A Ordem Econémica na Constituicdo Federal de 1988 3.1 Aspectos gerais da constitui¢o econdmica A Emenda Constitucional n® 26, de 27 de novembro de 1985, efetivou a Assembléia Constituinte que se instalou em 12 de feve- reiro de 1987. Apos meses de trabalno, a Constituigio Federal do Brasil era promulgads aos 5 de outubro de 1988, sob a presidén- cia dos trabalhos do Deputado Ulisses Guimarges, que apelidou a Carta de “constitui¢ao cidada”, dada a ideologia adotada pelo texto no campo econémico e social. ‘A Constituigo de 1988 destaca-se pelo aspecto social e pelo relevo com que trata o cidado, bem como, no campo econémico, pelo novo foco que € atribuido ao Estado no desempenho de suas fungSes. No Titulo da Constituigao, onde estdo os principios fun- damentais do Estado Democratico de Direito, tem-se a base da ordem politica que permearé 0 contetide econémico constitu- ional. A Constituicgéo Econémica, portanto, deve ser interpretada a luz das demais disposigbes constitucionais, e no apenas daquelas contidas no Titulo VII, Da Ordem Econémica e Financeira, pois 08 principios e objetives da politica econdmica esto expressos54 Diseto Beondmico em outros tépicos da Carta, constituindo todo esse conjunto a Constituigio Econémica do Brasil Antes de tratar, especificamente, da ordem econdmica dispos- tano Titulo VII da Constituigao, merece anélise a observacao de Eros Roberto Grau (2003, p. 155): “Ao bojo da ordem econémica, tal como a considero, além dos que jé no seu Titulo VII se encontram, sao transportados, {furdamentalmente, os preceitos inscritos nos seus arts. 1°, 3%, 72a 11, mercé de a afetarem de modo especifico, entre os quais, v.g., os do art. 58, LXXI, do art. 24, I, do art. 37, XIX e XX, do § 2°do art. 103, do art. 149, do art. 225.” Oart. 19, nos incisos I, Ii, He IV, dispde que a Reptiblica Fe- derativa do Brasil tem como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e como objetivos fundamentais, dispostos ‘no art. 38, incisos I, Il, Ill e IV, a construgéo de uma sociedade livre, justa e solidéria, com a erradicacao da pobreza e da mar- ginalizagdo ¢ a reducao das desigualdades sociais e regionais, a promosao do bem de todos ¢ a garantia do desenvolvimento nacional. Jé 0 parégrafo tinico do art. 4° dispde acerca da inte- gracdo latino-americana, inclusive econdmica, que o Brasil tem como principio nas suas relagdes internacionais: “Art. 12 A Repiiblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissoliivel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democratico de Direito e tem como fun- damentos: I -a soberania; Ii~a cidadania; Tila dignidade da pessoa humane; TV-~ 08 valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Ll Art. 32 Constituem objetivos fundamentais da Reptiblica Federativa do Brasil: I — construir uma sociedade livre, justa ¢ solidéria;‘A Ordem Beondmica na Constiewigio Federal do 1988 55, U1 ~ garantir o desenvolvimento nacional; Ul - erradicar a pobreza ¢ a marginalizacdo e reduzir as desi- gualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raga, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimina- eo. Art. 4° A Repiiblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relacGes internacionais pelos seguintes principios: C1 Pardgrafo ‘inico. A Repiiblica Federativa do Brasil buscara a integraso econémica, politica, social e cultural dos povos da América Latina, visando a formagao de uma comunidade latino- americana de nasoes.” No att. 58, destacam-se direitos & igualdade, seguranga e propriedade, sem os quais uma economia de mercado nao con- seguiria prosperar. Nos incisos XII, XVII e XVIII, a liberdade profissional associativa; nos incisos XX, XXIII, XXIV e XXV, 2 garantia 4 propriedade e sua fungio social, bem como a pre- visdo de desapropriacdo quando necessério; nos incisos XXIX e XXXII, a garantia do direito de inventos industriais, marcas, nomes e signos distintivos em vista do desenvolvimento tecno- Jégico e econémico do pafs, bem como a promocio da defesa do consumidor; e ainda no inciso LIV desse mesmo artigo, a garantia constitucional sobre os bens; ¢ no inciso LXXI, a concessao de mandado de injunco nos casos de falta de norma regulamentado- 1a, que tomne invidvel o exercicio de direitos e liberdades constitu- cionais: “Art, 5® Todos so iguais perante a lei, sem distingao de qual- quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito A vida, & liberdade, 2 igualdade, a seguranga ¢ propriedade, nos termos seguintes: tl XIII ~ é livre 0 exercicio de qualquer trabalho, oficio ou pro- fissfio, atendidas as qualificagSes profissionais que a lei estabe- lecer;56 _Dircto Beondmico Cl XVII ~é plena a liberdade de associagao para fins licitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII—a criagdo de associagGes e, na forma da lei, a de coope- rativas independem de autorizacéo, sendo vedada a interferéncia estatal em seu funcionamento; Cel XXII ~ é garantido o direito de propriedade; XXIII ~ a propriedade atenderd a sua fungdo social; XXIV ~a lei estabeleceré o procedimento para desapropria- Go por necessidade ou utilidade piblica, ou por interesse social, mediante justa e prévia indeniza¢o em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituigéo; XXV ~ no caso de iminente perigo piblico, a autoridade ‘competente poderé usar de propriedade particular, assegurada a0 proprietario indenizagao ulterior, se houver dano; Ll XXIX ~ a lei assegurard aos autores de inventos industriais privilégio temporario para sua utilizagZo, bem como protegao as criacées industriais, & propriedade das marcas, aos nomes de empresas € a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e 0 desenvolvimento tecnoldgico e econémico do Pais; £1 XXXII - 0 Estado promoveré, na forma da lei, a defesa do consumidor; (1 LIV-ninguém serd privado da liberdade ou de seus bens sem © devido proceso legal; bal LXXI - conceder-se-4 mandado de injungo sempre que a falta de norma regulamentadora torne invidvel 0 exercicio dos direitos e liberdades constitucionais das prerrogativas inerentes a nacionalidade, 3 soberania e & cidadania.”‘A Osdem BeonSmiea na Constcuigho Fedora de 1988 57 No campo dos direitos sociais, jé que a Constituicao de 1988 foi apelidada “constituicao cidada”, cestacam-se os arts. 6%, 7: 82, 98, 10 ¢ 11, onde estao disciplinados os direitos dos traba- Ihadores: “Art, 6° Sio direitos sociais a educaco, a satide, o trabalho, a moradia, o lazer, a seguranga, a previdéncia social, a protecgo & maternidade e & infincia, a assisténcia aos desamparados, na forma desta Constituicio. (Redagao dada pela EC n® 26, de 14- 2-2000) Art. 78 Sao direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem & melhoria de sua condigao social: LI Art. 8° livre a associagao profissional ou sindical, observado 0 seguinte: Lend Art. 9° 8 assegurado o direito de greve, competindo aos tra- balhadores decidir sobre a oportunidad de exercé-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. tJ Art. 10. E assegurada a participacdo dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos érgaos puiblicos em que seus interesses profissionais ou previdenciérios sejam objeto de dis- cussio ¢ deliberacio. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, 6 assegurada 2 eleicdo de um representante destes com a finali- dade exclusiva de promover-Ihes 0 entendimento direto com os empregadores.” O art. 21 dispée em seus incisos a competéncia da Unido, que, dentre outras, deveré elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenasao do territério ¢ de desenvolvimento econd- mico ¢ social, ¢ explorar, diretamente ou mediante autorizacéo, concessio ou permissao, determinados servicos. No que se refere ao art. 21, merece destaque o inciso X, atualmente em discuss4o no Supremo Tribunal Federal (STF),58 Diceto Beondmico que em breve deveré concluir o julgamento da ago (Argiiigao de Descumprimento de Preceito Fundamental n® 46) proposta em 2003 pela Associacao Brasileira das Empresas de Distribuigao (Abraed) que trata da concorréncia nos servigos postais. Em linhas gerais, dos onze ministros, quatro j4 se manifestaram a favor do monopélio pelos Correios (ECT ~ Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), dois ministros defenderam a abertura do mercado. Ap6s 0 voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente a aco; dos votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Cezar Peluso, que a julgavam totalmente improcedente; do voto do Ministro Carlos Britto, julgando-a procedente, em parte; e do voto do Ministro Gilmar Mendes, que julgava parcialmente procedente, pediu vista dos autos a Ministra Ellen Gracie. A Aco busca declarar a inconstitucionalidade dos arts. 42, 43, 44 © 45 da Lei n® 6,538, de 22 de junho de 1978, que regula os direitos e obrigagSes concernentes ao servigo postal ¢ ao servico de telegrama ém todo o territério nacional, incluidos as Aguas territoriais e o espago aéreo. Ja 0 art. 24, inciso I, dispde da competéncia da Unido, Es- tados e Distrito Federal de legislarem sobre direito econémico. O art. 37 e seus incisos XIX e XX preceituam os principios da Administrago Pablica acerca das autarquias, empresas piibli- cas, sociedades de economia mista e fundacées. O art. 103, § 2°, versa sobre a proposicio de acdo direta de inconstitucionalidade e aco declaratéria de constitucionalidade. O art. 146-A trata de critérios especiais de tributacdo para prevenir desequilibrios da concorréncia. O art. 149 garante a competéncia exclusiva da Unido para instituir contribuigdes sociais de intervengao no do- minio econémico. E por fim o art. 225 coloca o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito e dever do Estado e da coletividade: “Art. 21. Compete 4 Unido: La IX elaborar e executar planos nacionais e regionais de orde- nagdo do territério e de desenvolvimento econémico e social; X ~ manter o servigo postal e o correio aéreo nacion:‘AOndem Becondmica ns Consteugto Federal ds 1988 59 XI explorar, diretamente ou mediante autorizago, conces- sfo ou permissdo, os servigos de telecomunicagdes, nos termos da lei, que dispord sobre a organizacao dos servigos, a criacéo de um 6rgao regulador e outros aspectos institucionais; (RedacZo dada pela EC n® 8, de 15 de agosto de 1995) [1 XII-explorar, diretamente ou mediante autoriza¢o, conces- sio ou permissao: a) 08 servigos de radiodifusio sonora e de sons ¢ imagens; (Re- dacao da alinea a dada pela EC n® 8, de 15 de agosto de 1995) b) 08 servigos ¢ instalagées de energia elétrica e 0 aprovei- tamento energético dos cursos de 4gua, em articulagzo com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; ©) a navegacdo aérea, aeroespacial ¢ a infra-estrutura aero- portuéria; 4d) 08 servigos de transporte ferrovidrio ¢ aquavidrio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territério; ©) 08 servigos de transporte rodovi nacional de passageiros; £) 08 portos maritimos, fluviais e lacustres; (1 XIX ~instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hideicos ¢ definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX-~ instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, in- clusive habitagio, saneamento basico e transportes urbanos; XXI - estabelecer principios e diretrizes para o sistema na- ional de viacdo; XXIII — explorar os servigos e instalagSes nucleares de qual- quer natureza e exercer monopélio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializacdo © comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princfpios e condigSes: LI jo interestadual e inter-60 Diseco Beondmico XXV-—estabelecer as dreas e as condi¢des para o exercicio da atividade de garimpagem, em forma associativa. C1 Art. 24, Compete a Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: 1 direito tributirio, financeiro, penicencidrio, econdmico e urbanistico; C1 Art. 37. A administragao piblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedecerd aos principios de legalidade, impessoa- lidade, moralidade, publicidade e eficiéncia e, também, ao se~ guinte: (Redacéo do caput dada pela EC n® 19, de 4 de junho de 1998) [1 XIX — somente por lei especifica poderd ser criada autarquia e autorizada a instituigzo de empresa publica, de sociedade de economia mista e de fundacdo, cabendo & lei complementar, neste liltimo caso, definir as éreas de sua atuacdo; (Redacio do inciso XIX dada pela EC n° 19, de 4 de junho de 1998) XX —depende de autorizacao legislativa, em cada caso, a cria- fo de subsididrias das entidades mencionadas no inciso ante- rior, assim como a perticipacdo de qualquer delas em empresa privadas Ll § 6 As pessoas juridicas de direito piiblico e as de direito privado prestadoras de servigos piiblicos responderao pelos da- hos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra 0 responsdvel nos casos, de dolo ou culpa. Ld ‘Art, 103, Podem propor a ago direta de inconstitucionalidade ea aco declaratéria de constitucionalidade: (RedagZo do art. 103 dada pela EC n° 45, de 8 de dezembro de 2004) Lal‘A Orden Econémica aa Contttuigfo Federal de 986 G1 § 28 Declarada a inconstitucionalidade por omissdo de medida para tornar efetiva norma constitucional, seré dada ciéncia 20 Po- der competente para a adocao das provicéncias necessérias e, em se tratando de érgio administrativo, pare fazé-lo em trinta dias. Lal Art. 146-A. Lei complementar poderd estabelecer critérios especiais de tributacao, com o objetivo de prevenir desequilibrios da concorréncia, sem prejuizo de competéncia de a Unido, por lei, estabelecer normas de igual objetivo (Incluido pela Emenda Constitucional n° 42, de 19-12-2003). [1 Art. 149, Compete exclusivamente & Unio instituir contribui- Ges sociais, de interven¢ao no dominio econémico ¢ de interesse as categorias profissionais ou econdmicas, como instrumento de sua atuagdo nas respectivas éreas, observado o disposto nos arts. 146, IIl, e 150, Te Il, e sem prejuizo do previsto no att. 195, § 6°, relativamente As contribuicées a que alude o dispositivo. i] ‘Art. 225. Todos tém direito ao meio ambiente ecologicamen- te equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial & sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Piblico e 4 coletividade © dever de defendé-lo e preserva-lo para as presentes e futuras geracies.” Merece destaque a observagio de Eros Roberto Grau (2003, p. 153), no tocante ao conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia a Constituigao de 1988: “Que a nossa Constituigao de 1988 é uma Constituigdo dirigen- te, isso é inquestionavel. O conjunto de diretrizes, programas € fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o cardter de plano global normativo, do Estado ¢ da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econémica.”62 _Diseto Eeonsmico 3.2. Princfpios gerais da atividade econémica O Titulo VII da Constituicéo Federal de 1988 dispoe acerca “Da Ordem Econémica e Financeira”, compondo-se de quatro capftulos, quais sejam: 1 - Principios Gerais da Atividade Econé- mica; Il - Polftica Urbana; Il - Politica Agricola e Fundiéria e da Reforma Agraria; e IV ~ Sistema Financeiro Nacional. No presente trabalho dar-se-4 maior destaque ao Capitulo 1, ou seja, aos princfpios gerais que devem presidir a atividade econémica, néo obstante os breves comentarios a serem tecidos aos demais Capftulos do Titulo VIL Inicialmente, cumpre ressaltar que a Constituicéo de 1988 em sua redago original centrava-se, no que se refere & atividade econémica, em trés pontos: (i) discorre acerca dos princ{pios; (di) estabelece o protecionismo 4 empresa brasileira de capital nacional (revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 1995); e (iii) dispde da atuago do Estado no dominio econémico, con- forme segue: TITULO VII Da Ordem Econdmica Financeira CAPITULO I DOS PRINCIPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONGMICA 3.2.1 Art. 170: Ordem Econémica Art, 170. A ordem econémica, fundada na valorizagio do trabalho umano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justica social, observades os seguintes principios: caput do art. 170 estabelece a estrutura geral do ordena- mento juridico-econdmico fundado na valorizacao do trabalho humano ena livre iniciativa, cuja finalidade da politica econdmica adotada pelo Estado esta em assegurar a existéncia digna, con- forme preceitos da justica social, adotando-se, para tanto, alguns principios norteadores.‘A Ordem Eeonémica na Constulgdo Federal de 1888 63. ‘Comenta Jogo Bosco Leopoldino da Fonseca (2001, p. 87), acerca dos ditames da justica social, que “este dispositive deve ser visto em conexio com 0 contetido do inciso IV do art. 18, em que, como jé visto, se colocam os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado Democratico de Direito”. A valorizagao do wabalho humano e a livre iniciativa revelam que a Constituicdo de 1988 prevé uma sociedade bresileira capi- talista moderna, ne qual a conciliago e composi¢ao dos titulares de capital e de trabalho é uma necessidade a ser viabilizada pela atuacao do Estado. J4 Eros Roberto Grau (2003, p. 174) observa “a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repiiblica Federativa do Brasil (art. 12, II) e como fim da ordem ecanémica (mundo do ser)”. Dai depreende-se que toda atividade econémica, seja publica ou privada, deve ser exercida na busca da existéncia digna de toda a coletividade. Oportuno citar o Recurso Extraordinério (n° 422.941-2) acerca da responsabilidade objetiva da Unido que interveio no dominio econémico ao fixar os pregos dos produtos sucro-alcoo- leiros, interposto pela Destilaria Alto Alegre S.A., fundado no art. 102, IIT, a, da Constituigao Federal, com alegagao de ofensa ao art. 37, § 68, da mesma Carta, cuja decisto da 24 Turma, por votago majoritaria, conheceu e deu provimento, nos termos do voto do Relator, Ministro Carlos Velloso, conforme ementa publicada no Diério da Justiga de 24 de marco de 2006 e transcrita a seguir: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONOMICO. INTER- VENCAO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAGAO, E REGULACAO DE SETORES ECONOMICOS: NORMAS DE INTERVENCAO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CE art. 12, IV; art. 170. CE art. 37, § 6%, 1A intervencao estatal na economia, mediante regulamentagfo e regulacdo de setores econémicos, faz-se com respeito aos princfpios ¢ fundamentos da Ordem Eco- némica. CE art. 170. O principio da livre iniciativa é fundamento da Repiblica ¢ da Ordem Econémica: CE art. 19, IV; art. 170. 11 — Fixago de pregos em valores abaixo da realidade e em descon-64 Direito Feontmico formidade com a legislac4o aplicavel ao setor: empecilho ao livre exercicio da atividade econémica, com desrespeito ao principio da livre iniciativa, III - Contrato celebrado com instituigao privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de em- basamento para a fixacdo dos pregos, nos termos da lei. Todavia, a fixacdo dos pregos acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais 20 agente econdmico, vale dizer, & recorrente: obrigacao de indenizar por parte do poder piiblico. CB art. 37, § 68. IV - Prejufzos apurados na instancia ordinaria, inclusive mediante pericia técnica. V - RE conhecido € provido.” 3.2.2 Soberania nacional I~ soberania nacional; principio da soberania nacional ora esculpido na esfera da ordem econémica complementa o j4 disposto no art. 1°, I, da Constituicao. Isso se explica porque uma nac&o que se diz soberana no campo politico dificilmente conseguiré exercer em plenitude sua soberania se ndo for soberana no campo econémiico. A soberania econémica contribui decisivamente para a indepen- déncia de um Estado em relagdo aos demais Estados. Escreve Ari Marcelo Solon (1997, p. 203 e 204) acerca da soberania: “Arrancando-se o véu que encobre a vontade, a questo da soberania ndo é um problema de pressuposicéo ow hipotese da cigncia juridica, mas que demanda uma investigacéo empirica de determinados fatos. A soberania ndo é imputacao, mas o exercicio de uma forca social que obtém obediéncia as suas prescrigdes. B um problema do ser do direito. Entre os critérios empiricos para averiguar se um poder 6 soberano podem-se incluir algumas qua- lidades como capacidade de auto-organizacio, um poder de agir ede se conduzir livremente. Pondo-se de lado os pressupostos de uma teoria normativa, a soberania no é outra coisa sendo as diferentes regras constitutivas e fatos institucionais atribuido- res das qualidades acima a uma determinada realidade politica.AOrdom Scondimics na Constitugio Federal de 1988 65. Isto nao é apenas uma tarefa da sociologia juridica, pois toda esta digressio surgiu a partir de um problema especifico de teoria do direito: é possivel identificar juridicamente o poder efetivo?” Certamente, as diversas regras que determinam uma realidade politica para a efetivagao da soberania esto atreladas a soberania econémica do Estado, que poderé implantar “livremente” sua politica econémica. 3.2.3 Propriedade privada IL propriedade privada; ‘A Constituicdo de 1988 traz o principio da propriedade pri- vada em seu art. 5%, XXII, como garantia ao individuo, e como principio da ordem econémica, pressuposto da liberdade de ini ciativa, A propriedade privada ¢ principio tipico das economias capitalistas, sem o qual ndo existiria seguranga jurfdica para os agentes econémicos atuarem nos mercados. 3.2.4 Fungo social da propriedade TIT fungdo social da propriedade; O princfpio da funcao social da propriedade est4 presente na Constitui¢ao de 1988, no art. 52, XXIII, e no art. 170, IIL. Tal principio vem confirmar 0 direito do individuo sobre a proprieda- de (princ{pio da propriedade privada), mas que ela deve cumprit sua fungo social, no mais aceitando o direito da propriedade em sua plenitude, tfpica do liberalismo, como constava nas Cartas de 1824 ¢ 1891 3.2.5 Livre concorréncia IV = livre concorréncia; Inserindo-se no contexto da globalizagao econdmica, 0 cons- tituinte acaba optando pelo regime de economia de mercado. Com isso, a Constitui¢éo de 1988 tem como principio da ordem_66 Dieta Beondmico econdmica a livre concorréncie, que vem garantir aos agentes econdmicos a oportunidade de competirem de forma justa no mercado. A garantia da competicao leal, isenta de praticas anticon- correnciais e de utilizacdo abusiva do poder econémico, é assegu- rada pelo Estado, por meio de agéncias reguladoras ¢ de érgéos de defesa da concorréncia, como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econémica). A livre concorréncia, portanto, no se re- veste mais dos moldes smithianos do liberalismo econdmico, no qual o Estado fica ausente da economia, deixando que a prépria concorréncia no mercado estabelega os agentes aptos a se perpetu- arem, excluindo os demais, até atingir o ponto de equilibrio entre produtores e consumidores pela lei da oferta e da procura. 3.2.6 Defesa do consumidor V~ defesa do consumidor; Uma vez feita 2 opgfo pela economia de mercado, nfo restava outra alternativa 20 constituinte sen4o estampar como princi- pio da orcem econmica a defesa da consumidor. A defesa do consumidor se faz de forma direta, num contexto microecond- mico e microjuridico, mas também de forma ampliada por meio da defesa da livre concorréncia. Garantir a livre concorréncia no mercado significa, numa perspectiva de andlise, defender o bem- estar econdmico do consumidor, que sai prestigiado com produtos e servicos de maior qualidade e precos mais vantajosos. 3.2.7 Defesa do meio ambiente Vi — defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento dife- renciado conforme o impacto ambiental dos produtos servigos e de seus processos de elaboragdo e prestario; (Inciso VI com redacao dada pela EC n® 42, de 19 de dezembro de 2003) A defesa do meio ambiente como principio constitucional da ‘ordem econémica implica na limitagio da propriedade privada, destacadamente industrial e agricola, para que assim se proteja um interesse maior, da coletividade. O todo deve prevalecer sobreA Ordem Econdmica na Consituieio Feder de 1988 67 0 tinico; o interesse da coletividade é maior ao interesse “de um individuo”. Exemplo tipico é 0 empresario que inicia as atividades de sua fabrica. Ele pode atuar livremente no mercado, produzir e comer- cializar seus produtos, mas nao pode poluir 0 ambiente. E po- Iuindo, o Estado intervém em defesa do interesse coletivo para aplicar multa & empresa e exigir a instalagao de filtros nas cha- minés da fabrica. 3.2.8 Reducao das desigualdades regionais ¢ sociais VII — redusiio das desigualdades regionais e sociais; A Constituigo de 1988 prescreve no art. 3 como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construcao de uma sociedade livre, justa e solidéria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, a marginalizacZo, e reduzir as de- sigualdades sociais e regionais, como também promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raca, sexo, cot, idade € quaisquer outras formas de discriminacao. A ordem econémica tem também como principio a reducao das desigualdades regio- nais e sociais, em consonfincia com a proposta de uma Carta que se ocupe da ordem econdmica e social 3.2.9 Busca do pleno emprego VIII — busca do pleno emprego; Em conformidade com o caput do art. 170, que dispée sobre a fundamentacao da ordem econémica na valorizacao do trabalho humano, a busca do pleno emprego como principio da ordem econdmica esté ligada ao desenvolvimento e aproveitamento das potencialidades do Estado. Por outro lado, pode-se interpretar a busca do pleno emprego como algo essencial & prépria estrutura social capitalista, jd que a partir da remuneragio (salario) se cons- titui um mercado consumidor, que faz a economia “girar”.68 Disco Eeondmico 3.2.10 Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte IX — tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte cons- tituidas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede ¢ administragio no Pais. (Redacdo do inciso IX dada pela EC n® 6, de 15 de agosto de 1995) Pode-se interpretar o principio do tratamento favorecido as empresas de pequeno porte desde que constituidas em confor- midade com o regime legal brasileiro e cuja sede e administragio encontram-se no Pais, como uma forma do Estado de intervir na liberdade econdmica, privilegiando o empresario que esta dis- posto a investir no desenvolvimento de sua regio e viabilizar 0 pleno emprego. Por outro lado, 0 tratamento diferenciado pode ser interpretado como uma forma de o Estado nivelar 0 campo de jogo (the level playing field), para assegurar condig6es minimas 20 pequeno estabelecimento empresarial de compatir no mercado com concorrentes maiores e mais aptos a disputa. 3.2.11 Livre exercicio da atividade econémica Pardgrafo tinico. f assegurado a todos o livre exercicio de qualquer atividade econdmica, independentemente de autorizagdo de drgdos pibli- cos, salvo nos casos previstos em li A liberdade de iniciativa, tipica das sociedades capitalistas modernas, é colocada como fundamento da ordem econémica disposta no art. 170, caput. Ao reiterar esse entendimento no pardgrafo tinico do mesmo art. 170, o constituinte buscou afas- tar empecilhos burocraticos que retardassem, dificultassem ou impedissem 0 exercicio de qualquer atividade econdmica, salvo 0s casos especificas e previstos em lei. 3.2.12 Arts. 171 e 172 Art. 171. Sio consideradas: (Revogado pela Emenda Constitu- cional n® 6, de 15 de agosto de 1995)‘A Ondem Econdmica na Constiuigo Federal de 1988 69 1 empresa brasileira a constituida sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administragio no Pais; (Revogado pela Emenda Constitu- cional n® 6, de 15 de agosto de 1995) empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efe- tivo esteja em cardter permanente sob a titularidade direta ow indireta de pessoas fisicas domiciliadas e residentes no Pats ou de entidades de direito pitblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e 0 exercicio, de faro e de direito, do poder decisério para gerir suas atividades. (Revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 1995) SIA lei poderd, em relagdo & empresa brasileira de capital na- cional: (Revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 1995) 1 -conceder proterao e beneficios especiais temporarios para desen- volver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindfveis ao desenvolvimento do Pats; (Revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 1995) II ~ estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindtvel ao desenvolvimento tecnolégico nacional, entre outras candides erequisitos (Revogado pela Emenda Constitucional n° 6, de 1995) 1a) a exigéncia de que o controle referido no inciso II do caput se es- tenda ds atividades tecnol6gicas da empresa, assim entendido 0 exercicio, de fato e de direito, do poder decis6rio para desenvolver ou absorver tec- nologia; (Revogado pela Emenda Constitucional n° 6, de 1995) b) percentuais de participagio, no capital, de pessoas fisicas domicilia- das e esidentes no Pais ou entidades de diveito puiblico interno. (Revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 1995) $2 Na aquisigdo de bens e servizos, 0 Poder Piiblico dard tratamento preferencial, nos termas da lei, é. empresa brasileira de capital nacional, (Revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 1995) Art, 172. A lei disciplinard, com base no interesse nacional, os inves- timentos de capital estrangeiro, incentivard os reinvestimentos e regulard a remessa de lucros. Oart. 171 da Constituigao de 1988 foi revogado pela Emenda Constitucional n® 6, de 15 de agosto de 1995. Tratava-se de artigo que dava tratamento protecionista que distinguia empresa brasi-70 Diseivo Eeontmnieo leira e empresa brasileira de capital nacional. A primeira (empresa brasileira), aquela constitufda sob as leis brasileiras e que tivesse sua sede ¢ administracdo no Pais; a outra (empresa brasileira de capital nacional), aquela cujo controle efetivo (poder decisério) estivesse em caréter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fisicas domiciliadas e residentes no Brasil ou de entidades de direito piiblico interno. O protecionismo a empresa brasileira de capital nacional fi- cava evidente nos parégrafos do art. 171 seus incisos e alineas, que dispunha que a lei poderia conceder beneficios a esta em detrimento da empresa nacional. Era, portanto, uma proteséo a empresa brasileira contra a concorréncia global que se iniciava, de fato, no Brasil. A abertura da economia brasileira era uma exigencia internacional para o Brasil estar inserido nas economias de mercado. Como prejudicados por essa politica protecionista até ento adotada pela Carta tinha-se o préprio Estado, que encontrava di- ficuldades para se desenvolver em sua plenitude, e o consumidor, a coletividade, que ficavam alijados de melhores servigos e pro- dutos. Isso porque a partir da livre concorréncia o pais alcancaria seu crescimento e desenvolvimento e z coletividade teria atendido 0 seu bem-estar econémico. Coincidentemente, o art. 171 & revogado no perfodo em que inicia em sua plenitude o processo de desestatizacao e priva- tizacdo/concessio, art. 172 permanece em vigor, apesar de jé afastada da Cons- titui¢do a grande limitacdo que se fazia ao capital estrangeiro. 3.2.13 Arts. 173 e 174: atuacdo do Estado no dominio econémico Art. 173, Ressalvados os casos previstos nesta Constituigéo, a explo- ragiio direta de atividade econdmica pelo Estado sé serd permitida quando necesséria aos imperativos da seguranga nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em leiA Ordem Eeonémica na Constituigio Federal de 1988 72 $12 A lei estabelecerd o estatuto juridico da empresa pilblica, da sociedade de economia mista e de suas subsididrias que explorem ativida- de econdmica de produso ou comercializagao de bens ou de prestagéo de servigos, dispondo sobre: (Redaco dada pela Emenda Constitucional n® 19, de 1998) 1 sua fungdo sociale formas de fiscalizagéo pelo Estado e pela so- ciedade; (Inclufdo pela Emenda Constitucional n® 19, de 1998) I ~a sujeigo ao regime juridico préprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigagdes civis, comerciais, trabalhistas ¢ tributdrios; (Inclufdo pela Emenda Constitucional n® 19, de 1998) II = licitagdo e contratagao de obras, servigos, compras e aliena- 6es, observadas os principios da administragao piblica; (Incluido pela Emenda Constitucional n® 19, de 1998) IVa constituisio ¢ o funcionamento dos conselhos de administragto 2 fiscal, com a participasao de acionistas minoritérios; (Incluido pela Emenda Constitucional n® 19, de 1998) V—os mandatos, a avaliagao de desempenko e a responsatilidade dos administradores. (Incluido pela Emenda Constitucional n® 19, de 1998) § 28 As empresas piblicas e as sociedades de economia mista ndo poderdo gozar de privilégios fiscais nao extensivos ds do setor privado, §3°A lei regulamentaré as relazées da empresa piiblica com o Estado 2. sociedade. § 4A lei reprimird o abuso do poder econémico que vise & domina gio dos mercado, & eliminagio da concorréncia e ao aumento arbitrério dos lucros, §5°A lei, sem prejuizo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurtdica, estabelecerd a respensabilidade desta, sujeicando-a as punizées compativeis com sua natureza, nos atos praticadas contra a oridem econdimica e financeiva e contra a economia popular. Art. 174, Como agente normativo ¢ egulador da atividade econémi- ca, o Bstado exerceré, na forma da lei, as fungdes de fiscalizago, incentive 2 planejamento, sendo este determinante para o setor piiblico ¢ indicativo para o setor privado.72 Direito Bsonémico SIA lei estabelecerd as diretrizes ¢ bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incerporard e compatibi- lizard os planos nacionais ¢ regionais de desenvolvimento. $22 lei apoiaré e estimulard o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 32.0 Bstado favorecerd a organizagao da atividade garimpeira ere cooperativas, levando emt conta a protegéio do meio ambiente e a promecao econdmico-social dos garimpeiros. § 42.As cooperativas a que se refere 0 pardgrafo anterior terdo prioridade na autorizagio ou concessio para pesguisa e lavra dos recur- sos e jazidas de minerais garimpéveis, nas dreas onde estejam atuan- do, e naquelas fixadas de acordo com 0 art. 21, XXV, na forma da ei. Os arts. 173 e 174 da Constituicgdo de 1988 sao de extrema relevancia, pois tragam a nova forma pela qual o Estado deve atuar no dominio econémico. Nao se trata mais de um Estado agente econémico, monopolista, em muitas situag6es, tampouco de um Estado ausente nos padrées liberais, deixando que concorréncia entre agentes privados por si sé regulasse a economia. A explorago da atividade econémica, tratada no caput do art. 173, passa a ser desempenhada pelo agente privado e, pelo Estado, apenas em casos de seguranga nacional ou interesse coletivo. Outrossim, define-se que o Estado atuara como agente econdmico revestido nas formas empresariais de empresa publica ou sociedade de economia mista (art. 173, § 1). Interessante notar que tanto a empresa piiblica quanto a sociedade de economia mista esto sujeitas 20 regime juridico préprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos ¢ obrigac6es civis, comerciais, trabalhistas e tributdrios, bem como no poderdo gozar de privilégios fiscais nfo extensivos as do setor privado (art. 173, incisos do § 1°, § 2° § 32). Evidencia-se a preocupagao em assegurar condigées concorrenciais igualité- rias aos agentes econémicos, seja privado, seja o Estado agindo como se privado fosse. O § 42do art. 173 da Constituigao dispoe que a lei reprimira © abuso do poder econémico que vise & dominacao dos mercados, 8 eliminagao da concorréncia e ao aumento arbitririo dos lucros.\- oo ‘A Ordem Heondmlca 2 Conslnledo Federal de 1988 73, Essa determinaco constitucional esta em conformidade com 0 principio da livre concorréncia. Cumpre ressaltar que 0 poder ‘econémico nfo é mau per se, pelo contrario, sem poder econémico no se viabilizam grandes obras e investimentos necessSrios para 0 desenvolvimento do Pais. Repreende-se, assim, 0 uso abusivo do poder econémico, a eliminagao da concorréncia e o aumento arbitrétio dos lucros. A lei que versard acerca da prevencéo repressio ao abuso do poder econémico é a Lei de Defesa da Concorréncia (Lei n® 8.884, de 11 de junho de 1994) A empresa (e pessoas juridicas em geral) também é tratada como sujeito de direitos e obrigagSes (art. 173, § 5%), tanto é que esté sujeita a punigdes condizentes com sua natureza pelos atos praticados contra 2 ordem econémica e financeira e contra a economia popular. art, 174 define a nova fungao do Estado de agente norma- tivo e regulador da atividade econdmica, cabendo a ele fiscalizar, incentivar e planejé-la, endo determinante para o setor pili co € indicativo para o setor privado. Justifica-se neste artigo a possibilidade da efetivacdo das “agéncias reguladoras” no con- texto juridico-econémico nacional, pois so agentes privados que passam a desempenhar atividades até ento habituais do setor puiblico e a atuar em setores de interesse puiblico, como telecomunicagGes. Delineia-se o papel do Estado na nova ordem juridico-econémica. Cabe destacar também que no art. 174, eaput, esta disposto que o planejamento da atividade econémica é indicativo ao se- tor privado. Tal entendimento esté em perfeita sintonia com 0 principio da livre iniciativa, fundamento da ordem econémica. Entretanto, para vincular o setor privado e assim viabilizar suas politicas, o Estado celebra com a iniciativa privada contratos admi- nistrativos em nome do interesse piiblico. Por essa razo, observa Sonia Tanaka (2007, p. 191), “nd se pode afirmar a existéncia de uma relacio de subordinagio entre o particular contratado e a Administracdo, mas sim um pacto de colaborago, posto que 0 ‘objeto serd, 20 final, de interesse de ambas as partes contratantes, mesmo no sendo esse 0 objetivo imediato do particular, queTA. Disco Econdmico sempre almejaré a circulagao da riqueza”, entende-se, a obtencdo do lucro. 3.2.14 Arts. 175 a 181: outras formas de atuacio do Estado no dominio econémico A Constitui¢ado de 1988 apresenta nos arts. 175, 176, 177 e 178 outras formas de atuago do Estado no dominio econdmico, tais como a prestacao de servicos puiblicos sob o regime de con- cessiio, a propriedade de jazidas, o monopélio do petréleo e do gis natural, transportes aéreo, maritimo e terrestre e o turismo. Oportuno informar que a Lei n® 8.987/95 dispée sobre o re- gime de concessao ¢ permissdo da prestagao de servigos piblicos previsto no art. 175 da Constitui¢ao Federal e a Lei n® 9.074/95 estabelece normas para outorga e prorrogagbes das concessdes e permissdes de servicos piblicos. No que se refere ao monopélio estatal do petréleo e sua “que- bra”, a redagao dada ao § 1° do art. 177 pela Emenda Constitu- cional n® 9, de 1995, dispSe que a Unido podera contratar com empresas estatais ou privadas a realizagio das atividades de pesquisa e a lavra das jazidas de petréleo e gis natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinacgo do petréleo nacional ou es- trangeiro, a importacdo e exportacdo dos produtos e derivados basicos resultantes dessas atividades, bem como o transporte marftimo do petréleo bruto de origem nacional ou de derivados basicos de petréleo produzidos no pafs, como também o trans- porte, por meio de conduto, de petréleo bruto, seus derivados gas natural de qualquer origem. 3.2.15 Art. 219: mercado interno Art. 219. O mercado interno integra o patriménio nacional e serdt incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sécio-eco- nomic, o bem-estar da populagiio e a autonomia tecnolégica do Pats, nos termos de lei federal. Em que pese estar disposto no Titulo VIII da Constitui¢éo de 1988, mais especificamente no Capitulo IV, “Da Ciéncia e‘A Ordem Eeondmica na Constiuigfo Federal de 198875 “Tecnologia”, a importancia que é assegurada ao mercado interno como integrante do patrim6nio nacional e meio de se alcancar © desenvolvimento socioecondmico e o bem-estar da coletividade, guarda ampla relacZo com a ordem econémica, razdo pela qual se transcreve o art. 219 neste item do livro. 3.2.16 Arts, 182 e 183: politica urbana A Constituigao de 1988 prescreve que a politica de desenvol- vimento urbano é executada pelo Poder Piblico municipal, con- forme diretrizes gerais fixadas em lei, e tem por objetivo ordenar © pleno desenvolvimento das fungGes sociais da cidade e garantir © bem-estar de seus habitantes. A propriedade urbana cumpre sua fungo social quando atende as exigéncias fundamentais de ordenagao da cidade expressas no plano diretor. Dispde ainda que para as cidades com mais de vinte mil ha- bitantes as Cémaras Municipais devem aprovar o Plano Diretor, instrumento basico da politica de desenvolvimento e de expansio urbana. 3.2.17 Arts, 184 a 191: politica agricola, fundidtia e reforma agréria Dispde a Constituig2o de 1988 que é competéncia da Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agréria, © imével rural que nao esteja cumprindo sua funcZo social, me- diante prévia e justa indenizagao em titulos da divida agréria. A fungao social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, 20s seguintes requisitos: aproveitamento racio- nal e adequado; utilizacio adequada dos recursos naturais disponiveis e preservacio do meio ambiente; observancia das disposigdes que regulam as relagGes de trabalho; e exploragio que favoreca o bem-estar dos proprietérios e dos trabalhadores. ‘No tocante & politica agricola, esta sera planejada ¢ executada na forma da lei, com a participagio efetiva do setor de producao, envolvendo produtores ¢ trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializaco, de armazenamento e de transportes, lL},76 Disete Econdimico considerando: os instrumentos creditfcios e fiscais; os precos compativeis com os custos de producio e a garantia de comer- cializacao; 0 incentivo a pesquisa e 4 tecnologia; a assisténcia técnica e extensio rural; 0 seguro agricola; 0 cooperativismo; eletrificagdo rural e irrigagdo; e a habitaco para o trabalhador rural. Incluem-se também no planejamento agricola as atividades agroindustriais, agropecuarias, pesqueiras e florestais. Quanto a aquisi¢#o ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fisica ou juridica estrangeira, tal matéria serd limitada e regulada por lei. © usucapifo rural fica assegurado para a pessoa que nio é proprietéria de imével rural ou urbano e possua como se dela fosse, por cinco anos ininterruptos, sem oposigao, area de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua familia, tendo nela sua moradia, ad- quirindo assim a propriedade. Destaca-se que os iméveis piiblicos nao sero adquiridos por usucapiao. 3.2.18 Art. 192: sistema financeiro nacional Art, 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a pro- mover o desenvolvimento equilibrado do Pais ea servir ans interesses da co- letividade, em todas as partes que o compoem, abrangendo as cooperativas de crédito, serd regulado por leis complementares que dispordo, inclusive, sobre a participazao do capital estrangeiro nas instituigdes que ointegrarn. (Redacio do art. 192 dada pela EC n° 40, de 29-5-2003) Para Regis Fernandes de Oliveira ¢ Estevio Horvath (2003, p. 26): “A disciplina juridica da atividade financeira do Estado deno- mina-se direito financeiro. © fenémeno financeiro tem diversos aspects: 0 contébil, o econémico, o psicolégico etc. Ll Dentre seus intimeros aspectos, 0 que nos vai interessar ‘0 juridico, ou sej, aquele fenémeno real ocorrente na realidade empirica que é adaptado pela norma juridica.”‘A Ordem Beondmica ma Consiaicso Federal de 19887 Aeestrutura do Direito Financeiro é constitucional, tanto que na Constituigao de 1988 verificam-se nos arts. 70 a 75 matérias de fiscalizacéo contébil, financeira e orgamentiria, nos arts. 163 e 164, normas sobre finangas puiblicas, e nos arts, 165 a 169, questdes de orcamento. Outrossim, 0 art. 159 trata de finan- ciamento ao setor produtivo e os arts. 48 e 52, ainda que no tratem do Sistema Financeiro Nacional, acabam interferindo em seu funcionamento. J40 dltimo artigo do Titulo VII da Constituicao de 1988 trata especificamente do Sistema Financeiro Nacional. Merece destacar que o sistema financeiro nacional deve promover o desenvolvi- mento equilibrado do Pafs e servir aos interesses da coletividade. Anteriormente 4 Emenda Constitucional n° 40, de 2003, o art. 192 dispunha em seus oito incisos, duas alfneas e trés pardgrafos acerca de diversos temas relacionados ao sistema financeiro na- cional e que seriam objetos especificos de lei. A partir da Emenda climinou-se essa especificagao e inseriram-se no caput do artigo as cooperativas de crédito e a participacio do capital estrangeiro nas instituigdes que o integram. Conforme escreve Sidnei Turczyn (2005, p. 117 ¢ 118), “por trés da discussdo relativa a exigéncia de lei complementar tinica para a regulamentagio do art. 192 da Constituicdo se es- condia, na verdade, uma outra relevante questo, de natureza eminentemente politica, qual seja, 2 do tratamento a ser dado a ‘organizacZo, [20] funcionamento ¢ [4s] atribuigdes do Banco Central’, prevista no inciso IV do art. 192. Prevalecendo a tese da lei complementar tinica, impedir-se-ia que a questo da ‘indepen- déncia’ do Banco Central fosse tratada em separado das demais quest6es relativas & regulamentacdo global do Sistema Financeiro, sendo dificultada, assim, a abordagem desse tema” Prossegue Sidnei Turczyn (2005, p. 118) comentando acerca da Emenda Constitucional n® 40, de 29 de maio de 2003: “Surgiu ela da necessidade de se acabar com a exigéncia da ‘lei comple- mentar ‘nica’, possibilitando, assim, que o Sistema Financeiro Nacional fosse regulamentado por partes.”78 Dicite Beonsimico Cumpre ressaltar que, conforme o disposto no art. 192 da Constitui¢ao de 1988, o Sistema Financeiro Nacional deve ser regido por leis complementares, Contudo, essas leis ndo foram promulgadas, permanecendo o funcionamento do Sistema Finan- ceiro Nacional sendo regulado e estruturado pela Lei (Ordind- ria) n® 4,595/1964, que dispde sobre a Politica e as InstituigSes Monetarias, Bancérias e Crediticias, cria 0 Conselho Monetario Nacional, além de outras providéncias. O entendimento que se faz 6 que tal lei foi recepcionada pela Constituicao de 1988 como lei complementar, em que pese a sua elabora¢io em momento histérico distinto ao da Constituigao Federal de 1988. Cita-se ain- daas Leis n° 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, en? 6,385/1976, que disp6e sobre o mercado de valores mobilidrios e cria a Co- missdo de Valores Mobiliérios. Conforme observa Fabiano Del Masso (2007, p. 68 € 69), essas leis “continuam a compreender as normas ordenadoras da estrutura dos drgios e da fixacio de suas competéncias para o funcionamento do mercado financeiro nacional”.