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De acuerdo al Artculo 3 del Decreto Legislativo N 1012, las Asociaciones Pblico Privadas
(APP) son modalidades de participacin de la inversin privada en las que se incorpora
experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se distribuyen riesgos y recursos,
preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener
infraestructura pblica o proveer servicios pblicos.
En una APP participan el Estado, a travs de alguna de las entidades pblicas establecidas en
la norma, y uno o ms inversionistas privados.
Demanda mnima o nula garanta financiada por parte del Estado. De acuerdo al artculo 4 del
Reglamento, punto 4.1, se considera garantas mnimas si no superan el 5% del Costo Total de
Inversin, el que no incluye los costos de operacin y mantenimiento. La metodologa para los
clculos requeridos ser publicada por Resolucin Ministerial del Ministerio de Economa y
Finanzas.
Las garantas no financieras tengan una probabilidad nula o mnima de demandar el uso de
recursos pblicos, es decir, que la probabilidad del uso de recursos pblicos no sea mayor al
10%, para cada uno de los primeros 5 aos de ejecucin del proyecto. La metodologa para los
clculos requeridos ser publicada por Resolucin Ministerial del Ministerio de Economa y
Finanzas.
Es importante mencionar, que tal y como menciona el artculo 5 del Decreto Legislativo N
1012, en todas las etapas vinculadas a la provisin de infraestructura pblica y/o prestacin de
servicios pblicos bajo la modalidad de Asociacin Pblico Privada (APP), se contemplarn
los siguientes principios:
1. Valor por dinero: Establece que un servicio pblico debe ser suministrado por aquel
privado que pueda ofrecer una mayor calidad a un determinado costo o los mismos resultados
de calidad a un menor costo. De esta manera, se busca maximizar la satisfaccin de los
usuarios del servicio as como la optimizacin del valor del dinero proveniente de los recursos
pblicos.
4. Asignacin adecuada de riesgos: Deber existir una adecuada distribucin de los riesgos
entre los sectores pblico y privado. Es decir, que los riesgos deben ser asignados a aquel con
mayores capacidades para administrarlos a un menor costo, teniendo en consideracin el
inters pblico y el perfil del proyecto.
MBITO DE APLICACIN
El Decreto Legislativo N 1224 y su Reglamento, en el mbito subjetivo, resultan aplicables a las
entidades pblicas pertenecientes al Sector Pblico No Financiero (SPNF) que desarrollen
proyectos de APP, es decir a las entidades pblicas del Gobierno Nacional, que incluye al Seguro
Social de Salud (ESSALUD), a los Gobiernos Regionales y a los Gobiernos locales. La definicin
de Sector Pblico No Financiero es aquella prevista en la Ley N 30099, Ley de Fortalecimiento
de la Responsabilidad y Transparencia Fiscal.
Respecto al mbito territorial, la Ley Marco de APP y su reglamento se aplican en todo el territorio
nacional y en los tres niveles de gobierno, siendo de cumplimiento obligatorio para cualquier
funcionario y/o servidor pblico.
INVERSIN MNIMA
Otro tema a resaltar es el lmite mnimo de inversin para promover los proyectos de APP. Al
respecto, el Reglamento plantea que para el caso de proyectos de relevancia nacional estos deben
tener un Costo Total de Inversin o Costo Total del Proyecto, en los casos que no contengan
componente inversin, mayor a los diez mil (10,000) UIT (3). Para el caso de proyectos de
competencia de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, el Costo Total de la Inversin o
Costo Total de Proyecto en caso no contenga componente de inversin, debe superar las siete
mil (7,000) UIT para que sean promovidos bajo esta modalidad. Este lmite de inversin es
necesario debido a que, especialmente en el caso de los Gobiernos Regionales y Gobiernos
Locales, las entidades podran embarcarse en proyectos con montos de inversin pequeos que
no justifiquen los costos y tiempo que genera un proceso de promocin de una APP. Al respecto,
debe tenerse presente, segn los organismos multilaterales de desarrollo, que muchos gobiernos
definen un tamao mnimo para los proyectos de APP por los altos costos de transaccin que
genera esta modalidad en relacin con otros mecanismos de participacin de la inversin privada.
Sobre esta base, un proyecto de un Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local donde se
contrata a un privado para construir o remodelar su local institucional no podr ser considerado
una APP debido a que no representa infraestructura pblica.
Tampoco constituyen una APP aquellos proyectos de inversin para la provisin y operacin de
infraestructura privada como centros comerciales o edificios privados.
(1)
Decreto Legislativo N 1012.
(2)
Segn lo seala el artculo 30 del Decreto Legislativo N 1224.
(3)
Unidad Impositiva Tributaria. Equivalente en el 2016 a S/ 3,950.
Principios
Segn el Decreto Legislativo N 1224, los principios que se aplican en todas las fases vinculadas al
desarrollo de las APP son siete: (i) competencia; (ii) transparencia; (iii) enfoque de resultados;
(iv) planificacin; (v) responsabilidad presupuestal; (vi) valor por dinero; y, (vii) adecuada
distribucin de riesgos; siendo estos ltimos dos principios exclusivos para las APP.
Segn el Banco Mundial(1) es importante sealar que un marco normativo tenga pautas generales
o principios para la implementacin de las APP, ya que estos principios son las reglas matrices o
el cdigo de conducta a seguir para la implementacin de este tipo de proyectos. En las siguientes
secciones se explican en detalle cada uno de los principios establecidos para el desarrollo de las
APP.
1.1. COMPETENCIA
Bajo este principio tambin se seala que debe existir igualdad de trato entre todos los postores,
lo que implica que no pueden establecerse requisitos que den mayor oportunidad de participacin
o puntuacin a condiciones que no respondan al objetivo principal del proyecto. As, dar mayor
puntaje a empresas nacionales por el solo hecho de tener dicha condicin (el denominado
componente nacional) podra no estar en lnea con el principio de competencia. Es recomendable
tener en cuenta los pronunciamientos del INDECOPI, entidad que ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre este tema.
Asimismo, bajo este principio tambin se establece que los procesos de promocin de la inversin
privada deben evitar conductas anticompetitivas o colusorias.
1.2. TRANSPARENCIA
Bajo este principio se dispone que la informacin cuantitativa (anlisis y proyecciones numricas,
etc.) y cualitativa (estadsticas, descripcin y anlisis de temas del proyecto, etc.) que se utilice
para la toma de decisiones en la etapa de evaluacin, desarrollo, implementacin y rendicin de
cuentas de un proyecto de APP, es de acceso y conocimiento pblico en virtud del principio de
publicidad reconocido en las normas que regulan el acceso a informacin pblica en el Per.
Sin embargo, debe tenerse presente, segn la Segunda Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N 1224, que el acceso y conocimiento pblico no aplica a la informacin
vinculada a las evaluaciones econmico financieras que sirvan para determinar las variables de
competencia utilizadas en el diseo y estructuracin de los procesos de promocin de la inversin
privada que formen parte del Registro Nacional de Contratos de Asociaciones Pblico Privadas, el
cual es administrado por la Direccin General de Poltica de Promocin de la Inversin Privada
del Ministerio de Economa y Finanzas. Dicha informacin, en caso de cumplir con los requisitos
sealados, tiene el carcter de confidencial por lo que no puede ser materia de acceso pblico,
hasta que los consejos, recomendaciones u opiniones contenidos en ella hubieran sido utilizados
y referenciados expresamente por la entidad pblica, todo ello conforme a lo estipulado en el
numeral 1 del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
Otro caso de excepcin a este principio, lo encontramos en el artculo 26 del Reglamento cuando
dispone que el postor adjudicatario del proyecto puede solicitar al Organismo Promotor de la
Inversin Privada la reserva de informacin de su modelo econmico financiero sobre el proyecto,
el cual entreg previamente a la suscripcin del contrato de APP.
De manera general, si bien este principio permite el acceso pblico a la informacin del proyecto
en cualquiera de sus fases, debe matizarse con la aplicacin de otras normas como el ya
mencionado Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
y las excepciones que regula. As por ejemplo, el artculo 17 de esta norma dispone que el derecho
de acceso a la informacin pblica no puede ser ejercido respecto a informacin que tenga
consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y
consultivo previo a la toma de una decisin de gobierno, hasta que dicha decisin se hubiere
tomado y se haga referencia expresa a los consejos y recomendaciones efectuadas. Bajo este
supuesto, en un proceso de promocin de inversin privada de una APP en las fases de
estructuracin y de transaccin se producen diversos informes y estudios sobre aspectos
econmicos, tcnicos y legales del proyecto que establecen anlisis y recomendaciones sobre los
factores de competencia para el concurso, por lo que dicha informacin, en caso sea solicitada
por un postor o un privado tercero, estara bajo la excepcin de acceso a la informacin pblica
en aplicacin de las propias normas que regulan dicho derecho hasta que se hubiere adoptado
dichas recomendaciones y anlisis.
De acuerdo con el literal c) del artculo 4 del Decreto Legislativo N 1224, el principio de enfoque
de resultados establece que las entidades pblicas en el desarrollo de sus funciones adoptan las
acciones que permitan la ejecucin oportuna de la inversin privada, as como identifican e
informan las trabas existentes que afecten el desarrollo de los proyectos de APP.
La aplicacin de este principio fue detallada en el numeral 2.2 del artculo 2 del Reglamento, el
cual establece las siguientes reglas que deben seguir las entidades pblicas para su aplicacin en
la toma de decisiones:
a) Entre dos o ms alternativas legalmente viables, se debe optar por aquella que permita
la ejecucin oportuna del proyecto, promueva la inversin, garantice la disponibilidad del
servicio y/o permita alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto.
b) En todas las fases del proyecto, las entidades pblicas deben dar celeridad a sus
actuaciones, evitando acciones que generen retrasos basados en meros formalismos.
Asimismo, el numeral 2.3 de la mencionada norma aade que para la aplicacin de estas reglas,
el rgano competente de la entidad pblica sustenta tcnica, financiera y legalmente sus
decisiones; estableciendo que los rganos del Sistema Nacional de Control no pueden cuestionar
su ejercicio por el solo hecho de tener una opinin distinta, de acuerdo con la normatividad
vigente.
1.4. PLANIFICACIN
De acuerdo con el literal d) del artculo 4 del Decreto Legislativo N 1224, el principio de
planificacin establece que el Estado a travs de los Ministerios, Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales, prioriza y orienta el desarrollo ordenado de las APP segn las prioridades
nacionales, sectoriales, regionales y locales, considerando para ello la poltica de descentralizacin
del pas.
De otro lado, es preciso sealar que este principio se materializa dentro de la fase de
Planeamiento y Programacin de las APP, en la elaboracin del Informe Multianual de Inversiones
en Asociaciones Pblico Privadas.
En vista de ello, la normativa de APP exige que las entidades pblicas tengan en consideracin
su capacidad de pago, es decir su capacidad presupuestal tanto en monto como en oportunidad,
para asumir los compromisos de pago en los contratos de APP, a fin de no comprometer el
equilibrio presupuestario, la sostenibilidad de las finanzas pblicas y la prestacin regular de los
servicios pblicos. Sobre el particular, no debe confundirse la exigencia de capacidad presupuestal
exigida por este principio con el destino de los recursos pblicos, pues son los Ministerios,
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales las autoridades competentes para decidir en qu
proyectos utilizan sus recursos. No obstante, es el Ministerio de Economa y Finanzas en base a
sus competencias quien determina si la entidad cuenta con el presupuesto suficiente para dicho
fin.
De acuerdo con el Reglamento, el principio de Valor por Dinero tiene como objeto la bsqueda
de la combinacin ptima entre los costos y la calidad del servicio pblico ofrecido a los usuarios,
teniendo en cuenta una adecuada distribucin de riesgos en todas las fases del proyecto de APP.
La generacin de valor por dinero en las fases de desarrollo de las APP es responsabilidad de la
entidad pblica y puede darse, entre otros, al momento de:
Priorizar los proyectos que generen un mayor valor para la sociedad en su conjunto
considerando el manejo eficiente de los recursos.
Identificar los riesgos y distribuirlos a aquella parte con mayores capacidades para
administrarlos.
Asimismo, es importante notar que el valor por dinero generado durante las fases de una APP
debe mantenerse durante la fase de ejecucin contractual, lo cual implica que, de necesitarse un
proceso de renegociacin contractual, ste sea realizado de una forma transparente, respetando
las condiciones del contrato original, y de acuerdo con los procedimientos establecidos en la
normativa vigente.
Generacin de valor por dinero en las distintas fases de una APP
Vinculado al valor por dinero, este principio establece que debe existir una adecuada distribucin
de riesgos entre las partes (pblica y privada), de manera que los riesgos sean asignados a
aquella parte con mayores capacidades para administrarlos, considerando el perfil de riesgos del
proyecto. La mayor capacidad para administrarlos puede entenderse como contar con mayor
experiencia, conocimiento o herramientas para evitar su ocurrencia o que en caso ocurran, pueda
mitigarlos de la mejor forma y al menor costo posible.
Si bien existen determinados riesgos que por lo general son asumidos por la parte privada, tales
como el riesgo de diseo y de construccin, la distribucin final de riesgos depender de diversos
factores como el tipo del proyecto de APP y el objeto del mismo, por lo que la normativa de APP
seala que para la adecuada distribucin de stos debe tenerse en cuenta el perfil de los riesgos
por cada proyecto de manera particular. Debe considerarse que los riesgos retenidos por el Estado
son un factor clave para el anlisis de impacto fiscal.
CLASIFICACIN: AUTOFINANCIADA VS. COFINANCIADA
Asimismo, el artculo 12 del Reglamento define cofinanciamiento como cualquier pago orientado
a cubrir las obligaciones establecidas en el contrato que utilice recursos pblicos; estableciendo
tambin que para efectos del Sistema Nacional de Promocin de la Inversin Privada sern
recursos pblicos los recursos del Estado o que administren las entidades comprendidas dentro
del mbito de aplicacin de la ley, incluyendo, pero sin limitarse, a los recursos ordinarios,
recursos provenientes de operaciones oficiales de crdito, recursos determinados as como
recursos directamente recaudados como arbitrios, tasas, contribuciones, entre otros. Con esto,
se evita confusiones sobre la clasificacin de proyectos que utilizan recursos derivados de cobros
de naturaleza tributaria como los arbitrios municipales o contribuciones como los aportes a
ESSALUD, lo cual significa que las APP financiadas con dichos recursos siempre se clasifican como
cofinanciadas.
Cabe indicar que, si bien los gastos y costos derivados de las adquisiciones y las expropiaciones
de los inmuebles para la ejecucin de infraestructura pblica y la liberacin de interferencias y/o
saneamiento de predios no son considerados como cofinanciamiento, como parte de la evaluacin
de alternativas incluida en el literal e) del numeral 16.2 del artculo 16 del Reglamento, debern
considerarse estos gastos para evitar la priorizacin de proyectos autofinanciados que generen
mayores gastos por dichos conceptos en lugar de utilizar cofinanciamiento; adicionalmente, de
acuerdo con lo establecido en el literal l) del citado numeral, debe evaluarse la capacidad de pago
de la entidad pblica correspondiente para asumir dichos compromisos teniendo en cuenta el
principio de responsabilidad presupuestal establecido en el Decreto Legislativo N 1224.
Las APP son originadas por iniciativa de los Ministerios, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales,
o por el sector privado mediante la presentacin de iniciativas privadas.
Iniciativa Estatal
Hace referencia a los proyectos APP que son originados por iniciativa del Sector Pblico a travs
de los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. Bajo este tipo de origen, los
proyectos de APP surgen del proceso de planeamiento de cada entidad, la cual identifica las
necesidades en la poblacin y los proyectos que puedan responder a estas necesidades.
Iniciativa Privada
El artculo 33 del Decreto Legislativo N 1224 establece que las iniciativas privadas, cofinanciadas
y autofinanciadas de mbito nacional y los dems proyectos regulados en el Decreto Legislativo
N 674, as como las iniciativas privadas cofinanciadas de todos los niveles de gobierno, se
presentan ante PROINVERSION, quien asume la competencia de Organismo Promotor de la
Inversin Privada (OPIP) de las mismas.
Por su parte, las iniciativas privadas para APP autofinanciadas de mbito regional o local, son
presentadas ante los Organismos Promotores de la Inversin Privada de los Gobiernos Regionales
o Gobiernos Locales, segn corresponda.
Es preciso recalcar que las iniciativas privadas poseen carcter de peticiones de gracia a que se
refiere el artculo 112 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el
sentido que el derecho del proponente se agota con la presentacin de la iniciativa privada. Es
por ello que no existe posibilidad de cuestionamiento o impugnacin del pronunciamiento en sede
administrativa o judicial; asimismo, las iniciativas privadas mantienen su carcter de peticin de
gracia hasta que se convoque el proceso de seleccin que corresponda o hasta la suscripcin del
contrato correspondiente en caso se adjudique directamente por no haber terceros interesados.