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Introduo
1. Agradecimentos ao Grupo de Pesquisa CNPq/UFSCar NOVOS DIREITOS pelo apoio na presente pesquisa.
2. Graduado em Direito, Mestre em Direito da Integrao, Doutor em Cincias da Engenharia Ambiental, professor do
Departamento de Cincias Ambientais e do Programa de Ps-graduao em Cincias Ambientais da Universidade Federal
de So Carlos (UFSCar), celmaran@gmail.com
3. Graduado em Direito, Mestrando em Cincias Ambientais no Programa de Ps-graduao em Cincias Ambientais
da Universidade Federal de So Carlos (PPGCAm/UFSCar), jwzanquim@yahoo.com.br
4. Graduada em Economia e Relaes Internacionais, Mestranda em Cincias Ambientais no Programa de Ps-graduao
em Cincias Ambientais da Universidade Federal de So Carlos (PPGCAm/UFSCar), isaespindola@hotmail.com
148 Oliveira, Zanquim Junior e Espndola
Onde reside o problema da efetividade das normas ambientais brasileiras para os recursos hdricos?
previstas nas leis serem brandas, ou devido grande crise que o Poder Judicirio
enfrenta?
incontestvel que a legislao ambiental brasileira uma das mais avanadas do
mundo em termos de proteo ambiental, e as sanes nelas existentes so quase sempre
compatveis com a violao (SILVA, 2000). A partir do momento em que a viso do am-
biente muda, novas leis ambientais so criadas como forma de regulao mais apropriada
a resolver as atuais questes. Isso pode ser notado devido, principalmente, ao advento da
Lei 9.605 de 1998, chamada Lei de Crimes Ambientais. Uma das principais inovaes
dessa lei foi a de punir penalmente a pessoa jurdica (FREITAS, 2002), combinado com
o Decreto 6.514/08, que regula a responsabilidade administrativa ambiental com a im-
posio de uma srie de sanes nesse domnio.
No que tange ao arcabouo jurdico das guas, alm dessas normas mencionadas
acima, Valado (2013) lembra que o desenvolvido das leis acompanhou os anseios da
sociedade, e com maior demanda pelo uso desse recurso, nasceram os marcos legais dos
recursos hdricos no Brasil. Deve-se fazer meno prpria Poltica Nacional de Recursos
Hdricos (Lei 9.433/97), que aprimorou o Cdigo de guas de 1934; Poltica Nacional
do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) e todas as outras leis ordinrias que fornecem instru-
mentos Poltica Nacional de Recursos Hdricos (PNRH); sem deixar de mencionar a
previso constitucional ao meio ambiente, encontrada no artigo 225 da Constituio
Federal de 1998, que alcanou status de norma imperativa. A Constituio brasileira
tambm caracteriza a gua como um bem pblico juridicamente tutelado.
A PNRH refora o fundamento da gua como um bem de domnio pblico e reco-
nhece a gua como um bem finito (AITH; ROTHBARTH, 2015). Toda a poltica hdrica
nacional foi pensada com o escopo de gerenciar com inteligncia o uso desse recurso
natural to valioso e escasso. Na PNRH fora criada toda uma estrutura institucional
com esse objetivo, atribuindo competncias a fim de que trabalhem conjuntamente com
a sociedade civil para se conseguir uma gesto descentralizada e eficiente no sentido de
se utilizar, racionalmente, esse recurso natural. Em situaes de escassez, a PNRH prev
que o uso prioritrio da gua seja para o consumo humano e dessedentao de animais.
A poltica hdrica brasileira pode ser apontada como um marco legal inovador
para nossa sociedade. Ento, no sendo possvel imputar a responsabilidade s normas
jurdicas materiais, restaram s normas jurdicas processuais, atravs das aes judiciais
existentes atualmente. Se a norma no branda, ento o problema poder estar em sua
aplicao pelos tribunais.
Se o problema pode estar na maneira como a norma jurdica aplicada ao caso
concreto, e essa sendo incumbncia dos tribunais, tem-se necessria uma abordagem dos
meios judiciais mais utilizados com o escopo de soluo de conflitos ambientais. Neste
particular, a Ao Popular Ambiental e a Ao Civil Pblica Ambiental.
A Ao Popular Ambiental no chega a ser muito utilizada pelos cidados brasi-
leiros. Embora tenha em seu texto legal (Lei n 4.717/65), e na Constituio Federal de
1988 (artigo 5, inciso LXXIII), salvo em caso de m-f (AYALA; LEITE, 2014), restar
ao demandante o nus do pagamento dos honorrios advocatcios de seu patrono. Outro
problema enfrentado no curso de uma Ao Popular a vagarosa e complicada mquina
do Poder Judicirio, que faz uma demanda judicial como esta, se arrastar por muito tempo
nas diversas instncias da Justia. Provavelmente, por esses motivos a Ao Popular no
seja muita exercitada (AKAOUI, 2015).
A Ao Civil Pblica Ambiental vem se mostrando o meio judicial mais utilizado
para resolver problemas ambientais, muito provavelmente pela atuao do Ministrio
Pblico Ambiental, e mesmo pelas associaes ambientais, dentre muitos outros entes
jurdicos que tambm podem intent-la.
Embora seja um instrumento jurisdicional til, com um fim nobre, nota-se a conta-
minao da problemtica crise do Poder Judicirio sobre esta ao, assim como anterior,
por se tratar de processo judicial, devido sua complexidade, implica em certa lentido
no transcorrer de suas fases, at se chegar sentena, a qual por garantia constitucional
poder, dependendo do caso, ser objeto de recurso ao tribunal. Essa lentido pode repre-
sentar malefcios para o meio ambiente at se chegar a resultados definitivos no processo
de cognio; e somente, aps anos de discusso, ter-se- uma sentena condenatria que
possa ser executada. A efetiva reparao do dano ambiental aguardar ainda a sentena
judicial a ser executada, dentro do processo de execuo de ttulo judicial, perante o
Poder Judicirio, embora a medida cautelar possa ser requerida no incio do processo
de cognio, sem que se tenha certeza do seu deferimento pelo juiz (FREITAS, 2002).
incontestvel a crise que o Poder Judicirio brasileiro enfrenta, nomeadamente
em relao ao grande volume de processos, obstruindo toda e qualquer possibilidade de
resoluo dos conflitos de forma clere (YARSHELL, 2004). H, ainda, para as deman-
das ambientais a pouca especializao dos juzes; a onerosidade das demandas judiciais
tradicionais; a problemtica dos inmeros procedimentos judiciais podendo engendrar
em possveis recursos judiciais, fazendo com que o processo judicial se arraste por anos,
e s vezes dcadas, sem uma soluo definitiva.
A soluo pode ser encontrada na prpria PNRH. Nesta lei h previso de com-
petncia para os Comits de Bacia Hidrogrfica, no mbito de sua rea de atuao,
arbitrar, em primeira instncia administrativa, os conflitos relacionados aos recursos
hdricos (artigo 38, inciso II). Porm, da simples leitura deste dispositivo no se sabe se
o legislador desejou trazer a arbitragem aplicada tradicionalmente no campo contratual
para os recursos hdricos, ou se essa forma de arbitragem administrativa somente uma
tentativa de se chegar a uma soluo do conflito, sem se transformar em ttulo executivo
judicial a deciso dos integrantes do Comit de Bacia.
Chegamos ao ponto principal desse trabalho, ou seja, o de alcanar uma com-
preenso da competncia dos Comits de Bacia em arbitrar os conflitos existentes
em seu campo de atuao. Ser que essa arbitragem deve existir somente em relao
gesto administrativa dos recursos hdricos? Ou, o que deve haver uma ampliao
dessa competncia, fazendo que seja juridicamente possvel resolver, no mbito de um
Comit de Bacia Hidrogrfica, outros conflitos, nomeadamente envolvendo questes de
responsabilidades civil e administrativa?
Arbitragem hdricas
rante rbitros estes tero mais tempo para apreciao do caso, uma vez que no atuam
em diversos processos ao mesmo tempo, e de diversas naturezas.
No raramente os operadores do direito se deparam com processos judiciais com
mais de trinta anos de tramitao, importando um tempo mdio de durao de 12 anos
por demanda, enquanto no procedimento arbitral esse mesmo perodo se aproxima dos
14 meses, portanto, qualquer reparao de dano e possibilidade de minimizao de seus
efeitos resta bem possibilitada por meio das solues arbitrais. (LIMA, 2010)
apresentando-se para a soluo de litgios apenas como uma alternativa. Pode tambm
ser entendida como uma forma de evitar que o juiz cometa injustias, como se fosse um
recurso do magistrado (VENOSA, 1999).
Com o uso da equidade pelos rbitros, por exemplo, conseguir-se- uma anlise
individualizada do litgio, e no momento da aplicao da norma jurdica ao caso concreto,
os rbitros podero evitar que injustias sejam cometidas com a aplicao literal da norma
jurdica. Teriam uma flexibilidade de aplicao da norma, sempre tendo como norteadora
a defesa dos recursos naturais, mas compatibilizada e adequada ao fato ocorrido.
Merece destaque que pelo fato de se tratar de direitos difusos, em decorrncia do
direito ao meio ambiente ecologicamente, constitucionalmente reconhecido (artigo 225),
em caso de conflitos normativos deve ser aplicada a norma jurdica mais protetiva desse
importante direito de todos (FIGUEIR e COLAU, 2014).
pelos que detm mais conhecimentos sobre aquela questo em especfico, viabilizando
uma deciso mais adequada e fundamentada a questo em anlise.
Sabe-se que dentro do estudo do meio ambiente necessrio um esforo interdis-
ciplinar envolvendo todos os profissionais num trabalho coeso com a finalidade de chegar
a resultados satisfatrios. E por esse motivo que, no momento da escolha de rbitros
para solucionarem determinados problemas (como por exemplo, poluio de um curso
dgua, ou mesmo desmatamento da mata ciliar) preciso mais do que simples peritos,
oferecendo os seus pareceres; necessita-se de rbitros expertos que possam interpretar os
laudos apresentados, para que, assim, tenham certeza da leso ao recurso hdrico, podendo,
por conseguinte chegar a uma deciso justa.
A formao dos rbitros no precisa ser necessariamente jurdica. Podem-se ter
juristas dentre os integrantes do colegiado arbitral hdrico, mas obrigatoriamente dever-
-se- ter especialistas de muitas outras reas, assim como houve no inovador Tribunal da
gua de Florianpolis, cujos jurados eram professores de Direito, advogado, militante
ambientalista e engenheiro qumico (CAUBET, 1994). Essa providncia fez com que
este Tribunal da gua tivesse outra aparncia, mais preocupada em avaliar os danos
causados aos recursos hdricos, com decises riqussimas em detalhes tcnicos, angarian-
do, assim, maior valor. Outro exemplo apontado o dos Sndicos do Tribunal das guas
de Valncia, que so pessoas integrantes da prpria comunidade de proprietrios rurais
da regio abrangida pela jurisdio do Tribunal das guas (FAIRN-GUILLN, 1988;
OLIVEIRA, 2008).
Entender a complexidade das relaes nos ambientes afetados e suas variveis
especficas requer acesso aos conhecimentos especficos para uma deciso adequada e
suficiente, sendo este, o ponto crucial para a existncia dos rbitros especializados na
tutela do meio ambiente (LIMA, 2010). Essa atuao direta de pessoas especialistas na
resoluo de conflitos, a exemplo do ocorrido nos dois casos (Florianpolis e Valncia),
significa participao ativa das pessoas nas solues dos conflitos, passando de uma
discusso sobre questes individuais para questes de natureza coletiva (SALES, 2007).
Segundo Bonavides (2003, p. 57), a democracia processo de participao dos
governados na formao da vontade governativa e, portanto, a democracia participativa
possibilita participao e interveno dos governados no poder, como o caso em tela,
de integrantes da sociedade civil (rbitros especialistas) atuando como julgadores no
Tribunal Arbitral.
Com o Tribunal Arbitral, como mais um meio de resoluo de conflitos, abre-se a
possibilidade de escolha para a sociedade para alm da jurisdio estatal. Os integrantes da
sociedade passaro de meros expectadores para construtores de soluo de seus prprios
conflitos, em respeito ao princpio da participao popular.
Justificativas da proposta
pelo Estado brasileiro, ganha um status de jus cogens, que significa norma que impera
sobre todas as outras.
Se as normas ambientais que versam sobre recursos hdricos so clusulas ptreas,
pode-se considerar a grande relevncia das normas jurdicas ambientais, e em havendo
eventual confronto com normas jurdicas inferiores, aquelas se sobrepem sobre estas
(MARUM, 2002). Quando se fala em eventual confronto, refere-se ao confronto das
importantes leis ambientais, nomeadamente envolvendo recursos hdricos, com todas as
outras, como as processuais ou mesmo com a lei da arbitragem (Lei 9.307/96, alterada
em partes pela Lei n 13.129/2015), em cujo artigo 1, impe a arbitragem somente para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, determinando que litgios
envolvendo recursos ambientais em sucinta anlise fiquem excludos desse mtodo de
soluo de conflitos.
Esse ponto, o da possibilidade da existncia ou no da arbitragem para direitos
indisponveis, est estreitamente relacionado ao fato de poder haver, no curso da arbi-
tragem, a transao. Pelo fato de se tratar de direitos indisponveis, no cabe transao,
mas necessria certa cautela, quando ao taxar de forma absoluta os recursos hdricos
em direitos indisponveis (LIMA, 2010). O prprio Supremo Tribunal Federal brasileiro,
em deciso que declarou constitucional a Lei da Arbitragem1, considerou que em certos
casos uma questo de interesse pblico pode derivar uma questo de interesse privado,
em matria ambiental.
Para saber se se trata de direito indisponvel ou no, depender muito de qual
relao jurdica foi formada envolvendo os recursos hdricos (OLIVEIRA et al., 2015).
Exemplificando, pode-se estar tratando de uma disputa entre vizinhos a respeito da m
utilizao da gua, engendrando em escassez para um deles. De outro lado, essencial-
mente um direito indisponvel, no cabendo qualquer forma de transao, a questo
da contaminao de um curso dgua, como, por exemplo, na forma de derramamento
de substncias txicas acima dos nveis de suportabilidade, causando: a mortandade de
peixes e a restrio ao uso de um determinado curso dgua; a supresso da mata ciliar,
prejudicando, assim, a qualidade da gua; enfim, quando implicar direitos difusos.
Problemas dessa ordem o Tribunal das guas de Valena j enfrentou em seus mais
de mil anos de existncia e chegou a solues no sentido de: quando se tratar de violao
dos direitos de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, no cabe qualquer
forma de transao, ou melhor, a nica forma de acordo possvel a de aceitao por
parte do demandado da sano prevista na norma jurdica, ou seja, a aplicao da norma.
Outras questes envolvendo pessoas determinadas, em que uma pleiteia indenizao
pela privao de gua, contaminao de poos particulares, entre outros, cabe transao
no sentido de se chegar a uma soluo mais rapidamente (FAIRN-GUILLN, 1988;
OLIVEIRA, 2008).
Transpondo o caso para o Brasil, e considerando a hierarquia das normas, verifica-se
que existe supremacia dos direitos fundamentais sobre quaisquer outros direitos. A Lei
da arbitragem considerada uma lei ordinria e consequentemente inferior s leis cons-
titucionais. Sendo assim, h a possibilidade da utilizao da arbitragem para os recursos
hdricos, afastando a limitao do artigo 1 da lei da arbitragem.
meio ambiente para as presentes e futuras geraes. Como direito de todos o acesso
Justia (AYALA; LEITE, 2014), essa Justia pode ser alcanada, tambm, atravs da
arbitragem, bastando proceder a pequenas alteraes em alguns dispositivos legais para as
pessoas se valerem de mais um mecanismo jurdico a defender os recursos hdricos. Com
isso, ter-se- maior participao da comunidade na resoluo dos conflitos, na maneira
participativa de alguns membros de uma comunidade, pertencente a uma determinada
bacia hidrogrfica, de poderem auxiliar de forma ativa na soluo de algum conflito, at
mesmo com a nomeao de rbitro.
Com essa nova forma de acesso Justia, atravs da arbitragem, e com a participao
ativa da prpria comunidade, haver uma confiabilidade do novo modelo ora proposto, da
mesma forma como ocorre com o Tribunal das guas de Valncia (FAIRN-GUILLN,
1988; OLIVEIRA, 2008). Assim, estar servindo como um contributo para a superao
do descrdito que o modelo atual da Justia apresenta, devido principalmente distncia
do Poder Judicirio.
A implantao de tribunais arbitrais nos Comits de Bacias estaria em consonncia
com o princpio da precauo, uma vez que, mesmo em no se imaginando o dano que possa
causar (consequncia de uma demanda judicial tradicional, como a ao civil pblica),
estar-se-ia optando por um mtodo muito mais eficiente e, principalmente, mais clere
de resoluo de conflitos, evitando-se, assim, provveis danos quele recurso hdrico.
Consideraes Finais
Nota
i Entendimento firmado no julgamento de recurso em processo de homologao de Sentena Estrangeira (STF. SE
5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 12.12.2001. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/
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Abstract: Historically water has been and remains a key factor for our development. The
State, through its Judicial Power, assuming the environment custody, has released several
legal measures for its protection and repair. However, due to the overflowed system, the
absence of public policies and the time consuming nature of the judicial process, such
actions are ineffective or insufficient in the face of daily needs. It is imperative that the
Judiciary adopt alternative work methods, aiming its relief and greater effectiveness in terms
of emergency, preventive and reparatory guardianship. We encounter in National Water
Resources Policy in Article 38, II, an agreement for Basins Committees to use arbitration
in administrative channels on water conflicts. Thus, the creation of a Water Arbitration
Tribunal, with extrajudicial action parallel with indicated judicial measures, would effectively
contribute to the prevention/minimization of environmental damage and the consequent
indiscriminate viable access to the natural resource.
Keywords: Right to water; Equality; Conflict Resolution.