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EL TEST DE PROPORCIONALIDAD1

Este sistema se basa en tres valores fundamentales que deben ser aplicados con una
intensidad diferente de acuerdo con el caso concreto de acuerdo con la seguridad que
ofrezcan las premisas empricas, analticas y normativas relevantes. Tambin considerar
la intensidad de la injerencia de los poderes pblicos en el derecho fundamental objeto de
consideracin. De este modo, cuanto ms intensa sea la injerencia en el derecho
fundamental y cuanto ms seguras sean las premisas relevantes, ms intenso o estricto
deber ser el control de proporcionalidad. Los valores que fundamentan este sistema son:

a) LA IDONEIDAD. Toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea

para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Se trata, entonces, de dos
exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida
examinada.

Cuando se trata de la prohibicin de discriminacin, estas dos exigencias deben ser

aplicadas mediante las siguientes reglas argumentativas:

Regla 1. Si se aplica el escrutinio estricto, todo trato diferente debe ser la medida
ms idnea para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso.

Regla 2. Si se aplica el escrutinio dbil, todo trato diferente debe tener algn grado
de idoneidad para alcanzar un fin no prohibido por la Constitucin.

Regla 3. Si se aplica el escrutinio intermedio, todo trato diferente debe ser

Sustancialmente idneo para promocionar o proteger a alguno de los grupos o
individuos desfavorecidos, cuyas caractersticas aparecen enunciadas por el segundo
o el tercer inciso del Artculo 13 de la Constitucin.

Cuando se trata del deber de promocin o proteccin, derivado de la igualdad, valen

las reglas siguientes, relativas a los escrutinios estricto y dbil:

Regla 1. Si se aplica el escrutinio estricto, todo trato paritario debe ser la medida
ms idnea para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso.

Regla 2. Si se aplica el escrutinio dbil, todo trato paritario debe tener algn grado
de idoneidad para alcanzar un fin no prohibido por la Constitucin.

b) LA NECESIDAD. De acuerdo con la sub regla de necesidad, para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn
otro medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado.

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Tomado, copiado, adaptado y parafraseado con fines acadmicos de BERNAL PULIDO. CARLOS, EL JUICIO DE LA
IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Universidad Externado de Colombia,
http://portal.uexternado.edu.co/pdf/2_icrp/elJuicioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf
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Se trata, entonces, de una comparacin de la medida adoptada con los medios

alternativos disponibles, comparacin en la cual se analiza la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo y el menor grado en que ste intervenga
en el derecho fundamental.

Cuando se trata de la prohibicin de discriminacin, el principio de necesidad debe

ser aplicado mediante las siguientes reglas argumentativas:

Regla 1. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato diferente sea

necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista la misma idnea
para alcanzar el objetivo constitucionalmente imperioso70, y que no implique una
injerencia en el principio de igualdad o implique una injerencia de menor grado.

Regla 2. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato diferente sea necesario,
no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o
mayor para fomentar el fin legtimo, y que no implique una injerencia en el principio
de igualdad o implique una injerencia de menor grado.

Regla 3. Si se aplica el escrutinio intermedio, para que un trato diferente sea

necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad
equivalente o mayor para promocionar o proteger a alguno de los grupos o
individuos desfavorecidos, cuyas caractersticas aparecen enunciadas por el
segundo o el tercer inciso del Artculo 13 de la Constitucin, y que no implique una
injerencia en el principio de igualdad o implique una injerencia de menor grado.

En cambio, cuando se trata del deber de promocin o proteccin, derivado de la

igualdad, deben aplicarse las reglas siguientes:

Regla 1. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato paritario sea

necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista la misma idnea
para alcanzar el objetivo constitucionalmente imperioso, y que no implique una
injerencia en el deber de promocin y de proteccin o implique una injerencia de
menor grado.

Regla 2. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato paritario sea necesario,
no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o
mayor para fomentar el fin legtimo, y que no implique una injerencia en el deber
de promocin y de proteccin o implique una injerencia de menor grado.

c) EL SENTIDO ESTRICTO. De acuerdo con el sub regla de proporcionalidad en

sentido estricto, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
legtima, el grado de realizacin del objetivo de la injerencia debe ser por lo menos
equivalente al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, entonces, de
la comparacin entre dos intensidades o grados, el de la realizacin del fin de la
medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental.
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Cuando se trata de la prohibicin de discriminacin, el principio de

proporcionalidad en sentido estricto debe ser aplicado mediante las siguientes
reglas argumentativas:

Regla 1. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato diferente sea

proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del objetivo
constitucionalmente imperioso debe ser por lo menos equivalente al grado de
afectacin del principio de igualdad.

Regla 2. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato diferente sea

proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del fin legtimo debe ser
por lo menos equivalente al grado de afectacin del principio de igualdad.

Regla 3. Si se aplica el escrutinio intermedio, para que un trato diferente sea

proporcional en sentido estricto, el grado de promocin o proteccin de los grupos
o individuos desfavorecidos, debe ser por lo menos equivalente al grado de
afectacin del principio de igualdad.

En cuanto a estas tres reglas conviene aclarar, que el grado de afectacin del
principio de igualdad depende no slo del criterio en que se fundamenta la
diferenciacin -que se analiza en los presupuestos del principio de
proporcionalidad-, sino del grado de la diferencia que se establece. As: cuantas
ms consecuencias desventajosas se atribuya a un destinatario del Derecho en
comparacin con otro destinatario privilegiado, mayor ser la afectacin del
principio de igualdad.

Cuando se trata del deber de promocin o proteccin, derivado de la igualdad,

deben aplicarse las reglas siguientes:

Regla 1. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato paritario sea

proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del objetivo
constitucionalmente imperioso debe ser por lo menos equivalente al grado de no
realizacin del deber de promocin y proteccin.

Regla 2. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato paritario sea

proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del fin legtimo debe ser
por lo menos equivalente al grado de no realizacin del deber de promocin y
proteccin. En lo que concierne a estas dos ltimas reglas, debe aclararse que el
grado de no realizacin del deber de promocin y proteccin se determina
mediante la comparacin entre las medidas que se habra debido y podido adoptar
para cumplir ptimamente este deber y aquellas que han sido adoptadas
(cumplimiento parcial) o que no han sido adoptadas (incumplimiento total).
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EL TEST DE RAZONABILIDAD2

El concepto de razonabilidad tiene su origen en la garanta del debido proceso

legal norteamericano (due process of law), y es producto del desarrollo realizado
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como un
parmetro de justicia. Si bien en sus inicios se le consider como una garanta
exclusivamente procesal, que protega la libertad personal y que slo poda
oponerse frente al monarca y los jueces, esta situacin cambiara radicalmente a
partir de 1887, para convertirse en una exigencia de justicia material oponible
tambin al legislador. Este salto cualitativo producido en la jurisprudencia
norteamericana habra de originar lo que actualmente conocemos como la faz
sustantiva del debido proceso, o debido proceso sustantivo, frmula que alude a
una exigencia de justicia material en las decisiones de todos aquellos que detentan
o ejercen una cuota de autoridad o poder, y cuya expresin precisamente se
encontrara en el principio de razonabilidad. En su faz sustancial o material
(substantive due process) el debido proceso (denominado aqu: debido proceso
sustantivo, sustancial o material) es adems un patrn o mdulo de justicia para
determinar lo axiolgica y constitucionalmente vlido del actuar del legislador y del
rgano judicial; es decir, hasta dnde pueden restringir o afectar vlidamente, la
libertad y los derechos del individuo, en el ejercicio de sus poderes o atribuciones.

Es decir, la razonabilidad permitira determinar si las decisiones y actos resultan

materialmente justos y, en consecuencia, si son vlidos desde el punto de vista
constitucional.

Sin embargo, esto resulta an insuficiente para establecer una relacin con el
concepto de ponderacin y para reconocer cundo una restriccin es justa o
injusta. Para tal efecto, un primer punto que ha sido resaltado por Juan Francisco
Linares es que la razonabilidad jurdica como valoracin de justicia no debe ser
confundida con la llamada razonabilidad tcnica, la cual no hace referencia a
ningn estndar axiolgico, sino nicamente a la adecuacin tcnica o eficacia de
un medio para obtener un cierto fin, por lo que no estara dentro de los alcances de
la razonabilidad.

Siendo ello as, en qu consistira entonces esta valoracin de justicia nsita a la

exigencia de razonabilidad? Se trata de una valoracin subjetiva del intrprete, o
existe algn parmetro objetivo y racional para determinar cundo estamos ante
una restriccin justa de la libertad y de los derechos de los individuos, y por tanto,
razonable?

Al respecto, sobre la base del estudio de la jurisprudencia norteamericana y

argentina, Linares seala que la pauta racional y objetiva para establecer la justicia
de una restriccin reside en la nocin de equilibrio o igualdad. De este modo,
sostiene que para que haya razonabilidad o justicia debe haber cierta
igualdad, equivalencia o equilibrio axiolgico entre el antecedente y el

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Tomado, copiado, adaptado y parafraseado con fines acadmicos de INDACOCHEA PREVOST RSULA,
RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD O AMBOS? UNA PROPUESTA DE DELIMITACIN DE SUS CONTENIDOS A PARTIR
DEL CONCEPTO DE PONDERACIN, Revista de derecho THEMIS 55,
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9227/9641
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consecuente de una norma o acto, es decir, que a un hecho antecedente se le

debe imputar como debida una consecuencia adecuada, equivalente o
proporcional.

Para apreciar con mayor claridad cmo funciona la regla de interpretacin de

razonabilidad como estndar de justicia, este autor Argentino nos alienta a
apreciar a la legislacin como tcnica social, en la cual se utilizan ciertos medios
las leyes para obtener determinados fines que se consideran buenos o valiosos.

As, por ejemplo, cita el caso de una ley que, buscando promover la ocupacin de
los artistas argentinos desplazados por el cine, la radio y la televisin, as como
preservar el patrimonio artstico de la comunidad argentina (fines), impuso a los
propietarios de salas de cinematgrafo la obligacin de presentar al pblico
espectculos en vivo, acondicionando sus respectivos locales y contratando a los
artistas y el personal que ello requiriese (medios).

Pues bien, para establecer la razonabilidad de esta ley, Linares sostiene que debe
analizarse si las restricciones que se les impone a los afectados (medios) son
adecuadas a los objetivos que las justifican, as como tambin si se adecuan a las
circunstancias determinantes que originaron la persecucin de esos fines. Por
ejemplo, sealaresultara irrazonable que el legislador, con la finalidad de
promover la ocupacin de los artistas argentinos, obligara a los propietarios de las
salas de cinematgrafo a cederles sus locales durante cinco meses al ao, o que
obligara a todos los ciudadanos a asistir al cinematgrafo tres veces al mes como
mnimo, pues se tratara en ambos casos de restricciones inadecuadas y, por lo
tanto, injustas.

En otras palabras, desde este punto de vista, la razonabilidad implica evaluar si las
restricciones que se imponen a los derechos o a la libertad de los individuos se
adecuan a las necesidades y fines pblicos que los justifican, de manera que no
aparezcan como injustificadas o arbitrarias, sino como razonables; esto es,
proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere
alcanzar con ellas.

De esta manera, el concepto de razonabilidad que ha sido esbozado pone un

nfasis especial en el anlisis de las causas de la medida limitativa, en tanto se
refiere a las circunstancias que la originan y a la verificacin que la medida
escogida guarde una correspondencia adecuada con stas y con los fines que la
justifican. Esta concepcin de la razonabilidad, recogida en las decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema argentina, ha sido citada por nuestro
Tribunal Constitucional Peruano en gran cantidad de casos. Sin embargo,
consideramos que sigue resultando demasiado genrica y que no brinda un criterio
claro para determinar cundo una decisin es materialmente justa, lo que no slo
dificulta su aplicacin a los casos concretos, sino tambin dificulta la tarea de
esbozar una relacin con el concepto de ponderacin. Con todo, creemos que esta
definicin genrica de la razonabilidad abre paso a una concepcin de la justicia
emparentada con el sentido comn y con lo generalmente aceptado en una
comunidad determinada, pues en definitiva, establecer cundo una determinada
medida es adecuada a las circunstancias que la originan y a sus fines, es una
evaluacin de su aceptabilidad o de su correspondencia con un sentido elemental
o mnimo de justicia. As parecera considerarlo tambin Marcial Rubio Correa,
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quien al comentar esta misma concepcin de la razonabilidad recogida en una

sentencia del Tribunal Constitucional peruano, seala que sta consiste en
expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad,
y que exige encontrar justificacin lgica (en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan el acto), y sta es la disciplina de lo que es
racionalmente demostrable. En general, y dentro del uso comn, se utiliza la
expresin justificacin lgica no slo para lo que es racionalmente demostrable,
sino tambin para lo que, sin cumplir tal requisito, es aceptado generalmente y se
conoce como tpica. Y agrega: de esta manera, podemos decir que el principio
de razonabilidad exige que las conductas -o, en trminos jurdicos, los actos, para
dar el significado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los
hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados
por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad
frente al actuar humano jurdicamente relevante. Es decir, el anlisis de la
razonabilidad de una medida supondra responder si existen buenas razones
razones aceptables, en nuestros trminos para adoptarla, teniendo en cuenta sus
antecedentes y los fines que persigue. En ese orden de ideas, resultara
irrazonable una medida que limite o restrinja la libertad sin ninguna razn, as
como aquella medida que imponga la limitacin en virtud de razones inaceptables,
de acuerdo a la percepcin de la colectividad. Teniendo en cuenta lo anterior,
qu relacin existira entre la ponderacin, entendida como mtodo para la
solucin de antinomias entre principios, y el principio de razonabilidad, entendido
como un criterio de justicia para evaluar la validez de las limitaciones a la libertad y
a los derechos? En nuestra opinin, se tratara de conceptos que no pueden ser
equiparados por lo siguiente:

En primer lugar, porque el concepto de ponderacin descansa en la concepcin de

los Derechos Fundamentales como normas principio, que deben ser cumplidas en
la mayor medida posible, y que por ello, constituyen mandatos de optimizacin en
relacin a las circunstancias fcticas y jurdicas. Sin embargo, como hemos visto,
el concepto de razonabilidad jurdica elimina por completo de su contenido al
elemento fctico, reducindose nicamente a una apreciacin de la justicia de una
determinada decisin o medida, por lo que su mbito de aplicacin ya no
coincidira con el concepto de ponderacin, el cual comprende necesariamente
una evaluacin de las circunstancias fcticas.

En segundo lugar, porque, de acuerdo al contenido que le hemos otorgado al

principio de razonabilidad, ste supone una evaluacin de la medida en s misma;
vale decir, de su justificacin racional en virtud de sus antecedentes y objetivos.
De este modo, una medida que limitase la libertad y los derechos de los individuos,
y que careciese por completo de una explicacin racional, sera una medida
inaceptable y/o injusta per se, es decir, irrazonable. El mtodo de la ponderacin,
en cambio, supone entender a una determinada medida limitadora como la
resultante de resolver un conflicto entre principios jurdicos, de manera que la
evaluacin que se realiza a partir de ste mtodo no puede efectuarse de manera
aislada, sino ms bien desde una perspectiva relacional As, la ponderacin no
podra aplicarse para evaluar medidas que carezcan por completo de finalidad o
explicacin racional, pues este mtodo requiere y presupone siempre dos trminos
que puedan ser comparados: el principio limitado con la medida que se evala y
aqul otro que justifica su adopcin. La ausencia de uno de estos trminos
determina, en nuestra opinin, que la ponderacin no resulte un parmetro til,
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pese a que la evaluacin de la misma medida a partir del concepto de

razonabilidad, s podra conducirnos a afirmar su inconstitucionalidad.