Non Bis in Idem

DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gmez, F. y Alfonso, R.
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS ASPECTOS

PROBLEMTICOS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
I. BREVE APROXIMACIN INICIAL
Cuando se decide abordar el estudio de la proteccin de las aguas o el

dominio pblico hidrulico llevada a cabo por el Ordenamiento Jurdico
espaol, se observa que dicha proteccin se ha realizado de forma
particularmente intensa, tanto en el mbito penal como en el administrativo y, a
su vez, dentro de cada uno de estos sectores normativos, desde perspectivas
muy diversas.
El resultado de esa proteccin extrema de que disfruta hoy da el agua
- desde diferentes perspectivas materiales y desde distintos niveles territoriales,
autonmico, estatal e, incluso, internacional1 - es la aparicin de problemas
materiales y procesales varios que se enmarcan en el contexto de una antigua
problemtica: la prohibicin de bis in idem.
El principio de non bis in idem (o ne bis in idem) no es nuevo, es un

principio antiguo y de amplia tradicin jurdica que ha generado un abundante
cuerpo jurisprudencial y doctrinal2, as como numerosas intervenciones
legislativas. No obstante, pese a este esfuerzo, no parece que estn por
terminar de solucionarse las dificultades, problemas, carencias y complejidades
de este principio de formulacin aparentemente sencilla.
Tal como ya se ha advertido, el cuerpo jurisprudencial existente sobre el
principio de non bis in idem considerado desde una perspectiva general es muy
extenso. No slo el Tribunal Supremo (en adelante TS), sino tambin y de
forma destacada - el Tribunal Constitucional (en adelante TC), se han
pronunciado sobre los que podran ser considerados sus aspectos centrales:
1) el fundamento y la naturaleza jurdica de la prohibicin de bis in idem;
2) la vertiente material del principio de non bis in idem; y
3) la vertiente procesal del mismo.
Resulta conveniente y til realizar un repaso general de los problemas

relacionados con el ne bis in idem que se han ido planteando en los ltimos
tiempos ante los tribunales, aunque no se hayan producido estrictamente en
1
No profundizamos en la regulacin y proteccin internacional de las aguas porque excede el
objeto de nuestro trabajo, centrado en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio non bis in
idem. Por todos: CAPONERA, D. A., National and international water law and administration: selected
writings, Kluwer Law International, The Hague-London, 2003; CAPONERA, D. A., and NANNI, M.,
nd
Principles of water law and administration: national and international, 2 ed. rev. and updated, Taylor &
Francis, London, 2007.
2
Por todos, PREZ MANZANO, M., La prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2002, que realiza un estudio detallado y completo de los aspectos ms relevantes de
esta prohibicin, prestando especial atencin a la jurisprudencia constitucional, si bien es cierto que con
posterioridad a su publicacin se han producido ciertos cambios importantes en dicha jurisprudencia.
1
materia de aguas, pues, cuando de cuestiones procesales se trate, este hecho

resultar prcticamente irrelevante y, cuando se trate de cuestiones materiales,
en muchas ocasiones las razones ofrecidas en los fundamentos jurdicos de las
sentencias servirn, mutatis mutandis, para argumentar sobre problemas
anlogos o semejantes surgidos en la temtica especfica del dominio pblico
hidrulico.
Sobra decir que, en la medida de lo posible, se intentar prestar atencin
a la problemtica especfica que presenta el non bis in idem en lo referido a
proteccin penal y administrativa de este bien (jurdico) esencial para la vida,
escaso y de creciente importancia.
Tambin es necesario realizar desde el comienzo una aclaracin:
aunque el principio non bis in idem se proyecta de forma destacada, cualitativa
y cuantitativamente hablando, sobre el Derecho sancionador (penal y
administrativo, as como sobre la interrelacin y confluencia de ambos sectores
del Ordenamiento sobre una misma realidad), la prohibicin de gravar de
cualquier modo o incidir negativamente3 dos veces sobre un mismo hecho no
es privativa del mencionado mbito sancionador, sino que, tal como ha
declarado el TS, es perfectamente posible encontrar manifestaciones de dicha
prohibicin en mbitos no sancionadores4.
II. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A. Fundamento del principio non bis in idem
Sera errneo pretender fundamentar el principio non bis in idem en la

institucin de la cosa juzgada, antes bien, cabra afirmar que la relacin es
justo la inversa: la institucin de la cosa juzgada material (en su efecto
negativo, preclusivo o excluyente) tiene su fundamento en la prohibicin de bis
in idem, pues es un instrumento procesal orientado a garantizar dicha
prohibicin.
Se tratara de instituciones estrechamente relacionadas pero no
plenamente coincidentes: ni la cosa juzgada es la nica institucin orientada a
la salvaguarda del non bis in idem; ni pretende exclusivamente esa finalidad; ni
puede entrar en juego en casos en los que nada se ha juzgado y sin embargo
la prohibicin de bis in idem opera igualmente, como sucede all donde
encontramos sanciones administrativas no recurridas que devienen firmes
cuando posteriormente se incoa un proceso penal o un procedimiento
sancionador administrativo por los mismos hechos.
3
CUERDA RIEZU, A., El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Cdigo Penal
de 1990, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, pg. 845 destaca que, en el mbito penal,
nada impide la aplicacin de la prohibicin de bis in idem tambin a los efectos favorables o beneficiosos
para el reo. Cabe preguntarse si en mbitos no sancionadores debiera tambin aplicarse la prohibicin de
bis in idem a los efectos favorables, tal como sugiere este autor. En ocasiones, as parece entenderlo el
Ordenamiento Jurdico.
4
As, por ejemplo, STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2) de 16 de enero de
1989 o STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2) de 11 de noviembre de 1999.
2
El fundamento de la prohibicin de bis in idem debe ir a buscarse, ms

acertadamente, al principio de proporcionalidad5, al que aparecen
estrechamente vinculados, a su vez, otros dos principios constitucionalmente
consagrados: el de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y el
de seguridad jurdica (art. 9.3 CE).
La imposicin de dos o ms sanciones a un mismo sujeto por un mismo
hecho o su doble enjuiciamiento implica, sin ms, una desproporcin y la
correlativa arbitrariedad (toda desproporcin es siempre arbitraria),
constitucionalmente proscritas ambas, tal como ha sealado la ms acreditada
doctrina y como expresamente ha reconocido el TC6.
Por otro lado, el respeto al principio de seguridad jurdica debe permitir al
ciudadano, al menos potencialmente, prever las consecuencias jurdicas de sus
actos, incluida la actuacin de los poderes pblicos, y, por lo que respecta a la
prohibicin de bis in idem, el administrado o justiciable, segn los casos, debe
tener la confianza - o, casi sera ms adecuado decir, la certeza - de que unos
mismos hechos no van a ser valorados, no al menos negativamente, dos
veces7.
B. Naturaleza del principio non bis in idem
Del mismo modo que el TC8 ha entendido que la desproporcin de la

sancin penal prevista para un determinado tipo delictivo vulnera el principio de
legalidad reconocido en el art. 25 CE, el Supremo Intrprete de la Constitucin9
ha entendido, tambin, desde su ms temprana jurisprudencia, que la
5
CANO CAMPOS, T., Non bis in idem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en
el Derecho administrativo sancionador, Revista de Administracin Pblica, nm. 156, septiembre-
diciembre 2001, pgs. 201-205.
6
STC 154/1990: () tambin contradira el principio de proporcionalidad entre la infraccin y la
sancin, que exige mantener una adecuacin entre la gravedad de la sancin y la de la infraccin. (),
aplicada una determinada sancin a una especfica infraccin, la reaccin punitiva ha quedado agotada
(FJ 3). Vase tambin, ARROYO ZAPATERO, L., Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 8, 1983, pgs. 19-20; FERNNDEZ
RODRGUEZ, T. R., De la Arbitrariedad de la Administracin, 4 edicin corregida, Civitas, Madrid, 2002
y, del mismo autor, De la Arbitrariedad del Legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional,
Civitas, Madrid, 1998. Histricamente, el principio de proporcionalidad encontr su acomodo natural,
precisamente, en el mbito sancionador. En la actualidad puede ser considerado un principio basilar del
Estado de Derecho que entronca directamente con el valor superior del Ordenamiento Jurdico justicia y
tambin con la dignidad de la persona. Asimismo, vase CANO CAMPOS, Non bis in idem,
prevalencia, p. cit., pg. 204 y bibliografa citada por este autor en la nota al pie 27 de su trabajo, para
profundizar en el estudio del principio de proporcionalidad.
7
PREZ LUO, A. E., La seguridad jurdica, 2 edicin, Ariel, Barcelona, 1994, pgs. 30 y ss y,
del mismo autor, La seguridad jurdica: una garanta del derecho y la justicia, Boletn de la Facultad de
Derecho, UNED, Madrid, 2000, R. 1708, n 15, Segunda poca, pgs. 25-38.
8
STC 136/1999, sobre la desproporcin de la sancin prevista en el tipo penal.
9
SSTC 2/1981 y 177/1999, sobre la estrecha conexin entre el derecho fundamental a la
legalidad y tipicidad penal y el principio non bis in idem: () si la exigencia de la lex praevia y lex certa
que impone el artculo 25.1de la Constitucin obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a
los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisin de un hecho ilcito, ese cometido garantista devendra intil si ese
mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una
punicin desproporcionada de la conducta ilcita. Desde esta perspectiva sustancial, el principio de ne bis
in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico
de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin como consecuencia del anterior ejercicio
del ius puniendi del Estado (STC 177/1999, FJ 3).
3
prohibicin de bis in idem aparece conectada (acaso forma parte de su

contenido esencial?) con el derecho fundamental a la legalidad penal10
reconocido en el mencionado art. 25 CE, siendo, consiguientemente, digna de
la ms alta proteccin jurisdiccional: la proteccin en va de amparo.
Con todo, no faltan autores11 que - con acierto, a nuestro entender -
adviertan de la parcialidad o sesgo en que parece incurrir el TC al vincular el
principio de non bis in idem slo con el principio de legalidad, incurriendo con
ello en un error no infrecuente: sincdoque interpretativa o tomar la parte por el
todo.
El principio de non bis in idem es lo suficientemente amplio y complejo
como para requerir que algunas de sus muy diversas manifestaciones puedan
o deban ser reconducidas a otros derechos fundamentales. Pinsese, por
ejemplo, que mientras parece pacfico que la imposicin de doble sancin a un
mismo sujeto por idnticos hechos y con idntico fundamento jurdico
representa una vulneracin del derecho fundamental a la legalidad penal
consagrado en el art. 25 CE, la tramitacin simultnea o sucesiva de sendos
procesos penales en los que se aprecie esa triple identidad constituira, ms
que una vulneracin de la legalidad penal, una violacin de un derecho
fundamental de primer orden: el derecho a un proceso con todas las garantas,
reconocido en el art. 24.2 CE.
Puede que ste represente uno de los aspectos ms relevantes para el

Derecho constitucional, pero, ms all de garantizar la proteccin o
cumplimiento de la prohibicin de bis in idem por la va del recurso de amparo,
no tiene grandes repercusiones prcticas, de modo que obviaremos ms
comentarios. Bien pudiera el lector encontrar ms interesante el anlisis de los
distintos mecanismos que permiten determinar la norma sancionadora aplicable
al caso (de modo excluyente o confluyente, segn exista o no identidad de
fundamento), al tiempo que evitar la sancin indebidamente duplicada de un
mismo hecho o la mltiple tramitacin de procesos/procedimientos de modo
innecesario.
III. VERTIENTE MATERIAL DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A. Contenido de la vertiente material del principio non bis in idem
El principio non bis in idem, en su vertiente material, prohbe la doble

sancin, esto es, prohbe que un sujeto pueda ser sancionado dos o ms veces
por un mismo hecho sobre la base de un mismo fundamento jurdico.
10
Existe un interesante debate doctrinal en torno a la posible conexin entre la legalidad penal y
la prohibicin de bis in idem, pues los autores no mantienen en este sentido una posicin monoltica.
Exponentes claros de ambas posturas: GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, 3 edicin, Civitas, Madrid, 1985, pg. 246 (a favor de dicha conexin) y ARROYO
ZAPATERO, Principio de legalidad, p. cit., pg. 19 (cuestionndola). Tambin resulta interesante la
argumentacin en contra de CANO CAMPOS, Non bis in idem, prevalencia, p. cit., pgs. 207-210,
que aqu no reproducimos por exceder ampliamente del objeto de este trabajo.
11
CUERDA RIEZU, El concurso, p. cit., pg. 844 y CANO CAMPOS, Non bis in idem,
prevalencia, p. cit., pgs. 210-211.
4
Requiere, pues, una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento jurdico,

trminos muy similares a los de otra institucin con la que las conexiones ya
han sido mencionadas: nos estamos refiriendo a la triple identidad de sujeto,
objeto y causa que exige la cosa juzgada material para poder desplegar sus
efectos.
Es una prohibicin rgida, taxativa, que, a diferencia de lo que sucede
con la vertiente procesal (prohibicin de doble enjuiciamiento, para simplificar
ahora), no admite modulaciones, matices o excepciones justificadas.
B. mbito en el que opera el principio non bis in idem
La prohibicin de sancionar dos veces unos mismos hechos cometidos

por un mismo sujeto, siempre que se haga sobre la base de idntico
fundamento o desde una misma perspectiva jurdica, no despliega sus efectos
en el mbito de la creacin del Derecho sancionador, sino en el de la aplicacin
del mismo.
El principio de non bis in idem ni pretende ni podra impedir que un
determinado comportamiento se hallase tipificado de forma simultnea en
varios preceptos del Ordenamiento Jurdico, bien como delito, bien como falta
penal o como infraccin administrativa. Pero s puede (o al menos pretende)
evitar la aplicacin concurrente de dichas normas.
En el caso que nos ocupa ahora, el de las aguas, la situacin para el
aplicador del Derecho resulta particularmente complicada, pues, dada la
hiperproteccin con que cuenta hoy da el agua - desde distintas perspectivas
(penal y administrativa), ante distintas administraciones (estatal y autonmica12)
y por distintas polticas legislativas (como por ejemplo, proteccin del medio
ambiente, de la salud pblica o del uso del agua, sin ir ms lejos) - aqul se ve
obligado a proceder con cautela para no vulnerar esta prohibicin de rango
constitucional. El legislador ha tipificado diversas conductas que protegen un
mismo bien jurdico, aunque, en ocasiones, lo protegido son bienes jurdicos
diferentes que tienen un objeto material comn: el agua13. Esta distincin
resulta de primer orden cuando se razona en trminos de non bis in idem.
12
Pinsese, a modo de ejemplo paradigmtico, en las aguas minerales y termales, a las que la
Constitucin de 1978 ha otorgado, puede que por mera inercia histrica, un tratamiento diferenciado al
resto de las aguas continentales, dejando abierta su disponibilidad competencial a las Comunidades
Autnomas (en adelante CCAA), art. 148.1.10 CE. No resulta, pues, impensable la tipificacin de ilcitos
administrativos por las CCAA en materia de aguas minerales y termales que podran, en algunas
ocasiones, confluir de modo excluyente o no excluyente, segn los casos, con ilcitos penales
relacionados con el medio ambiente. BARRIOBERO MARTNEZ, I., El Rgimen Jurdico de las Aguas
Minerales y Termales, Fundacin Instituto Euromediterrneo del Agua, Murcia, 2006, especialmente pgs.
267-302, sobre proteccin y vigilancia de las aguas minerales y termales, y pgs. 303-335, sobre
normativa autonmica.
13
PERIS RIERA, J. M., Tutela penal del agua, Derecho de Aguas, Instituto Euromediterrneo
del Agua, Fundacin Consejo de Europa, Murcia, 2006, pgs. 959-970. Este autor destaca acertadamente
tal realidad, aunque no duda en afirmar que la proteccin penal del agua se encuentra bsicamente en los
delitos contra el medio ambiente. Puede considerarse tutela penal del agua, genricamente hablando,
aquella en la que el objeto material del delito es el agua, con independencia de cul sea el objeto formal
(bien jurdico) protegido en cada tipo. As, encontramos una tutela econmica del agua (delito de
usurpacin, distraccin de las aguas, art. 247 CP; delito de defraudacin y su correlativa falta, art. 255 y
623 CP; delitos relativos al mercado y a los consumidores, manipulacin de productos de primera
necesidad, art. 281 CP); una tutela de la salud pblica que contempla al agua como elemento de la
misma (delitos contra la salud pblica, adulteracin o envenenamiento de las aguas, 365 CP); una tutela
medioambiental del agua (delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, art. 325-327 CP); y
una tutela del orden pblico, que resulta alterado porque se incide en un elemento fundamental para la
5
La confluencia aparente de distintas normas sobre unos mismos hechos

es posible. Lo que no es ya posible es su aplicacin conjunta en un mismo
supuesto siempre que la conducta haya sido cometida por un mismo sujeto y
sea considerada en dichas normas desde la misma perspectiva jurdica.
En cualquier caso, aunque la prohibicin de bis in idem ataa al

aplicador del Derecho, no podemos ignorar el subyacente problema de tcnica
legislativa: si el legislador abandonase la hipertrofia sancionadora; si se
respetase el principio de ultima ratio del Derecho penal, reservndole la
intervencin en los supuestos realmente graves; si se realizase un esfuerzo por
incorporar elementos verdaderamente diferenciadores en la tipificacin de unos
ilcitos penales o administrativos respecto a otros; o si, en definitiva, hubiese
una mayor coordinacin entre las distintas instancias competentes para dictar
normas sancionadoras, muy posiblemente la concurrencia de stas sera
menor y, correlativamente, al juez o a la Administracin se les plantearan
menos problemas relacionados con el principio non bis in idem.
Que el momento de creacin jurdica no resulta indiferente para el
momento de aplicacin de las normas (antes bien, ambos se hallan en estrecha
y directa relacin) resulta palmario en el caso de las denominadas leyes
penales en blanco.
La ms que frecuente y, cuando menos, cuestionada por la doctrina
utilizacin de esta peculiar tcnica legislativa, consistente en la tipificacin por
remisin - de tal suerte que algunos ilcitos penales vienen integrados por (o
descritos en) normativa administrativa cuya infraccin bien pudiera aparecer
tambin sancionada desde el punto de vista administrativo - enfrenta al
aplicador del Derecho con un problema relacionado con la prohibicin de bis in
idem y aqul habr de ser extremadamente cuidadoso para no sancionar dos
veces la misma conducta desde la misma perspectiva y atender a la existencia
de elementos diferenciadores.
Muy posiblemente la infraccin administrativa ya habr sido tenida en
cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, haciendo imposible la
sancin por parte de la Administracin, so pena de incurrir en bis in idem.
C. Aspectos controvertidos de la triple identidad necesaria para que opere

el non bis in idem: sujeto, hechos y fundamento jurdico
1. Respecto al sujeto
Encontrar o descartar una identidad en el sujeto para impedir, con ello,

una posible vulneracin del principio cuyo estudio nos ocupa vena siendo una
cuestin relativamente sencilla, casi podra decirse que poco o nada
problemtica, que contaba, adems, con una incuestionable ventaja
simplificadora en la prctica: conforme al brocardo societas delinquere non
potest, incorporado al Derecho penal tradicional espaol, las sanciones penales
vida en comn como es el agua (desrdenes pblicos, dao a las conducciones, interrupcin o alteracin
grave del suministro, art. 560 CP).
6
slo se podan imponer a personas fsicas, mientras que en el mbito

administrativo era posible la imposicin de sanciones a personas jurdicas14.
Siendo esto as, una vez quebrada la identidad subjetiva, resultaba
perfectamente lcito y acorde a las exigencias del non bis in idem sancionar de
forma concurrente en va penal al sujeto, si se consegua descubrir al autor del
delito dentro del entramado societario, y en va administrativa a la empresa o
entidad, pues la realidad demuestra que en la actualidad las sociedades
mercantiles son instrumento frecuente para la comisin de delitos contra el
medio ambiente.
Por todo lo dicho, slo puede ser calificada de incomprensible e
inexplicable la respuesta dada por el Tribunal Constitucional en su STC
177/1999, pues de una lectura de los antecedentes se desprende que mientras
la condena penal recaa sobre una persona fsica (don Jos Mara L. P.), era
una persona jurdica (Industria de Recubrimiento de Metales L., SA; IRML, SA)
la sancionada por la Administracin, de modo que no exista la triple la
identidad requerida para poder apreciar una vulneracin del principio non bis in
idem. No se entiende cmo tal obviedad pudo ser pasada por alto.
No obstante, teniendo en cuenta las modernas tendencias del Derecho

penal comparado, la situacin podra cambiar en un breve espacio de tiempo y
de hecho, en fase de correccin de pruebas de este trabajo, ha cambiado,
como consecuencia de la LO 5/2010, de 22 de junio. Dado que el debate sobre
la responsabilidad penal directa e inmediata de las personas jurdicas
mantenido desde hace aos en el seno de la Unin Europea (con especial
intensidad en el terreno de delitos medioambientales15) ha prosperado, no tena
sentido mantener por ms tiempo la resistencia a acoger estas novedosas
teoras que vena ofreciendo el Ordenamiento Jurdico espaol.
El proyectado art. 31 bis16 contenido en el frustrado Proyecto de Ley
Orgnica de modificacin del Cdigo Penal de 2007 presentaba una redaccin
14
Art. 130.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico y Procedimiento
Administrativo Comn.
15
Por todos, BAUCELLS LLADS, J., Nuevas perspectivas de la poltica criminal europea en
materia ambiental, Atelier, Barcelona, 2007.
16
No prosper, sin embargo, la reforma proyectada en 2007 - consistente en suprimir el apartado
2 del art. 31 CP e introducir un art. 31 bis CP que s daba ya el paso de reconocer la responsabilidad
penal directa de las personas jurdicas, para no reducir el papel de stas en el mbito penal, como
declaraba la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley Orgnica de modificacin del Cdigo Penal
(BOCG 15/1/2007), a la de simples pagadores de la pena de multa impuesta a sus administradores.
Art. 31 bis: 1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern
penalmente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las
personas fsicas que tengan en ellas un poder de direccin fundado en la atribucin de su representacin
o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funcionamiento de la
sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior,
han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluir la de las personas fsicas a que
se refiere el apartado anterior, ni la de stas excluir la responsabilidad penal de aqullas. Cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o tribunales
modularn las respectivas cuantas de modo que la suma no sea desproporcionada en relacin con la
gravedad de aqullos.
7
muy similar al artculo 31 bis de la LO 5/2010, con el que el Estado espaol ha

retomado la cuestin para dar cumplimiento, antes de 26 de diciembre de 2010,
a lo previsto en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 19 de noviembre de 2008 relativa a la proteccin del medio ambiente
mediante el Derecho penal17.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que
los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias eximentes de la
responsabilidad penal o de circunstancias que la atenen o agraven no excluir ni modificar la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado
siguiente.
4. Sern circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber
realizado, con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las
siguientes actividades:
a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infraccin a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del
proceso, que fueran decisivas para declarar su responsabilidad.
c) Haber reparado o disimulado sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral el dao ocasionado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, normas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurdica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurdicas se aplicarn a
las asociaciones, las fundaciones y las sociedades.
17
Artculo 31 bis de la LO 5/2010: 1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas
jurdicas sern penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas,
y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior,
han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las
concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la
comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas
en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o
no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos
hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularn las respectivas
cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de
aqullos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que
los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la
culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan
fallecido o se hubieren sustrado a la accin de la justicia, no excluir ni modificar la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
4. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las

personas jurdicas haber realizado, con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus
representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infraccin a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del
proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los
hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a
reparar o disminuir el dao causado por el delito.
8
Dicha Directiva obliga a los Estados miembros a prever sanciones

penales en su legislacin nacional por las infracciones graves de las
disposiciones del Derecho comunitario sobre proteccin del medio ambiente,
pero no crea obligaciones respecto de la aplicacin de dichas sanciones o
cualesquiera otros sistemas disponibles para hacer cumplir la legislacin, en
casos individuales.
En lo que ahora interesa, la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, el art. 2 de la Directiva 2008/99/CE define como persona jurdica, a
efectos de la misma, a toda persona jurdica conforme al Derecho interno
aplicable, a excepcin de los Estados u organismos pblicos que acten en el
ejercicio de la potestad del Estado y de las organizaciones internacionales
pblicas.
La responsabilidad penal de las personas jurdicas no es una opcin
para los Estados miembros, sino una obligacin. El art. 6 de la Directiva de 19
de noviembre de 2008 relativa a la proteccin del medio ambiente mediante el
Derecho penal es claro cuando afirma que aqullos se asegurarn de que las
personas jurdicas pueden ser consideradas responsables por los delitos a los
que se hace referencia en los artculos 3 y 4 cuando tales delitos hayan sido
cometidos en su beneficio por cualquier persona, a ttulo individual o como
parte de uno de sus rganos, que tenga una posicin directiva en dicha
persona jurdica, basada en: a) un poder de representacin de la misma; b) una
autoridad para tomar decisiones en su nombre; o c) una autoridad para ejercer
control dentro de aqulla.
Tambin se asegurarn los Estados miembros de que las personas
jurdicas puedan ser consideradas responsables cuando la ausencia de
supervisin o control por parte de los sujetos anteriormente referidos haya
hecho posible que una persona bajo su autoridad cometa, en beneficio de tal
persona jurdica, alguno de los delitos a los que se hace referencia, igualmente,
en los artculos 3 y 4 de la Directiva una vez incorporados a las legislaciones
nacionales.
La responsabilidad de las personas jurdicas as determinada no excluye
la adopcin de medidas penales contra las personas fsicas que sean autoras,
incitadoras o cmplices de los delitos contra el medio ambiente incluidos en el
mbito de esta norma comunitaria.
Aunque, en su texto final, el art. 7 de la Directiva sobre sanciones a
imponer a las personas jurdicas ha sido menos explcito y detallado de lo
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurdica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurdicas no sern

aplicables al Estado, a las Administraciones Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos
Reguladores, las Agencias y Entidades Pblicas Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos, a las
organizaciones internacionales de derecho pblico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades pblicas de
soberana, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten polticas
pblicas o presten servicios de inters econmico general.
En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales podrn efectuar declaracin de responsabilidad
penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurdica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes con el propsito de eludir una eventual responsabilidad
penal.
9
inicialmente proyectado y se limita, sin mencionar penas concretas (sin duda en

un intento de respetar la autonoma de los Estados miembros al dar
cumplimiento a la misma), a sealar que sern adoptadas las medidas
necesarias para garantizar que las personas jurdicas consideradas
responsables en virtud del artculo 6 sean castigadas con sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias, todo haca prever que sera necesaria la
reforma, cuando menos, de los art. 129 y 327 del Cdigo Penal.
Como estudiosos del Derecho constitucional, hemos de ceder el anlisis

en profundidad de esta interesante y debatida cuestin, con implicaciones
procesales de primer orden, a penalistas y procesalistas18.
No obstante, no puede ser obviada la mencin de la STC 246/1991,
pues, en ella, en referencia al orden sancionador administrativo, el Alto Tribunal
admiti que a las personas jurdicas les era tambin aplicable, si bien con
matices, el principio de culpabilidad. Todo ello, sin embargo, no impide que
nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las
personas jurdicas, reconocindoles, pues, capacidad infractora. Esto no
significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas
cometidas por personas jurdicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la
culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de
forma distinta a como se hace respecto de las personas fsicas. Esta
construccin distinta de la imputabilidad de la autora de la infraccin a la
persona jurdica nace de la propia naturaleza de ficcin jurdica a la que
responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto,
pero no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos (FJ 2).
Cabe preguntarse si no represent, acaso, el reconocimiento de esta
posibilidad de sancionar a sujetos distintos de las personas fsicas el primer
paso (inconsciente) para eliminar las dificultades dogmticas invocadas
tradicionalmente en orden a negar la atribucin de responsabilidad penal
directa a las personas jurdicas.
2. Respecto a los hechos
No resulta frecuente encontrar dificultades a la hora de determinar la

existencia o inexistencia de identidad en los hechos sancionables, si bien es
cierto que stas no debieran ser descartadas.
Es conveniente advertir, no obstante, el riesgo que puede llegar a
representar un exceso de preciosismo jurdico empeado en distinguir o
diseccionar los hechos ms de lo necesario, en olvido o detrimento de
postulados y principios slidamente asentados en nuestro Derecho penal.
Ciertos debates, un tanto artificiosos, pudieran tener ms inters doctrinal o
acadmico que estrictamente prctico.
Un ejemplo servir para ilustrar esta preocupacin: pinsese en una

actividad ilcita perjudicial para el medio ambiente, y en concreto para la calidad
18
Por todos, ZUGALDA ESPINAR, J. M., La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y
asociaciones: presupuestos sustantivos y procesales (Prlogo de Gonzalo Quintero Olivares), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008 y, del mismo autor, Bases para una teora de la imputacin de la persona
jurdica, Cuadernos de Poltica Criminal n 81 (2003), pgs. 537-554.
10
de las aguas, por ceirnos a nuestro objeto, consistente en la realizacin de

vertidos no permitidos (bien por el tipo de sustancia vertida, bien por superar
los lmites establecidos) en el desarrollo de una actividad industrial para la que
no se ha solicitado la oportuna licencia o al hilo de la cual no se han adoptado
las oportunas garantas o medidas impuestas por la legislacin
medioambiental.
Cabra preguntarse si estamos ante un nico hecho o ante hechos
distintos: una accin, el vertido, y una omisin, la no solicitud de la licencia
pertinente.
El planteamiento es sugerente y abre un abanico de posibilidades varias,
como puede ser la sancin, en va penal, del vertido altamente nocivo que
causa un grave impacto medioambiental y la sancin, en va administrativa, de
la omisin consistente en la no solicitud de licencia o en no haber adoptado las
medidas de proteccin del medio ambiente legalmente establecidas.
Ambas, accin y omisin, no estn en relacin medio-fin de modo que
sean inseparables, antes bien pueden existir de forma independiente. As:
a) el vertido de una sustancia peligrosa en ejercicio de una actividad
industrial sin haber solicitado u obtenido la oportuna licencia o autorizacin no
necesariamente ha de causar un dao para el medio ambiente penalmente
punible: estaramos ante una accin irrelevante para el Derecho penal (vertido)
y una aparente omisin (la no solicitud de licencia) que, en realidad, en este
caso slo deviene sancionable administrativamente si aparece vinculada a la
posterior realizacin de un vertido. No hay que olvidar que la omisin
nicamente puede ser sancionada per se cuando ha sido expresamente
tipificada como tal (omisin pura).
b) la solicitud y obtencin de licencia, excluyendo de ese modo omisin
alguna, es compatible con la realizacin de vertidos por encima de los lmites
permitidos que pueden ocasionar un perjuicio al medio ambiente y ser
penalmente punible o administrativamente sancionable en funcin del perjuicio
causado.
Pero esto no significa que deban ser castigadas tambin de forma
independiente.
Antes de ceder a un exceso de conceptualismo jurdico, doctrina y, en su
caso, aplicadores del Derecho deben recordar cuestiones como la existencia
de actos posteriores impunes, la absorcin de hechos preparativos o previos,
los postulados dogmticos sobre la omisin
3. Respecto al fundamento jurdico
Muy posiblemente ste constituya el elemento a considerar en la

prohibicin de bis in idem que plantea las dudas ms frecuentes en la prctica
y tambin las ms interesantes y difciles de resolver.
La Jurisprudencia penal en la que los tribunales han debido dar
respuesta a supuestos de concurso ideal (en l, la identidad en el fundamento
jurdico no existe, de modo que, en rigor, no se vulnera el non bis in idem, ya
que se sanciona dos veces un mismo hecho pero se hace desde perspectivas
jurdicas distintas) debiera servir para entrenar nuestro razonamiento en
aquellos casos anlogos en los que ha de dilucidarse si el fundamento jurdico
11
del ilcito penal coincide con el del ilcito administrativo o incluso si es el mismo
en varias normas sancionadoras todas ellas de naturaleza administrativa.
Conviene adelantar cul suele ser, pese a lo dicho, la respuesta de los
tribunales cuando llega el momento de abordar este tipo de cuestiones.
Constituye un claro exponente de ello la STC 2/2003, en la que se
concluye que Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido
de ilicitud de la infraccin administrativa, pues el delito aade a dicho elemento
comn el riesgo para los bienes jurdicos vida e integridad fsica, inherente a la
conduccin realizada por una persona con sus facultades psicofsicas
disminuidas, debido a la efectiva influencia del alcohol ingerido (FJ 5).
Por tanto, en ese y en otros muchos casos, a juicio del Tribunal
Constitucional19, existe la identidad necesaria para la aplicacin de la
prohibicin constitucional de bis in idem. No debiera sorprender la conclusin
alcanzada por el Supremo Intrprete de la Constitucin, pues no resulta
prctica inusual en los rganos judiciales la subsuncin de los valores tutelados
por las infracciones administrativas en los bienes jurdicos protegidos por
ilcitos penales.
Tanto en los casos en que se trata de tipos penales en blanco como en
los que nos encontramos ante un ilcito penal que no se remite a normas
administrativas, los tribunales se pronuncian reiteradamente sobre la absorcin
del desvalor de las infracciones administrativas por los delitos, ya sea porque
stos contemplan bienes jurdicos adicionales, ya porque - incluso tratndose
de bienes jurdicos idnticos - el Cdigo Penal protege dichos bienes frente a
las lesiones o peligros ms graves.
Sin ignorar que la delimitacin de los bienes jurdicos protegidos por
infracciones administrativas e ilcitos penales dista de ser una cuestin sencilla
o pacfica, no es menos cierto que estas tcnicas de absorcin o subsuncin
resultan mucho ms respetuosas con el principio non bis in idem que la
alegacin de la diversidad de intereses jurdicos tutelados por unos y otros
ilcitos20.
3.1. Confluencia de normas (y de ilcitos) en el mbito penal
A) Concurso de normas. Tal como se coment anteriormente, resulta

casi imposible para el legislador evitar que una misma conducta pueda ser
subsumida en varias normas a la vez. Es por ello que el Cdigo Penal ofrece
reglas para solucionar esas situaciones de concurrencia de normas penales
sobre un mismo hecho cometido por un mismo sujeto que atentan contra un
mismo bien jurdico en las que la aplicacin simultnea de las mismas
supondra una contravencin de la prohibicin de bis in idem.
En efecto, la confluencia de consecuencias sancionadoras en el mbito
estrictamente penal es un tema antiguo al que distintos artculos de nuestro
19
Para llegar a esta conclusin, el TC se apoya tambin en la jurisprudencia del TEDH, que no
permite obviar la aplicacin de la prohibicin de bis in idem por la existencia de ligeras diferencias entre
las distintas infracciones apreciadas o porque alguna de estas infracciones represente un aspecto parcial
de la otra. SSTEDH de 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria; 29 de mayo de 2001, caso
Franz Fischer c. Austria; 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria, y 6 de junio de 2002, caso Sallen c.
Austria.
20
NIETO GARCA, A., Derecho Administrativo Sancionador, 3 edicin, Tecnos, Madrid, 2002,
pgs. 406 a 409.
12
cuerpo normativo en la materia dan respuesta, ofreciendo pautas al aplicador

del Derecho para que ste no sancione dos veces el mismo hecho.
As, el art. 8 CP regula el concurso aparente de normas, que habr de
resolverse conforme a alguno de los principios que en l se recogen:
especialidad (el precepto especial se aplica con preferencia al general),
subsidiariedad (el precepto subsidiario se aplica en defecto del principal),
consuncin (el precepto penal ms amplio o complejo absorbe a los que
castiguen las infracciones consumidas en aqul) y alternatividad (en defecto de
los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluye los que castiguen
el hecho con pena menor).
En el mismo sentido, el art. 67 CP establece que no sern tenidas en
cuenta las circunstancias agravantes ya consideradas por la Ley al describir o
sancionar una infraccin, ni las que sean de tal modo inherentes al delito que
sin la concurrencia de las mismas no podra cometerse ste. Se consagra con
ello la imposibilidad de apreciar dos veces una misma circunstancia agravante:
cuando sta se haya configurado por el legislador como agravante especfica o
como elemento del tipo, no podr estimarse la concurrencia de la agravante
genrica. Lo contrario sera una desproporcin en la sancin, incompatible con
el non bis in idem.
B) Concurso de ilcitos. Los casos mencionados - el concurso aparente

de normas y la imposibilidad de apreciar dos veces una misma circunstancia
agravante - presuponen la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento
jurdico. No sucede tal cosa en una problemtica que con frecuencia aparece
asociada y tratada por algunos autores al hilo del non bis in idem, aunque en
puridad no constituya una vulneracin del mismo.
Nos estamos refiriendo al concurso de delitos, real (art. 73 CP) e ideal
(art. 77 CP). En ambos casos falta: a) bien la identidad de hechos e incluso es
ms que posible que falte tambin la identidad de bien jurdico protegido
(concurso real y concurso ideal medial), b) bien la identidad de fundamento
jurdico (concurso ideal puro).
No obstante, y muy especialmente en el supuesto del concurso ideal
puro, dado que la clave para pasar de un concurso ideal de delitos a una
vulneracin del non bis in idem residir en una correcta identificacin del bien
jurdico protegido, no resulta desacertado estudiar ambas cuestiones de forma
conexa.
Con mayor motivo cuando, tal como ha sido expuesto, el agua constituye
en la actualidad el objeto material de delitos varios que protegen bienes
jurdicos diversos. No es impensable que surjan dudas sobre si es posible
sancionar un hecho como concurso ideal de delitos o, por el contrario, lo impide
el principio de non bis in idem.
La STC 91/2009 se ha pronunciado, precisamente, sobre la procedencia
del concurso ideal de un delito de prevaricacin medioambiental con un delito
contra el medio ambiente. La cuestin acerca de si la aplicacin conjunta de
los delitos por los que ha sido condenado el demandante configura un concurso
de normas o de delitos ha recibido una amplia argumentacin en la Sentencia
del Tribunal Supremo que ahora se impugna () fundando tal conclusin en
que la accin delictiva se proyecta sobre dos bienes jurdicos distintos; as, la
13
prevaricacin atentara contra el buen funcionamiento de la Administracin

mientras que el delito recogido en el artculo 325 CP protegera el medio
ambiente. Expresado en los trminos propios de nuestro criterio de
enjuiciamiento constitucional, la aplicacin de ambos tipos delictivos se justifica
en atencin a que cada uno de ellos responde a un distinto fundamento, pues
son diversos los intereses que cada precepto aspira a proteger. No
concurriendo la triple identidad que presupone la infraccin del principio non bis
in idem, no podemos considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo haya
vulnerado el derecho a la legalidad penal (FJ 6).
3.2. Confluencia de normas (y de ilcitos) penales y administrativos
A) Concurso de normas. Cuando el concurso aparente de normas se

produce entre preceptos de distinta naturaleza, penal y administrativa, las
reglas contenidas en el art. 8 CP no son de aplicacin. Especialidad,
subsidiariedad, consuncin y alternatividad no resultan criterios adecuados
para resolver la confluencia de normas penales y administrativas en aquellos
casos en los que existe identidad de sujeto, hechos y fundamento.
En este supuesto peculiar de concurso aparente de normas el conflicto
se resuelve siempre a favor de la norma penal, de aplicacin preferente sobre
la administrativa21. Debe acudirse a este criterio cuando unos mismos hechos
sean, a la vez, constitutivos de delito y de infraccin administrativa, tal como ha
sealado el Tribunal Constitucional en la STC 77/1983 y su progenie.
El fundamento de la aplicacin preferente de la norma penal no debera
buscarse exclusivamente en la sujecin de la actuacin administrativa a la
autoridad judicial (tal como se afirma en las SSTC 77/1983 y 2/2003), ya que
dicha sujecin - que significara aqu que el orden contencioso-administrativo
puede revisar las resoluciones en que la Administracin ha impuesto sanciones
- nace de los art. 24 y 106.1 CE22.
Tampoco parece que la aplicacin preferente de la norma penal pueda
encontrar un fundamento adecuado en la posicin prevalente de los Tribunales,
pues dicho argumento tendra un pobre encaje en aquellos supuestos en los
que la sancin impuesta por la Administracin hubiese sido revisada por la
jurisdiccin contencioso-administrativa23.
21
Tambin art. 7.1 y 7.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora: se establece en ellos la
prevalencia de la va penal, regla instrumental orientada a garantizar la aplicacin preferente de la norma
penal y, al mismo tiempo, salvaguardar el non bis in idem.
22
En este sentido, REBOLLO PUIG, M., Potestad sancionadora, alimentacin y salud pblica,
MAP, Madrid, 1989, pg. 817 y CANO CAMPOS, Non bis in idem, prevalencia, p. cit., pgs. 215-216.
Con todo, el TC parece haber sido contundente al sealar: De esta subordinacin (la da la Administracin
a la Autoridad Judicial) deriva una triple exigencia: a) el necesario control a posteriori por la Autoridad
judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los rganos
de la Administracin lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en
que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo Penal o las Leyes penales
especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar
la cosa juzgada (STC 2/2003, FJ 3).
23
Por basarse en un doble juego de ficciones: a) que el proceso contencioso y la intervencin de
la Jurisdiccin ordinaria no alteran la realidad de que la sancin procede de la Administracin y b) que el
proceso penal asegura mejor los derechos de los ciudadanos. NIETO GARCA, Derecho, p. cit., pg.
423 y CANO CAMPOS, Non bis in idem, prevalencia, p. cit., pg. 216.
14
La no captacin del verdadero fundamento de la prevalencia de la

sancin penal ha llevado en algunas ocasiones a considerar acertados otros
criterios de resolucin del concurso aparente de normas, tales como: a) el
cronolgico, conforme al cual debe prevalecer la norma primeramente aplicada,
esto es, la sancin impuesta en primer lugar, con independencia de la
naturaleza de la misma (acogido en su da por el mismsimo Tribunal
Constitucional en su criticadsima STC 177/1999, pero actualmente desterrado,
tal como tendremos ocasin de comprobar ms detenidamente en epgrafes
sucesivos de este trabajo) o b) el de especialidad, que considera de aplicacin
preferente el precepto que presente en la descripcin de la conducta tpica
mayores especialidades.
Parece ms correcto residenciar el fundamento de tal prevalencia en el
carcter de ultima ratio atribuido al Derecho penal. El legislador slo debiera
recurrir a medidas de esta naturaleza cuando otros mecanismos de proteccin
de bienes jurdicos menos dramticos, rigurosos e intensos con que cuenta el
Ordenamiento fallan, por inadecuados o insuficientes. Si las Cortes entienden,
dentro de sus mrgenes de apreciacin, que una conducta es merecedora de
sancin penal por atentar de forma especialmente grave e intolerable contra
bienes jurdicos considerados esenciales para la comunidad, dicha decisin es
indisponible, salvo para el legislador orgnico24.
Argumentando en clave constitucional, suele esgrimirse la clusula del
Estado autonmico como una razn ms que vendra a reforzar la prevalencia
del Derecho penal sobre el Derecho administrativo sancionador.
El art. 149.1.6 CE reserva al Estado competencia exclusiva en la
materia legislacin penal. Este reparto competencial podra verse burlado o
cercenado si en caso de conflicto entre una norma penal y una norma
administrativa sancionadora autonmica se admitiese el criterio de resolucin
cronolgico o de especialidad: el criterio cronolgico slo garantiza que se
imponga la sancin de la Administracin ms rpida en actuar; el criterio de
especialidad permitira a las CCAA vaciar de contenido y frustrar la aplicacin
del Derecho penal con slo aadir alguna especificidad a sus normas
sancionadoras administrativas.
Tampoco debe olvidarse la relevancia que asume la reaccin penal en el
Estado de Derecho, muy especialmente en materia medioambiental. No deja
de resultar significativo que la CE destaque, en su art. 45, la singular
importancia que reviste el derecho al medio ambiente adecuado, importancia
que se acrecienta en la sociedad industrializada y urbanizada de nuestros
das25.
24
CID MOLIN, J., Garantas y sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidad de
garantas entre las sanciones punitivas), Revista de Administracin Pblica, nm. 140, mayo-agosto
1996, pgs. 131-174, pgs. 165-166, considera que una interpretacin adecuada del carcter de ultima
ratio del Derecho penal obliga, ante la pluralidad de enfoques sancionadores, a optar por la prevalencia
del menos grave, el administrativo. Este argumento parece tener acogida, en algunas ocasiones, entre los
aplicadores del Derecho. Debe recordarse con especial nfasis que el juicio sobre la oportunidad de
recurrir al Derecho penal corresponde al legislador y que, una vez que ste ha optado por ello (por
errnea que pueda parecer dicha opcin), no queda en manos de los tribunales disponer de su aplicacin
al amparo del carcter de ltima ratio del Derecho penal.
25
As lo recuerda el voto particular de la STC 177/1999.
15
Sin embargo, no debe obviarse que cuando la aplicacin preferente de la

norma penal no se materialice, tras el oportuno proceso judicial, en la
imposicin de una pena (sentencia absolutoria) es posible proceder a la
aplicacin subsidiaria de la norma administrativa sancionadora a travs de
correspondiente procedimiento sancionador, respetando, en su caso, los
hechos declarados probados por la resolucin penal firme.
Esto suceder en aquellos supuestos en que el Derecho penal proteja el
mismo bien jurdico que el Derecho administrativo sancionador, pero frente los
ataques ms graves. Si el rgano judicial considera que los hechos no
presentan entidad suficiente para ser castigados penalmente, se abre la va de
la sancin administrativa.
La vertiente material del principio de non bis in idem queda
salvaguardada (no se imponen dos sanciones). La vertiente procesal del
mismo, ms flexible, como examinaremos en breve, admite excepciones
justificadas y sta es una de ellas.
B) Concurso de ilcitos. Del mismo modo que era posible el concurso de

ilcitos en el mbito estrictamente penal, es posible el concurso real e ideal de
ilcitos penales e ilcitos administrativos. Nos remitimos a lo dicho en epgrafes
anteriores al respecto.
Cuestin distinta es cmo se procede a resolver el concurso de

infracciones en estos casos para no incurrir en desproporcin sancionadora. En
el caso de concurso real, aunque no consten pronunciamientos expresos, nada
sugiere que exista inconveniente en aplicar analgicamente las reglas
contenidas en el art. 73 CP. No parece, sin embargo, que se haya prestado
especial atencin a la punicin de un hecho concreto cuando ste represente
un supuesto de concurso ideal de un ilcito penal con un ilcito administrativo,
pese a ser una cuestin compleja.
Ambas sanciones se impondrn necesariamente en procesos diferentes:
la pena, en un proceso penal y por un rgano judicial; la sancin administrativa,
en un procedimiento sancionador y por la Administracin Pblica. Por tanto, la
regla ofrecida por el art. 77 CP no resulta de aplicacin analgica.
S entendemos que pudiera resultar de aplicacin analgica a este
supuesto la norma contenida en el art. 5.2, prrafo 2, del Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (graduar o
compensar la sancin26). Ser comentada con ms detenimiento en el epgrafe
siguiente, por venir referida expresamente al concurso de ilcitos
administrativos, pero adelantamos que ofrece pautas aceptables para impedir
que, como resultado de sancionar un mismo hecho desde perspectivas
diferentes en procesos distintos, se produzca una desproporcin o exceso
sancionador contrario tambin al principio de non bis in idem. sta podra
considerarse la finalidad nsita en la regla del art. 77 CP: evitar una
26
Por el contrario, no parece viable aqu la aplicacin analgica de la regla contenida en el art.
17.2 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas del
Pas Vasco (imposicin concurrente de las sanciones previstas para la distintas infracciones, pero
optando por la menso grave de las establecidas para cada una de ellas), dado que no cabe esperar que el
rgano de la jurisdiccin penal grade, module o reduzca la pena en atencin a la posible imposicin
posterior de una sancin administrativa.
16
desproporcin sancionadora, siempre arbitraria y, por ello, excesiva y vedada

por el art. 25 CE27.
Dado que la pena debiera imponerse con anterioridad en el tiempo, la
sancin a modular o compensar en este caso peculiar de concurso ideal ser, o
debiera ser, siempre la administrativa.
3.3. Confluencia de normas sancionadoras administrativas (y de ilcitos

administrativos)
A) Concurso de normas. El art. 133 de la Ley 30/1992 no admite dudas

en su interpretacin. El principio de non bis in idem opera tambin en el mbito
sancionador administrativo.
El criterio de prevalencia de la norma penal no permite resolver este
conflicto o confluencia de distintas normas administrativas sancionadoras,
pues, tratndose de ilcitos de idntica naturaleza, no ofrece criterio que
permita saber cul debe aplicarse de modo preferente. Por ello, es necesario
encontrar pautas o reglas para resolver, de forma equivalente a como lo haca
el art. 8 CP en el mbito penal, el concurso aparente de normas que se
produce cuando un mismo hecho es subsumible en dos o ms tipos de
infraccin administrativa.
La Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad sancionadora de las
Administraciones Pblicas del Pas Vasco, en su art. 16, ha optado por sugerir
de forma expresa los criterios a tener en cuenta para resolver un concurso de
normas sancionadoras. Una primera lectura permite comprobar que son
coincidentes con los recogidos en el art. 8CP: especialidad, subsidiariedad,
consuncin y alternatividad.
Estas pautas nicamente sern aplicables cuando, para cubrir la
totalidad del significado antijurdico del hecho, baste con la aplicacin de uno
de los preceptos considerados, bien porque todos ellos protegen el mismo bien
jurdico frente al mismo riesgo, bien porque, aun habiendo diferencias a este
respecto, se entienda que no hay fundamento suficiente como para concluir la
existencia de varias infracciones, en atencin a la poca importancia de tales
diferencias y a la escasa reprochabilidad del hecho. Si no fuera as, se estar a
lo dispuesto para el concurso de ilcitos.
Estas reglas son de aplicacin para resolver tanto un concurso de
preceptos tipificadores de infracciones incluidos en una misma norma, como en
diferentes normas sancionadoras sectoriales (subsistemas). Cabe sugerir que
pueden incluso ser utilizados cuando los ilcitos administrativos pertenezcan a
distintos sistemas (estatal o autonmicos).
Sin embargo, no puede ignorarse que en ocasiones el aplicador podr
encontrar dificultades. Pensados para sanciones penales y posteriormente
extrapolados al mbito sancionador administrativo, no resultarn adecuados all
donde ambas parcelas del Derecho sancionador presenten diferencias
notorias.
27
Al respecto, tngase en cuenta lo afirmado por la STC 2/2003: La garanta material de no ser
sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, est vinculada a los principios de tipicidad
y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reaccin punitiva desproporcionada, en
cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de previsibilidad de las sanciones,
pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado
por el legislador y materializa la imposicin de una sancin no prevista legalmente (FJ 3).
17
Nos estamos refiriendo de forma muy especial al criterio de la

alternatividad, que reposa sobre la graduacin y concrecin de las sanciones
impuestas. Cuando de penas se trata, el legislador tiene establecida una escala
graduada de las mismas (art. 33 CP) y tambin seala individualizada y
taxativamente al rgano judicial la pena o penas a imponer a cada delito, sin
remitir genricamente al catlogo para una libre eleccin. No ocurre as con las
faltas administrativas, porque en este supuesto el legislador, habitualmente,
procede de otro modo: seala de forma global aquellas sanciones que deben
ser consideradas muy graves, graves o leves y permite que el aplicador elija
libremente entre ellas para sancionar, correlativamente, faltas muy graves,
graves o leves.
En estas condiciones, el juicio de valor que entraa comparar la
gravedad de las sanciones impuestas no lo ha realizado el legislador, de modo
que el aplicador del Derecho, entendemos, disfruta de discrecionalidad que
debe cuidar no degenere en arbitrariedad.
B) Concurso de ilcitos.
Nuevamente, la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad sancionadora
de las Administraciones Pblicas del Pas Vasco, esta vez en su art. 17, ha
abordado expresamente la respuesta a dar en los supuestos de concurso de
ilcitos administrativos. Existe similitud entre la solucin ofrecida por esta ley y
la prevista en el CP para los casos de concurso real. Para los supuestos de
concurso ideal se aporta una posibilidad - no la nica existente, como
podremos comprobar - que, aunque diferente a la sealada en el art. 77 CP,
persigue la misma finalidad que sta: evitar el exceso o desproporcin
sancionadores.
Para los casos de concurso real de infracciones, el art. 17.1 de la Ley
vasca de Potestad sancionadora establece que se impongan todas las
sanciones correspondientes a las diversas infracciones.
El concurso ideal, por el contrario, presenta siempre mayores

dificultades. La imposicin de la pena prevista para el delito ms grave en su
mitad superior, medida establecida para el concurso ideal de delitos en el
77CP, tiene sentido cuando existe una gradacin de aqullas y las mismas
aparecen individualizadas para cada delito, tal como ocurre en la esfera penal.
Adems, es de determinacin relativamente sencilla porque un mismo rgano
judicial y en un nico proceso es quien debe aplicar las dos normas
sancionadoras penales.
No ocurre lo mismo en el concurso ideal de ilcitos administrativos.
Pudiera resultar difcil determinar qu sancin es ms grave; sta no
necesariamente ser fraccionable para decantarse por su mitad superior; y no
siempre el conocimiento de los distintos ilcitos vendr atribuido a un mismo
rgano, puede que ni siquiera a una misma Administracin.
Por todo ello, son posibles varias soluciones. La Ley vasca de Potestad
sancionadora ha optado por atenuar la sancin prevista para todas las
infracciones: cuando la pluralidad de infracciones provenga de un solo hecho o
de varios realizados aprovechando idntica ocasin, o una de las infracciones
fuese medio necesario para la comisin de otra, se impondrn las sanciones
menos graves de las establecidas para cada infraccin (art. 17.2). Esta
18
solucin no siempre ser viable, pues en cierto modo, bien que implcitamente,
presupone que el conocimiento de los distintos ilcitos administrativos viene
atribuido a un mismo rgano administrativo, algo que no siempre suceder.
Cabe pensar razonablemente que el rgano llamado a conocer de una de las
infracciones en primer lugar adoptar la precaucin de comprobar que existe
un concurso de ilcitos y proceder a atenuar la sancin prevista para ella? En
muchos casos podra no suceder as.
Para el caso de que los procedimientos sancionadores deban tramitarse
ante rganos o, incluso, Administraciones distintos, el criterio contenido en el
art. 5.2 prrafo 2, del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora resulta ms adecuado y, por tanto, preferible. El Reglamento
opta por graduar o incluso compensar la sancin que deba ser impuesta por el
rgano que acte en segundo o ulterior lugar, sucesivamente.
Subyace en este precepto normativo un problema crucial al que no se da
una respuesta omnicomprensiva por parte de nuestro Ordenamiento: en el
caso hipottico de concurso ideal de infracciones administrativas de distinto
mbito (comunitario, estatal, autonmico), cuyo conocimiento venga atribuido
a rganos diferentes, cul de ellos debe conocer en primer lugar?
Las normas de competencia que regulan estas cuestiones no guardan
paralelo con las penales que resuelven el enjuiciamiento de delitos. El
aforamiento, la mayor gravedad de la pena prevista o cualquier otro criterio
tenido en cuenta para establecer la vis atractiva en el conocimiento de una
causa por parte de un rgano judicial penal respecto a otro no funcionan en el
mbito administrativo. Algunos de ellos, sin ms, no encuentran correlacin;
otros son de difcil determinacin; ninguno ha sido consagrado legalmente
qu hacer entonces? No hay respuesta, salvo la cruda prioridad cronolgica
en la intervencin.
El Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora (art. 5.2, prrafo 2) parece sugerir de modo nada contundente,
al menos en principio, un criterio de preferencia: dada la mencin expresa a la
sancin impuesta prioritariamente por los rganos Comunitarios, cabe pensar
que stos actan antes que los rganos estatales o autonmicos, quedando sin
respuesta la pregunta sobre la prelacin en la actuacin de estas ltimas
Administraciones mencionadas. Y, en cualquier caso, no puede ignorarse que
el prrafo 1 del art. 5.2 no es compulsivo en absoluto cuando seala que el
rgano competente podr aplazar la resolucin del procedimiento si se
acreditase que se est siguiendo un procedimiento por los mismos hechos ante
los rganos Comunitarios Europeos.
4. Especial mencin de la competencia del Tribunal Constitucional para

revisar el pronunciamiento de los rganos judiciales sobre la existencia
de la triple identidad que fundamenta la prohibicin de bis in idem
Qu orden resulta competente para realizar (o revisar) el juicio de valor

sobre la existencia de la triple identidad que permite al principio de non bis in
idem entrar en juego es, casi con toda probabilidad, uno de los aspectos ms
destacados y controvertidos de la Jurisprudencia constitucional.
19
El Tribunal Constitucional, habitualmente, vena partiendo del juicio de

identidad o diversidad de los sujetos, los hechos y, principalmente, los bienes
jurdicos protegidos por delitos e infracciones administrativas que ya haba sido
emitido con anterioridad por el tribunal de instancia, pues entenda que exceda
las competencias de la Jurisdiccin Constitucional revisar la valoracin
efectuada por la Jurisdiccin Ordinaria.
Frente a esto, la STC 2/2003 revisa dicha doctrina para admitir que
corresponde al Alto Tribunal - dentro de los lmites de la jurisdiccin de amparo
- la revisin de la declaracin de identidad efectuada por los rganos judiciales
o el anlisis directo de su concurrencia, puesto que se trata de una tarea previa
para la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales consagrados
en el artculo 25.1 CE y, por ello, constituye el presupuesto de aplicacin de la
prohibicin constitucional de bis in idem.
No podemos eludir que este Tribunal en sus Sentencias 177/1999, de
11 de octubre (FJ 2) y 152/2001, de 2 de julio (FJ 2), ha sostenido que la
declaracin efectuada por los rganos judiciales penales relativa a la existencia
de la triple identidad, de hechos, sujetos y fundamentos, no puede ser
cuestionada por este Tribunal y constituye el obligado punto de partida` para el
examen de la alegada vulneracin del derecho que reconoce el art. 25.1. CE.
Sin embargo, esta afirmacin no puede compartirse, pues la triple identidad
constituye el presupuesto de aplicacin de la interdiccin constitucional de
incurrir en bis in idem`, sea ste sustantivo o procesal, y delimita el contenido
de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1. CE, ya que stos
no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos
sancionadores, ni siquiera si stos tienen por objeto los mismos hechos, sino
que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una
doble sancin y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los
mismos hechos y con el mismo fundamento. Ahora bien, la revisin de la
declaracin de identidad efectuada por los rganos judiciales o el anlisis
directo de su concurrencia, en caso de no haberse efectuado por los rganos
sancionadores o judiciales a pesar de haberse invocado la vulneracin del
derecho fundamental, han de ser realizados por este Tribunal respetando los
lmites de esta jurisdiccin constitucional de amparo. Por tanto, se han de
comparar los ilcitos sancionados, partiendo de la acotacin de hechos
realizada por la Administracin en la en la resolucin sancionadora y por el
rgano judicial penal en las Sentencias, y tomando como base la calificacin
jurdica de estos hechos realizada por estos poderes del Estado, dado que, de
conformidad con el art. 44.1.b LOTC, en el examen de la vulneracin de los
derechos fundamentales este Tribunal Constitucional no entrar a conocer de
los hechos que dieron lugar al proceso (STC 2/2003, FJ 5)28. Deber
28
Esta doctrina ha sido confirmada por la ms reciente STC 48/2007, de 12 de marzo, cuyo FJ 3
reconoce la posibilidad de revisar el pronunciamiento de los rganos judiciales sobre la existencia de la
triple identidad o analizarla directamente, caso de no haberse efectuado por los rganos sancionadores o
judiciales. Por tanto, se han de comparar los ilcitos sancionados, partiendo de la acotacin de los hechos
realizada por la Administracin en la resolucin sancionadora y por el rgano judicial penal en las
Sentencias, y tomando como base la calificacin jurdica de estos hechos realizada por estos poderes del
Estado. Se acoge, as, la postura minoritaria adelantada en el voto particular formulado a la STC
177/1999, apartado primero: A ms de ello, que este Tribunal no deba entrar a conocer de los hechos de
la causa, cuando verifica si la actuacin de un rgano judicial vulnera o no derechos fundamentales [art.
44.1 b) LOTC], resulta irrelevante. Nadie ha dudado de los vertidos objeto de sancin, ni de la realidad de
20
respetarse en todo caso la acotacin de hechos realizada por la Administracin

en la resolucin sancionadora y por el rgano judicial penal en las Sentencias,
y habr de tomarse como base la calificacin jurdica de estos hechos realizada
por el rgano competente para ello.
Sin embargo, y siguiendo en este punto el voto particular29 formulado por
el Magistrado Garca Manzano, algunos autores estiman que el anlisis de
comparacin o de comprobacin de las identidades de los ilcitos es tarea de
calificacin jurdica que, segn el artculo 117.3 CE, incumbe a los Jueces y
Tribunales de la jurisdiccin penal, de modo que debiera respetarse lo
establecido en sus sentencias30.
sta parece ser una de esas casi inevitables zonas de friccin entre la
Jurisdiccin Constitucional y la Ordinaria, como lo es la revisin o nueva
valoracin de la suficiencia de la actividad probatoria all donde la presuncin
de inocencia es alegada. Zona fronteriza que no permite, sin una pequea y
comedida incursin en terrenos pantanosos, que la Jurisdiccin Constitucional
desempee adecuadamente esa competencia netamente jurisdiccional que
tiene encomendada, como es el recurso de amparo.
5. La Jurisprudencia constitucional sobre la concurrencia de medidas

netamente sancionadoras y otras posibles consecuencias jurdicas
desfavorables no sancionadoras: puede considerarse un supuesto
encubierto de doble sancin?
Hasta ahora hemos venido haciendo referencia a la prohibicin de doble

sancin, considerada sta en sentido tcnico, pero lo cierto es que, en la
actualidad, la complejidad del Ordenamiento y la pluralidad de consecuencias
jurdicas de diversa naturaleza (penas, sanciones administrativas, medidas
cautelares, medidas de seguridad, consecuencias accesorias) que pueden
los procedimientos administrativos y judiciales a que aqullos dieron lugar. La apreciacin de si las
sanciones administrativas y penales comparten identidad de sujeto, objeto y fundamento no es de
carcter fctico, sino jurdico: se trata de calificar y valorar jurdicamente los hechos, a la luz de la
Constitucin (cuando prohbe el bis in idem en su art. 25.1), y por ende de interpretar y aplicar el Texto
Fundamental. Sostener lo contrario desorbita el alcance del art. 44.1 b) LOTC, y correlativamente reduce
la jurisdiccin de amparo en trminos que quiz sean procedentes cuando se trata de salvaguardar el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pero nunca un derecho fundamental sustantivo, como
es el principio de legalidad punitiva (art. 25.1 CE).
29
Voto particular a la STC 2/2003 formulado por el Magistrado Garca Manzano: la sentencia
de la que discrepo se aparta, explcitamente, de la tesis sustentada en las dos Sentencias rectificadas, en
el sentido de que stas haban mantenido que el juicio sobre las identidades incumbe a la jurisdiccin
penal y es tal slo un dato o punto de partida` desde el que ha de efectuarse nuestra funcin protectora
del derecho fundamental. Por el contrario, en la Sentencia mayoritaria se mantiene que esta apreciacin
judicial puede ser cuestionada por este Tribunal en sede de amparo constitucional. Se arguye, en el F. 5,
o ms bien se reconoce que es tarea a stos [a los Jueces y Tribunales] tanto la delimitacin procesal de
los hechos como su calificacin jurdica conforme la legalidad aplicable`. Comparto esta aseveracin, y al
hilo de ella cabe preguntarse: No es tarea de calificacin jurdica la que, analizando el tipo penal,
examina si la estructura de ste y el bien jurdico protegido por el precepto punitivo coinciden o no con los
que inspiran la infraccin administrativa, sobre todo, como es el caso, si sta ha precedido en su
determinacin al enjuiciamiento penal? As, pues, en mi modesto criterio, esta tarea comparativa o
comprobacin de las identidades es funcin que incumbe, por determinacin del art. 117.3 CE, a los
Jueces y Tribunales, en este caso, del orden jurisdiccional penal.
30
MARINA JALVO, B., La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones
administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem (Comentario de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero), Revista de Administracin Pblica,
nm. 162. septiembre-diciembre 2003, pg. 180.
21
derivarse de una contravencin normativa permite replantear el alcance del

principio de non bis in idem para preguntarse si ste nicamente opera cuando
nos hallamos ante medidas sancionadoras en sentido estricto o si, por el
contrario, entra tambin en juego cuando confluyen sanciones con otras
consecuencias jurdicas desfavorables o gravosas, pero no sancionadoras o, al
menos, de naturaleza debatida.
La doctrina ya se haba planteado la naturaleza jurdica de las
consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP para las personas
jurdicas (penas en sentido estricto, consecuencias jurdicas preventivas no
sancionadoras a modo de medidas administrativas impuestas en un proceso
penal o tertium genus sui generis?), pero el Tribunal Supremo, en Sentencia
867/2002, de 29 de julio (Sala de lo Penal), se limita a hacerse eco de las
distintas posiciones doctrinales existentes sin decantarse por ninguna de ellas.
Ya ha sido mencionada anteriormente la especial incidencia que dichas
medidas tienen en materia medioambiental como consecuencia de la remisin
que el antiguo art. 327 CP haca a las mismas (en concreto, clausura de la
empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo, e
intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores). Son compatibles estas consecuencias accesorias con
sanciones administrativas o con las penas que se pueden imponer ahora que la
responsabilidad penal de las personas jurdicas es una realidad?
La cuestin no es puramente acadmica. En sendas sentencias, SSTC
48/2003 y 236/2007, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre alegaciones referidas a cuestiones anlogas a la
anteriormente esbozada: en la primera de ellas, la STC 48/2003, de 12 de
marzo, que resolvi el recurso de inconstitucionalidad promovido por el
Gobierno Vasco contra la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos
Polticos, resolvi que era perfectamente respetuosa de la prohibicin de bis in
idem la imposicin de sanciones penales y la disolucin del partido poltico; en
la segunda de ellas, STC 236/2007, de 7 de noviembre, que resolvi el recurso
de inconstitucionalidad promovido por el Parlamento de Navarra contra la Ley
Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en Espaa y su Integracin Social, concluy que no es un supuesto
de bis in idem la acumulacin de la sancin penal y de la medida de expulsin.
Tanto la disolucin del partido poltico como la expulsin del territorio
nacional no aparecen configuradas como medidas sancionadoras desde un
punto de vista tcnico. Este hecho haca especialmente interesantes ambos
casos, pues habra cabido esperar un razonamiento jurdico completo y
ordenado lgicamente por parte del Tribunal que respondiese a la pregunta
sobre la posible compatibilidad entre sanciones y medidas gravosas no
netamente sancionadoras, pero no ha sido as exactamente.
Puede considerarse acertado en lneas generales, aunque en ocasiones
incurra en ciertas vaguedades terminolgicas a medio camino entre la
imprecisin y la contradiccin, el concepto de sancin o consecuencia jurdica
de carcter punitivo que se ofrece en la STC 48/2003, en atencin a la funcin
que la misma tenga encomendada en el sistema jurdico. Si tiene funcin
represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de un ilcito,
habremos de entender que se trata de una pena en sentido material; pero si en
lugar de la represin concurren otras finalidades justificativas deber
22
descartarse la existencia de una pena, por ms que se trate de una

consecuencia gravosa (). Es preciso que de manera autnoma o en
concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un
sentido retributivo, que se traduce en la irrogacin de un mal aadido al que de
suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligacin ya debida o la
imposibilidad de seguir desarrollando una actividad a la que no se tena
derecho. El restablecimiento de la legalidad infringida deriva siempre en el
perjuicio de quien, con su infraccin, quiso obtener un beneficio ilcito, de que
se ve privado. El carcter de castigo criminal o administrativo de la reaccin del
ordenamiento slo aparece cuando, al margen de la voluntad reparadora, se
inflige un perjuicio aadido con el que se afecta al infractor en el crculo de los
bienes y derechos de los que disfrutaba lcitamente (FJ 9).
Para proceder ordenadamente en su razonamiento, el TC debiera
siempre y en todo caso, en primer lugar, analizar si las consecuencias jurdicas
concurrentes que en las alegaciones de la demanda se afirma conculcan la
prohibicin de bis in idem tienen o no naturaleza sancionadora (ya sea penal,
ya administrativa), y esto es algo que no siempre hace.
En la STC 48/2003, aunque s niega expresamente la naturaleza
sancionadora de la medida de disolucin del partido poltico, lo hace casi como
concesin graciosa, afortunada, pues previamente, antes de entrar en esta
cuestin, ya ha adelantado que la triple identidad no existe porque falta la
identidad en el sujeto, de modo que no puede, en estas circunstancias,
producirse una vulneracin del bis in idem.
Ms llamativa resulta la STC 236/2007, pues en la contestacin a la
demanda el Abogado del Estado pona en duda que la expulsin prevista en el
art. 57.2 de la Ley Orgnica 4/2000 tuviese naturaleza sancionadora y el TC
pasa por alto la cuestin para entrar directamente en el anlisis de la identidad
de fundamento jurdico o bien jurdico protegido. Debi haber resuelto ese
aspecto controvertido con carcter previo.
Este salto lgico dado por el TC, que ha pasado a pronunciarse
directamente sobre la existencia o inexistencia de la triple identidad necesaria
para que opere la interdiccin de doble sancin, es el motivo de que no
encontremos en la doctrina constitucional una respuesta clara, abierta, expresa
y contundente a la pregunta de si la concurrencia de sancin y medida
desfavorable de naturaleza no sancionadora es contraria al principio de non bis
in idem. Slo podemos hacer conjeturas sobre la verdadera voluntad del Alto
Tribunal.
La STC 48/2003 parece querer inducirnos a pensar que la constatacin
de la distinta naturaleza de las consecuencias jurdicas concurrentes (gravosa
no sancionadora una, represiva la otra) es un prius lgico que, una vez
comprobado, nos coloca fuera del mbito de aplicacin del non bis in idem
pues, de lo contrario, si la naturaleza o finalidad de ambas consecuencias no
fuese relevante, el TC no habra hecho reflexin alguna sobre ella, se habra
limitado a comprobar la existencia de triple identidad directamente. La diferente
naturaleza o finalidad perseguida es condicin suficiente para constatar que no
se ha vulnerado la prohibicin contenida en el art. 25 CE, o no?
Lo que no se entiende bien, y podra inducir a error, es la insistencia del
TC en continuar con un segundo paso o filtro en una especie de test no
formulado. Parece que constatar la diferente finalidad perseguida por las
23
medidas concurrentes no fuese suficiente, de modo que debe comprobarse

seguidamente si existe identidad en el sujeto, en los hechos y en el fundamento
jurdico (concepto distinto al de naturaleza o finalidad perseguida por la medida
impuesta, nos pone en contacto con el bien jurdico protegido). En los casos
analizados en las SSTC 48/2003 y 236/2007 faltaba la identidad en el sujeto y
la identidad en el fundamento jurdico, respectivamente, pero qu habra
sucedido de no ser as?, qu sucede si la finalidad perseguida por dos
consecuencias jurdicas es distinta, pero existe identidad de sujeto, hechos y
fundamento o bien jurdico en ellas?
Expresado en trminos lgicos: la diferente naturaleza de dos
consecuencias jurdicas es condicin suficiente para descartar el bis in idem o,
por el contrario, es insuficiente y debe comprobarse en todo caso si, adems,
existe la triple identidad, que es lo que el TC ha hecho?
Procediendo como lo ha hecho, descartando tambin la existencia de
identidad en alguno de los elementos propios del bis in idem, el Supremo
Intrprete pudiera transmitir la idea de que ese segundo paso lgico es
obligado y que, de producirse una identidad en los tres elementos analizados,
la imposicin simultnea de sancin y medida desfavorable no sancionadora es
imposible por contravenir el art 25 CE.
Entendemos que no debiera ser esa la interpretacin a realizar de la
doctrina jurisprudencial del TC. Cuando este rgano ha procedido de ese
modo, lo ha hecho para reforzar su afirmacin de compatibilidad entre ambas y
descartar toda duda sobre una posible infraccin constitucional. La diferente
naturaleza de las consecuencias jurdicas es suficiente para que no se
produzca un supuesto de bis in idem. No hace falta continuar con el
razonamiento jurdico y dar el segundo paso.
Si la comprobacin de que existe identidad de sujeto, hecho y bien
jurdico protegido fuese condicin necesaria y suficiente para que opere la
prohibicin que nos ocupa, todo pronunciamiento sobre la funcin perseguida
por las consecuencias jurdicas concurrentes sera superfluo, improcedente.
Esa triple identidad es condicin necesaria del non bis in idem, pero no
suficiente.
Una realidad nunca cuestionada en nuestro Ordenamiento sustenta esta
posicin: la concurrencia entre responsabilidad penal y responsabilidad civil se
considera perfectamente compatible y no vulnera la prohibicin de doble
sancin, precisamente porque la naturaleza o finalidad de la responsabilidad
civil es reparadora y no sancionadora, como lo es la de la responsabilidad
penal. Aunque exista identidad de sujeto, hechos y fundamento jurdico en
ambas, su distinta naturaleza hace que no nos encontremos ante un supuesto
de doble sancin vedado por la prohibicin de bis in idem (pinsese en un
delito de robo del que nace responsabilidad penal y civil para su autor: el
sujeto, los hechos y el fundamento o bien jurdico protegido patrimonio
pueden ser idnticos; es la distinta finalidad o naturaleza jurdica de pena y
responsabilidad civil lo que permite la pacfica confluencia de ambas).
Mutatis mutandis, para todas aquellas consecuencias jurdicas
desfavorables no sancionadoras que hoy en da prev el Derecho podemos
afirmar lo mismo que para la responsabilidad civil. sta cuenta con la ventaja
prctica de su mayor tradicin en nuestro sistema, pero ante la complejidad
creciente del mismo, la respuesta dada a otros supuestos anlogos (medidas
24
que tengan como finalidad constreir a la realizacin de una prestacin o al

cumplimiento de una obligacin concreta, que persigan la simple aplicacin del
ordenamiento por parte de la Administracin o que, en fin, tengan como nico
objetivo restablecer la legalidad conculcada31) debiera ser la misma.
De hecho, el art. 130.2 de la ley 30/1992 afirma, en este sentido, que las
responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de
la situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la
indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
No pueden ser considerados un supuesto encubierto de doble sancin,
como no lo son las penas accesorias.
IV. VERTIENTE PROCESAL DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A. Contenido de la vertiente procesal del principio non bis in idem
Cul sea el contenido de la vertiente procesal del principio non bis in

idem no es una cuestin pacfica entre la doctrina.
Para un sector, la misma se identifica con la prevalencia de la va penal
y la vinculacin de la Administracin Pblica a los hechos declarados probados
por la jurisdiccin penal. El propio Tribunal Constitucional ha asumido en
numerosas ocasiones esa posicin (sin ir ms lejos, en la muy conocida STC
177/1999 y tambin en la STC 2/2003).
Para otro sector32, que entendemos ms acertado, el principio non bis in
idem es un principio complejo, de amplio y polidrico contenido, que se
proyecta tambin sobre el proceso. Consideran algunos autores que el
contenido procesal del mismo lo que verdaderamente impide es el doble
enjuiciamiento de unos mismos hechos: que un sujeto pueda ser juzgado dos
veces por unos mismos hechos. Esto es as porque se considera el proceso
como un mal o un gravamen en s mismo considerado.
En todo caso, hasta la fecha, el Tribunal Constitucional slo ha
reconocido de manera expresa autonoma al derecho a no ser sometido a un
doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal,
de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores
administrativo y penal que no ocasiona una doble sancin no ha adquirido
relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 2/2003, FJ 3).
La prevalencia de la va penal, con la correlativa suspensin del

procedimiento administrativo y la vinculacin de la Administracin a los hechos
declarados probados33 por un tribunal penal (que muchos autores consideran
31
SSTC 239/1988 (FJ 2), 181/1990 (FJ 4) y 119/1991 (FJ 3).
32
CANO CAMPOS, Non bis in idem, prevalencia, p. cit., pg. 198-199. Este autor, cuyas
conclusiones en este punto concreto asumimos, trata con mayor profundidad la cuestin, de la que aqu
nos limitamos a hacer una sucinta mencin.
33
Art.137.2 de la Ley 30/1992 y art. 7.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que
se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora: para ser ms
precisos, hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes. En el mismo sentido,
art. 2.5 del Decreto (de la Consejera de Justicia, Funcin Pblica y Administracin Local de la Comunidad
de Madrid) 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejercicio de la
25
contenido de la vertiente procesal de este principio), sera una mera regla

instrumental (y, adems, parcial) orientada a garantizar la eficacia del non bis in
idem en el supuesto de que concurran ilcitos de diferente naturaleza, nunca de
la misma: ante un concurso de normas sancionadoras penales y
administrativas, impone la aplicacin preferente de la norma penal en todo
caso, tratando de evitar, con ello, de un lado, la imposicin conjunta de una
pena y una sancin administrativa por los mismos hechos y sobre la base de
un mismo fundamento y, de otro lado, la tramitacin simultnea de un proceso
penal y un procedimiento administrativo.
Mientras que, en su vertiente material, el principio de non bis in idem

acta (o pretende actuar) frreamente, sin admitir excepciones, en su faceta
procesal se muestra ms flexible. Lejos de presentar carcter absoluto, la
prohibicin de doble enjuiciamiento cede en determinados supuestos, todos
ellos justificados. No nos estamos refiriendo nicamente al ejemplo
paradigmtico del recurso de revisin, plenamente aceptado por razones
humanitarias y de justicia material, ya que opera a favor del reo, ni a la
posibilidad de tramitar sucesivamente un proceso penal y un procedimiento
administrativo, como tendremos ocasin de comprobar enseguida.
Existen otros casos en los que el doble enjuiciamiento de unos mismos
hechos es compatible con la prohibicin de bis in idem. Algunos de estos
supuestos han sido cuestionados ante el propio Tribunal Constitucional.
As, en su STC 218/2007, ha declarado que decretar la nulidad de las
resoluciones judiciales para retrotraer las actuaciones al momento procesal
oportuno, anterior a aquel en que se produjo la lesin estimada, no vulnera el
principio que nos ocupa, no ya cuando as lo hace un rgano de la jurisdiccin
ordinaria, sino tambin en las contadas ocasiones en que el TC resulta
competente para tal declaracin de nulidad. Por el contrario, si la queja del
recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en
un proceso penal en el que ha recado un pronunciamiento absolutorio se
fundamenta en la vulneracin de derechos procesales garantizados en el art.
24, entonces s es procedente, en caso de otorgamiento del amparo, declarar
la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las
actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquel en que se produjo
la lesin estimada () Por otra parte, dada la veda constitucional del bis in
idem, ha de tenerse en cuenta que aun cuando la retroaccin de actuaciones
acordada en la va judicial previa pueda significar la sumisin a un nuevo juicio,
tal efecto no es cuestionable, desde la perspectiva constitucional, pues aquella
prohibicin opera respecto de Sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, y
la recurrida en casacin en este caso careca de ese carcter. As pues no
cabe hablar en rigor de doble proceso cuando el que pudiera ser considerado
como primero ha sido anulado (FFJJ 3 y 4).
Con todo, ya el Tribunal Supremo afirmaba en su sentencia y el
Tribunal Constitucional coincide que para quien ya ha soportado el gravamen
de un juicio, su repeticin sera equivalente a acusarle de un nuevo delito por
los mismos hechos, algo que supone la exposicin a un riesgo ciertamente
potestad sancionadora por la Administracin de la Comunidad de Madrid y art. 22.5 del Decreto (de
Presidencia y Relaciones Institucionales) 28/2001, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento
del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de Aragn.
26
extraordinario. Una ficcin jurdica, la de que las actuaciones anuladas nunca

han existido, permite la repeticin del juicio sin considerar vulnerada la
prohibicin de bis in idem.
1. Tramitacin simultnea o sucesiva de dos procesos penales
Puede afirmarse, casi sin temor a equivocarse, que el ncleo duro de la

prohibicin de bis in idem en su vertiente procesal es, precisamente, la
imposibilidad de tramitar de forma simultnea o sucesiva dos procesos penales
en los que exista identidad de sujeto y de hechos.
El Ordenamiento Jurdico pone en manos de los justiciables y tambin
de los rganos judiciales toda una serie de mecanismos que, empleados de
oficio o a instancia de parte, se hallan enderezados a impedir un doble
enjuiciamiento: litispendencia y cuestiones de competencia (art. 51-52 LOPJ)
evitan procesos simultneos; la excepcin de cosa juzgada previene la
tramitacin de procesos sucesivos con idntico objeto (art. 666.2 LECrim).
Es de tal intensidad e importancia esta prohibicin de doble
enjuiciamiento en el orden penal que en l no son posibles las sentencias
absolutorias en la instancia. Pudiera decirse que las nicas excepciones que
operan son el recurso de revisin, siempre a favor del reo, por razones de
justicia material, y una declaracin de nulidad de actuaciones, cimentada sobre
la ficcin jurdica de que las actuaciones declaradas nulas nunca tuvieron lugar.
El doble enjuiciamiento penal sera especialmente gravoso y perjudicial
para un sujeto. ste debe tener la certeza de que el Estado no ejercer
reiterada o aleatoriamente su ius puniendi contra l. La simultaneidad o
reiteracin de procesos penales puede llegar a pronunciamientos
contradictorios, lo que encajara mal con la seguridad jurdica y con la
presuncin de inocencia. Al respecto, es doctrina del TC, en su STC 159/1987
(FJ 3), que dicho principio impide la sancin repetida de una misma conducta
a travs de dos procesos, pues semejante posibilidad entraara, en efecto,
una inadmisible reiteracin en el ejercicio del ius puniendi` del Estado e,
inseparablemente, una abierta contradiccin con el mismo derecho a la
presuncin de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos
sancionadores para un determinado ilcito deja abierta la posibilidad, contraria a
aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultneamente,
existan y dejen de existir para los rganos del Estado34.
Casi pudiera afirmarse que la prohibicin de doble enjuiciamiento penal
tiene entidad propia, la cual introduce en ella modulaciones o especialidades
que hacen quebrar lo que podramos considerar doctrina general del non bis in
idem.
Al comienzo de este epgrafe hemos mencionado la imposibilidad de
tramitar de forma simultnea o sucesiva dos procesos penales en los que
exista identidad de sujeto y de hechos. No hemos olvidado la tercera identidad
(la de fundamento jurdico), es una omisin deliberada y plenamente justificada
porque lo cierto es que, para impedir un doble proceso contra un mismo sujeto
y por los mismos hechos no es necesario que esa identidad est presente: la
34
Sobre la relacin de la presuncin de inocencia con el principio de non bis in idem, con amplios
comentarios sobre la jurisprudencia constitucional, para profundizar en este aspecto, por todos:
CAAMAO DOMNGUEZ, F., La garanta constitucional de la inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
27
diferente calificacin jurdica que de esos hechos pueda hacerse en un proceso

ulterior es irrelevante a la hora de evitar que entre en juego la prohibicin de
doble enjuiciamiento.
As lo recuerda la tesis del art. 733 LECrim: porque as lo exige el
principio acusatorio, el rgano judicial se encuentra vinculado en la calificacin
jurdica que de los hechos hagan las partes acusadoras. Si aqul entiende que
stas han calificado los hechos errneamente, debe advertirles de ello para
que se replanteen sus acusaciones pues, de lo contrario, habr de absolver sin
que pueda introducirse por va de recurso otra calificacin de los hechos y sin
que pueda iniciarse un proceso penal distinto con diversa calificacin jurdica
de los mismos, dado que, a los efectos de la prohibicin de doble
enjuiciamiento, estos se consideran ya juzgados.
2. Tramitacin simultnea o sucesiva de un proceso penal y un

procedimiento administrativo sancionador: la prevalencia de la va penal,
instrumento procesal clave tendente a evitar la doble sancin y el doble
enjuiciamiento innecesario
a) Prohibicin de tramitar de forma simultnea un proceso penal y un

procedimiento administrativo sancionador. La preceptiva tramitacin previa del
proceso penal respecto al procedimiento administrativo sirve para dar
preferencia a la sancin penal sobre la administrativa y para evitar un doble
proceso innecesariamente celebrado.
Con tal fin, la ley ordena paralizar, en su caso, la tramitacin del
procedimiento administrativo, dando as prioridad al proceso penal (art. 7.2
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora). Slo cuando
haya recado sentencia penal absolutoria firme, podr iniciarse el procedimiento
administrativo e imponer, en su caso, una sancin de esta naturaleza.
Para conseguir tal resultado, en cualquier momento de la tramitacin del
procedimiento sancionador en que los rganos competentes estimen que los
hechos tambin pudieran ser constitutivos de ilcito penal, lo comunicarn al
Ministerio Fiscal, solicitndole testimonio sobre las actuaciones practicadas
respecto de la comunicacin. En estos supuestos, as como cuando por
cualquier otro medio los rganos competentes tengan conocimiento de que se
est desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarn del
rgano judicial comunicacin sobre las actuaciones adoptadas (art. 7.1 Real
Decreto 1398/1993).
Recibida la comunicacin, y si se estima que existe identidad de sujeto,
hecho y fundamento entre la infraccin administrativa y la infraccin penal que
pudiera corresponder, el rgano competente para la resolucin del
procedimiento sancionador acordar su suspensin hasta que recaiga
resolucin judicial firme, quedando vinculado por los hechos declarados
probados por la jurisdiccin penal (art. 7.2 y 7.3 Real Decreto 1398/1993).
Redaccin casi idntica presenta el art. 22 del Reglamento del procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora de Aragn.
La Ley vasca de Potestad sancionadora, en su art. 25, ha regulado con
mayor detalle aparente esta misma cuestin en sentido anlogo. Si el
instructor, en cualquier momento del procedimiento, considerase que los
28
hechos sobre los que instruye pueden ser constitutivos de ilcito penal, lo
pondr en conocimiento del rgano competente para resolver, el cual, si estima
razonable la consideracin del instructor, pondr dichos hechos en
conocimiento del Ministerio Fiscal, solicitndole testimonio sobre las
actuaciones practicadas respecto de la comunicacin. Igualmente se solicitar
al Ministerio Fiscal comunicacin sobre las actuaciones practicadas cuando se
tenga conocimiento de que se est siguiendo un proceso penal sobre los
hechos a los que se refiere el procedimiento administrativo. La misma
comunicacin se solicitar cuando el proceso penal se siga sobre hechos que
sean resultado o consecuencia de los hechos a los que se refiere el
procedimiento administrativo. Recibida la comunicacin del Ministerio Fiscal, el
rgano competente para resolver el procedimiento sancionador acordar su
suspensin hasta que recaiga resolucin judicial firme.
Ante la aparente contundencia y sencillez de estos preceptos

normativos, la doctrina y los tribunales, incluido el TC, destacan la importancia
de dos aspectos no resueltos de forma expresa: las posibilidades de actuacin
del justiciable-administrado que se encuentra simultneamente sometido a
proceso penal y procedimiento sancionador, de un lado, y la posibilidad de
mantener las medidas cautelares adoptadas en sede administrativa o incluso
tramitar el procedimiento administrativo hasta el momento de dictar resolucin,
de otro lado.
1) En lo que se refiere a la primera de estas cuestiones - mecanismos
en manos del ciudadano para paralizar un procedimiento administrativo
sancionador tramitado sin respetar la prevalencia de la jurisdiccin penal - el
administrado puede y debe hacer saber a la Administracin, tan pronto como
tenga conocimiento de ello, la tramitacin paralela de un proceso penal en el
que concurre la triple identidad respecto al procedimiento sancionador dirigido
contra l, solicitando la suspensin del mismo. Si dicha suspensin no fuese
acordada en va administrativa, puede recurrir la denegacin expresa o
presunta ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Tambin puede y debiera poner en conocimiento del rgano competente
de la jurisdiccin penal que se est desarrollando un procedimiento
administrativo sancionador por los mismos hechos sub iudice, para que el juez
o tribunal requieran de inhibicin a la Administracin. Se abre as una doble
posibilidad: la denegacin de la solicitud por parte del rgano judicial puede ser
recurrida ante la propia jurisdiccin penal haciendo uso de los recursos
legalmente previstos en su caso; la no atencin del requerimiento de inhibicin
por parte de la Administracin puede ser resuelto, en extremo, mediante el
planteamiento de un conflicto de jurisdiccin.
Su conducta diligente o negligente al respecto es decisiva, como
tendremos ocasin de comentar en el epgrafe final de este trabajo, caso de
continuar (indebidamente) la doble tramitacin, a la hora de apreciar con
posterioridad, en sede constitucional, una vulneracin de los derechos
fundamentales consagrados en los art. 24 y 25 CE.
No obstante, dado que pesa sobre la Administracin Pblica un deber de
actuacin de oficio una vez que estime que los hechos tambin pudieran ser
constitutivos de ilcito penal (art. 7.1 Real Decreto 1398/1993), estimamos que
la diligencia exigible al administrado se ve cubierta o satisfecha con la mera
29
puesta en conocimiento, sin que deba serle reprochada su hipottica

inactividad ulterior. Lo mismo cabe decir respecto actuaciones semejantes ante
los rganos judiciales.
2) En lo que respecta a la segunda cuestin - el mantenimiento de las

medidas cautelares adoptadas en sede administrativa o la tramitacin del
procedimiento administrativo hasta el momento de dictar resolucin - su
tratamiento legislativo no presenta homogeneidad y vara mucho de unas
normas sectoriales a otras.
La adopcin o mantenimiento de medidas cautelares en sede
administrativa mientras se tramita el proceso penal puede ser recomendable,
pero respetando siempre los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. El
art. 136 de la Ley 30/1992 permite, en aquellos casos en que las normas
reguladoras de los procedimientos sancionadores especficos lo hayan
previsto, proceder mediante acuerdo motivado a la adopcin de medidas de
carcter provisional que aseguren la eficacia de la resolucin final que pudiera
recaer.
Haciendo uso de esa facultad, tanto la Ley vasca de Potestad
sancionadora como el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora de Aragn han introducido dicha posibilidad. Ambos
preceptos resultan muy clarificadores a la hora de captar el carcter
extraordinario y limitado con que tales medidas pueden ser adoptadas.
El art. 25.3 de la Ley vasca establece que podrn mantenerse la
medidas cautelares adoptadas en sede administrativa, siempre y cuando
resulten compatibles con las acordadas en el proceso penal, entendindose
que no son compatibles si las medidas cautelares penales son suficientes para
el logro de los objetivos cautelares considerados en el procedimiento
administrativo sancionador. El acto por el que se mantengan o adopten las
medidas cautelares deber ser comunicado al Ministerio Fiscal.
Por su parte, el art. 22.4 del Reglamento del procedimiento para el
ejercicio de la potestad sancionadora de Aragn seala que la sustanciacin
del proceso penal no impedir el mantenimiento de las medidas cautelares ni la
adopcin de aquellas que resulten imprescindibles para el restablecimiento de
la situacin fsica alterada o que tiendan a impedir nuevos riesgos para las
personas o daos en los bienes o medios protegidos. En este ltimo caso se
pondr en conocimiento de la autoridad judicial responsable del procedimiento
penal.
Cuestin distinta es la de la tramitacin paralela del procedimiento
sancionador. La regla de la suspensin del procedimiento administrativo
pareca asentada, pero en la legislacin sectorial encontramos algunas
excepciones35 tendentes a admitir que la Administracin contine con el
procedimiento hasta el momento de dictar resolucin.
Parece como si el legislador tuviese un entendimiento parcial o
segmentado del principio non bis in idem, como si ste slo prohibiera la doble
sancin y no el doble procedimiento, que es en s un mal o una carga para el
ciudadano.
35
Los ejemplos son numerosos. Entre otros: art. 415 LOPJ (responsabilidad disciplinaria de
jueces y magistrados); Ley de Trfico y Seguridad Vial (65.1); Ley de Proteccin de la Seguridad
Ciudadana (art. 32.2); Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 8.3).
30
Adems, tngase en cuenta que los hechos declarados probados por los
tribunales vincularn a la Administracin, de modo que no parece tener sentido
una doble tramitacin si sta corre el riesgo de resultar, finalmente, intil. La
resolucin penal puede condicionar no slo la resolucin administrativa, sino la
totalidad del procedimiento. La lgica impone suspender su tramitacin en el
momento procedimental en que ste se halle, por respeto a los derechos de los
ciudadanos y por coherencia con los principios de eficacia y eficiencia
administrativa, as como por economa procesal. La adopcin o mantenimiento
de medidas cautelares debiera ser suficiente para no frustrar el eventual
resultado del procedimiento sancionador una vez concluido el proceso penal.
No faltan autores que consideran inconstitucional la posibilidad de
tramitacin paralela de un procedimiento administrativo sin justificacin
razonable36.
b) Tramitacin sucesiva de un procedimiento administrativo tras un

proceso penal absolutorio. La licitud penal es compatible con la ilicitud
administrativa.
Cuando el proceso penal previo concluye con una sentencia
condenatoria, que declare la inexistencia de los hechos juzgados o la no
participacin en ellos del imputado, as como cuando se pone fin a aqul antes
de iniciar la fase de juicio oral con un auto de sobreseimiento libre que declare
idnticos extremos, no puede tramitarse un procedimiento administrativo
sancionador en el que se aprecie la triple identidad de sujeto, hechos y
fundamento.
Por el contrario, cuando el proceso penal previo concluye con una
sentencia absolutoria u otra resolucin firme en la que no se declare la
inexistencia de los hechos juzgados o la falta de participacin en ellos del
sujeto imputado (por ejemplo, un auto de sobreseimiento libre en el que se
declare que los hechos no son constitutivos de delito), se puede iniciar un
procedimiento sancionador con idntico objeto o bien continuar su tramitacin
si ste hubiese quedado suspendido.
La tramitacin posterior de un procedimiento administrativo en los casos
mencionados es el resultado del juego cruzado de una serie de principios: la
prevalencia del orden penal; la vinculacin de la Administracin a los hechos
declarados probados en una resolucin judicial penal firme; la separacin de
poderes, junto a la distribucin de competencias realizada por la CE; y la
posible proteccin graduada de un mismo bien jurdico desde distintas
perspectivas, en atencin a la gravedad de los ataques perpetrados contra l.
No resulta infrecuente encontrar ilcitos penales y administrativos entre
los que existe identidad en el bien jurdico por ellos protegido y un paralelismo
evidente en las conductas tipificadas como tales, distinguindose unos de otros
en atencin a la mayor gravedad del resultado o la presencia de ciertas
especificidades. Es perfectamente posible que los hechos no encajen en el tipo
penal, pero lo hagan en la infraccin administrativa.
En estos casos, el procedimiento administrativo es necesario porque el
juez penal no tiene competencia en nuestro sistema para conocer de y
sancionar ilcitos administrativos. La tramitacin sucesiva en este caso no
36
CANO CAMPOS, Non bis in idem, prevalencia, p. cit., pg. 224.
31
puede considerarse desproporcionada o arbitraria, desproporcin y

arbitrariedad en las que, recordaremos, reside el fundamento de la prohibicin
de bis in idem.
Sera una exigencia natural del principio de separacin de poderes y de
la propia distribucin de competencias trazada por la CE. Un mal menor
necesario para que las normas sancionadoras administrativas puedan
desplegar su eficacia. Constituira una excepcin a la prohibicin de doble
enjuiciamiento plenamente justificada conforme a Derecho, del mismo modo
que lo es el recurso de revisin, aunque por causas bien diversas.
Esta postura nos parece ms acertada que limitar la proyeccin de la
vertiente procesal del principio de non bis in idem, entendido como prohibicin
de doble enjuiciamiento, al proceso penal. No compartimos la afirmacin
vertida por el TC en su STC 2/2003, FJ 8, segn la cual se ha de concluir que
en el mismo no rega la prohibicin constitucional de doble procedimiento
sancionador. La sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la
propia infraccin administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones
impuestas, impiden equiparar el expediente administrativo sancionador
sustanciado () a un proceso penal a los efectos de entender que el recurrente
ha sufrido una vulneracin de su derecho a no ser sometido a un nuevo
procedimiento sancionador. Se poda haber llegado al mismo resultado
empleando otros argumentos jurdicos ms coherentes con el total de la
construccin legal, jurisprudencial y doctrinal sobre el principio de non bis in
idem.
3. Tramitacin simultnea o sucesiva de varios procedimientos

administrativos sancionadores
La proyeccin de la vertiente procesal del principio non bis in idem sobre

el procedimiento administrativo presenta algunas peculiaridades y aspectos mal
resueltos sealados por la doctrina que, a continuacin, nos limitamos a
mencionar y esbozar, pues su resolucin es tarea compleja que corresponde,
en rigor, a los administrativistas.
a) Tramitacin simultnea
La tramitacin simultnea de dos procedimientos administrativos
sancionadores es contraria al principio non bis in idem, por desproporcionada y
arbitraria. Representa, adems, una amenaza para la seguridad jurdica, pues
se corre el riesgo de obtener resoluciones contradictorias, y podra presuponer
que uno de los rganos est conociendo del procedimiento sin tener
competencia para ello.
Por tanto, un rgano administrativo, tan pronto advierta o sea advertido
de que se estn tramitando dos procedimientos por los mismos hechos, debe
acudir a las normas sobre conflictos de competencia en la forma prevista en el
art. 20 de la Ley 30/1992. Los conflictos de atribuciones slo podrn suscitarse
entre rganos de una misma Administracin no relacionados jerrquicamente y
respecto a asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento
administrativo.
Por su parte, el art. 27 de la Ley vasca de Potestad sancionadora
establece que cuando el instructor tenga conocimiento de que se est
32
siguiendo otro procedimiento sancionador por los mismos hechos lo notificar

al rgano sancionador, el cual, sin paralizar el procedimiento, se pondr en
contacto con el rgano competente para resolver el procedimiento de
referencia, a fin de coordinarse para la eficaz aplicacin de las reglas sobre
concurso de normas y de infracciones.
Ah residen precisamente las dificultades para resolver la tramitacin
simultnea de procedimientos administrativos con idntico objeto: en la
deficiente e incompleta regulacin del concurso de normas y de infracciones en
el mbito administrativo que ya ha sido expuesta con anterioridad y a la que
nos remitimos.
b) Tramitacin sucesiva
La mayor tradicin del principio non bis in idem en el mbito penal es
evidente cuando se analizan algunas cuestiones. La respuesta a dar a la
posible tramitacin sucesiva de dos procedimientos administrativos es una de
ellas.
En el mbito penal, la imposibilidad de tramitar procedimientos sucesivos
viene garantizada con la prohibicin de sentencias absolutorias en la instancia:
si el Estado hace uso de la pretensin penal a travs del correspondiente
proceso, la misma queda consumida y liquidada.
En el mbito administrativo, parece cuestin pacfica que no puede
tramitarse un nuevo procedimiento sancionador con idntico objeto cuando ha
recado resolucin firme. Caso contrario, el debate contina abierto.
Un supuesto ha merecido especial atencin por parte de la doctrina: la
posibilidad iniciar un nuevo procedimiento administrativo con identidad de
sujeto, objeto y fundamento en aquellos casos en que se ha producido la
caducidad del procedimiento tramitado en primer lugar.
El art. 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora establece que si no hubiese recado resolucin transcurridos seis
meses desde la iniciacin, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su
cmputo por causas imputables a los interesados o por la suspensin del
procedimiento a que se refieren los artculos 5 y 7, se iniciar el cmputo del
plazo de caducidad. Transcurrido el plazo de caducidad, el rgano competente
emitir, a solicitud del interesado, certificacin en la que conste que ha
caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.
La doctrina mayoritaria mantiene que es posible incoar un nuevo
procedimiento sancionador en estos casos siempre que la infraccin no haya
prescrito. Se apoyan para ello en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, que ordena el
archivo de actuaciones con los efectos previstos en el art. 92 de la misma, el
cual, en su apartado tercero, establece que la caducidad no produce por s sola
la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los
procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin.
Un sector minoritario37 entiende esta solucin poco respetuosa con el
principio de non bis in idem. La posicin mayoritaria parte de planteamientos
37
LPEZ PELLICER, J. A., La caducidad del procedimiento administrativo sancionador: puede
reabrirse y tramitarse otro si la infraccin no ha prescrito?, Actualidad Administrativa nm. 42, 1999,
pgs. 1171-1199 y La actuacin extempornea de la Administracin en el procedimiento sancionador
(Jurisprudencia), Revista Espaola de Derecho Administrativo nm. 105, 2000, pgs. 105-117, pg. 114.
33
sobre la accin y la caducidad del proceso propios del Derecho Civil, pero
cabra preguntarse si los mismos son vlidos para el Derecho sancionador,
porque es sabido que esta posibilidad en Derecho Penal no existe.
La cuestin es extremadamente compleja. La intencin aqu desarrollada

es mucho menos ambiciosa: hemos pretendido exponer de forma somera,
apenas enunciada, los grandes temas del non bis in idem, haciendo especial
hincapi en aquellos aspectos en los que el TC se ha pronunciado.
B. Cuando la prevalencia de la va penal no es respetada: crtica a la

cambiante respuesta del Tribunal Constitucional
Qu hacer ante la tramitacin previa indebida de un procedimiento

administrativo sancionador y la correlativa imposicin previa indebida de una
sancin administrativa cuando la imposicin de una pena es procedente? Qu
hacer en estos casos en los que la sancin penal es impuesta, ignorando la
previa imposicin de una sancin administrativa, al amparo de la prevalencia
de la jurisdiccin penal?
No existe para este problema respuesta sencilla, evidente o pacfica,
como parece corroborar la oscilante respuesta dada por nuestro Supremo
Intrprete constitucional en un intervalo de apenas cuatro aos y la
numerossima literatura jurdica38 generada en comentario de las criticadas
SSTC 177/1999, 152/2001 y 2/2003.
Lo ahora pretendido no es hacer un repaso de las opiniones y soluciones
acreditadas vertidas con anterioridad por otros autores, pues stas son
38
A modo de seleccin de los trabajos monogrficos ms destacados sobre las Sentencias
mencionadas en el texto principal: CORCOY BIDASOLO, M., y GALLEGO SOLER, J. I., Infraccin
administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal
(comentario a la STC 177/1999, de 11 de octubre), Actualidad Penal, nm. 8 (2000), pgs. 20 y ss; DE
VICENTE MARTNEZ, R. Teora y prctica o el Dr. Jekyll y Mr. Hyde (a propsito de la sentencia del
Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio ne bis in idem), Actualidad Penal,
nm. 22 (2000), pgs. 473 y ss; GRRIZ ROYO, E. M., Sentido y alcance del "ne bis in idem" respecto a
la preferencia de la jurisdiccin penal en la jurisprudencia constitucional, Estudios penales y
criminolgicos, vol. 24, 2002-2003, pgs. 187 y ss; JAN VALLEJO, M., Principio constitucional ne bis in
idem. A propsito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003, Actualidad Jurdica
Aranzadi, nm. 584 (2003), pg. 1 y ss; MARINA JALVO, B., Non bis in idem y prevalencia del
pronunciamiento de la jurisdiccin penal. Delitos e infracciones administrativas contra el medio ambiente,
Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 108, 2000, pgs. 609 y ss; MUOZ LORENTE, J., La
nueva configuracin del principio non bis in idem. Las sanciones administrativas como lmite a la
intervencin de la jurisdiccin penal. Especial referencia al mbito medioambiental, Ecoiuris, Madrid, 2001
y Vulneracin del principio non bis in idem en el mbito medioambiental: imposicin de sancin penal
existiendo ya una previa sancin administrativa por los mismos hechos y con idntico fundamento,
Gestin Ambiental, nm. 12 (1999), pgs. 37 y ss; NARVEZ RODRGUEZ, A., Principio "non bis in
idem": Una nueva doctrina constitucional?, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. l
(2000), pgs. 35 y ss; PREZ MANZANO, M., Reflexiones sobre el derecho fundamental a no padecer
bis in idem al hilo de la STC 2/2003 de 16 de enero, La Ley, nm. 5802 (13 junio 2003), pgs. 1652 y ss;
PUERTA SEGUIDO, F. y BELTRN DE FELIPE, M., Perplejidades acerca de los vaivenes en la
Jurisprudencia constitucional sobre el ne bis in idem, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao
24, nm. 71, mayo-agosto 2004, pgs. 363 y ss; PULIDO QUECEDO, M., "Ne bis in idem": Un nuevo
enfoque sustantivo? (A propsito de la STC 177/1999, de 11 de octubre), Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional, nm. 16 (1999), pgs. 9 y ss; REQUEJO RODRGUEZ, P., "Ne bis in idem":
Garanta del ciudadano o norma de competencia?, Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana, nm.
6 (2003), pgs. 51 y ss; TORRES FERNNDEZ, M. E., El principio non bis in idem en la jurisprudencia
constitucional, La Ley, nm. 5070 (7 junio 2000), pgs. 1547 y ss.
34
demasiado numerosas y, en ocasiones, contrapuestas. Nos remitimos al

trabajo de aqullos.
Tampoco existe intencin de reproducir cuestiones vinculadas en exceso
a los supuestos de hecho resueltos en las mismas.
Por otro lado, algunos de los aspectos ms destacados o llamativos
desde un punto de vista jurdico ya han sido trados a colacin en epgrafes
precedentes de este trabajo, como es el caso de la competencia del
Jurisdiccin Constitucional para revisar el pronunciamiento de los rganos
judiciales sobre la existencia de la triple identidad que fundamenta la
prohibicin de bis in idem.
Se intentar ofrecer una visin panormica del estado de la cuestin con
la finalidad de mostrar en lneas generales la evolucin (o viraje) de la
Jurisprudencia constitucional y llamar la atencin del lector sobre los aspectos
ms dbiles o cuestionables, si fuese el caso, de la argumentacin realizada
por el TC.
Las tres sentencias que sirven de referente coinciden en tener como

supuesto de hecho, todas ellas, la imposicin indebida de una sancin en va
administrativa cuando era procedente la imposicin de una pena, la cual fue
efectivamente impuesta con posterioridad. Son, por tanto, supuestos de doble
sancin y doble tramitacin de proceso/procedimiento sancionador, con
variaciones mnimas. Los tres casos llegaron al TC planteados en trminos de
vulneracin del principio de non bis in idem. Las respuestas fueron
diametralmente opuestas, hasta el punto de que fue necesario elevar la
cuestin al Pleno en la STC 2/2003 para proceder por el cauce legalmente
establecido para realizar un cambio de doctrina.
a) En la STC 177/1999 lo primero que llama la atencin es que no se

repare en la falta de identidad subjetiva y se proceda a resolver en trminos de
non bis in idem. Acto seguido, la solucin alcanzada produce una sensacin de
disconformidad, duda o insatisfaccin jurdica.
El Tribunal concede el amparo por entender vulnerada la garanta
contenida en el art. 25 CE (algo que no cuestionamos se hubiese producido) y
declara la nulidad de las sentencias penales, confirmando con ello,
implcitamente, la validez de la sancin administrativa indebidamente impuesta
en primer lugar con infraccin evidente de normas legales (sin respetar la
prevalencia de la norma penal y la preferencia del proceso penal). La
interdiccin del ne bis in idem` no puede depender del orden de preferencia
que normativamente se hubiese establecido entre los poderes
constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y
sancionador del Estado, ni menos an de la eventual inobservancia, por la
Administracin sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la
preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa
sancionadora ha de ser entendida como una garanta del ciudadano,
complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos
mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garanta que
implica aquel derecho fundamental (STC 177/1999, FJ 3).
La consagracin del criterio cronolgico para resolver este tipo de
situaciones fue muy criticada en su da por numerosos autores, que llegaron a
35
hablar de la incorporacin de un nuevo principio general del Derecho: el

principio el que no corre vuela39. Supona respaldar la poltica de hechos
consumados con vulneracin evidente, por parte de la Administracin, de la
legalidad vigente, que le impone el deber de paralizar el procedimiento
administrativo cuando est o deba estar pendiente un proceso penal sobre
esos mismos hechos. Se permita, as, que la Administracin, movida por un
exceso de celo sancionador y premura en su intervencin, socavase la
competencia estatal en materia penal, que devena de ese modo inoperante.
Y todo ello ignorando los intentos realizados por la jurisdiccin penal
para evitar la vulneracin del non bis in idem en la medida de lo posible,
recurriendo para ello a la compensacin de sanciones.
b) En la STC 152/2001 se plantea un supuesto a primera vista anlogo

al que serva de base a la STC 177/1999, pero el Tribunal, en este caso,
concluye con la inadmisin del amparo y mantiene la validez de ambas
sanciones, la penal y la administrativa, producindose un supuesto de doble
sancin.
No debe interpretarse en absoluto como un cambio de doctrina respecto
al tantas veces mencionado referente, la STC 177/1999. La solucin acogida
ahora por el TC reposa sobre un dato al que se ha dado relevancia jurdica: la
conducta procesal del recurrente en amparo durante la tramitacin del proceso
penal y el procedimiento administrativo.
Debe observarse que las incoaciones del administrativo y del proceso
penal fueron simultneas, y que de ello tuvo perfecto conocimiento el
recurrente () en la produccin de dicha duplicidad ha influido de modo
decisivo la actitud del recurrente, que perfectamente pudo haberlo impedido, y
no lo intent, simplemente con la alegacin en el procedimiento administrativo
de la simultnea pendencia del proceso penal (STC 152/2001, FJ 2).
Esta STC contina con alusiones a la exigencia de buena fe procesal40
(art. 11.1 LOPJ) para afirmar que: Si la finalidad del requisito del art. 44.1 c)
LOTC, y dentro de l del contenido especial de la puntualidad en la alegacin,
es hacer posible que los rganos de la jurisdiccin ordinaria puedan remediar
por s mismos las posibles vulneraciones constitucionales, es indudable que
una alegacin conscientemente tarda, que por su retraso hace imposible el
remedio de la vulneracin producida, no puede considerarse cumplidora del
requisito, cuando hace imposible su finalidad. En esas circunstancias,
constatada la inobservancia del requisito del art. 44.1 c) LOTC la consecuencia
procedente es declarar la inadmisibilidad del recurso de amparo (FJ 5).
Las afirmaciones sostenidas por el TC respecto a la diligencia y buena fe
procesal del recurrente en amparo son, cuando menos, llamativas, pues, en
primer lugar, parecen pasar por alto el hecho de que ste inform en su da al
39
VERCHER NOGUERA, A., La incorporacin del principio el que no corre vuela` en Derecho
Constitucional, Derecho y Medio Ambiente nm. 2, abril-junio 2000, pgs. 9-24.
40
Esta STC, en su FJ 6, profundiza en la mala fe procesal del recurrente en amparo: El silencio
del actor en el proceso penal durante el tiempo en el que la vulneracin estaba teniendo lugar, y poda ser
remediada, y el aplazamiento de la reaccin defensiva al momento en que la sancin administrativa se
haba impuesto, puede encontrar explicacin, que no justificacin, en una tctica defensiva, consistente
en tolerar la vulneracin actual del principio non bis in idem` para utilizar la sancin administrativa como
defensa ulterior frente a la condena penal; pero una explicacin tal lo que evidencia es una manipulacin
de la funcionalidad del principio non bis in idem` en vez de una atendible reclamacin al respecto.
36
Juzgado de Instruccin de que previamente haba recado sancin en va

administrativa, lo cual debiera haber dado lugar a toda una serie de
actuaciones de oficio. Este hecho nos hace cuestionar la postura del Tribunal
respecto al grado de diligencia o actuaciones exigibles al justiciable para
conseguir la toma en consideracin de una posible vulneracin de derechos
fundamentales en sede jurisdiccional. Tambin nos hace preguntarnos cul es
el momento procesal oportuno para hacer valer la cuestin ante los tribunales
de la Jurisdiccin ordinaria para dar cumplimiento al requisito del art. 44.1 C)
LOTC. Advierta el lector que este punto es precisamente uno respecto al cual
se produce un cambio de Jurisprudencia en la STC 2/2003.
En segundo lugar, y dentro de la crtica sostenida, no se entiende bien
por qu, si tal como reconoce el TC, era exigible a la autoridad administrativa,
en cumplimiento del deber que le impone el art. 262 LECrim y tambin el art. 7
Real Decreto 1398/1993, que comunicase el hecho de la posible significacin
penal a la autoridad judicial o Ministerio Fiscal, provocando as la iniciacin del
proceso penal y paralizando la actuacin administrativa en espera de que los
hechos fueren juzgados por la autoridad judicial, por qu, repetimos, el
incumplimiento por parte de la Administracin de sus deberes debe soportarlo
el administrado, aunque sea uno negligente o incluso mal intencionado.
Y la Administracin, mientras tanto, libre de todo reproche,
responsabilidad o carga alguna. El TC parece concluir que si el administrado es
diligente, prevalece la sancin administrativa. Si no lo es, debe soportar la
doble sancin.
3) Apenas cuatro aos ms tarde, tal vez impulsado por las numerosas
crticas recibidas, se produce un cambio de doctrina con ocasin de la STC
2/2003.
sta viene a corregir algunos de los que haban sido sealados como
defectos groseros de la STC 177/1999. Aunque parezca hacerlo con poco rigor
tcnico, los resultados materiales pueden considerarse satisfactorios. No
obstante, al hilo de sus argumentos, acaso realizados con el lugar al que desea
llegar en mente ms que con la totalidad de la construccin doctrinal sobre el
principio de non bis in idem, el razonamiento jurdico parece transitar por
lugares resbaladizos en aquellas zonas menos consolidadas conceptualmente,
como pudieran ser las referidas a la vertiente procesal o prohibicin de doble
enjuiciamiento.
Comenzando por la respuesta dada a las dudas planteadas en torno a la

vertiente material del principio - la prohibicin de doble sancin - esta vez el
Alto Tribunal hace prevalecer la sancin penal sobre la administrativa, pese a
haber sido impuesta aqulla con posterioridad.
Al analizar si se ha producido una reiteracin punitiva
constitucionalmente proscrita concluye que no puede sostenerse que
materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno. No basta la
mera declaracin de imposicin de sancin si se procede a su descuento y a
evitar todos los efectos negativos anudados a la resolucin administrativa
sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer
ms de una sancin por los mismos hechos con el mismo fundamento (STC
2/2003, FJ 6). Tambin afirma en el FJ 9 que la anulacin, siempre y en todo
37
caso, de la segunda sancin que se impone es una consecuencia que no

puede ser extrada de la norma constitucional.
Las sentencias penales que realizaron en su momento el descuento o
compensacin de la sancin tienen materialmente el efecto de anular las
resoluciones administrativas sancionadoras, pero no lo hacen. Desde un punto
de vista tcnico, hubiese sido ms riguroso proceder a la anulacin de esos
actos administrativos por la Jurisdiccin ordinaria, pero esto plantea, a su vez,
nuevas cuestiones: es sta una cuestin prejudicial devolutiva o no
devolutiva, es competente para ello la jurisdiccin contencioso-administrativa o
la penal? Hubiese complicado la argumentacin constitucional, que con la
respuesta ofrecida queda atajada, igual que en otras ocasiones41, por no
mencionar que el principio de congruencia y la delimitacin del objeto del
recurso de amparo podan representar tambin un obstculo para cierto tipo de
pronunciamiento.
Al intentar reforzar la solucin ofrecida, el TC, no obstante, parece haber

realizado una serie de afirmaciones referentes al alcance de la prohibicin de
doble enjuiciamiento que no compartimos plenamente y que pudieran resultar,
en cierto modo, innecesarias para la obtencin del resultado alcanzado. Se
habra llegado al mismo punto sin necesidad de declaraciones tan
comprometidas de cara a casos futuros.
En el supuesto planteado, tambin se haba producido, obviamente, una
aparente vulneracin de la prohibicin de doble enjuiciamiento, pues se haba
tramitado un proceso penal y un procedimiento administrativo.
En la tramitacin de actuaciones procesales o ante la Administracin no
es posible acudir a la compensacin material, tal como la jurisdiccin penal
hace con las sanciones. Para soslayar este escollo, el TC afirma que en el
mismo no rega la prohibicin constitucional de doble procedimiento
sancionador (FJ 8)42. Entendemos que esta afirmacin acaso resulte
comprometida, pro futuro, pues pudiera inducir a pensar que la vertiente
procesal del non bis in idem no se proyecta sobre el Derecho sancionador
administrativo.
Estimamos preferible acudir a la proyeccin de esta vertiente procesal
tambin sobre el procedimiento administrativo sancionador y jugar con el
recurso de la excepciones suficientemente justificadas. En el caso de
tramitacin previa de un procedimiento administrativo se puede, adems,
recurrir a la declaracin de nulidad de actuaciones realizadas en contravencin
de la normativa vigente y con posible vulneracin actual o potencial de
derechos y reponerlas al momento en que debieron ser suspendidas por parte
de la jurisdiccin ordinaria.
41
Otra STC de razonamiento atajado es la comentada en PARDO LPEZ, M. M., Un caso
difcil, una solucin aceptable, un argumento inacabado: sobre la libertad religiosa y la objecin de
conciencia en la Jurisprudencia constitucional, Los Retos del Derecho Pblico en el siglo XXI, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2009, pg. 255-286.
42
Contina el FJ 8 de la STC 2/2003: La sencillez del procedimiento administrativo sancionador
y de la propia infraccin administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impiden
equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado () a un proceso penal a los efectos de
entender que el recurrente ha sufrido una vulneracin de su derecho a no ser sometido a un nuevo
procedimiento sancionador.
38
Esta solucin resulta ms correcta desde un punto de vista tcnico,

consigue idnticos resultados prcticos de cara a mantener la prevalencia de la
jurisdiccin penal y deja un mayor margen de libertad para la resolucin de
casos en un futuro.
El doble enjuiciamiento es inevitable en ocasiones, pero si se lleva a
cabo de forma innecesaria, ignorando la prevalencia de la jurisdiccin penal y
por un error atribuible a la Administracin, debiera poderse entablar una accin
de responsabilidad patrimonial por lesin de derechos contra aqulla,
verdadera responsable de esa lesin.
V. CONCLUSIONES
Tras este somero anlisis de la respuesta dada por el TC a algunos de

los distintos problemas relacionados con el principio de non bis in idem (tanto
de ndole material como, muy especialmente, de ndole procesal) que han ido
llegando a su sede, parece consolidarse la idea de que este antiguo principio
de formulacin aparentemente sencilla tiene todava numerosos cabos
sueltos por atar.
Tan pronto legislador y tribunales ofrecen una respuesta -
razonablemente coherente desde un punto de vista tcnico - a las dudas o
inconsistencias existentes en la prctica, otros problemas nuevos hacen su
aparicin. Aunque aqullos deban persistir en su labor, todo parece indicar que
la casustica variadsima que surge en la prctica superar siempre los
esfuerzos de sistematizacin o aclaracin que ambos puedan realizar.
La oscilante contestacin dada a alguna de las dudas suscitadas en
sede jurisdiccional pudiera ser un indicio de las dificultades conceptuales y
prcticas de este arraigado principio.
El TC ha ofrecido en los ltimos tiempos, en un intervalo de unos cuatro
aos (1999-2003), respuestas diametralmente opuestas a un mismo problema
de naturaleza procesal que le ha sido planteado en reiteradas ocasiones: cmo
solucionar jurdicamente la indebida tramitacin previa de un procedimiento
administrativo en aquellos casos en que debi haberse tramitado de forma
preferente un proceso penal y cmo hacerlo, por supuesto, sin vulnerar el
principio de non bis in idem (recordar el lector que, precisamente, el primero
de esos casos se plante en materia de aguas, no as los otros).
Desde un punto de vista prctico, no deja de sorprender que tales
situaciones puedan llegar a producirse dadas la insistencia y previsin del
legislador orientadas a evitarlas.
Desde un punto de vista tcnico, slo resta constatar que la garanta del
non bis in idem y el alcance de las vertientes procesal y material de este
principio son objeto de atencin por parte del Tribunal Constitucional. La STC
2/2003, de 16 de enero, proporciona un ejemplo ms de la dificultad de articular
desde la perspectiva del non bis in idem la concurrencia de la potestad
sancionadora administrativa y del ius puniendi estatal43.
43
MARINA JALVO, B., La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones
administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem (Comentario de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero), Revista de Administracin Pblica,
nm. 162. septiembre-diciembre 2003, pg. 177.
39
Con todo, si los problemas procesales han ocupado al Supremo

Intrprete de la Constitucin de forma ms llamativa, no son los nicos.
Tambin los problemas de naturaleza material son abundantes: la posible
confluencia de efectos jurdicos negativos sobre un mismo hecho, no
necesariamente de naturaleza sancionadora ambos (pinsese en la confluencia
de una sancin penal o administrativa con una medida preventiva no
sancionadora); las dificultades que se presentarn en un futuro tras la discutida
y discutible introduccin en el Cdigo Penal de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas; la determinacin de si existe o no identidad de bien jurdico
protegido en los ilcitos tipificados, esto es, si nos hallamos ante un concurso
de normas o ante un concurso ideal de ilcitos, si la perspectiva desde la que
ambas normas castigan es la misma o si por el contrario existen diferencias y la
posibilidad de que el TC revise el juicio realizado al respecto por la jurisdiccin
penal
Ante problemtica tan variada e imprevisible (muy difcil de solucionar a
priori por mucho esfuerzo que el legislador emplee en su tcnica legislativa),
todo parece indicar que el aplicador del Derecho, destinatario natural de la
prohibicin de bis in idem, habr de proceder con cautela y paciencia, teniendo
muy en cuenta lo ya resulto jurisprudencialmente con anterioridad, pero sin
olvidar que, cuando de non bis in idem se trata, la tpica al ms puro estilo del
Derecho Romano parece ser la nica alternativa satisfactoria capaz de ofrecer
respuesta coherente a la prolija casustica planteada.
40

Non Bis in Idem

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DERECHO CONSTITUCIONAL III

Pardo, M.; Rubio, E.; Gmez, F. y Alfonso, R.

ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS ASPECTOS

I. BREVE APROXIMACIN INICIAL

Cuando se decide abordar el estudio de la proteccin de las aguas o el

El principio de non bis in idem (o ne bis in idem) no es nuevo, es un

Resulta conveniente y til realizar un repaso general de los problemas

materia de aguas, pues, cuando de cuestiones procesales se trate, este hecho

II. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

A. Fundamento del principio non bis in idem

Sera errneo pretender fundamentar el principio non bis in idem en la

El fundamento de la prohibicin de bis in idem debe ir a buscarse, ms

B. Naturaleza del principio non bis in idem

Del mismo modo que el TC8 ha entendido que la desproporcin de la

prohibicin de bis in idem aparece conectada (acaso forma parte de su

Puede que ste represente uno de los aspectos ms relevantes para el

III. VERTIENTE MATERIAL DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

A. Contenido de la vertiente material del principio non bis in idem

El principio non bis in idem, en su vertiente material, prohbe la doble

Requiere, pues, una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento jurdico,

B. mbito en el que opera el principio non bis in idem

La prohibicin de sancionar dos veces unos mismos hechos cometidos

La confluencia aparente de distintas normas sobre unos mismos hechos

En cualquier caso, aunque la prohibicin de bis in idem ataa al

C. Aspectos controvertidos de la triple identidad necesaria para que opere

Encontrar o descartar una identidad en el sujeto para impedir, con ello,

slo se podan imponer a personas fsicas, mientras que en el mbito

No obstante, teniendo en cuenta las modernas tendencias del Derecho

muy similar al artculo 31 bis de la LO 5/2010, con el que el Estado espaol ha

4. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las

Dicha Directiva obliga a los Estados miembros a prever sanciones

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurdicas no sern

inicialmente proyectado y se limita, sin mencionar penas concretas (sin duda en

Como estudiosos del Derecho constitucional, hemos de ceder el anlisis

2. Respecto a los hechos

No resulta frecuente encontrar dificultades a la hora de determinar la

Un ejemplo servir para ilustrar esta preocupacin: pinsese en una

de las aguas, por ceirnos a nuestro objeto, consistente en la realizacin de

3. Respecto al fundamento jurdico

Muy posiblemente ste constituya el elemento a considerar en la

3.1. Confluencia de normas (y de ilcitos) en el mbito penal

A) Concurso de normas. Tal como se coment anteriormente, resulta

cuerpo normativo en la materia dan respuesta, ofreciendo pautas al aplicador

B) Concurso de ilcitos. Los casos mencionados - el concurso aparente

prevaricacin atentara contra el buen funcionamiento de la Administracin

3.2. Confluencia de normas (y de ilcitos) penales y administrativos

A) Concurso de normas. Cuando el concurso aparente de normas se

La no captacin del verdadero fundamento de la prevalencia de la

Sin embargo, no debe obviarse que cuando la aplicacin preferente de la

B) Concurso de ilcitos. Del mismo modo que era posible el concurso de

Cuestin distinta es cmo se procede a resolver el concurso de

desproporcin sancionadora, siempre arbitraria y, por ello, excesiva y vedada

3.3. Confluencia de normas sancionadoras administrativas (y de ilcitos

A) Concurso de normas. El art. 133 de la Ley 30/1992 no admite dudas

Nos estamos refiriendo de forma muy especial al criterio de la

El concurso ideal, por el contrario, presenta siempre mayores

4. Especial mencin de la competencia del Tribunal Constitucional para

Qu orden resulta competente para realizar (o revisar) el juicio de valor

El Tribunal Constitucional, habitualmente, vena partiendo del juicio de

respetarse en todo caso la acotacin de hechos realizada por la Administracin

5. La Jurisprudencia constitucional sobre la concurrencia de medidas

Hasta ahora hemos venido haciendo referencia a la prohibicin de doble

derivarse de una contravencin normativa permite replantear el alcance del