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Sustentabilidade e planejamento:

valores constitucionais reitores


das contrataes administrativas,
no estado democrtico de direito*
Sustainable development and
planning: constitutional values
leading democratic law state
contractual activity
Jess Torres Pereira Junior **

RESUMO
O texto analisa os conceitos de sustentabilidade e de planejamento como
valores constitucionais norteadores das contrataes administrativas no
estado democrtico de direito, a partir da formulao e implantao de

* Artigo recebido em 5 de maio de 2015 e aprovado em 27 de outubro de 2015. DOI: http://


dx.doi.org/10.12660/rda.v270.2015.58738
** Escola da Magistratura e Escola de Administrao Judiciria, Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
Brasil. E-mail: jessetorres@tjrj.jus.br.

Desembargador. Professor-coordenador dos cursos de ps-graduao de direito adminis
trativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administrao Judiciria. Presidente da
Comisso de Polticas Institucionais para a Promoo da Sustentabilidade, do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro. Professor-visitante da Escola de Direito Rio, da Fundao
Getulio Vargas.

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polticas dessa natureza na estrutura organizacional do Tribunal de Justia


do Estado do Rio de Janeiro, no perodo compreendido entre 2012-15.

PALAVRAS-CHAVE
Sustentabilidade estado democrtico de direito planejamento
contrataes pblicas

ABSTRACT
This paper produces an analysis about planning and sustainable
development conceived as leading constitutional values for the contractual
activity in the democratic law state, taking into consideration policies that
has been proposed and achieved within the Rio de Janeiro Court of Justice
organizational structure, along 2012-15.

KEYWORDS
Sustainable development democratic law state planning public
contracts

Conselhos de uma rvore: fique em p e tenha orgulho de si. Lembre-se


de suas razes. Valorize sua beleza natural. Aprecie sempre a vista.
Ilan Shamir

1. Contextualizao do tema

A busca pela confirmao emprica da tese acadmica retrata a


reciprocidade tpica das questes atinentes sustentabilidade e ao plane
jamento, valores expressos na Constituio da Repblica e, nada obstante,
negligenciados tanto no cotidiano da atividade contratual do Estado quanto
no das sociedades empresrias que com ele contratam o fornecimento de bens,
a prestao de servios e a execuo de obras. A correlao entre esses dois
valores vem sendo evidenciada, porm, no curso da experincia da gesto,
seja pblica ou privada, nos ltimos 50 anos, no Brasil e no exterior, sendo o
objeto das reflexes deste texto.

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1.1 A sustentabilidade nas organizaes empresariais

Na empresa privada, h o testemunho, entre muitos outros, de Ray


Anderson, empresrio h mais de meio sculo. Sua indstria de carpetes
conta com 11 fbricas, emprega 4 mil pessoas e est presente em 110 pases.
Sua saga est reproduzida em Conversas com lderes sustentveis.1
Desde 1994, aps 21 anos de haver fundado a empresa,

resolveu mudar a histria da companhia aps ouvir de seus clientes


perguntas do tipo O que a sua empresa est fazendo para preservar
o meio ambiente? ou Qual o tamanho do estrago que ela causa ao
planeta?... Impactado pela demanda dos clientes... decidiu que, a
partir daquele momento, s tomaria da Terra o que fosse natural e
rapidamente renovvel... nasceu o projeto chamado Misso Zero,
que prev eliminar os impactos ambientais da companhia at 2020...
Hoje se traduz no uso altamente eficaz do petrleo (energia e matria-
prima) para a fabricao do carpete, com reduo de 88%, em toneladas
absolutas, nas emisses de gases de efeito estufa e de 80% no uso de
gua em relao a 1996. Fizemos tudo isso num contexto de aumento
de dois teros nas vendas e 100% no faturamento... Apenas a iniciativa
de eliminar resduos proporcionou empresa uma economia de custos
da ordem de 372 milhes de dlares em treze anos.

Anderson sistematiza a escalada para a converso de seus mtodos


empresariais sustentabilidade:

O primeiro passo consiste em eliminar o lixo dos processos indus


triais, cortando o desperdcio de recursos. O segundo implica envolver
os fornecedores em um esforo de reduo de emisses de carbono.
O terceiro, a busca de eficincia energtica, substituindo a matriz de
combustvel fssil por fontes renovveis. O quarto abriga as atividades
de redesenhar processos, reciclar e reutilizar. O quinto est relacionado
com o esverdeamento da cadeia de transporte. O sexto tem que ver
com a mudana da cultura interna da empresa para um novo modelo
de produo, ambientalmente responsvel. E o stimo compreende a

1
VOLTOLINI, Ricardo. Conversas com lderes sustentveis. So Paulo: Senac, 2011. p. 40-45.

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reinveno da atividade comercial e do prprio mercado, com base em


regras que possibilitem a convivncia mais harmoniosa entre a bios
fera e a tecnosfera... o resultado mais espetacular que essa iniciativa
produziu um modelo de negcios melhor, um jeito melhor e mais
legtimo de lucrar. Trata-se de um modelo empresarial que desconcerta
os concorrentes de mercado, sem jogar a conta pesada para a Terra e as
geraes futuras.

1.2 A sustentabilidade no servio pblico

No setor pblico, sintetizo o que tenho testemunhado no Tribunal de


Justia do Estado do Rio de Janeiro, nos ltimos quatro dos 31 anos em que
integro a sua magistratura de carreira.
A estrutura organizacional do Judicirio fluminense compreende, em
nmeros redondos, 800 rgos jurisdicionais (de primeiro e segundo graus) e
700 unidades administrativas (as que cuidam das atividades de apoio logstico
e financeiro em geral), distribudos pelas 82 comarcas do estado, ocupando
150 imveis com rea total de 640 mil metros quadrados, nos quais circulam,
diariamente, em carter permanente, 900 magistrados, 16 mil servidores, 5
mil empregados de empresas terceirizadas, alm de um contingente flutuante
de membros do Ministrio Pblico, advogados, procuradores estatais,
defensores pblicos e demais protagonistas dos processos judiciais (partes,
testemunhas, peritos, entre outros auxiliares da justia). Trata-se do segundo
maior tribunal de justia do pas, em termos de estrutura organizacional e
volume de processos (2 milhes de aes novas distribudas e um 1,2 milho
julgada, a cada ano, do que resulta um acervo de processos em curso no total,
por ora, de 9 milhes).
Por evidente que esse largo complexo de pessoas, edificaes, instalaes
e servios demanda consumo dirio de energia eltrica, gua, produtos
e insumos os mais variados, gerando toneladas de resduos, reciclveis
ou no, a exigir gesto sustentvel nos trs segmentos de sua integrada e
interdisciplinar abrangncia social, econmica e ambiental.
Tal o cenrio organizacional que levou a administrao judiciria
estadual, em 2010, a aderir a convnio renovado at 2018 proposto
pelo Ministrio do Meio Ambiente, que, com fundamento no modelo de
cooperao estimulado pelo art. 241 da Constituio da Repblica, com a
redao da Emenda Constitucional no 19/1998, instituiu a chamada Agenda

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Ambiental da Administrao Pblica brasileira, entrelaando os trs Poderes


constitudos, em todos os entes integrantes da federao, da a sigla A3P, cuja
apresentao enfatiza que A sobrevivncia das organizaes pblicas ou
privadas estar assentada na nossa capacidade de atualizar o seu modelo de
gesto, adequando-o ao contexto da sustentabilidade.

2. O planejamento na Constituio de 1988

Ao traar o norte da ordem econmica e financeira, a Constituio da


Repblica aponta trs vertentes de atuao do Estado: fiscalizao, incentivo
e planejamento. Ao tratar deste, o art. 174 e seu 1o classificam-no como
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado,
remetendo para a lei a definio das diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar
os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
Vladimir da Rocha Frana faz ver, com razo, que,

no contexto do art. 174, caput, da Lei Maior, o planejamento compreende


a definio de objetivos e estratgias de ao administrativa, destinadas
a atender a metas e prioridades que compem as polticas pblicas de
ordenao da atividade econmica no mercado nacional. Para que o seu
produto, o plano, tenha validade e eficcia jurdicas, imprescindvel
a sua veiculao por meio de ato normativo do rgo ou entidade
competente.2

E Eros Roberto Grau, ao distinguir os efeitos de o planejamento ser


determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado, acentua
que o contedo dos planos deve ser compulsoriamente seguido pelo setor
pblico da economia, abrangente dos servios pblicos e dos monoplios
estatais.3
O planejamento a que se refere o preceptivo constitucional desdobra-
se tanto para o macrossistema das polticas pblicas, que a Constituio

2
BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentrios
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
3
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002. p. 145-146.

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tambm traa em suas linhas gerais, como endereado s microatividades


do dia a dia da gesto pblica, de sorte que em ambos os nveis de atuao
macro e micro o Estado, dado o seu perfil regulador, estar vinculado
ao dever jurdico de elaborar planos comprometidos com o desenvolvimento.
E este, para necessariamente harmonizar-se com a norma geral do art. 225
da Carta Fundamental (Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes), h de ser o desenvolvimento
que se qualifique como sustentvel.
Rocha Frana no alude sustentabilidade, mas ela estar implcita
na considerao de que os objetivos fundamentais, consubstanciados no art.
3o da Lei Maior, devem ser onipresentes nas polticas pblicas empreendidas
pelo Estado. H, portanto, o desenvolvimento nacional equilibrado quando
essas diretrizes constitucionais so materializadas na sociedade brasileira.4
A cogncia do planejamento na ordem jurdica administrativa do
Estado brasileiro ganhou impulso conceitual com a chamada Lei de Respon
sabilidade Fiscal (Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000), que,
segundo Evandro Martins Guerra,

possui quatro grandes estruturaes, quais sejam: o planejamento, a


transparncia, o controle e a responsabilizao. O planejamento, cons
titudo pelas trs normas oramentrias (plano plurianual PPA, lei
de diretrizes oramentrias LDO, e lei oramentria anual LOA)
a base de todo o processo de gesto fiscal, uma vez que, mediante
tais instrumentos, ser programada a execuo oramentria e poder-
se-o conferir o cumprimento dos objetivos propostos e a adequao
das aes governamentais ao que foi anteriormente planejado. Assim,
o planejamento um instrumento complexo, devendo prever metas,
limites e condies para a renncia de receita, a gerao de despesas,
inclusive as de pessoal, operaes de crdito, concesses de garantias,
dentre outras.5

4
Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra (Coord.), Comentrios Constituio
Federal de 1988, op. cit., p. 2000.
5
GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administrao pblica e os tribunais
de contas. Belo Horizonte: Frum, 2003. p. 90-91.

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lida Graziane Pinto d um passo adiante e pondera que

falar em controle das contas pblicas tratar pela interface da


previso oramentria e da efetiva alocao de recursos financeiros
do custeio de polticas pblicas... cumpre no perder de vista que o
oramento , alm de instrumento de controle, uma pea imprescindvel
de planejamento e definio das prioridades do Estado. As polticas
pblicas integram o ncleo normativo definidor das atividades-fim
do Estado. So, em ltima instncia, a representao organizada
em diretrizes gerais e dentro de projetos e atividades das funes
constitucionalmente atribudas Administrao Pblica. Exemplo
disso so os deveres de segurana pblica, de sade, de educao, de
proteo ao meio ambiente, de tutela criana e ao adolescente, de
garantia da estabilidade da moeda e das relaes econmicas etc. Certo
que o Estado se desincumbe de tais deveres por meio de estruturados
planos de ao governamental, aos quais podemos individualmente
chamar, grosso modo, de poltica pblica. Se se considerar que o regime
de oramentao adotado no Brasil o de oramento-programa (de
acordo com o art. 22, IV, da Lei no 4.320/1964), tem-se que o conceito
de poltica pblica envolve o desempenho de programas de trabalho
nas mais diversas funes sob incumbncia do Estado (como so
a funo de acesso justia, a legislativa, a de educao, a de sade
etc.). Os programas de trabalho, por seu turno, pressupem a interao
dinmica de meios de que o Estado dispe (no que se incluem pessoal,
bens, verbas, prerrogativas e processos) para o cumprimento de
determinadas finalidades pblicas. No se trata apenas de planejar
a ao estatal, mas de assegurar a sua consecuo, dentro das metas
fsicas e financeiras inscritas na lei de oramento.6

Os desequilbrios da gesto estatal prioridades indefinidas ou mal


definidas, decises aodadas, desconsiderao dos riscos inerentes ativi
dade, comprometimentos de recursos para finalidades pouco ou nada estrutu
radas, ensejando desvios e malversaes , lesivos quela consecuo dos
planos orados, so o autorretrato da sociedade brasileira, que, ao encaminhar

6
PINTO, lida Graziane. Financiamento de direitos fundamentais. Belo Horizonte: O Lutador,
2010. p. 83-84.

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cidados a cargos e funes pblicos, deles no exige preparo para bem


planejar antes de decidir, nem para identificar as causas antes de contentar-
se em atacar os efeitos. Produzem respostas paliativas e inconsistentes, que
se esmaecem no curto ou mdio prazo, tornando crnicos os problemas
e insuficientes ou desbaratados os meios oramentrios disponveis ou
mobilizveis.
Essa postura descompromissada no poderia deixar de repercutir
na atividade contratual do Estado o contrato o meio jurdico de obter
no mercado os bens e servios necessrios implementao de todos os
segmentos de polticas pblicas e concentrar o foco da funo de seu
controle, que se v na contingncia de mais reprimir do que prevenir, mais
responsabilizar do que estimular, desnaturando o que poderia ser o fluxo de
um processo permanente de educao para o exerccio pleno e saudvel da
cidadania.
Assim o demonstra a jurisprudncia formada no Tribunal de Contas
da Unio, prdiga em admoestar agentes pblicos sobre comezinhos deveres
da gesto e a puni-los por desvios que se repetem, como se inteis fossem
orientaes tantas vezes reiteradas, desde a promulgao da Constituio de
1988, sobre os males da falta de planejamento ou do planejamento meramente
formal, nas mltiplas reas de atuao dos entes pblicos. Assim, v.g.:

Aquisio de produtos hospitalares: as compras, sempre que possvel,


devem ser planejadas com base nos registros de consumo dos materiais
(Acrdo no 1380/2011-Plenrio, TC-026.011/2008-4, rel. Min. Jos
Mcio, 25.05.2011);

A execuo de servios de recuperao de pistas e acostamentos de


aeroporto pressupe, em avaliao inicial, a realizao de estudos
prvios que demonstrem a pertinncia tcnica e econmica da soluo
adotada (Comunicao ao Plenrio, TC 013.710/2011-7, rel. Ministro
Aroldo Cedraz, 18.1.2011);

A aquisio de sistema informatizado de gesto de material e patrimnio


pressupe a realizao de estudos tcnicos preliminares, de plano de
trabalho e de projeto bsico que levem em conta as reais necessidades
do contratante e que estejam calcados em estimativa consistente de
preo (Acrdo no 54/2012-Plenrio, TC 032.821/2008-0, rel. Min. Ana
Arraes, 18.1.2012);

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Licitao para aquisio de produtos de merenda escolar: argumentos


como a limitao de espao para estocagem de alimentos ou o prazo
de validade dos produtos perecveis no impedem que seja utilizada a
correta modalidade de licitao, desde que seja realizada a elaborao
de cronograma de fornecimento, o qual deve integrar o instrumento
convocatrio do certame (Acrdo no 2109/2011, TC-011.886/2010-2, rel.
Min.-Subst. Andr Lus de Carvalho, 10.08.2011);

Aditivos contratuais firmados em prazo exguo constituem indcio


de falta de planejamento (precedentes: Acrdos no 838/2004,
2094/2004, 117/2006, 304/2006 e 2640/2007, Plenrio) (Acrdo
no 1.793/2011-Plenrio, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo,
06.07.2011);

O planejamento inadequado por parte da administrao afasta a


possibilidade de contratao emergencial, com fundamento no art. 24,
inc. IV, da Lei 8.666/93. Mediante pedido de reexame, o responsvel,
reitor da Universidade Federal do Tocantins UFT, manifestou seu
inconformismo diante do Acrdo 3.489/2009 2a Cmara, proferido
em sede de processo de representao, no qual fora apenado com a
multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92, por conta da realizao
indevida de contratao emergencial, por dispensa de licitao (art. 24,
inc. IV, da Lei 8.666/93), de servios de vigilncia armada e desarmada,
tendo entendido o Tribunal que a emergncia, essencialmente, ocorrera
da ausncia de planejamento adequado. Aps descrever todo o iter pela
qual passou a contratao, enfatizando a morosidade havida, o relator,
no voto, destacou que os gestores deflagraram um processo licitatrio
sem ao menos definir as necessidades da Administrao, o que mais uma
vez contribuiu para o atraso verificado na conduo do certame. Alm
disso, quanto a uma alegada carncia de pessoal, observou se tratar
de fato previsvel a ser contornado com um adequado planejamento,
o que no ocorreu. Por tudo, concluiu que restou devidamente
evidenciado que a contratao emergencial decorreu da ausncia de
planejamento adequado por parte da administrao da entidade.
Assim, por considerar, ainda, que a penalidade aplicada anterior
mente seria compatvel com o grau de reprovabilidade verificado na
conduta inquinada, votou pelo no provimento do recurso, no que

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foi acompanhado pelos demais ministros da 2a Cmara (Acrdo


no 7.557/2010-2a Cmara, TC-030.657/2008-2, rel. Min. Benjamin Zymler,
07.12.2010);

Licitao de obra rodoviria: ausncia de estudos de viabilidade tcnica


e econmico-financeira do empreendimento. Em levantamento de au
ditoria relacionado Concorrncia Pblica Edital no 0142/2010-17,
cujo objeto a contratao de empresa para execuo de servios de
atualizao do projeto executivo de engenharia para implantao e
pavimentao da Rodovia BR-484/ES, subtrecho Serra Pelada-Itarana,
com extenso de 34,2 Km, o relator, em sede cautelar, determinou ao
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) a
imediata suspenso do processo licitatrio em curso, em razo de
potenciais irregularidades detectadas. Uma dessas irregularidades
seria a realizao de procedimento licitatrio para contratao dos
referidos servios de atualizao de projeto executivo sem a prvia
realizao de estudos de viabilidade tcnica e econmico-financeira
do empreendimento, com afronta aos comandos contidos no inciso IX
do art. 6o e art. 12 da Lei 8.666/1993 e no 4o do art. 10 da Lei
11.653/2008. A unidade tcnica, ao examinar o assunto, registrou
informao prestada pela Superintendncia Regional do DNIT, de
que a obra no necessitaria de estudos de viabilidade tcnica e
econmico-financeira, haja vista tratar-se de obra remanescente do
Convnio PG-105/98-DNER/DER. Destacou a unidade tcnica, ainda,
que praticamente toda a rodovia, objeto da licitao examinada,
cortar terrenos particulares, atravessando uma regio extremamente
acidentada e montanhosa, com altitudes acima dos 1.000 m. De sua
parte, o relator observou que as circunstncias materiais, ressaltadas
pela equipe de auditoria, evidenciaram que os estudos de viabilidade
tcnica e econmico-financeira seriam especialmente importantes,
uma vez que praticamente toda extenso da rodovia BR-484/ES est
situada em reas particulares, o que demanda a implementao de
desapropriaes, e, alm disso, a rodovia atravessa regio muito
acidentada, o que impacta severamente o custo da obra. Ainda para o
relator, possvel que tais estudos apontem para soluo distinta da
que foi delineada originalmente. Todavia, divergiu o relator quanto
classificao da irregularidade, pois, para ele, ... a falta de estudos
de viabilidade tcnica e econmica merece ser classificada como

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irregularidade grave com proposta de paralisao (IG-P). E no como


outras irregularidades (OI). Isso porque se enquadra na hiptese do
art. 94, 1o, inciso IV, da Lei no 12.017/2009. O Plenrio referendou a
cautelar (Deciso monocrtica no TC-015.254/2010-0, rel. Min. Benjamin
Zymler, 21.07.2010).

Planejamento de contrataes na rea de tecnologia da informao. Ao


apreciar relatrio de auditoria na rea de informtica da Caixa Eco
nmica Federal (CEF), realizada com o objetivo de analisar a qualidade
dos controles, normas e procedimentos relativos s contrataes efe
tuadas, destacou o relator que a lista de achados era extensa e revelava
as diversas falhas que rotineiramente chegam ao descortino deste Tri
bunal, em diversos graus de relevncia material. Constatou, ainda,
que elas tm como raiz a insuficincia de um planejamento estratgi
co de longo prazo, que, caso fosse bem elaborado, evitaria irregulari
dades como a descrio insuficiente do que se quer adquirir (seja bem
ou servio) e a generalidade da definio dos requisitos tcnicos do fu
turo fornecedor. Outro exemplo de consequncia de falta de planeja
mento, enfatizou em seu voto, so as estimativas de preo falhas que,
se fossem feitas da maneira correta, diminuiriam bastante as chances
de haver contrataes ou reajustes contratuais com valores distorcidos,
sem contar com a conteno de verdadeiras avalanches de impugnaes
e representaes que entravam as licitaes e acabam encarecendo
bens e produtos e chegando aos tribunais. Ao final, deliberou no
sentido de que fossem formuladas vrias determinaes CEF,
algumas diretamente associadas necessidade de planejamento das
contrataes, e que contaram com a anuncia do Plenrio: 1) elabore
plano de trabalho que preceda os processos licitatrios relativos a TI,
demonstrando aderncia da aquisio com o planejamento estratgico
da instituio e com o plano diretor de informtica e apresentando
justificativa detalhada da necessidade da contratao, contendo a
relao entre a demanda prevista e a quantidade a ser licitada, bem
como o demonstrativo de resultados a serem alcanados em termos
de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos huma
nos, materiais e financeiros disponveis, de acordo com o previsto no
art. 2o, incisos II e III, do Decreto no 2.271/97, e nos arts. 6o, inciso I,
e 10o, 7o, do Decreto-Lei no 200/67; 2) realize um adequado
planejamento das contrataes, de forma a prever na minuta contratual

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um nvel mnimo de servio exigido (NMSE), a fim de resguardar-


se quanto ao no cumprimento de padres mnimos de qualidade,
especificando os nveis pretendidos para o tempo de entrega do servio,
disponibilidade, performance e incidncia de erros, entre outros, bem
como estabelecendo graus de prioridades e penalidades, luz dos
arts. 3o, 1o, inciso I, e 6o, inciso IX, alnea d, da Lei no 8.666/93 e do
art. 8o, inciso I, do Decreto no 3.555/2000; 3) confeccione o projeto bsico
dos processos licitatrios relativos TI com base em estudo tcnico
preliminar, o qual deve levar em considerao, dentre outros pontos,
o levantamento das solues disponveis no mercado e a justificativa
pela soluo escolhida, de acordo com o previsto nos arts. 6o, inciso IX,
e 46 da Lei no 8.666/93; 4) nos casos de processos licitatrios
relativos TI cujo objeto demonstre-se tcnica e economicamente
divisvel, proceda a licitao e a contratao separada dos servios,
utilizando-se do parcelamento, da adjudicao por itens ou de outros
mecanismos (permisso de consrcios ou subcontrataes) como
a forma de obter o melhor preo entre os licitantes, de acordo com
o previsto nos arts. 15, inciso IV, e 23, 1o e 2o, da Lei no 8.666/93,
apresentando justificativas pormenorizadas, caso julgue invivel
efetuar a contratao em separado dos objetos distintos da licitao;
5) disponha adequadamente sobre a possibilidade de subcontratao
no edital e no contrato, definindo claramente seus parmetros quando
desejvel, ou vedando sua ocorrncia quando indesejvel, nos termos
dos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei no 8.666/93; 6) abstenha-se de
contratar por postos de trabalho, evitando a mera alocao de mo de
obra e o pagamento por hora trabalhada ou por posto de servio, dando
preferncia ao modelo de contratao de execuo indireta de servio,
baseado na prestao e na remunerao de servios mensuradas por
resultados, sempre que a prestao do servio puder ser avaliada por
determinada unidade quantitativa de servio prestado ou por nvel
de servio alcanado, em obedincia ao Decreto no 2.271/97, art. 3o,
1o; 7) proceda a mensurao dos servios prestados por intermdio
de parmetros claros de aferio de resultados, fazendo constar os
critrios e a metodologia de avaliao da qualidade dos servios no
edital e no contrato, conforme disposto no art. 6o, inciso IX, alnea e,
da Lei no 8.666/93, no art. 3o, 1o, do Decreto no 2.271/97; 8) quando da
contratao de servios relacionados TI, faa constar do projeto bsico
os subsdios para a gesto dos servios, compreendendo inclusive os

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instrumentos que sero utilizados na fiscalizao, tais como uma lista


de verificao para checar a manuteno dos requisitos de habilitao
e tcnicos exigidos na licitao e os procedimentos para tratamento das
anormalidades, atendendo ao comando do art. 6o, inciso IX, alnea e,
da Lei no 8.666/93; 9) descreva objetiva e exaustivamente, em clusula
da minuta contratual, os motivos que ensejaro a aplicao de cada um
dos tipos de penalidade administrativa previsto, evitando-se descries
genricas (e.g., descumprimento parcial de obrigao contratual), em
ateno ao disposto no art. 55, incisos VII e IX, da Lei no 8.666/93, e
aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade; 10) descreva
objetivamente, em clusula da minuta contratual, os motivos que
ensejaro a resciso do contrato, de forma a evitar descries genricas
(e.g., descumprimento parcial das obrigaes e responsabilidades),
em ateno ao disposto no art. 55, incisos VIII e IX, da Lei no 8.666/93,
e aos princpios da prudncia, proporcionalidade e razoabilidade;
11) estabelea frmulas para calcular a eventual aplicao de
descontos, de forma a efetivamente inibir a ocorrncia de atrasos na
entrega dos servios por parte da empresa contratada, evitando que tais
descontos correspondam a valores irrisrios, em ateno ao disposto
no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei no 8.666/93, e aos princpios
da prudncia, proporcionalidade e razoabilidade; 12) realize uma
detalhada estimativa de preos, com base em pesquisa fundamentada
em informaes de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por
exemplo, cotaes especficas com fornecedores, contratos anteriores
do prprio rgo, contratos de outros rgos e, em especial, os valores
registrados no Sistema de Preos Praticados do Siasg e nas atas de re
gistro de preos da Administrao Pblica Federal, de forma a possibi
litar a estimativa mais real possvel, em conformidade com os arts. 6o,
inciso IX, alnea f, e 43, inciso IV, da Lei no 8.666/97; 13) instrua
seus processos licitatrios com oramento detalhado em planilhas que
expressem a composio de todos os custos unitrios do objeto a ser
contratado, fazendo constar do edital, sempre que couber, um modelo
demonstrativo de formao de preos que possibilite demonstrar, em
sua completude, todos os elementos que compem o custo da aquisio,
luz dos arts. 7o, 2o, inciso II, e 40, 2o, inciso II, da Lei no 8.666/93
(Acrdo no 265/2010-Plenrio, TC-024.267/2008-1, rel. Min. Raimundo
Carreiro, 24.02.2010);

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Determinao Cepisa para que atente para os prazos finais dos


contratos, que so fatais, realizando tempestivamente as licitaes
necessrias, evitando-se pagamento sem cobertura contratual, que no
possui amparo legal, ou a contratao baseada no inc. IV do art. 24
da Lei no 8.666/1993, em decorrncia de ausncia de planejamento e
controle (TC-011.213/2003-2, Acrdo no 2.629/2010-2 Cmara);

Na fase de planejamento da licitao, a definio precisa e suficiente


do objeto licitado deve abranger a estimativa das quantidades deman
dadas e dos preos unitrios mximos admitidos, com base nas reais
necessidades do licitante e em consistente pesquisa de mercado, em
consonncia com a Smula/TCU no 177 (item 1.8.2, TC-024.785/2013-0,
Acrdo no 722/2014-2a Cmara);

Nas contrataes de execuo de obras, inclua no planejamento dessas


obras as etapas a seu cargo, a exemplo da obteno das licenas
ambientais e o cumprimento de suas condicionantes, processos de
desapropriao e recuperao de stios arqueolgicos, de forma a evitar
que essas etapas impactem o cronograma do contrato de execuo da
obra (Acrdo no 563/2014 Plenrio, Relator Min. Augusto Sherman,
Processo no 014.393/2011-5);

[...] recomendao UTFPR no sentido de que efetue o planejamento


prvio dos processos de aquisio de equipamentos, incluindo o neces
srio para instal-los e oper-los, de forma que a utilizao desses bens
ocorra no menor espao de tempo possvel a partir do seu recebimento
(item 9.4.4, TC-027.895/2011-4, Acrdo no 812/2014-Plenrio);

[...] determinao ao Lanagro/SP para que implemente melhorias


nos sistemas de controles internos, sobretudo em relao rea de
contratao; para minimizar a ocorrncia de contrataes diretas, pla
nejar, antes do trmino de cada exerccio, as necessidades de bens e
servios para o ano seguinte, com base em controle de estoques e na
demanda dos exerccios passados, considerando tambm as demandas
informadas pelas divises e a mdia histrica de uso da Unidade (item
1.7.1.5, TC-019.545/2014-2, Acrdo no 6.761/2014-1a Cmara);

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[...] o processo de trabalho que antecede a tomada de deciso do


Subsecretrio de Planejamento, Oramento e Administrao, a respeito
de contrataes diretas, no contempla controles internos suficientes
para mitigarem o risco de que tais processos exsurjam eivados de falhas,
conforme restou identificado no processo que levou assinatura do
Contrato 43/2010, celebrado entre o Ministrio do Esporte e a Fundao
Getulio Vargas, no qual constatou-se a ausncia de parmetros para
o dimensionamento da equipe de consultores e estabelecimento da
quantidade de horas de consultoria necessrias execuo do objeto,
aliado ausncia de ampla pesquisa de preos no mercado para o
servio contratado, contrariando o disposto no art. 3o, caput, art. 26,
pargrafo nico, III, e art. 43, IV, todos da Lei no 8.666/1993 (item 1.7,
TC-032.067/2011-9, Acrdo no 7.831/2014-1a Cmara);

[...] recomendao ao DNIT para que, na implantao de obras


ferrovirias, antes de descentralizar as obras para governos estaduais
e municipais, avalie a capacidade de execuo desses entes e os riscos
envolvidos na descentralizao (item 9.2.2, TC-031.519/2013-0, Acrdo
no 3.424/2014-Plenrio);

Antes de realizar licitao cujo objeto pode ser alcanado por meio de
solues tecnolgicas distintas, a Administrao deve promover estudo
de viabilidade, contemplando anlise das possveis solues tcnicas,
comparando as respectivas variveis de custo de implementao e de
manuteno, de eficincia, de obsolescncia, entre outras, com vistas
a definir de forma clara e inequvoca a soluo desejada (Acrdo
no 1.741/2015, Primeira Cmara, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).

3. Administrao responsiva e de resultados, no estado


democrtico de direito

Outro ngulo sob o qual se deve entender o planejamento determinante


para o setor pblico o de sua utilidade para o manejo da administrao
responsiva e de resultados, no estado democrtico de direito. Traduzindo
este, como traduz, a contempornea verso do Estado servidor e regulador,
de exigir-se que todos os seus poderes, rgos e agentes estejam persuadidos

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de que devem respostas e satisfaes sociedade civil. Ou seja, esta a titular


do poder poltico de decidir sobre os seus prprios destinos, incumbindo
queles realiz-los na conformidade das opes da sociedade, na medida
em que harmonizadas com a ordem jurdica constitucional e os direitos
fundamentais que prescreve.
Em outras palavras, os planos de ao governamental no so conce
bidos, como outrora, para atender aos desgnios das autoridades estatais.
Estas devem colher os reclamos legtimos da sociedade e atend-los. Da a
visceral importncia de elos permanentes e hbeis de comunicao entre a
sociedade e o Estado, de sorte a que este absorva os comandos daquela e os
implemente no que consensuais. O estado democrtico de direito o garante
da efetivao dos direitos consagrados na Constituio, sejam os individuais,
os econmicos, os polticos ou os sociais. Ser-lhe fiel o dever jurdico
indeclinvel do Estado.
Essa fidelidade h de estar presente em todos os nveis do planejamento.
Cada plano de ao governamental deve ser uma resposta efetivao dos
direitos fundamentais e do respeito dignidade humana que os inspira. Se
assim no for, no haver estado democrtico de direito, nem a administrao
responsiva e de resultados que lhe deve corresponder.
Nada obstante, h uma condio cultural, em seu sentido sociolgico,
para que assim ocorra: a sociedade h de emancipar-se da polarizada relao
entre tutores e tutelados, que caracteriza a cultura brasileira desde o seu bero
colonial. Entendendo-se por tutor todo aquele que ocupe posio de prestgio
e poder na hierarquia social seja qual for a natureza dessa hierarquia
e por tutelado todo aquele que se sirva do tutor para obter vantagem ou
proteo de qualquer sorte.
No seria necessria maior digresso para perceber-se como essa relao
compromete a emancipao da sociedade brasileira; basta lembrar os critrios
segundo os quais grande nmero de candidatos se elege, por prometer
vantagens e ganhos pessoais a seus eleitores (material de construo,
emprstimos, empregos, cargos, apadrinhamentos, atendimentos pelos
servios pblicos etc.). O socialmente patolgico dessa relao est em que
o tutor se compraz em ser tutor e o tutelado anseia por encontrar seu tutor
e permanecer como tutelado. Em outras palavras: no h espao para o
mrito nessa relao, s para o interesse egostico. Logo, tampouco h real
preocupao em controlar e avaliar resultados, com o fim de dar-se incio a
novo ciclo virtuoso de gesto mediante a correo de erros acaso cometidos

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no planejamento da ao anterior, na medida em que esses erros refletem


aqueles interesses personalistas e partidrios.
O planejamento deve apresentar-se como o primeiro passo do ciclo
da gesto, em sua acepo tcnico-administrativa de gerir meios para a
consecuo de resultados do interesse da organizao, seja esta uma sociedade
empresarial privada (movida pelo lucro que a mantenha) ou uma entidade
pblica (impulsionada pelo interesse pblico que lhe cumpre atender).
Lanando olhar prospectivo sobre o conceito, o saudoso Peter Drucker
vaticinava que

O centro de uma sociedade, economia e comunidade modernas no


a tecnologia, nem a informao, tampouco a produtividade. a
instituio gerenciada como rgo da sociedade para produzir resul
tados. E a gerncia a ferramenta especfica, a funo especfica, o
instrumento especfico para tornar as instituies capazes de produzir
resultados. Isto, porm, requer um novo paradigma gerencial final:
a preocupao da gerncia e sua responsabilidade tudo o que afeta
o desempenho da instituio e seus resultados, dentro ou fora, sob o
controle da instituio ou totalmente alm dele.7

Transplantado o conceito para a seara jurdica comprometida com a


sustentabilidade como direito fundamental universal tal como o coloca o
art. 225 da vigente Constituio da Repblica , caberia como luva a lio
deixada pelo no menos saudoso Garca de Enterra, em livre traduo, acerca
do controle da discricionariedade administrativa no estado democrtico de
direito:

O essencial da discricionariedade o que, com elogivel preciso,


diz a exposio de motivos da Lei da Jurisdio do Contencioso
Administrativo espanhol, de 1956: a discricionariedade surge quando
o ordenamento jurdico atribui a algum rgo competncia para
apreciar, em uma dada hiptese, o que seja o interesse pblico. Assim,
todo poder discricionrio deve haver sido previamente atribudo pelo
ordenamento. No h, por conseguinte, discricionariedade na ausncia
ou margem da Lei.

7
DRUCKER, Peter. Desafios gerenciais para o sculo XXI. Traduo de Nivaldo Montingelli Jr. So
Paulo: Pioneira Thomson Learning Ltda., 2001. p. 41.

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Tampouco, em caso algum, a discricionariedade pode equiparar-se


Lei ou pretender substitu-la. Essa a razo pelo qual nunca se pode
intentar aplicar discricionariedade a irresistibilidade (hoje j relativa)
prpria da Lei, ou o valor desta como expresso da vontade geral.
Por ampla que seja, qualquer discricionariedade sempre ser um quid
alliud em face da Lei, como qualquer outro produto administrativo, e
estar por isto submetida plenamente Lei e ao Direito.
O controle judicial da discricionariedade sempre um controle dos
elementos regrados conferidos pela potestade correspondente. Esses
elementos podem ser muitos, mas alguns devem estar presentes
necessariamente: a existncia da potestade, a sua concreta extenso e
a realidade dos fatos que legitimam a sua aplicao ou em razo dos
quais se pe em marcha a competncia, o procedimento, a finalidade, o
fundo parcialmente regrado.
Acerca da finalidade, convm assinalar de modo especial que nossa
Constituio provavelmente a nica que elevou ao nvel constitucional
o princpio do controle preceptivo e geral da finalidade pelo juiz, em
seu art. 106.1 (Os Tribunais controlam a potestade regulamentadora
e a legalidade da atuao administrativa, bem como a submisso desta
aos fins que a justificam).
Por isto que no me parece censurvel o anseio de tornar precisos e
matizados esses controles, anseio que se encontra generalizado por
toda parte, e no creio que se possa supor que implique um desdm das
necessidades da poltica. Ocorre que os juristas se ocupam do direito
e no da poltica (embora no deixe de haver, e no mal por si s
que assim ocorra, juristas que fazem poltica e polticos que intentam
intervir no direito, com certa frequncia), e a relao entre essas duas
realidades formidveis a que estabelece a Constituio, por si mesma
uma norma jurdica e poltica.
Especial ateno deve prestar-se ao controle atravs dos princpios
gerais de direito, dentre os quais o da interdio da arbitrariedade dos
poderes pblicos, que, nada obstante conte com explcita referncia
constitucional (art. 9.3), suscita algumas reservas em razo de sua
suposta impreciso.
A tcnica dos princpios gerais de direito, ao lado de seu inerente valor
em todo o mbito jurdico como tcnica de superao do positivismo
legalista, que pretende reduzir todo o direito a uma simples exegese

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das leis escritas, tem conhecido um desenvolvimento espetacular no


direito pblico.
No direito constitucional resulta bvio do espetacular desenvolvimento
da justia constitucional e da concreo definitiva desta nos problemas
da constitucionalidade material, e no meramente formal, das leis,
contrastadas com valores constitucionais de fundo, atuando como
verdadeiros princpios gerais..., ao que se extrai da contribuio dos
princpios gerais do direito na jurisprudncia do Tribunal de Justia da
Comunidade Europeia... No direito administrativo, a generalidade da
doutrina e da jurisprudncia os utiliza... No seria demasiado destacar
a doutrina italiana, que, embora pressionada por forte influxo positi
vista, nunca excluiu a utilizao dos princpios (basta citar a casustica
sobre os vcios dos atos discricionrios em torno do conceito de excesso
de poder eccesso di potere), que evoluiu da dcada de 1950 para a de
1990 com um renovado entusiasmo principiolgico, do que exemplo
o valioso livro de F. Manganaro.
Essa peculiar fonte do direito se generaliza e se expande na juris
prudncia do Conselho de Estado francs, a partir do segundo ps-
guerra, como tcnica de controle da Administrao e de sua atuao
discricionria (Jeanneau, 1954, e Rivero, 1951, sistematizaram a ento
grande novidade, que desde ento no cessa de desenvolver-se e
afirmar-se definitivamente).
O Conselho de Estado manteve essa posio na Constituio da V Re
pblica, de 1958, aplicando-a em questes essenciais: na validade dos
regulamentos autnomos diretamente ordenados pela Constituio,
e nos quais no seria possvel reprovar contraveno Lei, mas, sim,
aos princpios gerais do direito. E, mais espetacularmente ainda, na
hiptese do art. 16 dessa Constituio, na assuno, pelo Presidente da
Repblica, de todos os poderes em situaes de emergncia, afirmando
que tal situao excepcional (similar do famoso art. 48 da Constituio
de Weimar, que consagrava a ditadura constitucional do Presidente,
na famosa caracterizao de Carl Schmitt, e que foi o artigo sobre o
qual Hitler fundou o seu poder) no exime o Presidente da observncia
dos princpios gerais do direito, posio com base na qual o Conselho
de Estado no hesitou em anular uma condenao de morte j
transitado em julgado e pendente de execuo por um tribunal de
exceo criado por norma ditada pelo General de Gaulle no uso desses

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poderes, por entender o Conselho de Estado, em 1962, que tal norma


(ordonnance) violava aqueles princpios gerais.
A Lei espanhola da jurisdio do contencioso-administrativo acolheu
resolutamente essa corrente ao substituir a expresso infrao do
ordenamento jurdico pela tradicional expresso infrao da lei,
esclarecendo, na Exposio de Motivos, que o jurdico no se encerra
e se circunscreve s disposies escritas, mas estende-se aos princpios
e normatividade imanente da natureza das instituies.
A Constituio de 1978 instala uma jurisprudncia de valores, entre
os quais qualifica de superiores todos os direitos fundamentais a
liberdade, a igualdade (art. 1.1) , alm da justia em si. H um
mandato outorgado a todos os poderes pblicos, e, portanto, ao juiz,
para tornar esses valores reais e efetivos, e de remover os obstculos
que impeam ou dificultem a sua plenitude (art. 9.2). Por outro lado,
a Constituio formula expressamente princpios, assim chamados
(art. 9.3) os que rene em enumerao prpria ou os dispersos pelo
texto constitucional, aos quais atribui pleno valor normativo, como o
Tribunal Constitucional cuidou de estabelecer desde a sua primeira
declarao de inconstitucionalidade, de 2 de fevereiro de 1982 (valor
aplicativo e no meramente programtico).
O princpio de interdio da arbitrariedade dos poderes pblicos
um desses princpios constitucionais do art. 9.3 e se dirige diretamente
ao ncleo central dos poderes discricionrios. Assim foi formulado
pela Constituio e como tal vem sendo aplicado pela jurisprudncia
e interpretado pela doutrina. Mas jurisprudncia e doutrina nunca
fizeram desse princpio um princpio aberto, informal ou puramente
estimativo em sua aplicao, de modo que por sua s invocao o juiz
pudesse decidir sobre a sua incidncia no caso concreto; pelo contrrio,
o reduziram sempre, como ocorre com todo conceito jurdico, a tcnicas
precisas, que se concretizam em uma srie de princpios gerais de
direito, perfeitamente caracterizados e delineados: desvio formal de
poder, falta de motivo ou fundamento suficiente, proporcionalidade,
apreciao inexata dos elementos de fato de que parte a anlise do caso,
boa-f, manipulao dos meios elementares de vida como instrumento
coercitivo etc.
Ultimamente, se pretende reduzir todas as formas de arbitrariedade
ao standard da razoabilidade. Em qualquer caso, importa notar que

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a sentena que sindica uma arbitrariedade dever utilizar princpios


auxiliares para chegar a um topos jurdico identificvel, como comum,
por sinal, a todos os princpios gerais de direito, que de nenhum modo
so a expresso ou o instrumento do iudex rex, mas, bem ao contrrio,
constituem uma via estreita para articular cada caso no complexo do
sistema jurdico (por isto so princpios gerais, e no a suposta justia
do caso concreto; por isto so do direito, isto , princpios tcnicos e
no morais). , portanto, completamente inexato que o uso da tcnica
dos princpios gerais do direito conduza diretamente ao decisionismo
judicial desnudo; a proposio correta a oposta.
Quando o juiz reprova a arbitrariedade da Administrao no o faz
de modo estimativo e por simples convico subjetiva, de maneira a
limitar-se a uma censura abstrata, sem contornos precisos; isto seria
ativismo judicial. Ao contrrio, est aplicando a lei e o direito, e nesse
caso nada menos do que a Constituio, e o faz precisamente usando
uma tcnica objetivada para os juristas, a tcnica dos princpios gerais
do direito, que o obriga a uma vinculao imediata aos fatos do
caso e a uma fundamentao que se decompe em valores jurdicos
identificveis, de modo algum a enunciados puramente retricos.
No mundo anglo-saxo se tem percebido que justamente o desen
volvimento das tcnicas de controle jurdico da discricionariedade (no
unicamente da discricionariedade administrativa, tambm e talvez
especialmente a do legislador em face da justia constitucional) aquele
que tem levado ao desenvolvimento de uma concepo mais extensa
e aberta do direito, compreendendo princpios tanto como normas,
citando-se nesse sentido o importante exemplo de Ronald Dworkin
e de Nonet e Selznick. Esse desenvolvimento implica uma completa
reviso da ideologia e da metodologia jurdica. Assim tem ocorrido
tambm em Frana, com o Conselho de Estado, muito menos legalista
ou positivista do que a do Tribunal de Cassao, e de fato, em alguma
medida, tem transmitido a este uma viso aberta do direito.
Em definitivo, o controle judicial da discricionariedade, em particular
o controle que abre e obriga o princpio constitucional da interdio
da arbitrariedade, no significa abrir a possibilidade de uma livre
estimao pelos juzes, alternativa s estimaes discricionrias que
Administrao incumbe com apoio legtimo na lei, nem pressupe que
se ignore a funo poltica que, nos limites do conjunto constitucional de
poderes, corresponde a esta. O controle judicial da discricionariedade

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deve efetivar a norma, no menos constitucional, da vinculao da


Administrao lei e ao direito conceito que por si s remete aos
princpios gerais , assim como o controle fundado na interdio da
arbitrariedade dos poderes pblicos. Somente como princpios gerais
de direito, em sentido rigorosamente tcnico, que podem atuar e
ser impostos pelos tribunais de justia. No suplanta, portanto, esse
controle a funo prpria dos rgos polticos e administrativos; cabe
ao controle judicial fazer com que esses rgos atuem e se movam
dentro do espao preciso em que a Constituio os situa, que o espao
delimitado pela lei e pelo direito como essncia mesmo do estado de
direito.
Os juzes no incorrem, atravs do manejo desse controle, em
qualquer excesso no exerccio de sua funo. Ao dele fazer uso atuam
no mais rigoroso officium iudicis, de acordo com o papel que a esse ofcio
assina a Constituio e de acordo tambm com o sentido atual, mais
depurado, da aplicao do direito e da funo judicial.
Carece de sentido ver-se nesse controle, praticado por todas as juris
dies europeias, um atentado independncia e s responsabilidades
prprias dos rgos polticos e administrativos. Do mesmo modo, no
se mostra acolhvel como argumento o da origem democrtica dos
agentes pblicos. A democracia impe por si s a exigncia de uma
objetividade absoluta nas decises administrativas, que s pelo direito,
e no no interesse de qualquer partido, nem de agente algum, pode
justificar-se em face do pblico e sustentar a confiana deste, confiana
que justamente a democracia em ao, como de sua essncia mesmo.8

Em outras palavras: a prpria discricionariedade administrativa, agora


tambm sujeita a controles sobretudo pela via da veracidade e da idoneidade
dos motivos declaradamente justificadores das decises administrativas,
a ensejar a verificao da razoabilidade e da proporcionalidade de sua
convenincia e oportunidade (mrito, ou apreciao subjetiva dos motivos)
, depender, para afirmar-se vlida (conforme ordem jurdica) e legtima
(harmnica com o interesse pblico), de planos consistentes e sustentveis, a
amparar as decises que implementam ou traam as polticas pblicas.

8
ENTERRA, Eduardo Garca de. Democracia, jueces y control de la administracin. 5. ed. Madri:
Civitas Ediciones, 2000. p. 143-153.

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4. A sustentabilidade como princpio regente das contrataes


pblicas

Embora inserida na Constituio desde o seu texto original passados


menos de 30 anos, alterado por emendas que se aproximam da centena ,
o iderio da sustentabilidade posto no seu art. 225 somente aos poucos vai
assumindo posio de observncia obrigatria nos processos formais por meio
dos quais a atividade administrativa do Estado colhe os elementos necessrios
tomada de decises. A atividade contratual da administrao pblica assim e
bem o ilustra: por fora da Lei no 12.349, de 15.12.10, que ingressou, no art. 3o
da Lei Geral das Contrataes do Estado (Lei no 8.666/1993), o desenvolvimento
nacional sustentvel na condio de clusula geral vinculante de todas as
licitaes administrativas para a contratao de compras, obras, servios e
alienaes, a significar que todos os processos de contratao, com ou sem
licitao, devem levar em conta requisitos de sustentabilidade que distingam
os produtos, obras e servios que a administrao pretenda contratar.
O fato, conquanto tardio, auspicioso, porque, no direito administrativo
coevo, o processo formal de que resulta a deciso administrativa to
importante quanto a prpria deciso, como bem evidenciado em sede
doutrinria:

O que deve ser pensado a legalidade como princpio da constitu


cionalidade, princpio de juridicidade, de agir conforme Consti
tuio, para produzir resultados desejados pelo ordenamento jurdico.
Muitas vezes, o administrador vai agir, at mesmo, diante da omisso
do legislador, quando a atividade administrativa reclamada pela
sociedade ao Estado e o legislador nem sempre tem o tempo, a opor
tunidade, o conhecimento ou o manejo poltico necessrios para lidar
com a situao. Nesse passo, em sendo indispensvel a ao para a con
cretizao de valores e princpios socialmente reconhecidos, a se far
presente a legitimidade (sempre sindicvel) da ao administrativa.
nesse contexto que vo sendo modificados alguns alicerces do
Direito Administrativo. Em torno do princpio da legalidade tem-se,
na era da democratizao, a importante misso de revisitar o Direito
Pblico. As bases at ento conhecidas e estudadas so repensadas
em razo dessa abertura democrtica. D-se o reconhecimento de
que o Direito Administrativo deve ser focado no na autoridade e

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nas suas prerrogativas, mas no cidado, que deve ter voz ativa para
fazer com que as decises de Estado e da Administrao Pblica sejam
efetivamente voltadas para o atendimento desses interesses.
Surgem, assim, cada vez mais, canais de manifestao da sociedade.
a que entra a participao e a ideia de se estabelecer uma metodologia
para que ela se efetive e se aprimore. Com isso, cabe falar na
processualizao das decises administrativas, como mtodo para que
se alcance uma manifestao de vontade da Administrao Pblica
que coincida com o interesse da sociedade, que legitimadora dessa
manifestao de vontade e dela destinatria. O processo e no a
deciso materializada no ato administrativo assume a primazia do
Direito Administrativo.
A processualizao das decises passa a ser uma rotina no Direito
Administrativo, com o reconhecimento do direito participao e do
dever de a Administrao Pblica viabilizar essa participao para,
exatamente, atender o princpio democrtico e o princpio da legiti
midade das aes da Administrao Pblica.9

Das proposies da A3P (referida no item 1.2, supra), a que, fundadas


no art. 225 da Constituio Federal, se somam normas legislativas, bem como
diretrizes e orientaes expedidas por entidades especializadas, notadamente,
no mbito judicirio, o Conselho Nacional de Justia, possvel extrarem-se
os eixos temticos que balizam a concepo de polticas, objetivos e metas de
sustentabilidade, tal como adotados pelo Judicirio fluminense, por inspirao
de seu rgo formulador (Comisso de Polticas Institucionais para a Promoo
da Sustentabilidade) e sob a gesto de duas unidades operacionais, vinculadas
Presidncia do Tribunal (Departamento de Promoo Sustentabilidade e
Diviso de Gesto Ambiental).
Esse conjunto de princpios, normas, regras e recomendaes induz a
classificao das aes de sustentabilidade em seis eixos temticos, que aglu
tinam rgos, unidades e agentes, com atribuies e competncias afins, para
a realizao de tarefas integradas em todos os nveis e escales dos rgos
jurisdicionais e unidades administrativas, a saber: (i) uso racional dos recursos
naturais e bens pblicos: (ii) gerenciamento de resduos; (iii) educao e

9
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo em debate: 2a srie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 28-29.

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sensibilizao ambientais; (iv) qualidade de vida no ambiente laboral; (v)


licitaes sustentveis; (vi) construes sustentveis.
As sesses mensais daquela Comisso desenvolvem-se segundo esses
eixos temticos, cujos agentes responsveis mantm o colegiado atualizado
sobre as aes e os resultados obtidos, dele colhendo, em resposta, anlises
decorrentes de debates interdisciplinares, lanadas em atas que constituem
documentos tanto orientadores do prosseguimento dos trabalhos quanto
indutores da formao progressiva de uma cultura gerencial comprometida
com o planejamento da sustentabilidade.
No eixo do uso racional dos recursos naturais e bens pblicos situam-se
os projetos de reforma ou de edificao de prdios do Judicirio fluminense,
que destacam preocupaes objetivas com eficincia energtica, utilizao de
materiais de mnimo impacto ambiental e processos construtivos redutores
desses impactos. Isso porque as edificaes respondem por 42% de toda a
energia eltrica consumida no pas, distribudas entre os setores residencial
(23%), comercial (11%) e pblico (8%). No caso dos prdios pblicos ou
comerciais, sistemas de condicionamento de ar arcam com 48% do consumo
e os de iluminao, com 24%, segundo levantamentos do Ministrio do Meio
Ambiente.
Da o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro)
e a Eletrobras haverem lanado, em 2010, a Etiqueta de Eficincia Energtica
de Edificaes, que avalia e classifica as edificaes de acordo com seu
consumo de energia. Segundo o consumo induzido por fachada e entorno
dos prdios, pelos sistemas de iluminao e de ar-condicionado, o nvel de
eficincia energtica da edificao classificado de (A) a (E), e somente os
prdios que recebem a classificao (A) ganham o selo Procel Edifica.
O Poder Judicirio fluminense conveniou com a Eletrobras, aos 7 de
dezembro de 2012, projeto destinado a promover, com base no Plano Nacional
de Eficincia Energtica (PNEf), o processo de etiquetagem Procel Edifica-
Inmetro, tendo como edificao piloto o prdio do frum novo de Niteri, a
irradiar, oportunamente, o mesmo processo aos demais prdios em obras ou
a construir.
Desde ento, os projetos bsicos de edificao de novos fruns e de
reforma dos prdios existentes passaram a incluir, como itens obrigatrios de
critrios tcnicos, os de eficincia energtica (cobertura verde, vidros especiais,
ar-condicionado central com distribuio setorizada, elevadores inteli
gentes, instalaes e equipamentos adequados racionalizao do uso das
guas, aquecimento solar, equipamentos de alto desempenho, valorizao da

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iluminao natural, uso de tintas base de gua e de materiais de acabamento


com baixa volatilidade, uso de madeira certificada e de pisos permeveis
etc.), canteiros de obras com baixo impacto ambiental, controle adequado de
resduos e bicicletrio, entre outras solues de sustentabilidade.
Ditos critrios nortearam os projetos de reformas e edificao dos prdios
dos fruns de Alcntara, Itabora, Mesquita, Nilpolis, Rio Bonito, Terespolis,
Rio das Ostras e Lmina III do Frum Central, nos quais foram instalados teto
verde e rea para segregao de resduos, no binio 2013-14.
Ainda como medida pertinente ao eixo de racionalizao dos recursos
naturais e ao uso de bens pblicos, a Presidncia do Tribunal editou, acolhendo
proposta da Comisso, o Ato no 12/2014, que estabeleceu a padronizao de
impresso mediante o uso preferencial da Fonte Ecolgica Spranq (Ecofont),
que enseja at 25% de economia de tinta na impresso de documentos que,
dada a sua natureza, no possam ser exclusivamente virtuais.
O eixo do gerenciamento de resduos balizado pela Lei no 12.305,
de 2 de agosto de 2010, a chamada Lei da Poltica de Resduos Slidos,
regulamentada, na administrao da Unio, pelo Decreto Federal no
7.404/2010. Instituiu a separao obrigatria dos resduos reciclveis daqueles
no reciclveis. Considerada a ndole essencialmente tcnica da matria, o
Judicirio fluminense conveniou com a Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (Uerj), aos 21 de novembro de 2013, parceria de cooperao tcnica e
cientfica para a elaborao do Plano de Gerenciamento de Resduos Slidos
do TJERJ. Elaborada pelo Instituto de Qumica daquela Universidade, aps
visitas s instalaes e fontes geradoras das toneladas de resduos decorrentes
das atividades judicirias, a verso preliminar do plano foi acolhida aos 5 de
junho de 2014 e aprovada a sua verso final, aps avaliao dos setores de
campo, em novembro de 2014, consagrando as solues gerenciais que sero
implementadas para todo o ciclo da gesto dos resduos slidos, incluindo
coleta, separao, transporte e destinao.
O eixo da educao e sensibilizao ambientais parte da premissa de que
a maioria das pessoas ainda no tem conscincia dos impactos socioambientais
que elas prprias produzem. Assim tambm ocorre com os servidores
pblicos, da a importncia de formar-se uma nova cultura institucional, nas
atividades-meio e fim do setor pblico, mediante aes educativas.
Palestras, cursos, exibio de filmes comentados e outras iniciativas do
gnero podem vir a sensibilizar os servidores, com o objetivo de despertar a
responsabilidade socioambiental individual e coletiva, bem como de capacit-
los para prticas administrativas sustentveis.

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Nos trs ltimos anos, aes desse teor foram deflagradas: o sistema
interno de som do complexo do frum central da capital veiculou mensagens
ambientais que orientam, por meio de ilustraes prticas, como economizar
gua e energia eltrica; alcanaram as 20 mil pessoas que, diariamente,
aguardam, nos corredores daquele frum, as audincias ou circulam pelo
prdio, bem assim os serventurios e auxiliares que ali trabalham; tambm
o stio eletrnico do Tribunal dissemina mensagens ambientais peridicas;
realizaram-se cursos de formao de agentes e monitores ambientais, bem
como de capacitao para o preparo e conduo de procedimentos licita
trios com observncia de requisitos de sustentabilidade; sesses de cinema
exibiram filmes acerca de saneamento, resduos, consumo, gesto e mudanas
climticas; os novos servidores do Judicirio, aprovados em concursos
pblicos, so recepcionados pelo programa de integrao funcional, em cujo
temrio se insere matria ambiental nas matrizes de competncia; o stio
eletrnico do Tribunal permite acesso ao clipping produzido pelo Ministrio
do Meio Ambiente, onde se sintetiza o noticirio ambiental divulgado na
mdia nacional, e se d acesso legislao ambiental por meio do Banco do
conhecimento ambiental.
A Escola da Magistratura mantm, h 15 anos, um frum permanente
de direito ambiental, promotor de eventos e palestras de especialistas e auto
ridades. Ela e a Escola de Administrao Judiciria oferecem, a primeira, um
mdulo de direito ambiental no programa do curso de ps-graduao em
direito administrativo, e, a segunda, um curso de ps-graduao em direito
ambiental, cada curso com 360 horas-aula de durao e credenciamento pelo
Conselho Estadual de Educao (CEE).
Servidores treinados vm impulsionando a execuo dos convnios de
cooperao ambiental: (a) com a Eletrobras, referente ao processo de etique
tagem (Ence) Procel Edifica-Inmetro; (b) com a Uerj, almejando a elaborao
do Plano de Gerenciamento de Resduos Slidos; (c) com a Secretaria de Plane
jamento e Gesto do Estado (Seplag), facultando o acesso ao Sistema de Gesto
de Gastos, do Governo do Estado do Rio de Janeiro (d) com a Ampla, para o
estabelecimento de condies tcnicas e financeiras de implementao de efi
cincia energtica em unidades consumidoras situadas nas regies servidas
pela concessionria; (e) com a Secretaria de Estado do Ambiente, objetivando
promover a integrao institucional na execuo de atividades de cooperao
e assessoria tcnica em gesto ambiental. E se prepara, em 2015, a formao de
uma rede de sustentabilidade com a participao de representantes de rgos

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108 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

e unidades da administrao federal, estadual e municipal sediados no Rio de


Janeiro, no propsito de compartilhar conhecimentos, experincias e apoios.
Ao eixo da qualidade de vida no ambiente laboral importa a melhoria
da qualidade do ambiente de trabalho, onde o servidor exerce suas atividades
e passa a maior parte de sua vida profissional ativa, por isso que o conceito
abarca aspectos fsicos, ambientais e psicolgicos.
Em agosto e setembro de 2012, realizou-se o primeiro curso de noes
de ergonomia, com a participao de serventurios de diversos setores e do
qual resultou a criao, em outubro daquele ano, do Grupo de Trabalho em
Ergonomia, que realiza reunies mensais, com elaborao de folder e cartilha
virtual com noes de ergonomia para os serventurios.
Seguiram-se visitas a serventias judicirias, para anlise e diagnstico
dos riscos ergonmicos, tendo em vista a implantao do processo judicial
eletrnico, entre 2012 e 2013; produziu-se um vdeo para exibio nas ser
ventias, mostrando a correo de posturas corporais em relao ao mobilirio
e aos equipamentos de informtica. Em 2015, dar-se- prioridade aos cuidados
ergonmicos pertinentes virtualizao de todos os processos judiciais, com
a consequncia de submeterem-se os serventurios a jornadas dirias prolon
gadas no manejo de computadores, com conhecidos efeitos sobre a acuidade
visual e patologias fsicas decorrentes de esforo repetitivo, responsveis pela
maioria das causas de licenas de afastamentos para tratamento de sade.
O eixo das contrataes e licitaes administrativas estruturou-se a
partir da Lei no 12.349, de 15 de dezembro de 2010, introdutora, na Lei no
8.666/93, a chamada Lei Geral das Licitaes e Contrataes Administrativas,
de modificaes que abrem um novo ciclo para a gesto dos contratos pbli
cos, qual seja, o da incorporao, como clusula geral obrigatria, do desen
volvimento nacional sustentvel.
Intensas, em extenso e profundidade, so as repercusses dessa clusula
sobre as vrias fases do processo administrativo das contrataes de compras,
obras e servios. Alcanam a especificao de materiais e produtos, a elaborao
de projetos bsicos de obras e servios, a estimativa dos preos de mercado,
a definio dos critrios de julgamento de propostas, o exerccio do juzo de
aceitabilidade de preos, a anlise de impugnaes a atos convocatrios de
licitaes, o julgamento de recursos administrativos, a adjudicao do objeto
e a homologao do procedimento competitivo.
A rigor, nada escapa necessidade de reviso e de ajustamento em todos
os segmentos que configuram o devido processo legal da contratao, a que
se devem adaptar rgos, entidades e agentes, na administrao direta e na

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indireta de qualquer dos poderes de todos os entes federativos, bem como


fornecedores, prestadores de servios e executores de obras que pretenderem
participar dos certames licitatrios ou contratar com a administrao
estatal, no desempenho do compromisso jurdico-administrativo com o
desenvolvimento sustentvel.
A Lei no 12.349/2010 converteu em dever jurdico o que antes no passava
de apelo politicamente correto, dever esse que cobrar a responsabilidade dos
administradores pblicos, por isso que impende conhec-lo e bem pratic-lo.
As mais recentes inovaes legislativas, desdobrando as incumbncias que o
art. 225, 1o, da Carta Fundamental assina aos poderes pblicos, deixam claro
que a estes cabe papel essencial no cumprimento desses compromissos, na
medida em que o Estado um dos maiores, seno o maior, dos contratantes
permanentes de produtos, servios e obras, tanto que se estima em 16% do
PIB a participao de todos os contratos celebrados por rgos e entidades
estatais e paraestatais na economia do pas.
O Ato no 6, de 2014, da Presidncia do Tribunal, aprovou minutas padro
nizadas de editais e de contratos, incluindo requisitos de sustentabilidade, e
instituindo o chamado Guia Verde, onde so indicadas, de acordo com normas
tcnicas de entidades normalizadoras credenciadas (v.g., ABNT e Inmetro),
as especificaes que devem preencher os bens e servios mais comumente
licitados, sob pena de desclassificao da proposta que descumpra aqueles
requisitos e essas especificaes. E Ato de setembro de 2014 aprovou, aps
ano e meio de discusses entre os gestores judicirios estaduais, at que se
aportou a consenso, incluindo os requisitos da sustentabilidade, o manual
dirigente do ciclo de contratao e suas respectivas rotinas operacionais, a
serem observados por todos os agentes administrativos.
A questo ambiental insere-se, cada vez mais, nas atividades rela
tivas ao sistema produtivo e administrao das organizaes, indissociveis
as variveis ambientais de suas decises estratgicas. Pontos de tenso so
inevitveis na aplicao e interpretao de princpios e normas, dos quais
decorram requisitos de sustentabilidade a serem observados na atuao de
rgos e entidades integrantes da administrao pblica, bem assim das
sociedades empresrias.
Esses pontos de tenso geram conflitos que vm sendo judicializados em
progresso geomtrica, sobretudo mediante aes civis pblicas propostas
pelo Ministrio Pblico. Basta referir que demandas versando sobre danos
e direitos ambientais, distribudas aos Juzos e instncias do Judicirio flu
minense, apresentam a seguinte evoluo: na dcada de 1970, foram aforadas

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trs aes; na de 1980, seis aes; na de 1990, 74 aes; na primeira dcada do


novo sculo, 2.759 aes. Da a relevncia de se conhecer o desenvolvimento
dos princpios e normas de sustentabilidade e suas implicaes, inclusive no
plano das responsabilidades civil, administrativa e penal, seja para evit-las,
reduzi-las ou administrar os seus efeitos e consequncias.
A sustentabilidade necessariamente sistmica, inter e multidisciplinar,
examinando aspectos que pareceriam alheios uns dos outros, mas que se
defrontam, reciprocamente influentes, nas confluncias, superposies,
intersees e tangncias da sustentabilidade, a exigir gesto eficiente e eficaz
em todas as etapas de seu ciclo virtuoso planejamento, execuo, controle
e avaliao, desde a gesto da infraestrutura at a de servios prestadores
dos direitos sociais fundamentais (CR/88, art. 6o) e suas polticas pblicas de
efetivao em prol de todos os cidados, sem excluso.
O tema j apresenta bibliografia denotativa do interesse e da respon
sabilidade com que dele se ocupam autores e editores.
Luciana Maria Junqueira Terra, Luciana Pires Csipai e Mara Tieko Uchida
destacam que, nas licitaes sustentveis,

quando da definio das caratersticas tcnicas do objeto, a Admi


nistrao deve adotar nvel de detalhamento compatvel com o
atendimento a suas necessidades, inserindo os critrios ambientais
pertinentes, aos quais as propostas de todos os licitantes devero neces
sariamente atender, sob pena de desclassificao. Todavia, deve ter a
cautela de limitar as exigncias aos estritos termos necessrios para o
cumprimento da finalidade ambiental pretendida, sem imposies que
potencialmente restrinjam a competividade do certame ou favoream
dado fornecedor.
A medida essencial a ser tomada em tal momento , sem dvida, a
formalizao de justificativa tcnica no processo, a cargo de profissional
da rea, elencando as razes que levaram opo por aquela exata
configurao do objeto da licitao. Em outras palavras, a definio
dever basear-se em fundamentos objetivos, que assegurem a proteo
ao meio ambiente ao mesmo tempo que satisfaam adequadamente a
necessidade concreta da Administrao.
As especificaes vedadas pelo ordenamento jurdico so aquelas que
representem preferncias ou distines impertinentes ou irrelevantes
(art. 3o, I, Lei no 8.666/93). Ao contrrio, quando h justificativa tcnica
robusta que demonstra a pertinncia e relevncia de determinada

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exigncia ambiental, plenamente possvel optar pelo objeto ambiental


mente favorvel, ainda que potencialmente reduza de forma sensvel a
competitividade entre os fornecedores do setor afetado.
Alis, mediante tal justificativa tcnica, tambm possvel superar o
entrave do menor preo, sempre presente quando se fala em licitao
sustentvel, vez que muitos dos objetos ambientalmente amigveis
costumam ser mais caros que os produtos dos demais concorrentes,
que no apresentam as mesmas qualidades.
Normalmente, apesar do eventual preo superior no momento do
julgamento da licitao, o objeto ambiental atender ao requisito
da economicidade a longo prazo, no mbito da prpria execuo
contratual, no decorrer de seu uso, manuteno e descarte.
Por exemplo, quando a Administrao adquire o chamado computador
verde, cujos componentes contm menor nvel de substncias txicas,
ainda que pague preo maior, estar economizando recursos na fase
de desfazimento do bem, pois no precisar adotar medidas especiais
para evitar riscos de contaminao (Formas prticas de implementao
das licitaes sustentveis: trs passos para a insero de critrios
socioambientais nas contrataes pblicas).10

Srgio Augustin e Letcia Gonalves Dias Lima ponderam que

a Justia brasileira, de um modo geral, acometida por dificuldades


em atender de forma rpida e eficaz s contendas a ela submetidas.
Por bvio, na seara ambiental o problema se agrava e a rpida soluo
dos conflitos imperativa, sob pena de se configurar uma situao de
irreversibilidade. Em sendo o Brasil um dos pases mais avanados em
legislao ambiental, em que pese seus problemas de estrutura judicial,
no mnimo inquietante a situao atual dos ordenamentos jurdicos
que ainda no alcanaram to organizado aparato legal. Isto , se o
ordenamento ptrio encontra dificuldades, apesar de todo o arcabouo
legislativo a seu dispor, o que dizer daquelas naes que ainda sequer
distinguiram mecanismos bsicos de ordem jurisdicional em favor da
defesa do ambiente? A questo merece discusso em nvel global, a

10
SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitaes e contrataes
pblicas sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 229-230.

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partir do olhar holstico do direito, em razo da natureza social das


demandas ambientais... O grande desafio da sociedade globalizada
educar-se para a formao de uma nova cultura social, alcanada
por meio de novos horizontes cientficos, de prticas radicais, aptas a
incutir nos indivduos valores de ecocidadania.11

Prsio Arida responde pergunta recorrente dos incrdulos quanto


de produto a sociedade global est disposta a sacrificar hoje para no ter que
enfrentar uma catstrofe climtica no futuro?:

Se a taxa intertemporal de desconto for alta, a resposta tende a ser


muito pouco. Se for baixa, a propenso ao sacrifcio fica maior. Mas
no sabemos, com certeza, muito sobre a catstrofe em si, se vai
ocorrer no curto prazo de cinquenta anos ou em um sculo, se o
estoque acumulado de gs carbnico aumenta a temperatura de forma
linear ou se o processo tem um turning point a partir do qual se torna
irreversvel, ou mesmo se h algum mecanismo de autoequilbrio do
planeta que detenha os processos em curso. No temos resposta exata
para nenhuma dessas questes. Vale a pena sacrificar o produto hoje
mesmo assim? Minha resposta sim. Vamos supor que a catstrofe
climtica seja um evento com baixa probabilidade. O fato de ter baixa
probabilidade no quer dizer que possa ser ignorada, por assim dizer,
porque teria consequncias dramticas para o mundo, caso viesse a
acontecer. Se h uma probabilidade, ainda que baixa, de uma catstrofe
global, devemos reduzir a taxa de crescimento para tentar equacionar o
problema... Muitas vezes escuto a pergunta: mas se h tanta incerteza,
no plano cientfico, sobre a inevitabilidade da catstrofe climtica,
por que deveramos sacrificar o padro de vida hoje? A resposta mais
adequada contraintuitiva: justamente porque no conseguimos
atribuir uma probabilidade exata da catstrofe, justamente porque
no podemos prever pontos de irreversibilidade, devemos ser mais
prudentes, e no menos!12

11
FLORES, Nilton Cesar (Coord.). A sustentabilidade ambiental em suas mltiplas faces. So Paulo:
Millennium, 2012. p. 66.
12
ARNT, Ricardo (Coord.). O que os economistas pensam sobre sustentabilidade. 2. ed. So Paulo:
Ed. 34, 2011. p. 237.

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5. Concluso

Quatro advertncias parecem inarredveis: 1a, a pergunta inteligente no


a que indaga qual o custo da sustentabilidade, mas, sim, qual o custo de
ser a sustentabilidade ignorada pelo planejamento das aes governamentais,
nesta gerao e nas vindouras; 2a, a de que, ao contrrio do que imaginavam os
economistas clssicos, no a oferta que produz a demanda, porm esta que
condiciona aquela; 3a, a de que intervenes arbitrrias e aodadas do poder
pblico especialmente na concesso dos servios pblicos essenciais
produziro insegurana jurdica e a certeza tcnica de que qualquer avaliao
de riscos dever considerar o custo da interferncia do governo no quadro
regulatrio; 4a, a de que a sustentabilidade h de gerar um novo paradigma
para identificar-se, nas contrataes de compras, obras e servios pela
administrao pblica, a proposta mais vantajosa, que dever ser a de menor
preo dentre as que cumprirem os requisitos da sustentabilidade, destinando-
se desclassificao as de preo inferior, mas que os desatendam, consoante
prvia e consistentemente constar do planejamento do rgo licitador.
Quanto maiores a dimenso e a complexidade da organizao, maior
o desafio de estruturarem-se, com racionalidade, eficincia, eficcia e trans
parncia, aes comprometidas com a sustentabilidade da o imperativo do
planejamento, ponto crucial do tema: as contrataes administrativas ho de
ser precedidas de planejamento que enuncie justificativas, defina prioridades,
estabelea critrios objetivos, fixe metas, estime custos e riscos, sob pena de
as contrataes no se mostrarem aptas a produzir resultados conformes
sustentabilidade, ou a supor que o fazem sem, todavia, evidenciada perti
nncia, cuja transparncia e objetividade ganham especial relevo no estado
democrtico de direito.
O estado democrtico de direito pretende virar pelo avesso o mais tene
broso carter do poder, como explica Bobbio e basta, guisa de concluso
sobre a realidade dos fatos postos vista da sociedade brasileira:

A tendncia do poder para imitar a potncia de Deus sempre existiu.


Pense no que a democracia em relao autocracia. A democracia
a tentativa de tornar o poder visvel a todos; , ou deveria ser, poder
em pblico, ou seja, aquela forma de governo em que a esfera do
poder invisvel est reduzida ao mnimo. Como poderiam ser eleitas
pessoas que no se deixam ver? A autocracia no pode dispensar o

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gabinete secreto, que exatamente o lugar no qual o poder o menos


visvel possvel. As decises devem ser tomadas em segredo porque
o povo no deve conhecer, no deve saber... As decises de poder
devem ser secretas, ainda que o poder, para ser poder, deva de algum
modo manifestar-se. Pense nas grandes festas, nos arcos do triunfo, na
pompa ostentada, na carruagem real que passa em meio s duas alas
da multido. O poder se esconde e ao mesmo tempo se manifesta para
tentar atrair a ateno, para seduzir o povo com a pompa e o fausto.
invisvel, mas tem necessidade de se fazer ver. Com o segredo, o poder
busca inculcar temor; com a pompa e o fausto, o poder tenta seduzir.
Temor e respeito esto estreitamente ligados questo do segredo do
poder. O poder quer ser temido e respeitado. O temor e o respeito esto
atados... Tanto o temor quanto a venerao so dois comportamentos
de submisso: o primeiro com o terror, o segundo com a admirao... na
triste ocorrncia da corrupo, maior a arbitrariedade dos funcionrios
e dos polticos, maior o seu poder de tomar decises arbitrrias, tanto
mais fcil corromp-los. Com frequncia as propinas so cobradas por
indivduos que ocupam cargos pblicos a partir dos quais exercem um
certo poder discricionrio. A discricionariedade deve ser entendida
em sentido amplo. At os contnuos podem ter o poder de apagar a
seu bel-prazer o processo de transferncia de documentos de uma
repartio para outra. Em contrapartida, quanto mais o desempenho
dos polticos e dos funcionrios est sujeito a regras e verificaes,
menor a possibilidade de corromper. A transparncia um elemento
fundamental para o funcionamento da democracia: ela permite o
controle por parte dos cidados sobre as atividades dos governantes,
que funda e legitima a democracia representativa. A delegao de
poder por parte dos cidados aos seus representantes pressupe de
fato a possibilidade de conhecer, avaliar e eventualmente sancionar o
seu desempenho. Isto vale tanto para os representantes eleitos, que tm
a tarefa de tomar as decises polticas, quanto para os administradores
de carreira, que devem implementar aquelas decises.13

13
BOBBIO, Norberto; VIROLI, Maurizio. Dilogo em torno da Repblica. Traduo de Daniela
Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2002. p. 106-111.

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