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O TRIBUNAL ARBITRAL COMO INSTRUMENTO JURDICO ALTERNATIVO

DE SOLUO DE CONFLITOS HDRICOS NO BRASIL1


CELSO MARAN DE OLIVEIRA2
JOS WAMBERTO ZANQUIM JUNIOR3
ISABELA BATTISTELLO ESPNDOLA4

Introduo

A escassez hdrica uma realidade em muitos pases, inclusive no Brasil, normalmen-


te sentida com mais intensidade nas regies ridas e semiridas. Podemos apontar como
um dos principais fatores da escassez hdrica, o ritmo acelerado de degradao ambiental
que vem ocorrendo ao redor do mundo, acabando por transformar regies que outrora
eram prsperas em reas que perderam consideravelmente sua produtividade, aumentando,
assim, o problema de disponibilidade de gua em termos quantitativos (TUNDISI, 2008).
Costa et al. (2010) constata que a escassez da gua um limitador ao desenvolvimento,
e pode vir a ser motivo de confrontos futuros no mundo.
A escassez hdrica no implica, simplesmente, na diminuio da quantidade de gua
disponvel no mundo, uma vez que tambm se relaciona com o grave problema da dimi-
nuio da disponibilidade de gua de boa qualidade, essencial para manuteno da vida
(AITH; ROTHBARTH, 2015). Existe, deste modo, uma relao direta entre a quantidade
e a qualidade. Ao passo em que a oferta de gua diminui, sua qualidade pode degradar-se
por diversos fatores, como por exemplo, o aumento da concentrao de sais, de substncias
txicas solveis e contaminantes microbiolgicos, entre outros (JORDO; MORAES, 2002).
Segundo Tundisi (2008) os problemas de escassez hdrica so acirrados em razo de
mudanas globais que aumentam vulnerabilidade da populao de diversas regies. Essa
situao para muitos pases decorre, principalmente, pelo mau uso desse recurso e pelo
crescente aumento da populao mundial (COSTA et al., 2010). Por sua vez, a situao de
escassez de gua no mundo tende a piorar, uma vez que continua havendo um crescimento

1. Agradecimentos ao Grupo de Pesquisa CNPq/UFSCar NOVOS DIREITOS pelo apoio na presente pesquisa.
2. Graduado em Direito, Mestre em Direito da Integrao, Doutor em Cincias da Engenharia Ambiental, professor do
Departamento de Cincias Ambientais e do Programa de Ps-graduao em Cincias Ambientais da Universidade Federal
de So Carlos (UFSCar), celmaran@gmail.com
3. Graduado em Direito, Mestrando em Cincias Ambientais no Programa de Ps-graduao em Cincias Ambientais
da Universidade Federal de So Carlos (PPGCAm/UFSCar), jwzanquim@yahoo.com.br
4. Graduada em Economia e Relaes Internacionais, Mestranda em Cincias Ambientais no Programa de Ps-graduao
em Cincias Ambientais da Universidade Federal de So Carlos (PPGCAm/UFSCar), isaespindola@hotmail.com
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populacional acelerado, e consequentemente, ainda mais pessoas para a mesma quantida-


de de gua (REBOUAS, 2003). Apesar de ter uma situao de disponibilidade hdrica
privilegiada, o Brasil apresenta problemas relacionados disponibilidade hdrica entre
suas regies (BORBA; BAYER, 2015). Enquanto a Regio Nordeste passa por constantes
crises hdricas, a Regio Norte possui gua em abundncia (COSTA et al., 2010; AITH;
ROTHBARTH, 2015). Netto (2002, p. 29), sobre este aspecto, afirma que no Brasil, se
tem uma falsa sensao de abundncia, pois na verdade ns temos uma falsa riqueza.
No Brasil, h um grande acervo normativo material e processual sobre gesto de
recursos hdricos e formas judiciais de resoluo de seus conflitos. Aith e Rothbarth (2015)
e Valado (2013) especificam que em decorrncia do reconhecimento da significncia das
guas que se passou a desenvolver normas jurdicas nacionais e internacionais visando
regular as atividades antrpicas relacionadas a esse recurso. No Brasil, um dos grandes
destaques a Poltica Nacional de Recursos Hdricos (Lei n 9.433/97), a qual prescreve,
dentre outros, s prioridades para os usos da gua, assim como considerar a gua como um
bem de domnio pblico, recurso natural limitado e dotado de valor econmico (BORBA;
BAYER, 2015). Todavia, no mbito dos conflitos hdricos, o Poder Judicirio enfrenta
diversos obstculos para alcanar resolues eficazes para as disputas. Tais dificuldades
podem se originar em decorrncia do exacerbado volume de processos, os quais tornam
lentos os processos de deciso, ou mesmo pela baixa especializao dos julgadores, o alto
custo econmico das lides, ou o grande nmero de procedimentos jurisdicionais.
Neste compasso, o presente trabalho tem como objetivo demonstrar que possvel
a adoo de outros mtodos de soluo de conflitos em recursos hdricos, alm dos atu-
almente existentes. Assim, tomaremos como objeto de estudo o Estado brasileiro. Para
atingir o objetivo, efetivar-se- o estudo da Poltica Nacional de Recursos Hdricos na
parte concernente competncia dos Comits de Bacia para arbitrar os conflitos rela-
cionados aos recursos hdricos, atravs do uso de ferramentas ditas alternativas. Devido
grande importncia que a Lei 9.433/97 atribuiu aos Comits de Bacias, principalmente
o de arbitrar administrativamente os conflitos existentes em seu mbito de atuao. O
trabalho abordar o significado de referida atribuio, justificando um alargamento da
compreenso atual, na forma de delegar maior poder para as possveis e futuras decises
proferidas no mbito dos Comits de Bacias.
Sero apresentadas as fundamentaes legais e extralegais, e a identificao dos
dispositivos legislativos que necessitam ser alterados como forma a dar legalidade ao
novo mtodo de soluo de controvrsias proposto(s), com o escopo de contribuir com
a melhoria dos recursos hdricos no Brasil.

A necessidade de implantar instrumentos jurdicos de resoluo de


conflitos em recursos hdricos

Onde reside o problema da efetividade das normas ambientais brasileiras para os recursos hdricos?

Podemos partir dos seguintes questionamentos: a qualidade das guas superfi-


ciais e subterrneas no Brasil est piorando cada vez mais pelo motivo de as sanes

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previstas nas leis serem brandas, ou devido grande crise que o Poder Judicirio
enfrenta?
incontestvel que a legislao ambiental brasileira uma das mais avanadas do
mundo em termos de proteo ambiental, e as sanes nelas existentes so quase sempre
compatveis com a violao (SILVA, 2000). A partir do momento em que a viso do am-
biente muda, novas leis ambientais so criadas como forma de regulao mais apropriada
a resolver as atuais questes. Isso pode ser notado devido, principalmente, ao advento da
Lei 9.605 de 1998, chamada Lei de Crimes Ambientais. Uma das principais inovaes
dessa lei foi a de punir penalmente a pessoa jurdica (FREITAS, 2002), combinado com
o Decreto 6.514/08, que regula a responsabilidade administrativa ambiental com a im-
posio de uma srie de sanes nesse domnio.
No que tange ao arcabouo jurdico das guas, alm dessas normas mencionadas
acima, Valado (2013) lembra que o desenvolvido das leis acompanhou os anseios da
sociedade, e com maior demanda pelo uso desse recurso, nasceram os marcos legais dos
recursos hdricos no Brasil. Deve-se fazer meno prpria Poltica Nacional de Recursos
Hdricos (Lei 9.433/97), que aprimorou o Cdigo de guas de 1934; Poltica Nacional
do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) e todas as outras leis ordinrias que fornecem instru-
mentos Poltica Nacional de Recursos Hdricos (PNRH); sem deixar de mencionar a
previso constitucional ao meio ambiente, encontrada no artigo 225 da Constituio
Federal de 1998, que alcanou status de norma imperativa. A Constituio brasileira
tambm caracteriza a gua como um bem pblico juridicamente tutelado.
A PNRH refora o fundamento da gua como um bem de domnio pblico e reco-
nhece a gua como um bem finito (AITH; ROTHBARTH, 2015). Toda a poltica hdrica
nacional foi pensada com o escopo de gerenciar com inteligncia o uso desse recurso
natural to valioso e escasso. Na PNRH fora criada toda uma estrutura institucional
com esse objetivo, atribuindo competncias a fim de que trabalhem conjuntamente com
a sociedade civil para se conseguir uma gesto descentralizada e eficiente no sentido de
se utilizar, racionalmente, esse recurso natural. Em situaes de escassez, a PNRH prev
que o uso prioritrio da gua seja para o consumo humano e dessedentao de animais.
A poltica hdrica brasileira pode ser apontada como um marco legal inovador
para nossa sociedade. Ento, no sendo possvel imputar a responsabilidade s normas
jurdicas materiais, restaram s normas jurdicas processuais, atravs das aes judiciais
existentes atualmente. Se a norma no branda, ento o problema poder estar em sua
aplicao pelos tribunais.
Se o problema pode estar na maneira como a norma jurdica aplicada ao caso
concreto, e essa sendo incumbncia dos tribunais, tem-se necessria uma abordagem dos
meios judiciais mais utilizados com o escopo de soluo de conflitos ambientais. Neste
particular, a Ao Popular Ambiental e a Ao Civil Pblica Ambiental.
A Ao Popular Ambiental no chega a ser muito utilizada pelos cidados brasi-
leiros. Embora tenha em seu texto legal (Lei n 4.717/65), e na Constituio Federal de
1988 (artigo 5, inciso LXXIII), salvo em caso de m-f (AYALA; LEITE, 2014), restar
ao demandante o nus do pagamento dos honorrios advocatcios de seu patrono. Outro
problema enfrentado no curso de uma Ao Popular a vagarosa e complicada mquina

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do Poder Judicirio, que faz uma demanda judicial como esta, se arrastar por muito tempo
nas diversas instncias da Justia. Provavelmente, por esses motivos a Ao Popular no
seja muita exercitada (AKAOUI, 2015).
A Ao Civil Pblica Ambiental vem se mostrando o meio judicial mais utilizado
para resolver problemas ambientais, muito provavelmente pela atuao do Ministrio
Pblico Ambiental, e mesmo pelas associaes ambientais, dentre muitos outros entes
jurdicos que tambm podem intent-la.
Embora seja um instrumento jurisdicional til, com um fim nobre, nota-se a conta-
minao da problemtica crise do Poder Judicirio sobre esta ao, assim como anterior,
por se tratar de processo judicial, devido sua complexidade, implica em certa lentido
no transcorrer de suas fases, at se chegar sentena, a qual por garantia constitucional
poder, dependendo do caso, ser objeto de recurso ao tribunal. Essa lentido pode repre-
sentar malefcios para o meio ambiente at se chegar a resultados definitivos no processo
de cognio; e somente, aps anos de discusso, ter-se- uma sentena condenatria que
possa ser executada. A efetiva reparao do dano ambiental aguardar ainda a sentena
judicial a ser executada, dentro do processo de execuo de ttulo judicial, perante o
Poder Judicirio, embora a medida cautelar possa ser requerida no incio do processo
de cognio, sem que se tenha certeza do seu deferimento pelo juiz (FREITAS, 2002).
incontestvel a crise que o Poder Judicirio brasileiro enfrenta, nomeadamente
em relao ao grande volume de processos, obstruindo toda e qualquer possibilidade de
resoluo dos conflitos de forma clere (YARSHELL, 2004). H, ainda, para as deman-
das ambientais a pouca especializao dos juzes; a onerosidade das demandas judiciais
tradicionais; a problemtica dos inmeros procedimentos judiciais podendo engendrar
em possveis recursos judiciais, fazendo com que o processo judicial se arraste por anos,
e s vezes dcadas, sem uma soluo definitiva.

Onde reside a soluo do problema?

A soluo pode ser encontrada na prpria PNRH. Nesta lei h previso de com-
petncia para os Comits de Bacia Hidrogrfica, no mbito de sua rea de atuao,
arbitrar, em primeira instncia administrativa, os conflitos relacionados aos recursos
hdricos (artigo 38, inciso II). Porm, da simples leitura deste dispositivo no se sabe se
o legislador desejou trazer a arbitragem aplicada tradicionalmente no campo contratual
para os recursos hdricos, ou se essa forma de arbitragem administrativa somente uma
tentativa de se chegar a uma soluo do conflito, sem se transformar em ttulo executivo
judicial a deciso dos integrantes do Comit de Bacia.
Chegamos ao ponto principal desse trabalho, ou seja, o de alcanar uma com-
preenso da competncia dos Comits de Bacia em arbitrar os conflitos existentes
em seu campo de atuao. Ser que essa arbitragem deve existir somente em relao
gesto administrativa dos recursos hdricos? Ou, o que deve haver uma ampliao
dessa competncia, fazendo que seja juridicamente possvel resolver, no mbito de um
Comit de Bacia Hidrogrfica, outros conflitos, nomeadamente envolvendo questes de
responsabilidades civil e administrativa?

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Uma vez identificado o problema da morosa e nem sempre eficiente atuao do


poder judicirio para resolver os conflitos hdricos, e a soluo apresentada pela prpria
PNRH, com a utilizao de um mtodo considerado alternativo de resoluo de conflitos,
que a arbitragem. A seguir, sero apresentados os motivos que nos levaram escolha deste
mtodo; depois, a justificao da proposta; e em seguida sero apresentadas as sugestes
de alteraes em determinados dispositivos legais como maneira de uma implantao
imediata, para que, assim, seja apresentada uma soluo a esse quadro preocupante de
degradao dos recursos hdricos.

Arbitragem hdricas

A partir do momento em que pases enfrentam reduo da quantidade de gua,


com o surgimento de conflitos em sua equitativa distribuio, aparecem imediatamente
tribunais especializados na resoluo, ou mesmo na preveno de tais conflitos (FREI-
TAS, 2002). A introduo de um novo regime de juzo arbitral no Brasil positiva, j
que ir proporcionar maior agilizao ao Poder Judicirio, porquanto reduzir o seu
volume de trabalho em questes complexas e que, via de regra, demandavam elevados
custos aos litigantes, seja de ordem econmica seja temporal (FIQUEIRA JUNIOR,
1997, p. 54). Sendo, portanto, considerado por este mesmo autor, como um novo ins-
trumento de democratizao da justia, colocado disposio dos jurisdicionados.

Os processos perante um juiz togado costumam ser morosos e dispendiosos. A
arbitragem um meio alternativo para os litigantes que buscam a celeridade e a econo-
mia (FRANGETTO, 2006). Alm desses motivos, que muito contribuem para a opo
tradicional pela arbitragem, h, ainda, a ausncia de regras solenes no julgamento; a
possibilidade de julgar por equidade, ou de escolher livremente a norma jurdica a ser
aplicada pelos rbitros; a esperada neutralidade dos julgadores; e, finalmente, a grande
capacidade dos rbitros, advindo do fato de serem especialistas. Passa-se, ento, a abordar
as principais vantagens com maiores detalhes.

Arbitragem hdrica maior celeridade

Em se tratando de recursos hdricos, bens naturais finitos, a morosidade na resolu-


o do conflito tende a ser pior do que a prpria agresso, uma vez que a situao poder
agravar-se at que a demanda chegue, algumas vezes, s ltimas instncias da Justia,
alcanando a coisa julgada. inegvel que a arbitragem tem condies de superar esse
entrave criado pelo Estado na organizao de sua mquina burocrtica, conseguindo,
assim, maior rapidez.
Em se utilizando a arbitragem hdrica pode haver a escolha de um procedimento
mais clere para a soluo do litgio, sem que seja suprimido o princpio do contraditrio
e igualdade no processo perante os julgadores. Nessa escolha do procedimento, as partes
podero diminuir prazos, e at suprimir alguns atos que sejam, dependendo de cada caso,
desnecessrios para aquela demanda. Outro fator favorvel que em uma demanda pe-

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rante rbitros estes tero mais tempo para apreciao do caso, uma vez que no atuam
em diversos processos ao mesmo tempo, e de diversas naturezas.
No raramente os operadores do direito se deparam com processos judiciais com
mais de trinta anos de tramitao, importando um tempo mdio de durao de 12 anos
por demanda, enquanto no procedimento arbitral esse mesmo perodo se aproxima dos
14 meses, portanto, qualquer reparao de dano e possibilidade de minimizao de seus
efeitos resta bem possibilitada por meio das solues arbitrais. (LIMA, 2010)

Arbitragem hdrica menor solenidade

Geralmente as audincias arbitrais so menos solenes do que aquelas que se


processam perante juzes togados. Um fator diferenciador a utilizao dos princpios
da concentrao e da oralidade, principalmente este ltimo (ZEPEDA, 1987). Dentro
do princpio da oralidade, as partes podero ter maior possibilidade de defesa, podendo
dirigir-se pessoalmente aos rbitros para elucidao de algum ponto controvertido.
o que ocorre, por exemplo, no Tribunal das guas de Valncia, que atribui
a sua milenar eficincia em resolver litgios sobre recursos hdricos na regio do Rio
Tria ao princpio da oralidade, o qual desencadeia diversos outros, com o fito de se
conseguir rapidamente a soluo do caso (FAIRN-GUILLN, 1988; OLIVEIRA,
2008). De fato, no se pode transpor, na integralidade, um modelo estrangeiro para o
Brasil, pelo simples motivo de ser eficaz para aquela sociedade. O que deve ser feito
o aproveitamento das experincias bem sucedidas e sua adaptao ao sistema jurisdi-
cional brasileiro, para que, assim, seja possvel conseguir maior proteo aos recursos
hdricos existentes no Brasil.
No momento da criao do procedimento a ser utilizado pela sua Cmara arbitral, os
Comits de Bacias brasileiros podem buscar os pontos favorveis do Tribunal de Valncia,
valendo-se, assim, de procedimentos menos solenes do que tradicionalmente utilizados
pelos tribunais. Nesse aspecto, recomenda-se a adoo da informatizao e do princpio
da oralidade em boa parte das etapas do processo de julgamento pelo Tribunal Arbitral.

Arbitragem hdrica maior liberdade para incluir consideraes de justia e equidade

Trata-se da possibilidade dos rbitros poderem decidir a causa atravs da livre


escolha da norma jurdica a ser aplicada, ou seja, dentre as fontes jurdicas disponveis,
ou mesmo optarem pela equidade. Abre-se, assim, um imenso leque de possibilidades,
sempre tendo como bem maior a defesa dos recursos hdricos. Qualquer norma jurdica
que seja a melhor a ser aplicada, com respeito ao ordenamento jurdico brasileiro, coloca
os rbitros em uma situao cmoda na busca pela Justia (PUGLIESE; SALAMA,
2008).
Em relao equidade, chamado por Asceno (1997, p. 191) de um critrio formal
de deciso de casos singulares, pois no se eleva nem necessita elevar-se formulao
de regras. A equidade dita solues para casos, atendendo s peculiares caractersticas
destes, no se considera propriamente uma fonte do direito por faltar o critrio material,

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apresentando-se para a soluo de litgios apenas como uma alternativa. Pode tambm
ser entendida como uma forma de evitar que o juiz cometa injustias, como se fosse um
recurso do magistrado (VENOSA, 1999).
Com o uso da equidade pelos rbitros, por exemplo, conseguir-se- uma anlise
individualizada do litgio, e no momento da aplicao da norma jurdica ao caso concreto,
os rbitros podero evitar que injustias sejam cometidas com a aplicao literal da norma
jurdica. Teriam uma flexibilidade de aplicao da norma, sempre tendo como norteadora
a defesa dos recursos naturais, mas compatibilizada e adequada ao fato ocorrido.
Merece destaque que pelo fato de se tratar de direitos difusos, em decorrncia do
direito ao meio ambiente ecologicamente, constitucionalmente reconhecido (artigo 225),
em caso de conflitos normativos deve ser aplicada a norma jurdica mais protetiva desse
importante direito de todos (FIGUEIR e COLAU, 2014).

Arbitragem hdrica neutralidade dos rbitros

A partir do fato em que os julgadores so pessoas totalmente desvinculadas das


partes, e estas os escolhem, chega-se imparcialidade dos rbitros no momento da deciso,
com maior certeza de Justia (LEMES, 2001; LAGARDE, 2001).
Alie-se ao fato, a confidencialidade desejada e presente nas demandas arbitrais
em virtude da escolha e especializao do rbitro ensejando maiores vantagens s partes,
diversamente do sistema jurisdicional tradicional, regido pelo princpio da publicidade.
Neste sentido assevera Lima (2010) que a confidencialidade constitui-se em um poderoso
fator de controle presente no procedimento arbitral em conformidade com a natureza
do conflito submetido.
Ao abordar onde e sobre que cabe a confidencialidade na arbitragem Baptista
(2012, p. 206) considera que a matria pode comportar excees. A primeira, quando
Estados esto envolvidos e a confidencialidade deve ser afastada para garantia do dever
de transparncia ou publicidade dos atos praticados pela administrao pblica, obrigatria
na maioria dos regimes democrticas modernos, como o caso do Estado brasileiro. A
segunda, quando para cumprir a sentena uma das partes obriga-se a recorrer ao judicirio,
onde pelo menos parte do procedimento arbitral ser levado ao processo judicial. Neste
caso, antes da deciso judicial sobre o segredo de justia, as informaes da arbitragem
estaro disponveis a terceiros.
Igualmente, a relativizao da publicidade no procedimento arbitral no produz
prejuzos democracia e ao acesso dos cidados s informaes despendidas no procedi-
mento, vez que no se sujeitam s restries impostas por meio do conhecido segredo de
justia, restando s partes envolvidas decidirem pelo sigilo absoluto. Dessa forma, no
se opondo os envolvidos, poder-se- ter acesso ao caso analisado.

Arbitragem hdrica maior especializao dos rbitros

Como ltimo benefcio da arbitragem hdrica e talvez o mais importante deles a


especializao dos julgadores, porque no momento da escolha dos rbitros as partes optaro

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pelos que detm mais conhecimentos sobre aquela questo em especfico, viabilizando
uma deciso mais adequada e fundamentada a questo em anlise.
Sabe-se que dentro do estudo do meio ambiente necessrio um esforo interdis-
ciplinar envolvendo todos os profissionais num trabalho coeso com a finalidade de chegar
a resultados satisfatrios. E por esse motivo que, no momento da escolha de rbitros
para solucionarem determinados problemas (como por exemplo, poluio de um curso
dgua, ou mesmo desmatamento da mata ciliar) preciso mais do que simples peritos,
oferecendo os seus pareceres; necessita-se de rbitros expertos que possam interpretar os
laudos apresentados, para que, assim, tenham certeza da leso ao recurso hdrico, podendo,
por conseguinte chegar a uma deciso justa.
A formao dos rbitros no precisa ser necessariamente jurdica. Podem-se ter
juristas dentre os integrantes do colegiado arbitral hdrico, mas obrigatoriamente dever-
-se- ter especialistas de muitas outras reas, assim como houve no inovador Tribunal da
gua de Florianpolis, cujos jurados eram professores de Direito, advogado, militante
ambientalista e engenheiro qumico (CAUBET, 1994). Essa providncia fez com que
este Tribunal da gua tivesse outra aparncia, mais preocupada em avaliar os danos
causados aos recursos hdricos, com decises riqussimas em detalhes tcnicos, angarian-
do, assim, maior valor. Outro exemplo apontado o dos Sndicos do Tribunal das guas
de Valncia, que so pessoas integrantes da prpria comunidade de proprietrios rurais
da regio abrangida pela jurisdio do Tribunal das guas (FAIRN-GUILLN, 1988;
OLIVEIRA, 2008).
Entender a complexidade das relaes nos ambientes afetados e suas variveis
especficas requer acesso aos conhecimentos especficos para uma deciso adequada e
suficiente, sendo este, o ponto crucial para a existncia dos rbitros especializados na
tutela do meio ambiente (LIMA, 2010). Essa atuao direta de pessoas especialistas na
resoluo de conflitos, a exemplo do ocorrido nos dois casos (Florianpolis e Valncia),
significa participao ativa das pessoas nas solues dos conflitos, passando de uma
discusso sobre questes individuais para questes de natureza coletiva (SALES, 2007).
Segundo Bonavides (2003, p. 57), a democracia processo de participao dos
governados na formao da vontade governativa e, portanto, a democracia participativa
possibilita participao e interveno dos governados no poder, como o caso em tela,
de integrantes da sociedade civil (rbitros especialistas) atuando como julgadores no
Tribunal Arbitral.
Com o Tribunal Arbitral, como mais um meio de resoluo de conflitos, abre-se a
possibilidade de escolha para a sociedade para alm da jurisdio estatal. Os integrantes da
sociedade passaro de meros expectadores para construtores de soluo de seus prprios
conflitos, em respeito ao princpio da participao popular.

Justificativas da proposta

Aps a apresentao dos motivos que levaram escolha do mtodo, passa-se


justificativa da proposta, tendo-se a gua como um bem valioso a todos; o meio ambiente
entendido como sendo um direito fundamental do ser humano; o direito de todos de

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terem seus conflitos solucionados, como sendo um direito fundamental. So justificativas


fundamentadas na Constituio Federal brasileira, em dispositivos que recebem o sta-
tus de normas imperativas, ou seja, normas que imperam sobre todas as outras, mesmo
constitucionais.

gua como bem valioso para todos

A primeira justificativa utilizao de um mtodo alternativo versa sobre a escassa


oferta desse recurso natural. Poder-se-ia incorrer no erro de pensar que pelo fato de o
Brasil ter a tutela sobre uma grande proporo da gua doce do mundo, no haveria a
necessidade de um bom gerenciamento de recursos hdricos, ou mesmo de imposio de
sanes queles que polurem.
A gua fator de crescimento econmico para um pas, podendo at mesmo
ser o piv de conflitos (HELLER, 2015). A Lei 9.433/97 afasta definitivamente a
possibilidade da existncia de guas de domnio particular, como fazia o Decreto
24.643/34, tendo em seu artigo 1, inciso I, que a gua um bem de domnio pblico
(MACHADO, 2002).
Uma vez que todas as guas so de domnio pblico, no cabe aos particulares o
direito de poluir, usurpar, eliminar ou esgotar um manancial, entre outras aes tendentes
a usar de forma livre esse recurso natural. A partir do instante em que a coletividade
titular desse bem, criam-se normas de conduta para todos, a fim de buscar um uso racional,
implicando, claro, a aplicao de sanes para o caso de descumprimento.
Pode ser considerado um avano a publicizao dos recursos hdricos no Brasil, mas
infelizmente no coibiu os particulares de atos atentatrios aos recursos naturais. No
chegou a proteger totalmente, uma vez que se presenciam, ainda: o derramamento de
esgotos, leos e demais substncias nocivas; a questo dos resduos slidos que poluem os
lenis freticos na forma dos lquidos percolados; os agrotxicos que naturalmente chegam
aos cursos dgua; dentre muitos outros problemas que fazem haver uma diminuio, cada
vez maior, da disponibilidade de gua de boa qualidade para as pessoas.
Ao ser legalmente possvel a utilizao da arbitragem hdrica, esse recurso natural
poder ser protegido de modo mais efetivo, propiciando maior disponibilidade de gua de
boa qualidade para todos. A partir do momento em que uma reclamao ocorrer perante
o juzo arbitral, este, com o respeito ao seu processo e procedimentos, atravs de seus
rbitros, aplicaro sabia e rapidamente a norma jurdica ao caso concreto, preservando
ainda mais todo esse bem valioso que o Estado brasileiro detm.

Meio ambiente um direito fundamental do ser humano

Alm de os recursos hdricos passarem ao domnio pblico, transformando-se em


bem de domnio pblico de uso comum, a Constituio Federal de 1988 considera o
meio ambiente um direito fundamental do ser humano, diretamente ligado ao princpio
constitucional do direito humano fundamental, ou seja, vida. Por fazer parte dos direitos
fundamentais do homem, fruto principalmente dos tratados internacionais ratificados

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pelo Estado brasileiro, ganha um status de jus cogens, que significa norma que impera
sobre todas as outras.
Se as normas ambientais que versam sobre recursos hdricos so clusulas ptreas,
pode-se considerar a grande relevncia das normas jurdicas ambientais, e em havendo
eventual confronto com normas jurdicas inferiores, aquelas se sobrepem sobre estas
(MARUM, 2002). Quando se fala em eventual confronto, refere-se ao confronto das
importantes leis ambientais, nomeadamente envolvendo recursos hdricos, com todas as
outras, como as processuais ou mesmo com a lei da arbitragem (Lei 9.307/96, alterada
em partes pela Lei n 13.129/2015), em cujo artigo 1, impe a arbitragem somente para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, determinando que litgios
envolvendo recursos ambientais em sucinta anlise fiquem excludos desse mtodo de
soluo de conflitos.
Esse ponto, o da possibilidade da existncia ou no da arbitragem para direitos
indisponveis, est estreitamente relacionado ao fato de poder haver, no curso da arbi-
tragem, a transao. Pelo fato de se tratar de direitos indisponveis, no cabe transao,
mas necessria certa cautela, quando ao taxar de forma absoluta os recursos hdricos
em direitos indisponveis (LIMA, 2010). O prprio Supremo Tribunal Federal brasileiro,
em deciso que declarou constitucional a Lei da Arbitragem1, considerou que em certos
casos uma questo de interesse pblico pode derivar uma questo de interesse privado,
em matria ambiental.
Para saber se se trata de direito indisponvel ou no, depender muito de qual
relao jurdica foi formada envolvendo os recursos hdricos (OLIVEIRA et al., 2015).
Exemplificando, pode-se estar tratando de uma disputa entre vizinhos a respeito da m
utilizao da gua, engendrando em escassez para um deles. De outro lado, essencial-
mente um direito indisponvel, no cabendo qualquer forma de transao, a questo
da contaminao de um curso dgua, como, por exemplo, na forma de derramamento
de substncias txicas acima dos nveis de suportabilidade, causando: a mortandade de
peixes e a restrio ao uso de um determinado curso dgua; a supresso da mata ciliar,
prejudicando, assim, a qualidade da gua; enfim, quando implicar direitos difusos.
Problemas dessa ordem o Tribunal das guas de Valena j enfrentou em seus mais
de mil anos de existncia e chegou a solues no sentido de: quando se tratar de violao
dos direitos de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, no cabe qualquer
forma de transao, ou melhor, a nica forma de acordo possvel a de aceitao por
parte do demandado da sano prevista na norma jurdica, ou seja, a aplicao da norma.
Outras questes envolvendo pessoas determinadas, em que uma pleiteia indenizao
pela privao de gua, contaminao de poos particulares, entre outros, cabe transao
no sentido de se chegar a uma soluo mais rapidamente (FAIRN-GUILLN, 1988;
OLIVEIRA, 2008).
Transpondo o caso para o Brasil, e considerando a hierarquia das normas, verifica-se
que existe supremacia dos direitos fundamentais sobre quaisquer outros direitos. A Lei
da arbitragem considerada uma lei ordinria e consequentemente inferior s leis cons-
titucionais. Sendo assim, h a possibilidade da utilizao da arbitragem para os recursos
hdricos, afastando a limitao do artigo 1 da lei da arbitragem.

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O tribunal arbitral como instrumento jurdico alternativo de soluo de conflitos... 157

A partir do momento em que encontrado fundamento jurdico para a arbitragem


em se tratando de recursos hdricos, uma eventual discusso a respeito do objeto lcito ou
ilcito da demanda poder ser afastada. Basta fundamentar-se na hierarquia das normas
jurdicas, em que a norma constitucional se sobrepe ordinria. E mesmo em confron-
to entre a lei das guas com a da arbitragem, deve prevalecer a ambiental, devido a sua
caracterstica de norma imperativa (CANOTILHO; LEITE, 2012).
Quando se discute a proteo do meio ambiente, imprescindvel para a vida das
pessoas, no h mais como se apegar a conceitos e limitaes pr-estabelecidos com o
escopo de impedir a utilizao de mtodos eficientes de defesa. No se estar dispondo do
meio ambiente atravs de um acordo realizado no decorrer do processo arbitral. muito
importante a separao das matrias a serem discutidas, porque nem tudo que envolve
meio ambiente refere-se a direitos indisponveis (FRANGETTO, 2006), como, por
exemplo, uma disputa entre dois agricultores pelo uso de um curso dgua: um utilizando
em quantidade excessiva o recurso natural com prejuzo para o seu vizinho. A demanda
dessa natureza cabe conciliao prvia, e mesmo antes de qualquer deciso dos rbitros,
as partes podem chegar a um consenso.
O mesmo no pode ocorrer, o consenso, em relao a outras implicaes decorrentes
dos recursos hdricos, como, por exemplo, a questo da contaminao de guas superficiais
ou subterrneas. Como se trata de interesses de todos, a de ter gua de boa qualidade
para os diversos usos, j no cabe transao, como o de conceder ao poluidor uma cota
de poluio. Em boa parte dos casos, depara-se com direitos indisponveis, quando afeta
um nmero indeterminado de pessoas, ento, a nica possibilidade de acordo o re-
conhecimento da infrao por parte do demandado, e a aplicao da sano prevista na
norma jurdica a esta pessoa, seja fsica ou jurdica.
certo que questes envolvendo a responsabilidade penal no podero ser leva-
das ao juzo arbitral ora proposto. Estas matrias continuaro a ser resolvidas atravs do
sistema jurisdicional prprio, em que h a aplicao da Lei de Crimes Ambientais com
seus procedimentos judiciais prprios.
Mesmo em se excluindo a responsabilidade penal do juzo arbitral para recursos h-
dricos, ainda apresentar-se- como um mtodo inovador e eficiente para resolver questes
envolvendo responsabilidade administrativa e civil. V-se isso, por exemplo, no caso da
constatao de que algum esteja poluindo um curso dgua, e dessa poluio engendrar
a possibilidade de aplicao de sanes administrativas com o escopo de recuperar, sus-
pender a outorga e muitas outras. Aliada a estas sanes, o Tribunal Arbitral das guas
poder identificar as pessoas prejudicadas e estabelecer o quantum indenizatrio devido
quelas pessoas. A celeridade marcar a atuao desse tribunal arbitral para recursos
hdricos, porque um nmero maior de questes ser resolvido, atravs de procedimentos
mais simplificados e cleres.

Direito fundamental do ser humano: o acesso Justia

direito fundamental das pessoas o acesso Justia (RIBEIRO, 2008), mediante


tribunal institudo por lei, e sendo uma obrigao de todos de defender e preservar o

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158 Oliveira, Zanquim Junior e Espndola

meio ambiente para as presentes e futuras geraes. Como direito de todos o acesso
Justia (AYALA; LEITE, 2014), essa Justia pode ser alcanada, tambm, atravs da
arbitragem, bastando proceder a pequenas alteraes em alguns dispositivos legais para as
pessoas se valerem de mais um mecanismo jurdico a defender os recursos hdricos. Com
isso, ter-se- maior participao da comunidade na resoluo dos conflitos, na maneira
participativa de alguns membros de uma comunidade, pertencente a uma determinada
bacia hidrogrfica, de poderem auxiliar de forma ativa na soluo de algum conflito, at
mesmo com a nomeao de rbitro.
Com essa nova forma de acesso Justia, atravs da arbitragem, e com a participao
ativa da prpria comunidade, haver uma confiabilidade do novo modelo ora proposto, da
mesma forma como ocorre com o Tribunal das guas de Valncia (FAIRN-GUILLN,
1988; OLIVEIRA, 2008). Assim, estar servindo como um contributo para a superao
do descrdito que o modelo atual da Justia apresenta, devido principalmente distncia
do Poder Judicirio.
A implantao de tribunais arbitrais nos Comits de Bacias estaria em consonncia
com o princpio da precauo, uma vez que, mesmo em no se imaginando o dano que possa
causar (consequncia de uma demanda judicial tradicional, como a ao civil pblica),
estar-se-ia optando por um mtodo muito mais eficiente e, principalmente, mais clere
de resoluo de conflitos, evitando-se, assim, provveis danos quele recurso hdrico.

Consideraes Finais

A arbitragem do modo que atualmente est disposta em lei especial (9.307/97)


somente pode ser utilizada para direitos patrimoniais disponveis, em princpio no po-
dendo ser usada para resolver os conflitos ambientais.
Ao se esperar que o Poder Judicirio se manifeste e resolva todos os casos submetidos
sua apreciao, sem deixar de mencionar os milhares que nem mesmo so submetidos,
ocorrer uma degradao ainda maior dos recursos naturais. No essa inflexo jurdica,
ou seja, a taxatividade contida na Lei da Arbitragem, que deve obstar a possibilidade de
solues mais cleres, e, possivelmente mais acertadas. Deve acontecer um alargamento da
legislao da arbitragem, assim como de sua interpretao, para conduzir a uma adaptao
de toda a legislao sobre recursos hdricos, principalmente a PNRH, e legislao correlata,
a fim de que seja possvel resolver os milhares de conflitos envolvendo uso inadequado,
poluio em larga escala, cobrana pelo uso da gua, enfim, problemas envolvendo esse
recurso natural, que vital ao homem, em todos os sentidos.
Resta a dvida de como resolver no Brasil essa restrio legal em relao ao objeto
(artigo 1 da Lei 9.307/96), advinda de uma norma infraconstitucional, que quer se so-
brepor a um direito fundamental (meio ambiente), constitucionalmente protegido. Isso
no deve ocorrer, e a arbitragem deve ser trazida para os recursos hdricos. No h mais
tempo para grandes divagaes burocrticas e jurisdicionais no Brasil, quando est em
jogo a vida das pessoas de uma forma to imediata como presenciado. Simplesmente
alegar que um mtodo to eficaz e clere como a arbitragem no pode ser utilizado para
direitos indisponveis (meio ambiente), assumir a runa do sistema jurisdicional brasileiro.

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O tribunal arbitral como instrumento jurdico alternativo de soluo de conflitos... 159

O objetivo deste trabalho no subtrair do Poder Estatal sua jurisdio, criando


uma Justia paralela, como um tribunal de exceo, proibido pela Constituio Federal
brasileira. O objetivo propor a utilizao de mais um mtodo de resoluo de conflitos.
O Poder Judicirio enfrenta uma srie crise, mas tem pontos positivos tambm, como
o importante papel desempenhado pelo Ministrio Pblico ambiental na defesa dos
direitos difusos, como ocorre normalmente com o uso do procedimento Inqurito Civil
que em muitos momentos culmina com o firmamento de Termos de Ajustamento de
Conduta (TAC). Ao se referir aos TACs e Termos de Compromisso (TC) celebrados
entre rgos ambientais, empreendedores e o prprio Ministrio Pblico, bem como em
transaes ambientais, Antunes (2003) aponta a tendncia nos rgos ambientais e no
Ministrio Pblico de evitar solues judiciais para os casos ambientais.
O ideal a utilizao concomitante dos dois mtodos, dependendo do posiciona-
mento dos legitimados a defender os recursos hdricos. bem provvel que, se for real-
mente adotada a proposta ora apresentada, num futuro haver a adoo da arbitragem
para a maioria dos casos, diante da eficincia que se comprovar a toda sociedade e das
experincias internacionais evidenciadas.
Para que seja efetivamente possvel a instalao de tribunais arbitrais das guas nos
Comits de Bacia necessrio promover a alterao de alguns dispositivos legais (artigo
1 da Lei da arbitragem e artigo 38 da PNRH), embora a Poltica Nacional de Recursos
Hdricos j atribua aos Comits competncia para dirimir conflitos existentes no mbito
da bacia hidrogrfica. Porm, como apontado anteriormente, o artigo 38 da Lei 9.433/97
deve ser interpretado de uma forma mais abrangente, ampliando a competncia admi-
nistrativa, com a finalidade de atribuir ao Comit poder jurisdicional, ou seja, para que
suas decises a respeito de violao das normas tenham carter vinculante, com fora
de ttulo executivo, podendo ser executadas assim que no houver o cumprimento da
determinao acostada no laudo arbitral. Outra questo o da competncia para resolver
litgios que envolvam responsabilidade civil, cabendo a possibilidade de as pessoas poderem
demandar com o escopo de buscar a reparao dos prejuzos. Para que isso possa ocorrer,
faz-se mister a alterao do dispositivo 38 da PNRH, na parte que limita a atuao dos
Comits a meros rgos administrativos.
Diante dessas alteraes, fundadas principalmente no jus cogens das normas
jurdicas ambientais, reconhecidamente um direito fundamental, em todos os seus prin-
cpios constitucionais e infraconstitucionais, bem como o direito fundamental ao acesso
Justia, haver a possibilidade dos litgios serem resolvidos no seio de um Comit de Bacia,
atravs dos juzos arbitrais, e com isso, se poder alcanar maior proteo dos recursos
hdricos, bem como das pessoas vinculadas a eles.

Nota
i Entendimento firmado no julgamento de recurso em processo de homologao de Sentena Estrangeira (STF. SE
5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 12.12.2001. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/
material/1066_1066_SE-AgR_5.pdf_PARTE_4.pdf. Acesso em: 29 out. 2015).

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160 Oliveira, Zanquim Junior e Espndola

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Submetido em: 12/06/2015


Aceito em: 19/12/2015
http://dx.doi.org/10.1590/1809-4422ASOC150150R1V1912016

Ambiente & Sociedade n So Paulo v. XIX, n. 1 n p. 147-164 n jan.-mar. 2016


O TRIBUNAL ARBITRAL COMO INSTRUMENTO JURDICO ALTERNATIVO
DE SOLUO DE CONFLITOS HDRICOS NO BRASIL
CELSO MARAN DE OLIVEIRA
JOS WAMBERTO ZANQUIM JUNIOR
ISABELA BATTISTELLO ESPNDOLA

Resumo: A gua ao longo da histria constituiu-se e se mantm num fator essencial ao


seu desenvolvimento. O Estado por meio do Poder Judicirio assumindo a tutela do meio
ambiente disponibilizou diversas medidas judiciais para sua proteo e reparao. Contu-
do, devido ao assoberbamento do sistema, ausncia de polticas pblicas e a morosidade
judiciria, referidas aes se mostram ineficazes ou insuficientes frente s necessidades
cotidianas. Surge imperiosa a adoo de mtodos alternativos atuao do Poder Judicirio
visando seu desafogo e maior eficcia nas tutelas emergenciais, preventivas e reparadoras.
Encontramos Poltica Nacional de Recursos Hdricos em seu artigo 38, II, a atribuio
aos Comits de Bacias para o uso da arbitragem nas vias administrativas nos conflitos
hdricos. Assim, a criao de um Tribunal Arbitral da gua com atuao extrajudicial
paralelamente s medidas judiciais apontadas efetivamente contribuiria para a preveno/
minimizao dos danos ambientais e consequente viabilizao indiscriminada ao acesso
do recurso natural.

Palavras-Chave: Direito gua; Igualdade; Soluo de conflitos.

Abstract: Historically water has been and remains a key factor for our development. The
State, through its Judicial Power, assuming the environment custody, has released several
legal measures for its protection and repair. However, due to the overflowed system, the
absence of public policies and the time consuming nature of the judicial process, such
actions are ineffective or insufficient in the face of daily needs. It is imperative that the
Judiciary adopt alternative work methods, aiming its relief and greater effectiveness in terms
of emergency, preventive and reparatory guardianship. We encounter in National Water
Resources Policy in Article 38, II, an agreement for Basins Committees to use arbitration
in administrative channels on water conflicts. Thus, the creation of a Water Arbitration
Tribunal, with extrajudicial action parallel with indicated judicial measures, would effectively
contribute to the prevention/minimization of environmental damage and the consequent
indiscriminate viable access to the natural resource.
Keywords: Right to water; Equality; Conflict Resolution.

Resumen: Histricamente el agua se constituy y se mantiene como un factor esencial de


desarrollo. El Estado disponibilizo diversas medidas judiciales para proteccin y reparaci-
n. Con todo, debido a la soberbia del sistema, ausencia de polticas publicas y la demora
judiciaria, tales acciones se muestran ineficaces o insuficientes en frente a las necesidades
diarias. Aparece como necesaria la adiccin de mtodos alternativos a la actuacin del
Judiciario queriendo alcanzar su desahogo y obtener mayores resultados en los casos emer-
genciales, preventivos y reparadores. Encontramos en poltica nacional de Recursos hdricos
en su artculo 38, ll, la atribucin a los Comits de Bacias para el uso de arbitraje en la
vias administrativas en los conflictos hdricos. As, la creacin de un Tribunal Arbitrario
del Agua con actuacin extrajudicial paralelamente a las medidas judiciales apuntadas
efectivamente contribuira para la prevencin/minimizacin de los daos ambientales y
consecuente viabilizacin indiscriminada al acceso del recurso natural.

Palabras-Clave: Derecho al agua; Igualdad; Resolucin de conflictos.

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