.
5. A IMPUTAO DE INFRAES ADMINISTRATIVAS AO SER
VIDOR PBLICO, TIPIFICADAS NA LEI No 8.112/92 NO EXCLUI
A APLICAO DAS PENALIDADES DECORRENTES DA LEI
No 8.429/92, E DIANTE DA INDEPENDNCIA DAS ESFERAS CIVIL,
PENAL E ADMINISTRATIVA, CABVEL, CUMULATIVAMENTE,
A APLICAO DA PENA DE PERDA DA FUNO PBLICA AO
SERVIDOR DEMITIDO.
6. PRELIMINARES REJEITADAS, CONHECIMENTO DOS APELOS
INTERPOSTOS POR RICARDO VILLELA ALVES E CENTRALTEC,
MAS NEGADO PROVIMENTO. APELO DO MPDFT CONHECIDO E
DADO PROVIMENTO. (Apelao n. 088944-3, rel. Leila Arlanch, DJ
19-11-2013)
EMENTA: APELAO CVEL AO ANULATRIA DE ATO

ADMINISTRATIVO DEMISSO DO SERVIDOR COMPRA DE
DIPLOMA DE NVEL MDIO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CONFIGURAO.
1. CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,
PASSVEL DE DEMISSO (LEI N. 8.112/90 132 IV) A CONDUTA
DO SERVIDOR QUE COMPRA DIPLOMA DE NVEL MDIO E
O UTILIZA PARA PLEITEAR AUMENTO SALARIAL. 2. A PENA
LIDADE DE DEMISSO APLICADA AO SERVIDOR A ESPECFICA
PREVISTA NA LEI PARA A CONDUTA PRATICADA, NO HA

VENDO QUE SE FALAR EM OFENSA AO PRINCPIO DA RAZOA
BILIDADE OU FALTA DE ANLISE DOS ANTECEDENTES DO
SERVIDOR. 3. NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.
(Apelao n. 0042023-74.2009, rel. Srgio Rocha, 2a Turma Cvel, TJDFT,
julgamento em 14-9-11, DJ 22-9-2011)
O artigo 3o da referida lei estende sua aplicao queles que, mesmo

no sendo agentes pblicos, induzam ou concorram para a prtica do ato
de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
H, portanto, uma equiparao a agente pblico dos terceiros estranhos
administrao pblica, que venham a incitar ou a levar o agente pblico
pratica do ato de improbidade, entendendo-se ser suficiente mero apoio moral
ou psicolgico. Tambm temos a conduta de concorrer para o ato mprobo,
significando que ele de alguma forma auxiliou o agente pblico. Por fim, o
terceiro pode no participar diretamente do ato de improbidade, mas dele se
beneficiar, direta ou indiretamente. Sobre o tema, segue a acertada lio de
Marcelo Figueiredo:
O terceiro, o particular, aquele que no servidor ou agente pblico,

segundo a lei, somente poder ser coautor ou participante na conduta
ilcita. De fato, o agente ou servidor pblico quem dispe efetivamente
de meios e condies muito eficazes de realizao das condutas
materiais (positivas ou negativas), porquanto dele o poder de praticar
o ato estatal lesivo. Isso no impede que o particular ou terceiro seja o
mentor intelectual da ao de improbidade, seja o verdadeiro gerente
dos atos ilcitos. Contudo, a lei clara: as figuras para terceiros
circunscrevem-se a duas aes: induzir ou concorrer.36
Podemos, ento, classificar os sujeitos ativos do ato de improbidade em

cinco categorias: agentes polticos; agentes autnomos; servidores pblicos;
particulares em colaborao com o poder pblico;37 e, ainda, os particulares.
Assim, no nosso entender, a categoria de agente pblico deve ser anali
sada a partir de uma avaliao do vnculo existente entre o autor do ato e
36
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 53.
37
Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade Administrativa comentada, op. cit., p. 10.
o sujeito passivo imediato por ocasio de sua prtica, como bem lembra
merson Garcia, ainda que quando da deflagrao das medidas necessrias
persecuo dos atos de improbidade outra seja a sua situao jurdica.38
No h que se falar, portanto, em ato de improbidade se um particular
agir contra a administrao pblica sem auxlio ou conduta, direta ou in
direta, de um agente pblico, bem como um agente pblico agir contra bens
ou interesses de um particular (veja TJSP: Ap. 343.833.3/4, 5a C., rel. Srgio
Rui, 23.3.2006, v.u.).39
Leciona Wallace Paiva Martins Jnior que a incidncia da lei no se
esgota no servidor pblico, abrangendo tambm o particular em colaborao
com a Administrao Pblica (tabelies, jurados, mesrios, concessionrios
de servio pblico).40 Aplica-se, portanto, a todo aquele que exerce funo
pblica (mandato, cargo, emprego ou funo pblica), independentemente
do modo de investidura (nomeao, designao, eleio, contratao, cre
denciamento, delegao de servio pblico, convocao, requisio, parcerias
e contrato de gesto). A amplitude do conceito de agente pblico decorrncia
da compreenso do princpio da moralidade administrativa.41
No podemos deixar de lembrar que, como terceiro, igualmente, con
corre para a prtica do ato de improbidade a pessoa jurdica. Isto porque, da
leitura de seu art. 3o, temos que a lei no faz qualquer distino em relao
a terceiros. Logo, podemos concluir que as pessoas jurdicas, como sujeitos
de direito, podem figurar como terceiros na prtica de atos mprobos, desde
que incorporados ao seu patrimnio os bens pblicos desviados pelo agente,
sujeito ativo do ato de improbidade.
Como lembra tambm merson Garcia, ser possvel a desconsiderao
da pessoa jurdica nestes casos, caso se demonstre que a pessoa jurdica tenha
se desviado de seus fins estabelecidos em seus atos constitutivos, servindo
de instrumento prtica de atos ilcitos e buscando manter intangvel o
patrimnio de seus scios, verdadeiros responsveis e maiores beneficirios
pelos ilcitos praticados.42
38
GARCIA, merson. Sujeitos dos atos de improbidade: reflexes. Jus Navigandi, Teresina,
ano 9, n. 715, 20 jun. 2005. Disponvel em: <www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6912>.
Acesso em: 20 set. 2010.
39
Vale lembrar que a condenao do agente pblico na seara penal no produz o mesmo
efeito na esfera administrativa, pois deve a infrao penal ser considerada tambm ilcito
administrativo.
40
Martins Jnior, Probidade administrativa, op. cit., p. 298.
41
Ibidem, p. 297.
42
Garcia e Alves, Improbidade administrativa, op. cit., p. 24.
Nesse sentido, j se posicionou o Colendo STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL P

BLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAO DO
ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA. LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO E PROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FORO
POR PRERROGATIVA DE FUNO. INEXISTNCIA. APLICAO
DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLTICOS. CONTRATAO
SEM CONCURSO PBLICO. EXTINTA EMPRESA ESTADUAL. ART.
11 DA LEI 8.429/1992. CONFIGURAO DO DOLO GENRICO.
PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERRIO. COMINAO DAS
SANES. ART. 12 DA LIA. REDUO DA MULTA CIVIL.
(...) 4. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa no
so apenas os servidores pblicos, mas todos aqueles que estejam
abarcados no conceito de agente pblico, previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da
Lei 8.429/1992. Precedentes. (...)
9. Recurso especial parcialmente provido. (REsp. 1.135.158, rel. min.

Eliana Calmon, DJ 1-7-2013)
Quanto possibilidade de se aplicar a Lei no 8.429/92 aos agentes polticos

j submetidos ao regime da Lei de Responsabilidade (Lei no 1.079/1950)43, o
STF, ao julgar a Rcl. 2.138/DF, em 13-6-2007, decidiu que:
(...) Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime

de responsabilidade na Lei no 1.079/1950, delito de carter poltico-
administrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao
poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o
regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes
pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes
de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos:
o previsto no art. 37, 4o (regulado pela Lei no 8.429/1992) e o regime
fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei no 1.079/1950). Se a
competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37,
43
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 781.
4o) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos,

submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma
interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio.
II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por
estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102,
I, c; Lei no 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia
previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei
no 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do
Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribu
nal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na
hiptese do art. 102, I, c, da Constituio. Somente o STF pode processar
e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e,
assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de
direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro
de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos
pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo
da 14a Vara da Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal.
Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar
ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente
poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal
Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da
Constituio. III. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE.
Desde ento, a doutrina passou a expressar a existncia de dois posi

cionamentos. O primeiro tomou por base o precedente acima transcrito.
Argumenta-se, igualmente, que as sanes previstas na Lei de Improbidade
Administrativa tm forte contedo penal, apesar de sua natureza civil, no se
admitindo o bis in idem. Para os cultores deste posicionamento, h distino,
portanto, entre o regime fixado, pela Constituio Federal, em seu artigo
102, I, c (disciplinado pela Lei no 1.079/1950) e o previsto em seu art. 37, 4o,
regulado pela Lei no 8.429/1992.
O segundo entendimento, de outra parte, conclui pela incidncia, sem
exceo, da Lei no 8.429/1992 a todo e qualquer agente poltico. Posio
esta adotada amplamente pela doutrina majoritria e pela jurisprudncia,
inclusive pelo STJ, verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDA

DE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLTICOS. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. SECRETRIOS DE ESTADO.
COMPETNCIA. PRERROGATIVA DE FORO. CONSTITUIO ES
TADUAL. COMPETNCIAS IMPLCITAS COMPLEMENTARES.
REMESSA AO TRIBUNAL DE JUSTIA LOCAL.
1. Trata-se de Ao Civil Pblica contra os recorridos em razo da
prtica de atos de improbidade administrativa, descritos como dispensa
indevida de licitao, desvio de verbas pblicas, autorizao de
despesas no previstas em lei e desvio de finalidade na implementao
do Programa do Leite, com prejuzo aos cofres pblicos no valor de
aproximadamente R$ 10 milhes. 2. Aps sentena de procedncia, o
acrdo acolheu a alegao de inaplicabilidade de Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes polticos e, em relao aos demais, anulou
a sentena por cerceamento de defesa. O Recurso Especial pugna pela
reforma do acrdo nesses dois pontos. 3. A Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia decidiu pela submisso dos agentes polticos Lei
de Improbidade Administrativa (Rcl 2.790/SC, Corte Especial, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 4.3.2010). 4. Todavia, o mesmo
precedente estabelece privilgio de foro aos agentes polticos em aes
de improbidade com base em construo amparada em julgado do
STF , na relevncia do cargo de determinados sujeitos, no interesse
pblico ao seu bom e independente exerccio e na ideia de competncias
implcitas complementares. 5. A Constituio do Estado do Rio Grande
do Norte prev prerrogativa de Foro a Secretrios de Estado. 6. Recurso
Especial parcialmente provido para reconhecer a aplicabilidade da Lei
de Improbidade Administrativa aos recorridos, agentes polticos, com
remessa, de ofcio, dos autos ao Tribunal de Justia do Rio Grande do
Norte para que julgue a demanda em competncia originria. (Resp.
1.235.952-RN, rel. min. Herman Benjamin, DJ 15-6-2011)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IM

PROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE.
1. O recurso especial foi interposto nos autos de ao civil de im
probidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado
do Rio Grande do Sul, ocasio em que se imputou ato de improbidade
administrativa a assessor jurdico do Municpio de Pinhal, tendo em
vista a realizao de reserva de placa para automvel da prefeitura

contendo os numerais correspondentes aos partidos polticos do PT e
PDT, aos quais so filiados, respectivamente, o Vice-Prefeito e Prefeito
daquela municipalidade. 2. Os prefeitos podem ser processados por
seus atos pela Lei no 8.429/92, eis que no se enquadram entre as
autoridades submetidas Lei n. 1.079/50. O precedente do Supremo
Tribunal Federal Rcl2.138/RJ refora a tese sobre o cabimento da
ao de improbidade em face de agente poltico de qualquer esfera
dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, ressalvando-se apenas
as hipteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de
Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que
seja processada a ao civil de improbidade administrativa. 3. Recurso
especial provido. (Resp. 1.148.996-RS, STJ, rel. min. Castro Meira,
DJ 11-6-2010)
EMENTA: APELAES CVEIS. PREFEITO, VICE-PREFEITO E SE

CRETRIO DE OBRAS. MUNICPIO DE PRESIDENTE LUCENA.
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UTI
LIZAO DE MAQUINRIOS E SERVIDORES PBLICOS PARA
A CONSTRUO DE POSTO DE COMBUSTVEIS NA QUAL
O PREFEITO MUNICIPAL SCIO. LESO AO ERRIO. 1. A
deciso proferida na Reclamao n. 2138/DF restringe-se s partes
litigantes naquele feito. Cabimento da aplicao da Lei de Impro
bidade Administrativa contra os agentes polticos. Precedentes da
Cmara. 2. Conjunto probatrio encartado nos autos que comprova
a responsabilidade dos rus pela prtica de atos de improbidade
administrativa capitulados nos artigos 9o, inciso IV, 10o, inciso VIII e
11 caput, todos da Lei 8.429/92. 3. Nenhuma das sanes aplicadas aos
agentes pblicos desbordou do que prev a lei, no havendo por que
se falar em desproporcionalidade ou inadequao, atingindo os seus
objetivos, quais sejam, de salvaguardar a probidade administrativa,
devolver aos cofres pblicos os valores desviados, multar a prtica
ilegal pelo prprio fato danoso e impedir a reincidncia com a proibio
de contratar com o Poder Pblico e suspenso dos direitos polticos.
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelao
Cvel No 70044015642, Terceira Cmara Cvel, TJRS, relator: Rogerio
Gesta Leal, julgado em 1-12-11, DJ de 16-1-12)
Com o advento da EC 45/2004, acrescentou-se o 3o ao art. 102 da

Constituio Federal, que disps sobre o instituto da Repercusso Geral a ser
demonstrada no recurso extraordinrio, significando que a competncia do
STF ficaria limitada s questes constitucionais com relevncia social, poltica,
econmica ou jurdica.
Dessa forma, ante os mltiplos casos idnticos alegados em Recurso
Extraordinrio, cuja matria se referia alegao de que aos agentes polticos
no se aplicava a Lei no 8.429/1992 ante a ocorrncia do bis in idem, porquanto
as condutas a eles atribudas deveriam ser julgadas com base na Lei de
Responsabilidade, a Corte Suprema reconheceu a existncia de repercusso
geral desta questo no TEMA 576 ARE 683.235, rel. min. Cezar Peluzo,
redator do Acrdo o min. Gilmar Mendes. Confiramos trecho da deciso,
verbis:
No se desconhece que esta Corte, no julgamento da Rcl no 2.138

(Rel. Min. NELSON JOBIM, Plenrio, DJe de 18.4.2008, Ementrio
no 2315-1), decidiu haver distino entre o regime de responsabilidade
dos agentes polticos e o dos demais agentes pblicos. Julgo, todavia,
ser, mais que oportuna, necessria deliberao desta Corte sobre a
possibilidade de extenso dos fundamentos adotados no precedente
ao caso de que ora se cuida, porquanto cada uma dessas causas versa
sobre autoridades pblicas diferentes (Ministros de Estado e Prefeitos),
normas especficas de regncia dos crimes de responsabilidade (Lei
no 1.079/1950 e Decreto-Lei no 201/1967) e regramento constitucional
prprio de cada autoridade. E tm sido frequentes recursos acerca da
mesma matria, de intuitivo interesse poltico e social.
Igualmente importante a discusso sobre os requisitos para a aplicao

das sanes aos sujeitos de um ato de improbidade, inclusive sobre a questo
da obrigatoriedade ou no da anlise dos elementos subjetivos dos atos de
improbidade administrativa, ou se apenas suficiente a verificao objetiva
da ilicitude. Assim, o STF reconheceu a existncia de repercusso geral desta
questo no RE 656.558, que substituiu o AI 791.811, TEMA 309 rel. min.
Dias Toffoli. Relata em seu voto que
considero estar presente nos autos mais um elemento a justificar o

reconhecimento da repercusso geral da matria aqui versada, para
que tambm sobre o alcance de outras das disposies do artigo 37
da Constituio Federal (caput e inciso XXI) venha o Plenrio desta

Suprema Corte oportunamente a se manifestar. A questo posta
apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos
das partes, sendo relevante para todas as esferas da Administrao
Pblica, que podem deparar-se com situaes que demandem a
celebrao de contratos de prestao de servios e que podero, depois
de estabelecida por este Supremo Tribunal Federal a exata compreenso
dos comandos constitucionais em debate nestes autos, agir com maior
segurana, evitando a celebrao de avenas passveis de anulao,
bem como sujeitas a imposio de graves sanes para aqueles que
tomarem parte em tal tipo de contratao.
4.3 Sujeitos passivos
O sujeito passivo mediato da improbidade administrativa o Estado.

Protege-se o patrimnio pblico e a gesto da coisa pblica (bens, direitos,
recursos com ou sem valor econmico). Assim, qualquer que seja o bem atin
gido, o Estado sempre estar presente como sujeito passivo formal, j que a
norma violada fora por ele estatuda.44
Para Fernando Rodrigues Martins, o cidado tambm o sujeito passivo
mediato, pois ele sofrer as consequncias do desvio do patrimnio pblico.45
De fato, no sobrando dinheiro para construo de escolas, hospitais, ou mesmo
a manuteno destes, por exemplo, o cidado se v rfo da contraprestao
estatal, ficando deriva muitas vezes e jogado sorte, tendo que pagar altos
tributos ainda, entendimento da qual comungamos, da porque se sustenta
existir direito subjetivo pblico difuso, que autoriza a tutela deste interesse
jurdico.
O sujeito passivo imediato a pessoa jurdica efetivamente afetada pelo
ato. A prpria administrao pblica e entidades por ela custeada, bene
ficiada ou incentivada. Isto porque o art. 1o traz como sujeitos passivos
do ato de improbidade administrativa: a) administrao pblica direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos estados, do
Distrito Federal, dos municpios e de territrio; b) de empresa incorporada
44
Garcia e Alves, Improbidade administrativa, op. cit., p. 183.
45
ao patrimnio pblico; c) entidade para cuja criao ou custeio o errio haja

concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.
Seu pargrafo nico estende o conceito de sujeito passivo entidade que
receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico,
bem como quelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual. Nesse caso, h
limitao da sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio
dos cofres pblicos.
Silvio Antnio Marques divide os sujeitos passivos do ato de improbidade
em duas classes: administrao pblica e entidades privadas.46 Entende-se
como administrao pblica direta os rgos dos Poderes Executivo, Le
gislativo e Judicirio da Unio, dos estados e do Distrito Federal, pelos rgos
dos Poderes Executivo e Legislativo dos municpios, pelos rgos autnomos,
tais como Ministrio Pblico e Tribunais de Contas e pelos rgos especiais,
ligados a cada uma das esferas governamentais.47 Referido autor ressalta
que os Poderes Legislativo e Judicirio igualmente desenvolvem atividade
administrativa como funo atpica ao lado das funes tpicas de cada um.
A administrao pblica indireta composta pelas autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, empresas incor
poradas ao patrimnio pblico. Incluem-se aqui tambm os consrcios
pblicos, criados pela Lei no 11.107/2005.
As entidades privadas, para fins de aplicao da Lei no 8429/1992, desde
que recebam subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo
pblico, ou tenham sido criadas ou custeadas pelo poder pblico, podem ser
as associaes, as organizaes sociais (OS), as organizaes da sociedade civil
de interesse pblico (Oscip) e os servios autnomos. Sero sujeitos passivos
na medida da injeo do benefcio ou custeio recebido.
5. A moralidade, o princpio da precauo e a Lei da Ficha Limpa
Embora oriundo do direito ambiental, com origem em especiais estudos

na Alemanha, onde foi colocado como ponto direcionador do direito
46
MARQUES, Silvio Antnio. Improbidade administrativa. Ao civil e cooperao jurdica
internacional. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 43.
47
Ibidem, p. 45.
ambiental, o princpio da precauo (Vorsorgeprinzip) foi desenvolvido como

um princpio que antecede a preveno, ou seja, a sua preocupao no
evitar o dano ambiental, mas o de evitar os riscos ambientais. O postulado da
precauo vem sendo utilizado quando se pretende evitar o risco mnimo ao
meio ambiente, nos casos de incerteza cientfica acerca da sua degradao.48
No princpio 15 da Declarao do Rio de Janeiro ECO 92, este princpio
encontra-se explicitado como elemento essencial para a proteo do meio
ambiente, ao estabelecer o seguinte:
Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar

amplamente o critrio de precauo conforme as suas capacidades.
Quando haja perigo de dano grave ou irreversvel, a falta de certeza
absoluta no dever ser utilizada para postergar a adoo de medidas
eficazes em funo do custo para impedir a degradao do meio
ambiente.
Conhecido tambm como princpio da cautela, pode ser invocado sempre

que seja necessria uma interveno acautelatria em face de um possvel
risco para a sociedade em geral, em especial, quando existam dvidas ra
zoveis onde no se permita uma avaliao completa dos riscos.
Esse princpio da precauo, que tem sido utilizado no s na poltica
visando evitar ou minimizar o risco, tanto real como antecipado, tem sido
observado tambm no direito administrativo, em especial, nos procedimentos
licitatrios ao estabelecer regras especficas para as fases de audincia pblica
e de habilitao, a fim de reduzir os riscos de contratao quando no se
vislumbre efetivamente o interesse pblico ou para tornar mais segura a
contratao com entes pblicos ou privados, visando a segurana jurdica e o
alcance das finalidades pblicas.49
Conforme Afonso Celso Candeira Valois, o contedo deste princpio
no implica, necessariamente, numa leitura formal, no impedimento da

atividade, e sim na aplicao de alternativas viveis que efetivamente
48
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituies de direito ambiental. So Paulo: Max Limonad, 2002.
v. I, p. 149-151.
49
Ver DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. O princpio da precauo
dever do Estado ou protecionismo disfarado. So Paulo em Perspectiva, So Paulo, v. 16,
n. 2, p. 53-63, abr./jun. 2002.
assegurem a execuo de determinada atividade dentro de condies

suficientemente necessrias preveno do potencial de risco do dano
previsto e estimado.50
Com fundamento neste princpio, a Lei Complementar no 135, de 4 de

junho de 2010, denominada de Lei da Ficha Limpa, modificou a Lei das
Inelegibilidades (LC no 64/1990) e passou a definir, com maior preciso, o
conceito de vida pregressa do candidato, definindo as hipteses de ficha suja
quele que pretende assumir um mandato eletivo. Considerou a lei, portanto,
inelegveis, em obedincia ao princpio constitucional implcito da precauo,
a fim de no colocar em risco a probidade e a moralidade administrativa,
aqueles que possuem vida pregressa manchada com as condenaes, ainda
que sem o trnsito em julgado (administrativo ou judicial), com total respaldo
ao disposto no art. 14, 9o, da Constituio Federal.
Na dico da Lei da Ficha Limpa, pelo seu art. 1o, inciso I, constituem
hipteses de inelegibilidade todos:
d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente

pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida
por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso do poder
econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham
sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos
seguintes;
e) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo judicial colegiado, desde a condenao at o
transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena,
pelos crimes:51
50
VALOIS, Afonso Celso Candeira. El principio de la precaucin y nuances de su interpretacin.
Disponvel em: <www;procitropicos.org.br/portal/conteudo/print.php?itemid=1158>. Acesso
em: 30 jul. 2012.
51
O menor de 18 anos de idade, conforme dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente, no
pratica crime, mas ato infracional, razo pela qual o adolescente representado no condenado
a cumprir pena, mas em caso de procedncia da ao socioeducativa poder receber medida
socioeducativa eventualmente cumulada com medida protetiva. Em consulta feita ao TSE
(no 554, classe 5a) e, conforme a Resoluo no 20.527, entende-se que o adolescente infrator
possui plena capacidade de concorrer a pleito, elegvel, pois no lhe recai qualquer condio
de inelegibilidade, no havendo ainda como interpretar de forma extensiva o conceito de
penalidade criminal quela medida.
1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e o

patrimnio pblico;
2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de
capitais e os previstos na lei que regula a falncia;
3. contra o meio ambiente e a sade pblica;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao
perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica;
6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo
e hediondos;
8. de reduo condio anloga de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando;
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou
fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder
econmico ou poltico, que forem condenados em deciso transitada
em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, para a eleio na
qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se
realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
j) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, por corrupo
eleitoral, por captao ilcita de sufrgio, por doao, captao ou
gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos
agentes pblicos em campanhas eleitorais que impliquem cassao
do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da
eleio;
l) os que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em
deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado,
por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao
patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou
o trnsito em julgado at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o
cumprimento da pena;
n) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo judicial colegiado, em razo de terem desfeito ou
simulado desfazer vnculo conjugal ou de unio estvel para evitar
caracterizao de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos aps a
deciso que reconhecer a fraude;
p) a pessoa fsica e os dirigentes de pessoas jurdicas responsveis por

doaes eleitorais tidas por ilegais por deciso transitada em julgado
ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, pelo prazo de 8
(oito) anos aps a deciso, observando-se o procedimento previsto no
art. 22;
Embora j julgada a questo da constitucionalidade desses dispositivos,52

h que se salientar que a aplicao da Lei Complementar no 135/2010 sobre
fatos anteriores no viola o princpio da irretroatividade das leis, seja porque
a inelegibilidade deve ser conhecida a qualquer tempo, por se tratar de
elemento essencial para que o candidato possa participar do pleito e, ao
fim, caso vitorioso, consiga ser diplomado; seja porque se entendeu que nas
hipteses de inelegibilidade h retrospectividade, denominado por alguns
juristas, dentre eles, o constitucionalista J. J. Canotilho, de retroatividade
inautntica, pois nesse caso a norma jurdica atribui efeitos futuros a situaes
ou relaes j existentes, tendo-se como exemplos clssicos as modificaes
dos estatutos funcionais ou de regras de pendncia dos servidores pblicos
(ver ADIs 3105 e 3128, rel. para o acrdo min. Cezar Peluso). Tambm no
h que se falar em direito adquirido de se candidatar, mesmo porque a
elegibilidade a adequao do indivduo ao regime jurdico constitucional
e legal complementar do processo eleitoral.
O princpio da presuno de inocncia, aplicvel no sistema penal e
processual penal, passou a ser relativizado em sede eleitoral, a fim de atender
o constitucionalismo democrtico, ao princpio da moralidade inserido
na prpria Constituio, e porque as condies objetivas do art. 14, 4o a
9o, da CF/88 impedem o indivduo de concorrer a cargos eletivos e no se
confundem com as hipteses de suspenso ou de perda dos direitos polticos
estabelecidos pela prpria Constituio.
O fato que, tendo o STF declarado a constitucionalidade desses dispo
sitivos, todos aqueles que pelos motivos acima delineados forem condenados
52
Embora tenha entrado em vigor na data de sua publicao, dia 7 de junho de 2010, diversas
questes sobre a sua constitucionalidade foram levantadas pela ADI 4.578 e pelas ADCs nos 29
e 30. Em seu ilustre voto, o ministro Luiz Fux deixou bem claro que a controvrsia judicial
sobre a (in)constitucionalidade demonstrada nos referidos autos cuidava exclusivamente
das hipteses de inelegibilidade introduzidas nas alneas c, d, e, f, g, h, j, k,
l, m, n, o, p e q, do art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no 64/1990, por fora da
Lei Complementar no 135/2010, no havendo, portanto, discusso sobre a constitucionalidade
dos demais dispositivos de ambas as leis complementares.
em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado

sero considerados inelegveis, adotando-se, assim, no sistema o princpio da
precauo que, no nosso entender, tem como objetivo fundamental resguardar
a moralidade da atuao do homem pblico que se dispe a representar o
povo.
Consideraes finais
H 192 anos da Independncia, 125 de proclamada a Repblica do Brasil

e 26 anos da promulgao da nossa chamada Constituio cidad, ainda
estamos engatinhando na luta contra a corrupo e malversao do dinheiro
pblico.
A Constituio Federal vigente estabeleceu, no captulo referente aos
direitos e deveres individuais e coletivos, a moralidade administrativa como
um direito fundamental do cidado que tem legitimidade para propor ao
popular, por exemplo, a fim de anular o ato lesivo quela. A Lei de Improbidade
Administrativa, por sua vez, trouxe garantias de que o agente pblico, em
praticando atos de enriquecimento ilcito, que causem leso ao patrimnio
pblico e que atentem contra os princpios da administrao pblica, receba
sanes de natureza civil, poltica e administrativa, sem prejuzo das sanes
penais.
No mbito do direito eleitoral, na busca da tutela de alguns princpios
como o da moralidade, da segurana jurdica e da proteo confiana, a
Lei da Ficha Limpa consagrou em seu sistema o princpio da cautela, ou da
precauo, com vistas segurana coletiva, a fim de evitar o risco de que
pessoas potencialmente imorais, que agiram ao largo da tica ou da probidade,
venham a participar dos destinos polticos deste pas. Como bem asseverado
pelo senador Randolfe Rodrigues do PSOL em seu pronunciamento na Casa
Legislativa em 8 de novembro de 2011, sobre a Lei da Ficha Limpa (cuja
constitucionalidade estava para ser decidida pelo STF no dia seguinte),
em relao ordem poltica e ordem administrativa e, quando a

Constituio caminha assim, do art. 14 at o art. 17 e depois no art. 37, o
que prevalece o princpio da cautela com a coisa pblica, da precauo
e da proteo do coletivo sobre a ameaa individual. Enquanto no
art. 5o h a proteo do indivduo, direito fundamental, direito humano
de primeira gerao, nos artigos seguintes, da ordem poltica e no artigo
que fala da administrao pblica, que o art. 37, o que est preservado
ali o direito coletivo (difuso), o direito da sociedade. A sociedade tem
que ser preservada em relao ao mau parlamentar. Repito e falo para
concluir (...) a sociedade tem que ser preservada de indivduos que tm
uma vida pregressa, que no cumpram os pr-requisitos da probidade
(...) a sociedade precisa ter candidatos, do latim candido, aquele que
puro, aquele que limpo.53
Tambm no podemos olvidar da histria da mulher de Csar. Pompeia

foi acusada de infidelidade, mas o imperador declarou ignorar o que se dizia
a respeito da esposa, que acabou inocentada. No entanto, Csar se separou
de sua mulher. Para quem o acusava de ser contraditrio por defend-la no
Tribunal e conden-la em casa, ele teria afirmado: no basta ser honesto,
preciso parecer honesto. E observamos que h um movimento em todo o
pas para que se adote esse princpio da cautela, inclusive para aqueles que
pretendem participar de concursos pblicos ou para que sejam contratados
pela administrao pblica. evidente que a questo da constitucionalidade
das leis que impuserem essas exigncias dever ser apreciada caso a caso, mas
cuida-se de evidente movimento a demonstrar a aplicao deste princpio da
precauo no direito administrativo.
O fato que a moralidade administrativa cuida-se de princpio que per
meia toda a Constituio Federal e por isso pode ser protegida por cidado
(em ao popular), pelo Ministrio Pblico ou pela prpria administrao (na
ao de improbidade) ou pelos legitimados ativos de uma ao civil pblica.
A legitimidade ampla e a diversos atores no retira a sua fundamentalidade,
pelo contrrio, pois, neste caso, os direitos difusos, subjetivos pblicos, em
bora possam ter as suas tutelas alcanadas por meio de aes especficas,
com a previso de diversos titulares legitimados, os processos podem ser
chamados a operar como regulador de massas de interesses transindividuais
relativamente a temas complexos e controversos ou os processos podem ser
chamados a operar como instrumentos de garantia para um controle externo
da gesto do patrimnio pblico. certo que h na doutrina discusso sobre
a impossibilidade de se determinar o que cada titular do direito pode fazer
ou exigir em determinadas circunstncias concretas, ao contrrio do que
53
Pronunciamento no Senado e para a Rdio Senado e TV Senado. Disponvel em: <www.
senado.gov.br/atividade/pronunciamento/detTexto.asp?t=390707>. Acesso em: 30 jul. 2012.
ocorre com os demais direitos fundamentais; entretanto, no caso da violao

moralidade administrativa, verificamos a possibilidade, pelos instrumentos
processuais, da identificao dos legitimados para as demandas especficas, o
que no afasta o reconhecimento de que exista um direito difuso que se exerce
por sujeitos de representatividade transindividual. O direito, nesse caso,
indivisvel e tem como fundamento a garantia de um bom governo e de lisura
no trato da coisa pblica.
Referncias
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O contedo da moralidade na Lei

Richard Pae Kim**

* Artigo recebido em 10 de junho de 2013 e aprovado em 13 de julho de 2013.

Vivemos sob a gide de um estado democrtico de direito, em que a

O objetivo deste estudo, portanto, demonstrar a importncia da

1. Moralidade administrativa e obrigao do homem pblico

Com o advento da Constituio de 1988, a Repblica Federativa do Brasil

constitutivos e tambm sobre a ordem jurdica.1 O imprio da lei, caracterstica

mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito admi

Dessa forma, temos que a moralidade administrativa decorre do estado

administrativa; e d) normas constitucionais atinentes ao princpio da

A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de

Pela doutrina de Wallace Paiva Martins Jnior,

exsurge a moralidade administrativa como precedente lgico de toda

A importncia da moralidade administrativa atualmente encontra-se

2. Obedincia ao princpio da moralidade como direito

O constituinte originrio de 1988 estabeleceu, no captulo referente aos

pblicas de acordo com a finalidade e interesse primrio da administrao

O fato que, ao mesmo tempo que temos uma obrigao do homem

A moral o conjunto de regras que visa moldar a conduta das pessoas.

ao lado das normas jurdicas, porm, h outras normas que regulam

Citado autor, portanto, separa o direito de moral, concluindo como dois

Ao tratarmos da moralidade administrativa, vale citar Hely Lopes

No se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da moral

Assim, no se trata de aplicar ao administrador pblico as regras da moral

a ordem moral vlida aquela produzida dentro da coletividade. S

imitao; concretiza-se pelo costume ou pela religio. Para Kelsen, pois

A importncia da moral para o direito o conjunto de valores morais

4. Lei de Improbidade Administrativa

A Lei de Improbidade Administrativa, Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992,

a probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio servir

proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito

A natureza jurdica dos atos de improbidade administrativa prepon

surge uma obrigao (no enriquecimento ilcito prprio ou de ter

axiolgico de um sistema jurdico de combate corrupo e estan

Para Wallace Paiva Martins Jnior, o contedo do princpio da morali

4.1 Princpios implcitos e a questo da necessidade ou no da

De acordo com o art 4o da Lei de Improbidade Administrativa, os agentes

Do art. 5o da Constituio Federal temos que todos so iguais perante

A inobservncia do princpio da finalidade pode levar ao desvio de poder,

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535

OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUZO AO ERRIO IN

Ora, evidente que, segundo as regras ordinrias de experincia (ainda

No mesmo sentido, vasta a jurisprudncia:

Convm ressaltar que o ilcito de que trata o art. 11 da Lei no 9.492/92

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE.

do Ministrio Pblico, observadas as diretrizes de hermenutica do

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMO

Nessa linha, desnecessrio perquirir a existncia de enriquecimento

AGENTES POLTICOS Alegao de inaplicabilidade da Lei

Lei no 8.429/92 abrange tambm aquele que mesmo no sendo agente

4.2 Sujeitos ativos da improbidade administrativa

sujeito ativo de um ato de improbidade toda aquela pessoa fsica ou

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, as espcies do gnero agentes

enquanto no direito penal essa noo d-se apenas em torno da

Para o artigo 2o da Lei no 8.429/1992, reputa-se ainda como agente pblico

privadas dependentes de controle direto ou indireto do poder pblico; e nas

EMENTA: APELAO CVEL Ao civil pblica. 1. Prova emprestada

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E

3. DE ACORDO COM A LEI No 8.429/92, O SUJEITO ATIVO DO ATO

EMENTA: APELAO CVEL AO ANULATRIA DE ATO

PREVISTA NA LEI PARA A CONDUTA PRATICADA, NO HA

O artigo 3o da referida lei estende sua aplicao queles que, mesmo