UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

SEMINARIO DE GRADIJACION EN CIENCIAS JURIDICAS

"LOS PROBLEMAS DOGMATICOS EN LO RELATIVO AL

DELITO DE COMISION POR OMISION

TRABAJO DE GRADIJACION PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADO

EN CIENCIAS JURIDICAS

PRESENTAN:
ANA VILMA MENJIVAR HERRERA
DORA ELSA MENJIVAR SALAZAR
JOSE MALAQUIAS NERIO RAMOS

DIRECTOR DE SEMINARIO
LIC. ARMANDO ANTONIO SERRANO

CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR FEBRERO DE 1997.

____________________________
UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

RECTOR:
DR. BENJAMIN LOPEZ GUILLEN

VICE-RECTOR
LIC. SALVADOR CASTILLO

SECRETARIO GENERAL:
LIC. ENNIO ARTURO LUNA

FISCAL GENERAL:
DR. HERNAN VARGAS CAAS

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DECANO
DR. RENE MADECADEL PERLA JIMENEZ

VICE-DECANO:
LIC. JUAN CARLOS CASTELLON MURCIA

SECRETARIO.
DR, JOSE RODOLFO CASTRO

COORDINADOR DE SEMINARIO:
LIC. JUAN CARLOS CASTELLON MURCIA

DIRECTOR DE SEMINARIO
LIC. ARMANDO ANTONIO SERRANO

_________________________________

AGRADECIMIENTO
Queremos dejar constancia de nuestro sinceros agradecimientos
al Licenciado Armando Antonio Serrano, Director del Seminario,
por haber puesto todo su inters, entusiasmo y responsabilidad
y habernos orientado adecuadamente con su vasta experiencia y
conocimiento.

_____________________________________
DEDICATORIA

Ofrezco a Dios: Infinitas gracias, por cada da de mi vida, esperanza y logros

que me ha concedido junto a los mos.

Sterno Amor y Agradecimiento: A mi padre Jos A. Menjivar y a m madre

Rosa Amrica Herrera de Menjivar, por su amor y apoyo incondicional que
siempre me brindan.

Especialmente dedico este triunfo: Con muchsimo amor a mis hijas Ana
Darlin, Vilma Beatriz y a mi hijo Jos Francisco, as tambin a mi esposo Jos
Francisco Reyes Medrano, con mucho amor y agradecimiento por su apoyo y
comprensin; ya que fueron ellos quienes vivenciaron da a da el deseo y
trabajo para el logro de mi meta y siempre me alentaron a seguir adelante.

Con Especial Cario: A mis hermanos Jos Ricardo, Mercedes Olivia, Hctor
Antonio (Q.E.P.D.), Reina Gladis, Jorge Alberto, Jos Nelson y Mara Daysi, lo
mismo a toda mi familia, as con muchsimo amor y agradecimiento a mis
suegros Pedro Antonio y Silveria Reyes (Q.E.P.D.) por el cario que me
brindan siempre.

Doy gracias por su comprensin y amistad a Dora Elsa y Jos Malquas por
haber compartido conmigo este trabajo de graduacin.

Con Respeto y Cario a mis compaeros de trabajo y alumnos de la Escuela

Agustn Linares de Soyapango por su apoyo y comprensin.

ANA VILMA MENJIVAR HERRERA.

________________________________

DEDICATORIA

A Dios Todopoderoso por haberme permitido culminar con xito mi carrera.

Con mucho amor a mis padres Jos Alfonso Menjivar y Leticia Salazar, por el
amor y apoyo que me han brindado siempre.
A mi hija Andrea Geraldina, por su ternura; la cual compart a mi lado cada
da.

A mi esposo Andrs Amaya por su amor y comprensin da a da.

A mis hermanos por impulsarme siempre a seguir adelante.

A mis compaeros de trabajo de graduacin, Ana Vilma y Jos Malaquas,

por la comprensin y dedicacin en la realizacin de nuestro trabajo.

DORA ELSA MENJIVAR SALAZAR.

________________________________

DEDICATORIA

A Dios Todopoderoso por iluminarme y guiarme siempre durante el trayecto

de mis estudios.

A mis padres, Silvestre Ramos y Mara Luisa Nerio, por el sacrificio de

guiarme con sus sabios consejos y darme siempre su apoyo y comprensin.

A Ana Paula, mi esposa como un justo reconocimiento por su sacrificio, amor

y comprensin ya que siempre me apoyo en los momentos ms difciles.

A mis hijas Amanda Nathali y Marcela Invonne, con mucho amor

agradecindoles la tierna sonrisa y sus dulces gestos que me inspiran a
seguir adelante.

A mis hermanos especialmente a Sebastin Nerio, por estar siempre

conmigo y brindarme su apoyo y comprensin.

Con cario a mis compaeras de trabajo de graduacin, Dora Elsa y Ana

Vilma por su dedicacin, lealtad y comprensin.

JOSE MALAGUJAS NERIO RAMOS

_____________________________________
INDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I

EL DELITO DE OMISION

1. Origen del delito de omisin

2. Bases Jurdicas de la Omisin
3. Definicin del delito de Omisin
4. La naturaleza jurdica de los delitos Omisivos
5. Clasificacin de los delitos de omisin
6. Tipicidad en el delito de Omisin
A. Tipicidad objetiva
i. - La situacin tpica generadora del deber de obrar
ii . La no realizacin de la accin mandada
iii- Poder de hecho para evitar la lesin del bien jurdico
B. Tipicidad subjetiva
7. Delito de omisin culposo
8. Delito Doloso de Omisin

CAPITULO II

EL DELITO IMPROPIO DE OMISION 0 DELITO DE COMISION POR OMISION

1. Evolucin del delito impropio de omisin

1.1 Las soluciones vinculadas a la dogmtica de principios del siglo XIX
(1800 - 1900)
1.2 Las soluciones vinculadas a la causalidad
1.3 Las soluciones que afirman la causalidad mediante la comprobacin de
un deber de actuar y lo que traslada la cuestin a la causalidad
1.4 La teora de la antijuricidad material
1.5 La escuela de Kiel. EIiminacin del deber actuar de y su reemplazo por
el tipo de autor
1.6 La teora de la posicin de garante
1.7 Estado actual del problema
a) La teora finalista
b) La llamada teora subjetiva de Hellmut Mayer
e) La fundamentacin de la posicin de garante
1.8 Resultado del anlisis de las soluciones dogmticas
2. Concepto de delito de Comisin por omisin
3. El tipo en los delitos de omisin
3.1 El tipo impropio de omisin
3.2 El problema de considerar los tipos penales impropios de omisin como
tipos abiertos
4. La tipicidad del delito impropio de omisin
4.1 La situacin generadora del deber, la no realizacin de la accin y
capacidad de hecho de ejecutarla
1.a La situacin generadora del deber
1.b La no realizacin de la accin que es objeto del deber
1.e Capacidad o poder de hecho de ejecutar la accin
4.2 El resultado y la imputacin objetiva
4.3 La posicin de garante
5. Fuentes de la posicin de garante
5.1 Situacin de garante segn la teora formal
5.2 Situacin de garante segn la teora de las funciones
5.3 Posicin de Garante visto desde la problemtica penitenciaria
6. La equivalencia de accin y omisin como presupuesto de la tipicidad en
los delitos de omisin
7. La autora en los Delitos de Omisin
8. La induccin en los Delitos de Omisin

CAPITULO III

NORMATIVA JURIDICA DEL DELITO DE COMISION POR OMISION

1. El delito de comisin por omisin en la legislacin penal salvadorea
2. El principio de legalidad y los delitos de comisin por omisin

CAPITULO IV

LA INAPLICABILIDAD DEL DELITO DE COMISION POR OMISION

1. La inaplicacin del delito de comisin por omisin en la prctica jurdica

salvadorea
2. Anlisis de un caso en particular, constitutivo de comisin por omisin
(resolucin de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos en
la masacre del penal de Gotera)

CAPITULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Conclusiones
2. Recomendaciones

BIBLIOGRAFIA
___________________________________

INTRODUCCION

El presente trabajo de investigacin se ha denominado "LOS PROBLEMAS

DOGMATICOS EN LO RELATIVO AL DELITO DE, COMISION POR OMISION",
terna que fue escogido, considerando la posibilidad de dar un pequeo
aporte a la elaboracin doctrinaria sobre algunos aspectos esenciales del
Derecho Penal Salvadoreo y aprovechando el momento coyuntural que
estamos viviendo los salvadoreos en el cual se ha sostenido un amplio
debate nacional para la elaboracin de un nuevo Cdigo Penal y adems
tornando en cuenta que dicho trabajo puede coadyuvar para orientar hacia
una mejor administracin de Justicia en El Salvador.

El objetivo central que nos motiv a emprender el camino hacia esta

investigacin, fue indagar las razones por las cuales no tiene aplicacin la
legislacin pena] por parte del juzgador en lo relativo al delito de comisin
por omisin, situacin que a nuestro juicio constituye un factor de
impunidad; es de ello que se deriva nuestra hiptesis de trabajo en el
sentido de concebir que: "La inaplicacin de la ley penal en los hechos de
comisin por omisin es un factor generador de impunidad".

Ha sido objeto de atencin por parte de nuestro anlisis, el papel- que juega
el juzgador en la inaplicacin de lo legislado sobre el delito de comisin por
omisin as como las circunstancias por las cuales el sujeto pasivo no hace
uso de su derecho de accin, lo cual a nuestro criterio trae como
consecuencia,

1) Que durante todo el perodo de vigencia del actual Cdigo Penal no se

halla estimulado al rgano jurisdiccional para que se sancionen las
conductas delictivas de comisin por omisin.

2) Que al no haber sancin alguna para los sujetos activos del delito de
comisin por omisin se acrecent grandemente la impunidad existente.

En la elaboracin de nuestra monografa hemos hecho una divisin capitular

de las siguiente forma: El primer captulo se denomina el delito de omisin-
el cual se subdivide de la siguiente forma 1.-origen del delito de omisin; 2-
Base Jurdica de la omisin; 3.-Definicin del delito de omisin, 4.-La
naturaleza jurdica de los delitos omisivos; 5.-Clasificacin de los delitos de
omisin, 6.-Tipicidad en el delito de omisin, 7.-Delito de omisin culposo. El
capitulo segundo se denomina el delito impropio de omisin el cual
contiene.- Los aspectos doctrinarlos ms importantes de lo que ha sido la
evolucin sobre el tema, 2.-El concepto de delito de omisin, 3.-El tipo en
los delitos de omisin, 4.-La tipicidad del delito impropio de omisin, 5.-
Fuentes de la posicin de Garante, 6.-La equivalencia de accin y omisin
como presupuesto de la tipicidad en los delitos de omisin, 7.- La autora en
los delitos de omisin, 8.- La induccin en los delitos de omisin.

El tercer captulo es la normativa jurdica del delito de comisin por omisin

y su contenido esencial es el anlisis de lo legislado sobre el tema en el
Cdigo Penal Salvadoreo.

El cuarto captulo est referido especialmente a la inaplicabilidad del delito

de comisin por omisin en la prctica jurdica salvadorea, en este captulo
hacemos un breve anlisis de un caso concreto que a nuestro criterio fue
cometido por haber omitido lo que conforme a derecho debi haberse hecho
y que bien pudo haberse calificado por el rgano judicial como un pattico
delito de comisin por omisin- pero que desafortunadamente ste hecho se
sum a los tantos casos que se dan sin que se hallan sancionado,
evidenciando con ello, que el juzgador salvadoreo no conoce, no domina y
no aplica la ley penal salvadorea as como tambin la doctrina y la
Jurisprudencia internacional que existe sobre dicho tema.

Finalmente el captulo quinto es el ltimo que conforma nuestra

investigacin y trata de las conclusiones y recomendaciones a las cuales
llegamos como grupo de trabajo culminando as el proceso de investigacin
propuesto.

Tambin queremos dejar constancia que el hecho de que no halla ninguna

investigacin sobre este tema, que anteceda a la nuestra y que no se halla
logrado establecer ninguna jurisprudencia nacional al respecto, ha hecho
mucho ms difcil la bsqueda de los datos necesarios para el presente
trabajo, sin embargo hemos tratado en lo posible de recopilar y adecuar
todo lo mejor de la doctrina y la Jurisprudencia extranjera que trata del tema
investigado.
___________________________________

CAPITULO I

EL DELITO DE OMISION

1. ORIGEN DEL DELITO DE OMISION

Para introducirnos al estudio en particular de los delitos impropios de

omisin, o delitos de comisin por omisin es obligatoriamente necesario,
hacer un enfoque general de lo que son los delitos de omisin, tomando en
consideracin que segn los expositores de la doctrina que hablan del tema,
manifiestan que los delitos impropios de omisin son reconocidos como
verdaderos delitos de omisin-, considerando que estos forman parte de la
clasificacin que se hace de dichos delitos.

Es por tal situacin que para acercarnos a tener una mejor comprensin de
la delicada problemtica que presentan los delitos de omisin nos iniciamos
haciendo un enfoque general del origen de dichos delitos retornando las
variadas posiciones de los diferentes autores consultados que abordan el
tema en cuestin.

En primer lugar es de mucha importancia traer a cuenta que la omisin es

reconocida como parte de la conducta humana para la consecucin de un
fin1, y siendo que el Derecho Penal se ocupa en cierta forma de la omisin,
analizaremos la doctrina que se encarga de estudiar a profundidad el tema
referido.

1 WELSEL Hans, Derecho Penal Alemn, Traduccin del Alemn por los
profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Yanes Prez, 4a Edicin castellana,
1993, Editorial Jurdica de Chile, p.237.

Es por ello que el Doctor Eduardo Novoa Monreal, en su obra titulada

Fundamentos de los Delitos de Omisin", manifiesta que histricamente, en
un primer momento, las referencias a los delitos de omisin parecen
proceder de la responsabilizacin de poseedores de animales salvajes
causantes de muertes o heridas de otro hombre.

Tal es el caso de aquellas personas propietarias de animales como por

ejemplo: perros bravos, ganado chcaro, serpientes y otros; los cuales sin
mediar ningn tipo de precaucin los sacaban a la calle, exponiendo de esa
forma a toda la ciudadana de ser objeto de una mordida, de una cornada,
de un golpe o de otro tipo de dao que pudieran ocasionarle dichos
animales los cuales en muchas veces eran causa hasta de la muerte de la
persona afectada.

Es de hacer notar que dicha conducta, contina siendo un problema, an

hoy en da a pesar de que ya existen regulaciones que penalizan dichas
omisiones, sin embargo, es bien difcil, al menos en nuestro medio,
encontrarse con un proceso penal en el que se est procesando a una
persona por una conducta omisiva; esto pone de manifiesto la inaplicacin
de las normas que regulan tales delitos.

2 NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamentos de los Delitos de Omisin

Editorial DEPALMA, Argentina 1984, P. 10

Otras reflexiones que datan de tiempos antiguos y que se cree fueron

primeras referencias a su respecto manifiestan que los delitos de omisin
provienen histricamente de casos en los cuales la persona a quien se le
encargaba el cuido personal de un prisionero; ste por cualquier
circunstancia no le daba la alimentacin necesaria para su subsistencia y el
prisionero mora de hambre.3

Es en el perodo ms reciente en que el Derecho Penal busca un mtodo

propio y que segn el profesor Novoa Monreal, fue FEUBARCH, quien se
ocup de darle un tratamiento general a la omisin a principios del siglo
pasado (XIX). Para l existe delito de omisin cuando una persona tiene
derecho a la real exteriorizacin de actividad de otro, por lo que enuncio dos
fuentes jurdicas del deber de impedir un resultado; la Ley y el Contrato.4 A
esas dos fuentes STUBEL, le agrega el hacer peligroso precedente como un
nuevo origen del deber de impedir un hecho.5

3 Ibd.
4 NOVOA MOREAL, Eduardo. Fundamentos... Op. cit, p. 10
5 Ibd.

Al igual que el Doctor Novoa Monreal, Juan Bustos Ramrez, manifiesta en su

manual de Derecho Penal, Parte General, al referirse a los delitos omisivos,
que es a partir de los aos veinte de ste siglo que se Inici una enorme
preocupacin por darle una respuesta positiva a las conductas omisivas; tal
autor considera que la vida moderna y el enorme aumento urbano de la
convivencia, haca necesario plantearse en ciertos y determinados casos un
deber de actuar del ciudadano para cumplir con el fin de proteccin de
bienes jurdicos por parte del Derecho .

Tambin en relacin al tema en discusin, el Doctor Jess Mara Silva

Snchez, en su obra titulada "El Delito de Omisin Concepto y Sistema", se
refiere histricamente a los delitos de omisin de la siguiente forma:

El Problema de la punibilidad de las omisiones y ms en concreto el de la

posible equiparacin de alguna de ellas con las comisiones activas de
delitos, preocupa a los juristas desde la antigedad. 7 Pero las discusiones
sobre el concepto de omisin como un problema jurdico penal es sin
embargo un fenmeno mucho ms reciente.8

6 BUSTOS RAMIREZ, Juan. "Manual de Derecho Penal" Parte General Editorial

Ariel,
Barcelona, 3 Edicin 1989, P. 242-243
7 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, "El Delito de Omisin Concepto y Sistema",
Editorial
Librera Bosch, 1986, Barcelona. P. 3-4
8 Ibd.

Puede asegurarse que el inicio del estudio de los delitos de omisin se sita
en el ltimo tercio del siglo XIX, en movimientos en que exista un pleno
dominio del causalismo naturalista en la dogmtica Penal Alemana.9 Un
factor de su aparicin lo constituye la necesidad de establecer de nuevo,
desde el principio, los fundamentos de la punibilidad de las omisiones. 10
Con las diferentes posiciones acerca del origen de los delitos de omisin,
despus de haber hecho un anlisis sobre las mismas y retornando los
aportes histricos de dichos autores, es evidente que todos ellos coinciden
en que fue hasta a mediados y finales del siglo pasado que comenz una
desmedida preocupacin por abordar el problema que causan los delitos
omisivos. Es por todo lo anterior que creemos fundamental afirmar que fue
y sin temor a equivocarnos, el siglos XIX el que puso en alerta a los
estudiosos del Derecho para que se preocuparan y le dieran una respuesta
positiva al problema de las omisiones; de la misma forma pensamos que es
en este siglo cuando se le da una res puesta convincente tratando de
resolver todos los problemas que surgen como producto de conductas
omisivas; desgraciadamente en la prctica no tienen gran aplicabilidad las
normas Jurdicas que regulan y punibilizan las conductas omisivas.

9 ibd.
10 Ibd.
2. BASES JURIDICAS DE LA OMISION

Para encontrar una clara explicacin acerca de lo que es la omisin, es

necesariamente obligatorio remontarse hasta la naturaleza del Derecho; es
por ello que debe considerarse como un relamento bsico para regir el
orden social, tomando en consideracin que histricamente las sociedades
del mundo han requerido de un orden que regule las relaciones entre sus
miembros; normativa que ha sido y sigue siendo tarea especial del Derecho.

Alguna razn tienen los que describen al Derecho en trminos cibernticos

como un modelo de vida social dirigido a un programa. 11

En el universo difcilmente puede haber un solo modelo de orden social;

pero todos ellos se trazan como meta el bienestar social de cada uno de sus
miembros, mediante contenidos que no son puramente jurdicos, sino que
son el producto de movimientos polticos, econmicos y sociales.

11 NOVOA MONREAL, Eduardo. "Fundamentos...", Op. cit. p. 18

Por todo lo anterior podemos asegurar que el Derecho se considera como el

instrumento del cual se valen las diferentes concepciones polticas, sociales
y econmicas y as poder alcanzar el fin que persiguen mediante las
medidas coercitivas que impone el derecho a travs de las normas jurdicas
que tienen por destinatario final a uno o a varios seres humanos; las cuales
se expresan en forma prohibitiva, como tambin en forma de mandato. 12
La omisin se enmarca en el tipo penal imperativo o sea en la forma de
mandato, es por ello que al no realizar la forma de comportamiento
ordenada por la Ley para evitar un perjuicio para la sociedad, estamos
frente a un tipo penal omisivo.
3. DEFINICION DEL DELITO DE OMISION

BACIGALUPO, en su obra Lineamientos de la Teora del Delito manifiesta que

las normas emanadas del legislador generan los tipos penales, los cuales
contienen la descripcin de los delitos que en ellas se expresan en
prohibiciones o mandatos. La descripcin que hace del delito de Omisin es
la siguiente las normas pueden expresarse a travs de prohibiciones o de
mandatos; estas dan lugar a un tipo penal imperativo, consistiendo estos
ltimos en que la realizacin del tipo penal no se trata en hacer algo
positivo, sino en no hacer lo ordenado por la ley. 13

12 Ibd., p.21

Francisco Muoz Conde, define a los delitos omisivos de la siguiente forma:

"que dichos delitos consisten en la omisin de una determinada accin que
el sujeto tena obligacin de realizar y que poda realizar. El Delito de
Omisin, es pues, estructuralmente un delito que consiste en la infraccin
de un deber, en respetar el bien jurdico protegido en el tipo penal en cues-
tin (no matar, no hurtar, etc...). Pero lo esencial en el Delito de Omisin es
que ese deber se incumple al omitir el sujeto una accin mandada y por
tanto esperada en el ordenamiento jurdico. 14

Estructura Ontolgica:

La estructura ontolgica se presenta como un estudio metodolgico del

comportamiento humano en cuanto a la omisin, como contrapartida de
una accin. Cabe destacar que el autor mencionado en el prrafo anterior
enfoca en su planteamiento que paralelamente a una infraccin cuyo
comportamiento es penalmente relevante existe un elemento de carcter
pasivo que est constituido por la omisin, pertenecen a ste
comportamiento pasivo la

BACIGALUPO, Enrique. "Lineamientos de la Teora del Delito". Editada en

Buenos Aires 1974, P. 147. Costa Rica, P. 139 14 MUOZ CONDE, Francisco.
"Teora General del Delito", Editorial Tirant lo BIanch, 1989 P.40
infraccin de las normas imperativas; siendo este actuar pasivo la esencia
de los delitos de omisin.15 Se puede afirmar categricamente que no
existe una omisin en s, sta tiene siempre como antesala la inactividad del
imperativo normativo que el sujeto quin est obligado no lo hace,
incurriendo con ello en un delito de Omisin.

Por lo tanto si analizamos las condiciones del sujeto autor de la omisin,

este debe estar plenamente en condiciones de poder realizar' la accin
mandada; adems tanto la accin como la omisin son susceptibles de ser
dirigidas por la voluntad final. 16

La Accin Esperada:

Resulta an insuficiente atribuir a un sujeto que ha cometido el delito de

omisin simplemente porque no ha realizado una accin que poda haber
realizado, pues la omisin penalmente relevante a nivel de tipo del injusto
del delito, es la omisin de la accin esperada" pudiendo ser por ejemplo: el
impedir que se cometa un delito, el brindar auxilio, etc. 17

Busto Ramrez por otra parte, hace un planteamiento general y distingue las
clases de Omisin citando que: "La estructura de la Omisin tiene como
caracterstica bsica el que no exista tina

15 MUOZ CONDE, Francisco. "Teora...-, Op. cit. p. 39

16 Ibd.
17 Ibd.

omisin en s sino que siempre en relacin a determinada accin; por eso

detrs de la estructura tpica de Omisin hay siempre una norma con
carcter imperativo de una determinada accin, de otro modo vulnerara el
Principio de Legalidad.18 Este autor sostiene que la omisin presupone
siempre la existencia de un determinado sistema de relaciones sociales las
cuales les pueda obligar a estos sujetos acciones establecidas.

La omisin nace en consecuencia de la fijacin normativa de determinadas

relaciones sociales.

Estas relaciones sociales presuponen que el sujeto que comete el delito de

omisin se encuentra en la capacidad psicofsica para poder realizar esa
accin determinada, en cuya ausencia el mandato carece de base, pues
resulta imposible exigir que una persona sordomuda que se encuentre
parapljico preste socorro a alguien que se est ahogando.19

De las definiciones antes apuntadas se observa que en cuanto al delito de

omisin estos autores coinciden en que este es un mandato normativo que
no ha sido realizado por el sujeto que se encuentra en la obligacin y
capacidad para realizar la accin mandada.

De acuerdo a los diferentes enfoques presentados se observa adems que

Enrique Bacigalupo, sita la omisin no como una posicin positiva del
sujeto sino como una infraccin de un deber de respetar el bien jurdico
protegido en la norma.

18 BUSTOS RAMIREZ, Juan, "Manual..." Op. cit., P.243

19 Ibd.

De acuerdo a la definicin de delito de omisi0n expuesta por Muoz Conde y

Bustos Ramrez, no existe una omisin pura, pues sta depende
esencialmente de una accin, la cual al no realizarla trae consecuentemente
una omisin delictiva.

Despus de haber hecho un estudio analtico de las diferentes definiciones

hemos concluido proponer la siguiente definicin: El delito de omisin
consiste en el incumplimiento de una accin normativa en la cual el sujeto
tiene el deber y est en capacidad de realizarla teniendo como resultado la
lesin del bien jurdico tutelado en la norma.

4. LANATURALEZAJURIDICA DE LOS DELITOS OMISIVOS

Para comenzar a hablar del tema nos iniciamos recalcando doctrinariamente

la diferencia que existe entre los delitos comisivos y omisivos y se basa en
forma exclusiva en la tipicidad, siendo esta de carcter normativo-
valorativo, la anterior es la observada por Gmez Bentez, quien adems la
expresa de la siguiente manera: "La omisin penal no es la ausencia de tina
accin activa positiva, sino la infraccin de un deber de actuar de
determinada manera. En consecuencia, la omisin se define por la ausencia
de una accin esperada, debida y exigida u ordenada por un tipo penal y no
por el mero dato naturalstico de la inactividad o ausencia del
movimiento.20
Bsico es para el entendimiento del desvalor de la omisin, remitirse a un
comportamiento que el sujeto obligado tena que haber realizado. La
omisin va ceida al desvalor con respecto a la accin debida. "Toda
omisin delictiva es, pues en esencia una infraccin de un deber de actuar
de determinada forma, los delitos omisivos lesionan el bien jurdico
protegido a travs de la infraccin del deber de actuar de forma
determinada, radicando en esto su peculiar tipicidad".21

Por su parte la naturaleza jurdica de los delitos de omisin, Zaffaroni la

plantea como una estructura tpica, as: "Al igual que hay una estructura
tpica dolosa y una estructura tpica culposa, hay una estructura tpica
comisiva. En tanto que en el tipo activo doloso, la tipicidad surge de la
identidad de la conducta final realizada y la conducta final descriptiva".22

20 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. "Teora Jurdica del Delito", Parte General,
Editorial Civitas Madrid, Ao 1988, p. 578.
21 Ibdem, p.578
22 ZAFFARONI, Eugenio Ral, "Tratado de Derecho Penal, editado por
EDIAR, Buenos Aires 1981, P. 447

Se trata de dos tcnica legislativas para individualizar conductas prohibidas,

pero tan final es la accin que est prohibida en la estructura activa .23

Presentan entre ellas ciertas variantes en cuanto al surgimiento de cada

una, teniendo en la dolosa congruencia en el contenido descriptivo como en
la realizacin del comportamiento final, en tanto que la estructura tpica
omisiva se distingue de la anterior porque no coincide la conducta descrita
con la ltima realizada, encontrndose en lo expuesto similitud en la
finalidad.

"La diferencia emerge de que la norma que se encuentra antepuesta a un

tipo activo es una norma con enunciado de prohibitivo y la de un tipo
omisivo con enunciado imperativo". 24

La esencia del delito de omisin segn lo expuesto, radica en la tipicidad en

la que se adecuan los hechos realizados por un sujeto que tiene la
obligacin de preservar el bien jurdico protegido por la norma generndose
con dicha lesin por parte del sujeto, el delito de omisin.

Siendo la omisin una figura regulada en la normativa penal en forma de

mandato en la cual un sujeto capaz se obliga a preservar un bien jurdico, el
cual al omitir dicho mandato est encuadrando dentro del delito de omisin
o sea en la adecuacin de el hecho que l mismo ha omitido realizar.

23 Ibidem.
24 Ob cit., p.448
5. CLASIFICACION DE LOS DELITOS DE OMISION

Segn el Manual de Derecho Penal, parte general de Enrique Bacigalupo.

Los delitos de omisin se clasifican de la siguiente forma:

a) Delitos propios

b) Delitos impropios

Los Delitos Propios de Omisin, contienen un mandato de accin que ordena

realizar una accin, sin tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si sta
evit o no la lesin del bien jurdico. 25

En cambio los Delitos impropios de omisin, por el contrario requieren evitar

la produccin de un resultado: La realizacin del tipo depende, por lo tanto,
de la produccin del resultado.

Como tambin se dice que los delitos propios de omisin, slo son punibles
si estn expresamente tipificados en la Ley. Mientras

25 BACIGALUPO, Enrique, "Manual de Derecho Penal", Parte General, 2a

Edicin, Buenos Aires 1987. P.384
que los delitos impropios de omisin, son sancionados tanto cuando estn
tipificados expresamente como cuando no lo estn. 26

Tambin el Manual de Derecho Penal, parte general de Miguel Alberto Trejo y

otros.

Clasifican los delitos de omisin en tres formas:

a) Delitos propios de omisin

b) Delitos propios de omisin con mandato de evitar un resultado.

c) Delitos impropios de omisin o delitos de comisin por omisin.

En los delitos propios de omisin. Se determina la punibilidad de toda

conducta que no cumple el mandato determinado por la Ley; por
consiguiente, el tipo penal describe la circunstancia de no actuar conforme
a la accin esperada por la Ley. Estos delitos estn determinados en la
omisin del cumplimiento del mandato sin que tengan importancia el
resultado que de esto se deriva. O sea no cumple con la obligacin de
realizar una accin determinada.27

26 Ibd. P. 384,385
27 TPIEJO, Miguel Alberto. Et.al.Manual de Derecho Penal parte general
Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial 1a
Edicin 1992. P. 532.

Al hablar de los Delitos propios de omisin con mandato de evitar un

resultado, es referirse a la tipicidad de ellos en la Ley, conteniendo el
mandato de evitar un resultado, con clara referencia a todas aquellas
conductas punibles en las cuales la omisin debe vincularse con un
resultado para que esa conducta esperada pueda ser considerada tpica.28

Los delitos impropios de omisin o comisin por omisin. Al igual que los
delitos propios de omisin con mandato de evitar un resultado, requieren
que la conducta esperada est vinculada a un resultado, con lo cual,
categricamente se afirma que esta conducta nicamente puede
configurarse en delitos de resultado prohibido, con la salvedad de que ste,
a diferencia del anterior, no aparece determinado expresamente en la Ley,
pese a ser admitido por la doctrina y la jurisprudencia. 29

Francisco Muoz Conde en su obra Teora General del Delito. Clasifica los
delitos de omisin en tres clases.

a) Delitos de omisin pura o propia

b) Como delitos de omisin y resultado

c) Delitos impropios de omisin o de comisin por omisin.

28 Ibd. p. 533
29 TREJO, Miguel Alberto et. al., op. cit. P. 533 - 534

Mencionando que en los delitos de omisin pura o propia, se castiga la

simple infraccin de omitir un deber de actuar. Equivalen a los delitos de
simple actividad. por ejemplo: (la omisin del deber de socorro).30

En cambio los delitos de omisin y resultado, se puede ver que estos son los
que la omisin se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta
causalmente.31

Pero en los delitos impropios de omisin, o de comisin por omisin, al igual

que en el supuesto anterior la omisin se conecta con un determinado
resultado prohibido, pero no se encuentra expresamente en el tipo legal la
forma de comisin omisiva por lo que constituyen un problema de
interpretacin saber, cuando la forma omisiva puede ser equiparada a la
activa, ya que no se menciona expresamente en la ley. Como por ejemplo:
dejar morir de hambre a un nio recin nacido no est expresamente
tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida, a pesar de que
por dicha omisin se est segando una vida.32

Mientras que Juan Bustos Ramrez. En su manual de Derecho Penal, Parte

General, clasifica los delitos de omisin solamente en dos formas y estas
son:

a) Delitos de omisin propia

30 MUOZ CONDE, Francisco. Op. cit. P.40

31 Ibid., P. 41
32 Ibd., P.41

b) Delitos de omisin Impropia o de Comisin por Omisin.

Para quien los delitos de Omisin Propia, son aquellos que estn
expresamente tipificados por el legislador por ejemplo: (como la omisin de
socorro, o la omisin de impedir o denunciar determinados delitos, o sea
que este tipo se encuentra expresamente regulado en la Ley.33
Y son delitos de omisin impropia, aquellos que no estn expresamente
tipificados por el Legislador, sino que la base de la descripcin de la
conducta humana (de comisin, en Principio), pero que su estructura
permiten tambin la omisin, (como ejemplo: La madre no amamanta a su
hijo y lo deja morir de hambre).

Se trata pues de verdaderos delitos de omisin y de ah el error de hablar de

delitos de comisin por omisin, pues da la impresin de que en ellos se
vulnera un precepto legal prohibitivo. 34

De acuerdo a la clasificacin de los Delitos de omisin, puede decirse que

algunos autores tienen similitud en cuanto a la clasificacin de los delitos,
para el caso podemos mencionar que segn el Manual de Derecho Penal,
parte general de Miguel Alberto, Trejo y otros, Francisco Muoz Conde, en su
obra teora general del delito y Enrique Bacigalupo, en Lineamientos de la

33 BUSTOS RAMIRE7, Juan. "Manual...", Op. cit., p.243

34 Ibd. 243, 244

teora del delito; clasifican los delitos de omisin en tres formas, las cuales
son: a) Delitos Propios de omisin, b) Delitos propios de omisin con
mandato de evitar un resultado y c) Delitos impropios o de comisin por
omisin.

En cambio, otros autores como Juan Bustos Ramrez, en el Manual de

Derecho Penal, Parte General, clasifican los delitos de omisin en dos
formas. a) Delitos propios y b) Delitos impropios de omisin.

Pero como se puede ver, los autores discrepan en cuanto a las formas de
hacer la clasificacin, pero en esencia redundan en lo mismo, por lo que
despus de haber hecho un anlisis de las diferentes posiciones doctrinarias
consultadas, somos de la opinin que la clasificacin ms acertada es, la
que maneja el profesor: Enrique Bacigalupo, en su obra Lineamientos de la
teora del delito, coincidiendo otros autores, con esta clasificacin de los
delitos de omisin.
6. TIPICIDAD EN EL DELITO DE OMISION

Entendindose como tipicidad, aquella caracterstica de una accin por la

cual se puede afirmar que es subsumible bajo un tipo penal. El tipo penal,
por su parte, es la descripcin de la conducta prohibida por una norma.
La tipicidad en los delitos de omisin presenta la siguiente subdivisin:

A) TIPICIDAD OBJETIVA.

Segn Bacigalupo, para comprobar la tipicidad de una conducta respecto

del tipo de un delito propio de omisin, se requiere como requisitos
fundamentales tres elementos bsicos del tipo que son:

I.- LA SITUACION TIPICA GENERADORA DEL DEBER DE OBRAR.

La situacin tpica que describe la Ley como presupuesto del nacimiento del
deber de actuar, es el primer elemento del tipo de los delitos de omisin.
Esa situacin tpica describe todas las circunstancias del hecho a travs de
las cuales se da la situacin de la que surge el deber de accin. Ejem.
"Encontrar perdido o desamparado a un menor o a una persona necesitada
de auxilio. 36

II.- LA NO REALIZACION DE LA ACCION MANDADA

En segundo lugar corresponde al tipo penal, la no realizacin de la accin

mandada por el mandato de accin, es decir para que el comportamiento
sea tpico, no slo debe darse la situacin que genera el mandato de accin
sino que el omitente tiene adems que no haber dado cumplimiento a dicho
mandato de accin; de ah se desprende que el autor ha realizado una
accin que no es la mandada.37

35 BAGACILUPO, Enrique. "Lineamientos (1974) Op. cit., P.31

36 Vid., P. 152
37 Vid., P. 152

III.- PODER DE HECHO PARA EVITAR LA LESION DEL BIEN JURIDICO.

Finalmente resultan adecuados al tipo penal, las omisiones de una accin si

exista para el autor la posibilidad de hecho de evitar la lesin del bien
jurdico. Es decir que slo tiene importancia jurdico penal el no
cumplimiento del mandato de prestar auxilio cuando el omitente tena el
poder, la posibilidad de evitar ese resultado, es decir tena la posibilidad de
evitar la lesin del deber jurdico. Por lo que si no hay poder de hecho es
decir si falta la posibilidad de realizar una accin que impide la lesin del
bien jurdico, no habr omisin adecuada al tipo penal.38

En conclusin puede decirse que la tipicidad objetiva no es ms que la que

nos permite concebir cual es la situacin jurdica que origina la obligacin
del deber de actuar.

31 Vid., BACIGALUPO: "Lineamientos..." Op. cit., P. 152

B) TIPICIDAD SUBJETIVA

En los delitos propios de omisin y en los impropios de omisin el tipo

subjetivo coincide en su totalidad. Sin embargo, se percibe una diferencia
clara respecto del dolo del delito de comisin. Usted consiste en la
realizacin de una accin y, en la omisin, falta precisamente la realizacin
de una accin, por lo que el dolo de la omisin tiene consecuentemente una
estructura propia por lo que es propicio designarlo como un CUASIDOLO"39

En la tipicidad subjetiva juega un papel Muy Importante el dolo, como un

elemento subjetivo.

Los delitos omisivos, al igual que los comisivos pueden darse de dos formas;
las cuales son: culposos y dolosos primero nos referimos a los delitos
omisivos culposos.

7. DELITO DE OMISION CULPOSO

Como ya lo dijramos anteriormente hay que tomar en consideracin que el

delito de omisin no solamente puede ser doloso sino que tambin pueden
ser culposo. De tal forma que el tipo del delito culposo de omisin
solamente se diferencia del de comisin, en que el autor no infringe el
cuidado debido como un acto positivo, sino omitiendo, de all que en los
dems elementos existe coincidencia. 40

39 BACIGALUPO, Enrique. "Manual...", Op. cit. p.232

40 Ibd., p.233
8. DELITO DOLOSO DE OMISION
Aqu hay que tomar en consideracin que el dolo en los delitos de comisin
es el conocimiento y la voluntad de la realizacin de] tipo objetivo o sea
tener el conocimiento y querer producir el resultado que prohbe la Ley. Lo
anterior se refiere a que cuando el sujeto persigue un resultado prohibido
esa es una finalidad o sea que su voluntad dirige su accin a ese resultado.
Por todo ello no puede existir un dolo de omitir, el dolo en los delitos de
omisin tiene una estructura propia llamada cuasi-dolo. Es as que en los
delitos dolosos de omisin, no se requiere ni que el autor se haya
representado la accin que omite, ni que haya tornado la decisin de
omitirla.

La omisin cuasi-dolosa se dar, cuando el omitente tenga:

a) Conocimiento de la situacin tpica generadora del deber de obrar;

b) Conozca las causas que fundamentan la posibilidad de obrar y

c) Haya sido por lo menos diferente a la produccin del resultado o la lesin

del bien jurdico.
CAPITULO II

EL DELITO IMPROPIO DE OMISION 0 DELITO DE COMISION POR OMISION

1. EVOLUCION DEL DELITO IMPROPIO DE OMISION

En el transcurso de ms de un siglo y especficamente, desde 1826 se ha

tratado de evidenciar que son muy escasos los hechos de omisin que
renen los requisitos de los delitos de comisin.

Adems existe un grupo de casos en los que se afirma que la obligacin de

evitar un resultado le corresponde a un tipo prohibitivo; se mantiene casi sin
sufrir muchos cambios, los cuales son pertenecientes a los casos de
mandato legalmente impuestos, por convencin de contraer alguna
obligacin que incluya el deber de impedir algn resultado en la conducta
precedente. La finalidad de esto es ocupar la escala penal de los delitos
omisivos en las situaciones de los delitos impropios 41. A partir de que se
tome desde la ptica de la fuente de la posicin de garante, se ha visto de
manera divergente la aceptacin de algunas nuevas fuentes tales como "el
dominio sobre un especial mbito social ("estrecha comunidad de peligro" y
la "posicin de monopolio)42.
41 BACIGALUPO, Enrique. Delitos Impropios de omisin,
Ediciones Pannedille. Buenos Aires Argentina. 1970 p. 19
42 Ibd., p. 20

1.1. LAS SOLUCIONES VINCULADAS ALA DOGMATICA DE PRINCIPIOS DEI,

SIGLO XIX (1800 - 1900)

Sobre el tema del delito Je comisin por omisin algunos tratadistas

manifiestan que no existe un registro de tratamiento general de ste sino
hasta 1928., lo que existe hasta ese momento son estudios aislados
sobredicho tema. Para Feurbach existe un "delito de omisin en tanto que
una persona tiene un derecho a la real exteriorizacin de nuestra actividad";
pero lo anterior debe estar amparado por una base jurdica ya sea por la ley
o contrato, en ausencia de ello no puede existir delincuente, es decir que no
puede haber delito sino est sancionado previamente por la ley. Feuerbach
no admiti el hecho anterior como base de la posicin de garante, esta
parece enunciada con Stbel en 1828."43

Stbel habla tambin claramente de un deber de accin especiales

relaciones o que se originan de acciones previas", para ste en el deber de
accin ya existen indicios que el deber de accin tena algunos nexos con la
causalidad de la omisin. Este terico, aborda el tema con respecto al
problema de la existencia de cocausaciones negativas, llegando a concluir
que no existe participacin en el caso de que no impide a otro que cometa
un delito. Rudolphi no logr diferenciar la omisin propia de la impropia.

43 Ibd.

Si bien es cierto que existe poca claridad en los escritos citados presentados
por Luden, no se puede negar que siempre se tiene presente que el deber
que se busca fundar se relaciona con la evitacin de un resultado. Lo que se
logr hasta ese momento con los autores que analizaban el tema sobre la
postura adquirida por quienes estn ligados entre si y que de ellos da lugar
a una posicin de garante, todo eso ha servido de fundamento para estudiar
el delito impropio de omisin tales bases no han sufrido mayores
innovaciones.44
1.2 LAS SOLUCIONES VINCULADAS A LA CAUSALIDAD

Fu Luden quien primeramente hizo la distincin entre delitos de omisin

en un sentido propio y delitos que son cometidos a travs de acciones
omisivas", dando ste antecedente apertura para tener como alternativa de
soluciones a la equiparacin de una conducta activa y una omisiva; teniendo
en cuenta que la omisin no est desligada del concepto de accin; Luden
afirma que se cumple esta condicin "cuando a travs de si misma y no de
otra causa ha producido el suceso delictivo. 45 Adoptando una posicin
contraria a Luden presenta Krug y, Glaser aunque resguardando
presupuesto de l, estos dos autores tratan de fundamentar el hecho
anterior del autor, la causalidad de la omisin.

41 Ibd., p. 21
45 Ibd., p. 22

En resumen estos basan los delitos impropios de omisin originados de dos

fuentes, siendo la primera la puesta de una condicin de resultado por parte
del omitente mediante su misma accin, seguido de la consecuente
condicin de impedir un resultado- la teora trata de que el omitente tiene la
obligacin de evitar un resultado 46 por efecto de ley o contrato,
plantendose por primera vez la teora de la accin esperada, desarrollada
posteriormente por Khler quien contempla: "si omite, de su parte hacer lo
que de l se esperaba, entonces no solo evita el peligro sino que lo
aumenta, el omitente ha promovido la lesin y p y no meramente omitido
evitarla47

Markel funda tambin la omisin impropia en el hecho anterior, agregando

un nuevo elemento Ias omisiones pueden hacernos responsables por la
produccin de un resultado", si hubieran sido colocados como responsables
con respecto a la integridad de otros y el deber de evitar ese resultado.
Otros autores sostienen que en la construccin de la teora de la accin y la
concepcin causal de la omisin impropia no existe problema de equipara-
cin pues la omisin impropia es una propia forma de comisin.

46 Ibd., p. 23
47 Ibd., p. 24

Porque se puede afirmar que la causalidad en la omisin ha sido un recurso

para resolver el problema. 48

1.3. LAS SOLUCIONES QUE AFIRMAN LA CAUSALIDAD MEDIANTE LA

COMPROBACION DE UN DEBER DE ACTUAR Y LOS QUE TRASLADAN LA
CUESTION A LA ANTIJURICIDAD
Ante un deber de actuar se encuentra aqu completamente la "teora de la
accin esperada" fundada por V. Rohland. Entre cuestionamientos anteriores
discutidos posteriormente aparece planteada con mayor claridad la posicin
de garante en la que el omitente colocado por la sociedad a travs de un
deber de evitar un resultado. "Cuanto ms especial es el deber, tanto ms
fcil la aceptacin de la causalidad.49

En lo que se puede llamar poca moderna del derecho penal, la teora de la

accin presenta dos vertientes: una se mantiene en el campo de la teora de
la accin y la otra en va de problema de la omisin impropia de la
antijuricidad. Quienes comparten la primera, manifiestan que se considera
causa de un resultado la omisin de una persona determinada si con su
ejecucin evitara tal resultado. Por otro lado M.E Mayer en 1,898 se
pronuncia a

48 Ibd.
49 Ibd. p 26

favor de que la forma acertada de ver el problema es partir de la negacin

en un sentido estricto de] carcter que causa para la omisin, conduciendo
esto en parte a un rechazo de la causalidad y por otra a esfuerzo de remitir
la causalidad a cualquier circunstancia concomitante; cabe entonces
preguntarse cuando una omisin es antijurdica"' y diversos autores han
tratado la cues-tin de la antijuricidad expresa que se da slo cuando existe
un deber de impedir un resultado, aqu la omisin es tpicamente
antijurdica.51

Se debe entonces aclarar con determinacin cuales son los deberes jurdicos
que pueden aceptarse como deberes de impedir un resultado y cul es su
alcance, Rudolphi da una solucin en la que califica de abstraccin de un
deber jurdico deduciendo su contenido del resto de ordenamiento jurdico
principalmente lo prescrito en el derecho civil52 , esta gener problemas
que todava no se les ha dado solucin adecuada, cuando se trata de los
recolectados por la ley pero sin un reconocimiento expreso de un deber de
impedir un resultado, quedando al margen de la realizacin del tipo, esto
ltimo ha dado origen a un estudio moderno sobre los delitos impropios de
omisin, dando apertura de anlisis en el mbito valorativo tratando de
buscar en las pautas axiolgicas que con prescindencia de los aspectos
formales con-

50 Ibid, p. 28
51 Ibid, p. 30
52 Ibid, p. 31
lleve a la determinacin de en que casos es equiparable la omisin de
impedir un resultado a la realizacin de un tipo de comisin; no se trata de
pensar que la causalidad de la omisin deja de ser problema al ser
trasladada la omisin al mbito de la omisin antijurdica lejos de esto, ha
sufrido una transformacin al dejar de ser concebida como una vinculacin
material y pasar a ser una conexin entre sucesos del vnculo exterior. -53

1.4 LA TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD MATERIAL

Es Saurer quin comienza dando certeza de la identidad que existe, entre

los elementos de los delitos de comisin y de los de omisin impropia "los
presupuestos de la punibilidad son los mismos tanto cuando el tutor realiza
un tipo mediante un hecho o mediante una omisin". Resulta errneo negar
la causalidad de la omisin, y exigir en cambio su antijuricidad o la lesin de
un deber jurdico o el de no evitar un resultado de manera contraria 54

El punto crucial se encontr en torno al problema de las fuentes del deber,

en relacin al tema de la antijuricidad de la omisin. En la antijuricidad de la
omisin "punto de vista decisivo es la relacin social entre los interesados,
en especial entre el omitente y el lesionado social, con referencia a la
distribucin de deberes as como el dao o la utilidad sobre la cual se debe
converger toda afirmacin de una antijuricidad material.55

53 Ibd., p. 31
54 Ibd., p. 32
55 Ibd., p. 33

Ha sido criticado el concepto de antijuricidad material presentado por saber

que est fundamentado en el principio de mayor provecho que dao social
tal crtica no debe implicar un rechazo de su validez cientfica sino una
desaprobacin de su derivacin de complejo de valor supra o extralegales.
En ltima instancia bastaba con definir, como Saurer "La antijuricidad
material como la negacin de la idea del derecho, cuya esencia debe
determinar la filosofa del derecho "para encontrarnos ya en el terreno de lo
irracional, en definitiva los actos de valor no existen en forma pura, estos se
encuentran respaldados por la moral.

1.5. LA ESCUELA DE KIEL. ELIMINACION DEL DEBER DE ACTUAR Y SU

REEMPLAZO POR EL TIPO DE AUTOR
Aqu pierde importancia en lo relativo a la junta del deber; lo decisivo en lo
que concierne la equiparacin de una omisin o produccin activa de un
resultado, cuando el autor cumpla segn el sano sentimiento del pueblo

56 Ibd., p. 34

con las prescripciones de un tipo de autor que subyace da sentido al tipo

penal. 57

El proyecto de cdigo penal alemn de 1,936 retoma ste criterio

construyndola de la siguiente forma ser punible por su omisin quien
segn el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor". Tal como fue
presentado es una formulacin atentatoria ya que no puede basarse una
sentencia o una sancin a la emotividad colectiva presentado el problema
de esa manera, este surge situado en el mbito de la autora lo cual implica
de acuerdo a Nagler, aceptar que el principio "Nullum Crimen Nulla poena
sine lege", deja de satisfacer funcin alguna. El razonamiento dogmtico
toma como punto de partida argumentar que la cuestin de la autora, es
cuestin del tipo en lo que no puede ser rechazado: "hoy la omisin no es
una cuestin de causalidad 58, ni tampoco de antijuricidad sino un
problema de tipicidad". En ste ltimo se trata de identificar quien tiene la
obligacin de evitar lesionar el deber de impedir un resultado, por lo que se
deduce que no todo deber de actuar basta para basar la responsabilidad,
adems no toda omisin antijurdica puede considerarse como ejecucin de
un resultado mediante un hecho positivo, pero a partir de aqu esta frmula
no puede rendir ms". No basta entonces aqu estar responsabilizada la
persona de evitar un resultado sino que adems el tener tambin al alcance
su evitacin 59.

58 Ibd., p. 36
59 Ibd., p. 36

La cuestin de la omisin impropia deja de ser un problema general del

delito, y se transforma al mismo tiempo en una cuestin vinculada a la parte
especial y que puede tener resolucin concreta de cada tipo de autor 60.

La escuela de Kiel fue cuestionada por la ausencia de bases cientficas por

cuanto remite para la concepcin de autor a meras especulaciones verbales
con progreso de datos objetivos; la determinacin del juez aqu aparece sin
sustentacin concreta sino ms bien, el deber de actuar est basado a
caractersticas subjetivas que el juez valora, el mayor problema es que
sentencia en base a los sentimientos del pueblo sin que exista una clara
definicin de lo que esto significa.
1.6 LA TEORIA DE LA POSICION DE GARANTE

La posicin que Dahn, fund, en definitiva para la escuela de Kiel, da

respuesta a la teora, de la posicin de garante de Nagler, aqu reviste gran
importancia esta teora, se inicia una nueva poca en que se considera el
problema presentado por la o misin impropia cuyo punto de ubicacin se
encuentra en la accin tpica "sino se trata de otra cosa realmente que del
cumplimiento de un tipo comisivo.- "la comisin por omisin slo puede ser
aceptada si la inactividad en el sentido del tipo se prueba que est
equiparada con la actividad segn la voluntad de la ley"

60 Ibd., p. 37

Al analizar los tipos penales existen algunos en los que la omisin se

descarta precisamente por razones tpicas, como sucede en los "delitos de
propia mano"61 los cuales son imposibles que se cometan por omisin,
como los hay otros que estn establecidos por su particular estructuracin
limitada, por lo tanto la accin positiva y una omisin sern equivalentes
"ah donde excepcionalmente la pasividad y actividad de una especial
relacin de deber como esto es el autor convocado para pedir un resultado
tpico mediante la puesta de una fuerza eficaz contraria" la coexistencia de
condiciones impulsivas (positivas) e impedientes (negativas) reconocida por
Nagler le permite afirma que "ante todo las personas cuya especial tarea es
la defensa de un bien jurdico de los peligros que lo amenaza, tienen la
funcin de constituirse en causa independiente"

Con el estudio de lo anterior se puede demostrar que la problemtica causal

no haba estado ausente en las llamadas soluciones de la tipicidad como se
llam a la de Nagler, ni tampoco a la antijuricidad 62 se puede asegurar que
una respuesta en el campo de la juricidad no existi, se trat de dar
solucin anticipada

61 WEISEL, Hans, Derecho Penal, Parte General, Editorial DEPALMA, 1956, V

112.
62 BACIGALUPO, Enrique. "Delitos...", Op. cit. p.39

del problema de la tipicidad de la accin antes del origen del deber de

actuar, encontrndose en el estudio de Nagler alguna influencia del
pensamiento de la teora de la ingerencia cuando dice: "cuanto ms
complicada es la vida en comn y ms fuerzas poderosas se ponen en
movimiento, ms puestos de defensa tiene que procurarse el gran sistema
social de proteccin".
Esto anterior le sirvi a Nagler como punto de apoyo de la equivalencia de
pasividad y actividad: Ia prohibicin alcanza tambin la no defensa. El
deber de hacer eficaz la garanta, est puesto en la misma actividad
sealada en el tipo "63, de ah en adelante el autor formula otra de las ideas
bsicas de su pensamiento: el mandato de accin est secundariamente
contenido en la prohibicin y se refiere a los sujetos de derecho que tienen
jurdicamente bajo su responsabilidad una obligacin de cuido. En
conclusin se observa con todo este anlisis que el identificar y establecer
jurdicamente los sujetos que tienen responsabilidad de proteccin de evitar
un resultado lo que representa ante ese bien protegido es una posicin
jurdica no representando esta situacin una extensin del tipo pena, sino
ms bien una interpretacin ampliada en el sentido de la orientacin que el
tipo persigue y que posteriormente solo la voluntad del ordenamiento
jurdico puede crear una posicin de garante, basndose de esa forma en un
deber jurdico. 64
63 Ibd., p. 40
64 Ibd., p. 40 y 41

Para tener claramente establecido la posicin de garante, existe la

necesidad de delimitar tal situacin en lo referente al resguardo que debe
dar un sujeto para que no se produzca un resultado, dicho de otra manera,
la evitacin que debe dar un sujeto a no perjudicar un bien jurdico, ya que
se da una Intrnseca relacin entre el sujeto y el resultado.

De acuerdo al pensamiento de Nagler la posicin de garante tiene como

fuente la ley o puede estar ligada a determinados hechos sociales tales
como el caso de la ingerencia (hecho anterior) y la aceptacin de un
negocio Jurdico de una determinada funcin de garanta, este supuesto no
tom fuerza imperante de un deber de accin del hecho de aceptacin,
convirtindose esto en un presupuesto de eficacia del deber legal del
cumplimiento de tal obligacin adquirida por convencin o por negocio
jurdico en general.

La postura que Nagler hizo al problema de la posicin de garante frente a

los delitos de comisin por omisin, ha servido a partir de 1938 y ha
marcado el rumbo a seguir,

Se consider conveniente realizar un anlisis esquemtico del desarrollo

propuesto por Nagler.

Se inicia con la certeza de causalidad para el efecto de la lesin de ese

imperativo el cual est encaminado de una forma especializada de
intrnseca relacin con el bien jurdico, generada tal relacin ya sea por la
ley o por estar conectada a ciertos hechos sociales.

Tcitamente se afirma que el tipo de delitos impropios de omisin, pueden

ser realizados slo por sujetos que sean "garantes, cuyo delito consecuente
sera un delito propio.

No todo mandato de accin tiene consecuentemente una posicin de

garante. 65
1.7. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA.

a) LA TEORIA FINALISTA

Esta teora es creada por HANS WELSEL, y tiene como finalidad dar una
explicacin sistemtica de los conceptos de delito, pena y delincuente.66

Se origin en Alemania y su creador al referirse al finalismo manifiesta: Que

accin humana es igual a ejercicio de actividad final; por lo que accin es
acontecer final, no solamente causal.67

La finalidad de la accin est basada en que el ser humano por el saber

causal puede reparar dentro de ciertos lmites las consecuencias de su
actividad y por ende mentalizarse fines diferentes y as dirigir su actividad
de acuerdo a lo planificado con anterioridad.68

65 Ibd., p.43
66 SERRANO, Armando, et.al. "Manual..."; Op. cit. p.31
67 WELSEL, Hans. Derecho..."; Op.cit. p.39

Consecuentemente "Actividad final es un obrar orientado conscientemente

desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin;
sino que es la resultante de los componentes causales existentes de cada
caso---. Por eso la finalidad es dicho en forma grfica "vidente", la
causalidad, ciega".69

La teora de WELSEL, est estructurada direccionalmente bajo dos etapas; la

primera incurre totalmente en la esfera del pensamiento, la cual tambin es
subdividida en tres fases que son:
a) Anticipacin del fin que el auctor quiere realizar, b) Seleccin por parte
del autor, de los medios para lograr el fin y c) Consideracin de los efectos
concomitantes que van unidos al proceso causal.70

La segunda fase consiste en la realizacin por parte del autor de su accin

final en el mundo real.71 No hay duda que de esa forma siendo del
conocimiento del hombre lo que quiere hacer, puede dominar aunque no
ilimitadamente el suceso y orientar su comportamiento a la consecucin del
fin que se ha planteado.

La estructura final del actuar humano es necesariamente constitutiva para

las normas del Derecho Penal. Ya que toda norma

68 Ibd.
69 Ibd.; p.54
70 Ibd.
71 Vid WELSEL, Hans. "Derecho..."; Op. cit. p.55

Jurdica es decir las prohibiciones o mandatos del derecho, no pueden

dirigirse a procesos causales ciegos, sino solo a acciones que tienen la
capacidad de configurar el futuro. Por ello las normas solo pueden mandar o
prohibir una conducta final.72

Al consultar a Enrique Bacigalupo, especialmente su obra titulada Delitos

Impropios de Omisin, l manifiesta que Armin Kauffman hace una
diferenciacin entre mandato y prohibicin estipulando que un imperativo,
siempre tendr como efecto una accin final.

La omisin aqu se establece como "un modo de conducta humana y que

ella consiste adems en un sustrato real, negndose con esto anterior la
existencia de la capacidad de una accin .73 Para Kauffman la capacidad de
accin constituye el elemento comn que relaciona la omisin con la accin,
que se renen bajo un concepto general de "conducta" descrita como la
actividad o pasividad humana corporal como la capacidad de direccin vo-
luntaria de acuerdo a un fin." Kauffman de similar forma que Nagler afirma
la aptitud causal de las condiciones negativas, pero negando que el mismo
ser humano sea causal de su accin, no existiendo entre el omitente y su
omisin ninguna relacin de causalidad.
Ello se demuestra claramente utilizando la clave de la teora de la
equivalencia de condicin: se podra decir que el omitente

72 Ibd., p.55
73 Ibd., p. 44

sera sin embargo, causal por y a travs de su voluntad de omisin; si

entonces se elimina esta "voluntad de omisin", tal situacin ocurrira
eliminando de la misma manera la capacidad de la misma situacin en
ambas situaciones nada cambiara en la postura causal. 74

Posteriormente y en forma correlativa observamos que Kauffman toma una

postura y rechaza toda diferenciacin en la esencia del mandato de los
delitos propios de omisin y los impropios de omisin por cuanto ambos se
encaminan a impedir un resultado y no hay distingos en las obligaciones
que fundamentan el deber de actuar del sujeto garante si se comparan con
los delitos propios de omisin, por lo tanto, la especial esencia de los delitos
impropios de omisin no yace en estructura dogmticas sino en la
conformacin axiolgica 75, en principio una diferencia estructural entre los
delitos propios de omisin y los impropios de omisin no existe", finalmente
se observa que la lesin del mandato son impropias en tanto no est
tipificado en la ley. En seguida Kauffmann fija y sienta las bases que
determinan el tipo y la penalidad de un deber de evitar un resultado. La
omisin no se encuentra determinada como un concepto negativo, sino de
imitacin: se trata de no hacer algo que est el autor en posibilidad de
realizar, encontrndose bajo su poder final para el hecho, esto como una
potencialidad de una persona 76.

74 Ibd., p. 44
75 Ibib. p. 44
76 Ibd., p. 44,45

Nos encontramos aqu que es el autor el sujeto que tiene ntima relacin con
el bien jurdico lesionado y al no encontrarse en la ley determinadas patitas
que caracterizan al autor, el tipo (sugerido de "La transformacin" de los
delitos de comisin en lesiones de deber de garanta, lo que 77 procura
nuevos tipos impositivos que hay entre ellos correspondencia y estn junto
a los tipos prohibitivos el cual requiere completacin y ser el juez quien
tendr que determinar en cada situacin la posicin de garante para
establecer quin es autor siendo esto un elemento de la definicin de
autor.78 WeIzel admite como fuente del deber de actuar: la ley, la
aceptacin de una posicin de garante, el hecho anterior y especiales
relaciones de confianza, en conclusin Kauffman no ofreci mayores
elementos de anlisis sino que propone un tipo ntegramente no escrito.79

b) LA LLAMADA TEORIA SUBJETIVA DE HELLMUT MAYER

Este autor sostiene que la voluntad humana es determinante en todo

proceso ya sea actuando positivamente o mantenindose activo y que
ambas situaciones se deben poner en la misma relacin"80.

76 Ibid, p. 44, 45
77 Ibid. p. 45
78 Ibid, p, 46
79 Ibd. p, 47
80 Ibd. p. 47

En consecuencia a la responsabilidad por omisin no admite discusin

porque "los comportamientos omisivos estn incluidos en la descripcin
tpica de los hechos punibles de comisin" 81 en definitiva la propuesta de
Mayer la basa en la edicin de "intensidad de la voluntad" lo cual representa
valoraciones extralegales 82

c) LA FUNDAMENTACION DE LA POSICION DE GARANTE

Rudolphi intenta dar una fundamentacin material a la posicin de garante

tomando como base distintas premisas metodolgicas, este presupone una
dualidad de accin y omisin, lo cual presenta dificultades de interpretacin
del tipo penal, entonces debe tratarse de adquirir una valoracin para
decidir en cada caso de acuerdo a cul ser la direccin de la posicin del
sujeto frente al orden jurdico. Si estos valores no provienen del orden jur-
dico estara reido con principios constitucionales. 83

Una solucin a la problemtica planteada en ausencia de reglas con

respecto a los delitos impropios de omisin podra realizarse

81 Ibid, p. 48
82 Ibid. p. 49
83 Ibd., p. 49
con la ayuda de un procedimiento analgico, previamente identificando el
traslado y transformacin de los principios constitutivos de contenido del
injusto de estos delitos, este Rudolphi lo define as "la lesin del bien jurdico
como disvalor del resultado, la decisin de la voluntad delictiva y el
reproche juridicosocial del autor como disvalor de la accin". Para este autor
la leccin del mandato de accin viene a constituir el valor de accin que
complete con el disvalor del resultado el tipo de injusto del tipo
correspondiente. 84 en ltimo caso la posicin de garante tendr como
caracterstica principal que ste ocupe un rol social a quien le corresponda
decidir sobre la proteccin del bien jurdico.85

1.8. RESULTADO DEL ANALISIS DE LA SOLUCIONES DOGMATICAS

Se mantiene latente la cuestin de la unidad esencial del concepto de

accin, en el que situ por primera vez el problema Radbruch en 1904. Lo
relevante de ste proceso es que la teora finalista de la accin de Liszt,
Beling y Radbroch, a presentar el, criterio del ltimo en cuanto a la unidad
del concepto de accin.

84 Ibd., p. 50
85 Ibd., p, 51

Habr entonces que analizar en que medida es lgica con la posicin

finalista la aceptacin de una distinta estructura de la omisin y de la
accin, en algunas medidas se sientan las bases sobre las que se apoyarn
las soluciones correspondientes a la identificacin del fundamento de la
posicin de garante y de la naturaleza y contenido de la normativa jurdica
que ampara los tipos de omisin, relacionndose esto con la
fundamentacin material de la posicin de garante y con la naturaleza del
tipo del injusto de la omisin impropia 86.

2. CONCEPTO DEL DELITO DE COMISION POR OMISION

Se han analizado algunas definiciones de autores que han realizado estudios

sobre el delito en mencin entre los que se retoman las siguientes- los
delitos impropios de omisin, segn Enrique Bacigalupo "son aquellos
delitos de omisin que no estn expresamente tipificados en la ley, pero que
han sido reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia sin ninguna
objecin" 87.
Este concepto es objeto de cuestionamientos por que no existe una previa
autorizacin de su punibilidad; visto lo anterior desde la ptica del principio
de la legalidad.

86 Ibd., p. 52
87 BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos o.p., cit. p. 155

La dificultad que presentan estos delitos est en conocer en que basarse

para saber qu condiciones son determinantes para sealar la punibilidad
de no impedir el resultado de un tipo prohibido, en otras palabras esto es
equivalente a la accin tal como sucede en el homicidio que es literalmente
un delito de mera actividad, entonces hay que evaluar que condiciones se
requieren para que el no impedir la muerte a otro, es equivalente a la accin
de matar 88. Se centrara la problemtica en identificar que condiciones
deben darse para equiparar una situacin activa, punible con la no evitacin
de un resultado que corresponde a un tipo prohibido y se plantea lo
siguiente: "en que condiciones la omisin de la madre de alimentar al hijo es
equivalente a matar al hijo por un hacer activo; hay otro cuestionamiento
cules son las circunstancias que determinan que la omisin de impedir el
resultado de muerte por parte de el salvavidas sea equivalente a la muerte
activa de otro?"89 el concepto antes presentado enfoca que deben existir
ciertas condiciones preestablecidas para que se d la equivalencia de un
realizacin activa como la no realizacin que conlleve al impedimento de un
resultado de tipo prohibido.

88 Ibd.
89 Ibd., p. 156
LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISION

Llamados tambin delitos de comisin por omisin, en la definicin que nos

presenta Francisco Muoz Conde, los distingue as: "En ellos, el
comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, este slo
describe y prohbe un determinado comportamiento activo pero la ms
elemental sensibilidad jurdica obliga a considerar equivalente desde el
punto de vista valorativo y a incluir por tanto, tambin en la descripcin
tpica del comportamiento prohibido determinados comportamientos
omisivos que tambin contribuyen a la produccin del resultado
prohibido"90

En la anterior definicin se destaca que estos delitos no se encuentran

descritos el comportamiento de omisin en el tipo penal, pero que se le
considera equivalente al comportamiento activo que contienen los tipos
penales comisivos tomando como base la valoracin que de ellos se haga
en relacin a la consecuencia de un resultado prohibido.

De acuerdo al autor antes mencionado, al momento de equiparar la omisin

con la accin en relacin a un resultado prohibido no siempre
encontraremos unanimidad, siendo esta discordancia muy cuestionada en la
dogmtica jurdico penal tratando por ello sealar cul es la base de esta
equiparacin y cules son los

90 MUOZ CONDE, Francisco. Teora General... op. cit. p. 42

lmites de ella, 91 para dar solucin a algunas inquietudes sobre la

equiparacin de una omisin con un comportamiento activo con resultado
prohibido se requiere de analizar previamente dos cuestiones:

a) La relacin casual entre la omisin y el resultado producido92

b) La deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisin

(posicin de garante).93

Es necesario esclarecer que en la primera cuestin que trata la "causalidad

de la omisin" no va referida a un componente causal de ningn resultado,
pues la causalidad exige que se opere en ella una fuerza desencadenante,
lo que se necesita en la comisin por omisin es la verificacin de una
causalidad hipottica, la probabilidad que tuvo el sujeto de evitar el
resultado no se generara, es por ello que se podr imputar el resultado al
sujeto de la omisin. Para poder aplicar dicha imputacin habr que
formularse hipotticamente los criterios de la teora de la adecuacin, el
incremento de riesgo y del fin de proteccin de la norma. 94 En lo referente
al deber de evitar el resultado, se hace imprescindible que el sujeto est
obligado a tratar de impedir que se produzcan resultados por pertenecerle
dicha obligacin en su carcter del deber asumido o le corresponde en
razn de su cargo o profesin, convirtiendo al sujeto en garante para que no
se produzca el resultado. 95

91 Ibdem
92 Ibdem
93 Ibdem p, 43
94 Ibdem. p. 43
95 Ibdem
LA OMISION IMPROPIA

La definicin que anota Bacigalupo de Armin Kauffmann, ste la enuncia as:

"La omisin Impropia es un delito de comisin por que en ella se lesiona la
prohibicin de producir un resultado, esta prohibicin es lesionada si, y
porque, no se ha cumplido un mandato de impedir el resultado, es explicada
nuevamente como una omisin que es un delito de comisin, en el caso de
lesionar una prohibicin... 96

De las definiciones antes apuntadas cabe sealar que tienen como punto de
interseccin que los delitos de omisin son aquellos en los cuales no se
impide un resultado de un tipo prohibido cuyo comportara lento del sujeto
que lo omite equivale a tina accin. Otro aspecto que es coincidente entre la
definicin de Bacigalupo y Muoz Conde es que "estos delitos impropios de
omisin o delitos de comisin por omisin no se encuentra expresamente
descritos en el tipo penal".

96 BACIGALUPO, Enrique. Conducta, precedente y posicin de Garante.

1970, Madrid Espaa p. 35

Lo que s queda en claro es que "el delito de comisin por omisin es

reconocido por la doctrina y la jurisprudencia"
3. EL TIPO EN LOS DELITOS DE OMISION

En trminos generales el tipo penal es la "descripcin de la conducta

prohibida por una norma". Tal concepto proviene de la dogmtica alemana,
donde en 1905 Ernest Beling le asign la relevancia sistemtica, que lo
convierte en uno de los tres caracteres del delito, ste concepto fue
admitido a travs de la obra de Luis Jimnez de Asa y otros.98

3.1. EL TIPO IMPROPIO DE OMISION

Se configura cuando el sujeto le da una orientacin a su conducta por medio

de la cual busca un resultado concreto a travs de la no realizacin de la
accin que estaba obligado a realizar para evitar ese resultado prohibido. 99

97 BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos... op. cit. p. 155

98 BACIGALUPO, Enrique. Lineamiento... op. cit p. 31 y 32
99 TREJO MIGUEL ALBERTO. Et, al MANUAL.... op.cit, p. 543
3.2. EL PROBLEMA DE CONSIDERAR LOS TIPOS PENALES IMPROPIOS DE
OMISION COMO TIPOS ABIERTOS

Si partimos de las base de que en los delitos cuya acciones de carcter

omisivo, se trata de "tipos abiertos", en estos la descripcin de la conducta
delictiva se menciona sin presentar las circunstancias de la misma o la
forma en que se ha de producir el resultado lo que implica que el juzgador
se dirija a una norma general o realice una labor de interpretacin para
concretarse el contenido de tipo. Para poder edificar un tipo impropio de
omisin se debe tomar como referente los tipos penales omisivos de
resultados escritos en la norma jurdica, despus se debern definir las
condiciones en las cuales la omisin de evitar un resultado prohibido
equivale a la accin de producirlo'"

Por tal razn se afirma que los delitos impropios de omisin son tipos
abiertos y como tales no son imperativos sino complementarlos de los tipos
penales prohibitivos101.

Se ha afirmado que los delitos impropios de omisin son tipos penales

abiertos complementarlos de los tipos penales prohibitivos descritos en la
ley, en tal sentido se requiere buscar las explicaciones en la propia ley
penal, a partir de aquellos casos en los cuales la ley sita una omisin de
impedir un resultado junto a la realizacin activa del mismo, bajo una
misma escala penal102

100 Ibd.
101 Ibd.
102 Ibd. P 544

4. LA TIPICIDAD DEL DELITO IMPROPIO DE OMISION

4.1 LA SITUACION GENERADORA DEL DEBER, LA NO REALIZACION DE LA

ACCION Y CAPACIDAD DE HECHO DE EJECUTARLA

Hasta ste nivel se ha venido estudiando la concepcin de que los delitos

impropios de omisin son las infracciones las cuales no se encuentran
tipificadas en la legislacin penal, pero que son reconocidos por la doctrina
y la jurisprudencia, pero sta tipificacin para ser verificada debe tomar
como fundamento los elementos que pertenecen a los mismos que han sido
analizados en los delitos propios de omisin, Se resalta aqu una excepcin
de diferenciacin de dos elementos entre los delitos propios de omisin y los
delitos impropios de omisin, los cuales consisten en: "la produccin del
resultado de un delito de comisin, elemento que en los delitos propios de
omisin slo se verifica cuando su estructura est basada sobre un deber de
impedir un resultado, siendo este elemento esencial en ellos; 103 como
segundo elemento diferenciador se encuentra en que la

103 BACIGALUPO, Enrique. Manual... op. cit. p. 228

"tipicidad de la definicin en el caso concreto de la posicin de garante, est

en los delitos de omisin propios se encuentra expresamente establecido,
previamente a la produccin de un resultado ya se tiene conocimiento quien
es el sujeto que est obligado a responder por la omisin incluyendo aqu
los casos en que el deber tiene el imperativo de impedir un resultado. 104

Hay tres elementos que estn incluidos tanto en los delitos propios de
omisin y los delitos impropios de omisin, los cuales son: la situacin
generadora del deber, no realizacin de la accin y la capacidad de hecho
de ejecutarla y se definen a continuacin:

1.a LA SITUACION GENERADORA DEL DEBER

La situacin generadora del deber constituye el primer elemento del tipo

objetivo del delito propio de omisin y del delito impropio de omisin,
tratase aqu de la potencialidad que representar en la universalidad de
casos un peligro para un bien jurdico que la normativa protege, en la
mayora de casos la situacin generadora o creadora de un resultado est
expresado en la ley como bien lo confrontado por Enrique Bacigalupo en el
cdigo pena] argentino art. 108 que contiene encontrara un persona
necesitada de auxilio" o "hallar a una persona desamparada en peligro
manifiesto y grave" (como lo establece el cdigo pena espaol, art. 489)
105

104 Ibd.-
105 Ibd., p. 227

El cdigo penal salvadoreo establece en el art. 21 "que los hechos punibles

pueden ser realizados por accin y omisin y se refutan como actos
voluntarios", luego si nos ubicamos en el elemento que estarnos analizando
sobre "la situacin generadora del debeC, aunque los delitos impropios de
omisin o de comisin por omisin como lo contiene el art. 22 del cdigo
penal salvadoreo el deber de obrar le compete al que por ley tiene
obligacin de cuidado, proteccin y vigilancia, etc.

1.b LA NO REALIZACION DE LA ACCION QUE ES OBJETO DEL DEBER

Para poder verificar ste elemento es imprescindible hacer una valoracin

entre la accin que efecte el sujeto que tiene la obligacin de realizarlo y la
accin que se requiere por el cumplimiento del deber de actuar, en los
delitos propios de omisin sta viene claramente expresada en la ley como
por ejemplo "demandar con urgencia auxilio ajeno" art. 489 bis II del cdigo
penal de Argentina, citado por Bacigalupo.106 Se reputar cumplida la
accin imperativa cuando por lo menos haya evidencia de

106 Ibd., p. 227

intento de realizacin por parte del sujeto obligado, 107 en el caso de los
delitos impropios de Omisin requerir demostrar que el sujeto con posicin
de garante que se encontraba imposibilitado para poder impedir que se
diera el resultado, en este ltimo caso no se encuentra descrita en la ley,
aqu en estos casos la accin exigida es la que tcnicamente impedira la
produccin del mismo y en diversas situaciones, en las que el resultado es
de inminente peligro que suceda, en consecuencia resulta muy difcil
determinar que clase de accin debe efectuar el sujeto obligado, para que el
sujeto con posicin de garante haya realizado todo lo humanamente posible
por evitar un resultado, entonces all quedar eximido de responsabilidad
penal y la accin mandada se tendr por cumplida. 108

1.c CAPACIDAD 0 PODER DE HECHO DE EJECUTARLA ACCION

Se establece aqu la capacidad que tiene el obligado de efectuar la accin o

de poder evitar el resultado para lo cual se requiere hacer una evaluacin
sin tomar en consideracin el conocimiento que el autor tenga al respecto
pero cabe aqu como potencialidad la posibilidad que ste tiene de su
realizacin, entonces ser vital la capacidad tanto del conocimiento como su
posicin frente al bien jurdico de velar por su proteccin como tambin el
conocimiento de los medios para poder efectuar la accin y la finalidad de
ella.109

107 Ibd.,
108 Ibd.
109 Ibd., p, 228
4.2 EL RESUELTADO Y LA IMPUTACION OBJETIVA

Hablar de resultado en los Delitos Impropios de Omisin o Delitos de

comisin por omisin, es hablar de una consecuencia en la que se ha
lesionado un bien jurdico, a travs de la infraccin de un deber de evitar un
resultado, que una vez ocurrido constituir un delito de comisin que se
encuentra tipificado en el cdigo penal o en legislacin especial, as
tenemos que como resultado ocurre la muerte, el delito cometido podra ser
un homicidio y como lo confronta Bacigalupo en el cdigo penal argentino,
art.79, cdigo penal colombiano, art.243, cdigo penal espaol art.407,
cdigo penal mexicano art.302, Cdigo Penal Venezolano, art.407 . Tambin
en el Cdigo Penal Salvadoreo el homicidio est regulado en el art. 152
pero no se debe desviar que debe ser relacionado y basado con el art. 22
cuando concierne a la legislacin penal salvadorea, pues ste artculo
constituye un dispositivo amplificador del tipo, el cual debe ser analizado y
el legislador debe tener la suficiente capacidad de interpretacin y
discernimiento para cuando se presente un hecho en el que se tiene un
resultado como consecuencia del no cumplimiento de un deber de evitarlo.

110 Ibd., p. 229

Es necesario recordar que no todo delito impropio dar consecuentemente
un delito comisivo, ya que existen delitos que no dejan ningn margen para
que se produzca por la va de comisin por omisin pues para su
concretizacin queda excluida dicha posibilidad y es en los casos de los
"delitos de propia mano111

La existencia del resultado presenta el problema de la imputacin objetiva

del mismo a la omisin de la accin que lo hubiera impedido y sta situacin
fue tratada anteriormente como cuestin de causalidad, pero
modernamente se plantea si el resultado es objetivamente imputable a la
accin o a la omisin, para resolver el planteamiento anterior se nos ofrece
la siguiente alternativa de solucin : "mientras los problemas de causalidad
deben resolverse de acuerdo a reglas fsicas, los que plantean la imputacin
objetiva dependen de criterios de finalidad y contenido de la norma." 2

Modernamente algunos autores plantean que las normas no prohben ni

mandan causaciones, por lo tanto el vnculo que debe existir entre el
resultado no evitado y la omisin no es relacin de causalidad sino de
imputacin objetiva, pudiendo haber sido que ocurriera el resultado. 113

111 WELZEL Hans. "Derecho", op, cit, p. 112

112 BACIGALUIPO, Enrique, Manual... p. 229
113 Ibd.

Hoy en da ya no se trata de afirmar la causalidad real de la omisin

respecto del resultado, sino de la "causalidad potencial as, habindose
previsto que si un resultado se producira si el omitente de la accin hubiera
realizado el deber de evitarlo y no atribuir tal resultado porque el sujeto
omiti la accin, aunque esta aseveracin presenta algunos
cuestionamientos que existen tales como de que manera se podra
establecer el nivel de certeza absoluta que de haber efectuado la accin
omitida el resultado no hubiera sido ocasionado; por otra parte podra
traerse a consideracin con lo cual afirmar que la accin omitida
probablemente podra haber evitado el resultado 114 tal como se ha
presentado la disparidad anterior vemos que en la primera hay una
afirmacin inamovible que presupone menor intensidad en la proteccin del
bien jurdico, mientras que en la segunda por el contrario acrecenta la
rigurosidad de sta y se ejemplifica que " no existir omisin en el caso que
el mdico omita un tratamiento que poda haber salvado la vida al paciente,
pero que no poda considerarse en el instante de que omiti" como un
medio que seguramente hubiera evitado el resultado 115". De todas formas
estas consideraciones en particular cabe determinar que

114 Ibd., p. 225

115 Ibd., p, 230

como mejor opcin est la que considera la existencia de una infraccin del
deber de actuar, ya cuando el omitente hubiera disminuido con su accin el
peligro que corra el bien jurdico 116. No compartimos la posicin de duda
de que el autor vacile tomar decisin de omitir el de si realizar la accin,
porque como sujeto con posicin de garante se encuentra obligado a
preservar el bien jurdico, porqu, qu o a quin va a garantizar que si no
realiza la accin el resultado no se producir 117

Consideramos que existe mayor posibilidad de evitacin de resultados si

acta oportunamente y en el momento preciso que sta accin es
requerida, que por el contrario si la omite, porque una reaccin tarda de
decir,: "si lo hubiera intentado el resultado no se habra producido, pudiendo
darse daos irreversibles, dadas las circunstancias cabe aqu reflexionar la
necesidad que exige de todos los sujetos incluidos en posicin de garante
de estar conscientes de la magnitud de responsabilidad que representa el
omitir una accin infringiendo as el bien jurdico y como efecto tendr que
afrontar la responsabilidad penal.

116 Ibd.
117 Ibd.
4.3 LA POSICION DE GARANTE

Se ha mencionado en el transcurso de este estudio el papel Importante que

juega ste elemento de "posicin de garante" que como sujeto obligado se
encuentra determinada persona.

Cabe aqu mencionar que Bacigalupo hace un anlisis as: la posicin de

garante no constituye un elemento con exclusividad de la autora de los
delitos impropios de omisin, aunque tambin en los delitos que se
encuentran tipificados en los que se obliga el impedir un resultado quien
omite es garante y as fue confrontado en Armn Kauffmann 118 La
existencia de los delitos tipificados que consiste en la omisin de una accin
que hubiere evitando un resultado, da lugar a basarnos en eso, como un
punto de apoyo para la caracterizacin de la posicin de garante"'119 , esto
ha sido planteado por Bacigalupo en su obra Delitos Impropios de Omisin,
esta va se toma como base para dar una puerta de solucin por falta de
tipificacin del delito impropio de omisin.

La situacin de garante segn lo plantea Enrique Bacigalupo puede surgir

de dos diversas situaciones:

1. Posicin de Garante emanada de un deber de proteccin de un bien

jurdico.

118 BACIGALUPO, Enrique, Manual... op.,cit p. 230

119 Ibd.

2. Posicin de Garante emanada de un deber de cuidado de una fuente de

peligro.

1. En primer lugar abordemos la posicin de garante de un deber de

proteccin de un bien jurdico, frente a los peligros que puedan amenazarlo.

Existe una gama de casos en los cuales el omitente tiene a cargo suyo la
proteccin de un bien jurdico, los cuales son indudables cuando tienen por
objeto el cuidar a personas necesitadas, cabe ac mencionar el cuidado que
deben ejercer las personas que hacen labor de niera cuya madre, padre o
encargado ha delegado en ella el cuido de un nio, tambin el caso en que
una enfermera est a cargo del cuido de un enfermo, adems cabe incluir
en estos casos los cuidados debidos por parte de las personas que aceptan
el cuidado de personas que realicen actividades de las que podran resultar
un peligro, tal es el caso de los guardavidas que estn a cargo de una
piscina y se les ha asignado el cuidado de las personas que estn disfrutan-
do de una recreacin, lo mismo ocurrira en una playa, ste guardavida debe
dar a conocer previamente las medidas necesarias para minimizar los
riesgos, pero principalmente debe estar alerta para evitar que resulte de
estas actividades un peligro 120

120 Ibd.

En cuanto al deber de proteccin que deben brindar en el mbito de la

familia, aqu en ste deber se genera posicin de garante en la relacin
entre familiares cercanos y cuando existe una relacin de convivencia, en
las que hay casos que acontece amenaza a la vida o la integridad fsica.

A menudo nos encontramos con situaciones en los que el deber de

proteccin de un bien jurdico es responsabilidad de los funcionarios,
pblicos.121

2. Posicin de garante emanada de un deber de cuidado de una fuente de

peligro.

Se trata en sta otra categora de deberes el fundamento de

responsabilidad por haber dejado que sucediera un resultado que
corresponde a un delito de comisin por omisin, y se seala las situaciones
en las cuales el omitente ha delegado o ha asumido tina responsabilidad de
brindar seguridad en relacin a una fuente de peligros lo que est bajo su
cuidado, entonces se podra sealar que se trata de los peligros que se
generan de las propias acciones de las que son el resultado de que un he-
cho anterior o el actuar precedente del sujeto con posicin de garante
provoca el peligro del bien jurdico 122

121 Ibd. p 31
122 Ibd.,

En general se duda de que ameriten ser sancionados con una pena estos
hechos y que se equiparen a la del hecho positivo y as lo cita Bacigalupo de
lo confrontado con varios autores 123 por ejemplo aqu entran en
consideracin casos tales como el del que sirve el alcohol a otro y luego no
le impide que conduzca su automvil, el alcoholizado mata a otro en el
trayecto de vuelta a su casa: es responsable (por omisin culposa) el que
habiendo servido alcohol y tenido conciencia de su estado no le impidi
utilizar el coche?, otra suposicin que podra discutirse es el del que
conduciendo correctamente atropella a un peatn desatento y descuidado
que sufre lesiones y luego no le presta ayuda lo que determina una
agregacin de lesiones: es responsable el conductor por omisin dolosa
respecto de las lesiones surgidas de su falta de auxilio?124. Tratndose de
los casos antes mencionados hay que analizar la responsabilidad por el
hecho anteriormente acontecido, para lo cual requiere en todo caso, que la
consecuencia que resulta haya sido producto directo de la situacin de
peligro generado por el hecho antes sucedido y cuyo hecho haya sido
contrario al deber, todo lo antes planteado ha sido sujeto de discusin por
algunos autores como Jescheck, Grundkurs Otto y otros 125. Importante es
destacar que se debe considerar en sta temtica la

123 Ibd.,
124 Ibd., p. 231
125 Ibd.

obligacin de responsabilidad con relacin a los peligros que son creados

por parte de otras personas las cuales de "alguna manera" se encuentran
dentro de] mbito del omitente; dentro de estos casos que se han
enumerado cabe entonces tomar en cuenta la posicin del padre y la madre
respecto a los peligros originados por sus hijos menores, lo mismo sucede
en el campo educativo en los que los maestros tienen responsabilidad de
afrontar los resultados de los alumnos menores bajo su cargo y el ejemplo
tpico sera cuando se encuentran los estudiantes en el centro educativo es
responsabilidad del maestro ofrecer o velar por la seguridad fsica de dichos
menores, tambin lo mismo sucede cuando se realizan excursiones estos
menores van a dichas actividades bajo la responsabilidad de sus maestros.

Podemos incluir en estas situaciones la responsabilidad que conllevan los

funcionarios respecto de sus subordinados, la de los administradores o
empleados jerrquicos respecto de sus subordinados. Cuando se trata de los
casos expuestos anteriormente no existe una respuesta estandarizada para
cada uno de ellos, sin embargo deber tenerse en cuenta hasta que punto
puede entenderse que el ordenamiento jurdico ubica al omitente en
posicin de cuido, quedan claramente establecidas tal posicin cuando se
trata del caso de los funcionarios pblicos

126 Ibd., 232

en cuanto a los bienes e intereses del Estado y de los particulares,

quedando dudas ya que no existe claridad en lo relativo al padre y la madre
cuando se trata de los daos que sean originados por los miembros de la
familia, lo que s queda claro en sta es la responsabilidad de los padres en
lo referente a sus hijos menores ya que la custodia y responsabilidad les
compete y as es regulado por ejemplo en la legislacin salvadorea en el
cdigo de familia, Libro Quinto que contiene en su captulo I los Principios
Rectores, Derechos fundamentales y Deberes de los Menores para lo cual,
esta tal responsabilidad establecida en el art. 347 La familia es la principal
responsable de la proteccin del menor..." 127

Otra situacin de posicin de garante es en la que se encuentra el

funcionario de polica o el militar quienes en algunos casos no intentan
seriamente evitar el exceso de sus subordinados en lo relativo de los bienes
o de los intereses particulares, en estos casos responder sin duda alguna
como si ellos hubiesen causado los resultados. Hay que aclarar que los peli-
gros pueden tener como origen fuentes naturales o mecanismos. 128

La posicin de garante presenta algunas situaciones problemticas para

determinar y poder identificar quien o quienes se

127 Cdigo de Familia, Repblica de El Salvador, d.I No. 677, publicado en el

D.0. No. 231 T. 321, 13 de diciembre de 1993m p. 79
128 BACIGAUPO, Enrique Manual... op. cit. p. 239

encuentran con tal responsabilidad y por tal motivo en el caso de los

funcionarios que tienen a su cargo variadas obligaciones y los ms variados
deberes, es necesario hacer una adecuada interpretacin cuales son tales
deberes que por su identidad son propicios para fundamentar la posicin de
garante y cules no; de cualquier manera tal posicin requiere estar
fundamentada jurdicamente como los son: "meros deberes de cuido, como
lo es la "estrecha relacin de vida" de la cual resultara la obligacin de
evitar los hechos originados por la actividad de otros miembros de la familia
de los cuales se crean resultados prohibidos. 129

Para poder fundamentar jurdicamente la posicin de garante es

imprescindible que el juzgador tenga pleno conocimiento jurdico para
interpretar tales hechos y como estn relacionados con los sujetos que por
la ley, convencin o por el deber de proteccin o vigilancia, de una fuente
de peligro les corresponde en virtud de su cargo o profesin.

Otro problema que representa la posicin de garante estriba en que no

encontramos "expresamente los deberes que la fundamentan en el tipo
legal del delito comisivo que slo describe expresamente una accin
positiva 130
129 BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos... op. cit. p. 163
130 Muoz Conde, Francisco, Teoraop.cit. p. 44

Esta apreciacin anterior sirve para basar la necesidad de realizar reparos

constitucionales contra la figura de los delitos de comisin por omisin131.
Al realizar tal reparo deja plenamente establecido que no se est
violentando el principio de legalidad porque aqu los encontrarnos frente a
"tipos abiertos" en los cuales viene en la ley expresada solo una parte del
tipo lo que implica que el juzgador deber escudriar los elementos que
hacen falta y que son con los que fundamentar precisamente la posicin
de garante. Si bien nos hemos referido anteriormente a realizar un reparo
Constitucional, ste sera con miras no a que se describa ampliamente en
cada tipo quien o quienes y en que situacin se encuentra un sujeto obli-
gado con posicin de garante, sino que ste reparo sera dirigido a
establecer que no se violente el principio de Legalidad, pues aqu en los
delitos impropios de omisin se est frente a un recurso que el juez utiliza
como "dispositivo amplificador del tipo penal.

5. FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE

Algunas teoras dan un enfoque sobre la situacin de garante, de la

siguiente forma:

131 Ibd., p. 44

5.1 SITUACIONES DE GARANTE SEGUN LA TEORIA FORMAL

De acuerdo a sta teora las fuentes del deber de garante son-

1) La ley
2) El contrato
3) El actuar precedente o injerencia

1. LA LEY: Entran aqu a consideracin todo tipo de norma con forma jurdica
(los reglamentos, decreto, etc) son de especial trascendencia las
obligaciones que existen con respecto de unas personas para con otras cuyo
vnculo es emanado del derecho civil y especialmente del derecho de familia
tal es el caso de lo relativo a los alimentos y patria potestad, como tambin
las que se derivan del ejercicio de una profesin. 132
2. CONTRATO:

El valor que ste puede representar civilmente, no es tan importante para

que se origine un deber de garante, bastar aqu que sea expresada
voluntariamente una aceptacin de garantizar la proteccin de
determinados bienes jurdicos por parte de la persona aceptante 133,
importante resulta ejemplificar aqu la aceptacin de tina domstica de
cuidar un nio, pues adquiere la obligacin de "cuidado y proteccin"
mientras la madre se encuentra fuera del hogar, quedando este nio bajo su
mbito de control, si ocurriere que lo est baando por ejemplo, lo deja solo
un breve momento y cae al fondo de la pila y se ahoga, sta domstica
debe responder por homicio por la va del delito de comisin por omisin.

132 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel Teora Jurdica Parte General p. 592
133 Ibd.

3. EL ACTUAR PRECEDENTE O INJERENCIA

De acuerdo a ste principio tal actuar precedente origina una situacin

especial de garante en la cual el sujeto se encuentra obligado a impedir que
un peligro iniciado por l tenga como consecuencia un resultado que sea
lesivo al bien jurdico; aqu caben solo los delitos de resultado en los que
existe lesin del objeto material del delito 134

De acuerdo a la doctrina se han fijado algunos lmites; tales como:

a) La responsabilidad derivada de un actuar peligroso slo alcanza los

resultados previsibles y evitables que el sujeto debera haber previsto, aqu
cebe existir una relacin adecuada entre el riesgo creado y el resultado
surgido para que subsista el compromiso de impedirlo 135

134 Ibd. p. 593

135 Ibd.

b) El actuar precedente debe ser contrario al deber, si su actuacin

realizada es la mandada y an as se genera el peligro y se tiene un
resultado, no se admite que hay omisin sino que hay caso fortituo por lo
que no dar lugar a indemnizaciones por el bien jurdico 136

5.2 SITUACION DE GARANTE SEGUN LA TEORIA DE LAS FUNCIONES

Esta teora se encamina en un rumbo muy distinto en el momento de

determinar las situaciones de garantes, lo que no viene a constituir
incompatibilidad con las que reconoce la teora formal, pues la teora de las
funciones se encarga de determinar algunos criterios materiales, que por lo
general sirven para discernir la existencia de tal posicin de garante, y una
vez realizada tal deduccin, la amplia gama de casos logran un espacio
dentro de la diversidad de los criterios que sirven de referencia; esta teora
representa serias dificultades para determinar la responsabilidad penal por
comisin por omisin, ya que introduce una gran amplitud de
indeterminacin en cuanto a la tipicidad de stas omisiones, por lo que
resulta preferible la teora formal, y sobre todo en aquellos ordenamientos
jurdicos que no conocen clusula de equivalencia de la comisin por omi-
sin a la accin 138

136 Ibd.
137 Ibd., P. 599
138 Ibid, p. 600

La teora de las funciones, presenta como situaciones que originan un deber

de garante las siguientes:

a) "Deberes de garante deducidos de especiales relaciones o vinculaciones

naturales, familiares o por asuncin de custodia". Se afirma aqu que resulta
bastante conflictivo de acuerdo a sta teora la ampliacin de los deberes de
garante en lo concerniente a las relaciones familiares y especficamente las
matrimoniales, segn Strantenwerth, como lo cita Gmez Bentez, solo la
admite fuera de los deberes legales en los supuestos de estrecho
parentesco (padres e hijos, cnyuges y hermanos) con la condicin que
exista una comunidad 139 familiar y estrictamente cuando un accidente
amenace la vida, salud u otros bienes jurdicos personales 140

b) Deberes de Garante que surgen por la obligacin de controlar una fuente

de peligro precedente creado es decir de la injerencia y el de controlar las
fuentes de peligro del propio "mbito de dominio".
Se ha hecho un estudio de dos teoras para efectos de comparacin pero
ambas teoras tienen aspectos comunes en cuanto a

139 Idem
140 Ibid, p. 600

las fuentes de la posicin de garante, pero parece ser ms explcita la teora

formal porque es determinante en la identificacin del sujeto o sujetos que
se encuentran en tal posicin y as se considera doctrinalmente ya que
concreta la imputacin especfica del autor de un delito de resultado
cometido por omisin.141

5.3. POSICION DE GARANTE VISTO DESDE LA PROBLEMATICA

PENITENCIARIA.

En los centros penitenciarios existe generalmente problemas de

hacinamiento carcelario, siendo ello el resultado de la mala aplicacin de
una poltica penitenciaria por parte del Estado que vaya acorde con las
necesidades que se presentan, violndose as el mandato constitucional
establecido en el Art. 27 de la Constitucin de la Repblica, especialmente
el inciso final el cual establece: "El Estado organizar los centros
penitenciarios con el objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y
formarles hbitos de trabajo, procurando su readaptacin y la prevencin de
los delitos". 142 Desgraciadamente en la prctica esto no funciona,
tomando en consideracin que el ente encargado de velar por el estricto
cumplimiento de dicha norma no lo hace, adems la prctica ha demostrado
que el hacinamiento trae como consecuencia los amotinamientos de los
reclusos y con ello va aparejado, la prdida de mltiples vidas humanas de
una forma Denigrante.

141 Ibd.
142 DECRETO CONSTITUCIONAL No.38, DIARJO OFICIAL No.234, Tomo 281
del 16 de Diciembre de 1983.

Es lgico pensar que el Estado al no prevenir "este tipo de incidentes, no

obstante haber sido antes de su conocimiento" en la mayora de los casos,
est omitiendo velar por el bienestar de los reclusos, y como si esto fuera
poco el artculo referido manifiesta que la pena de muerte slo se
impondr en casos ya previstos por la Ley" por lo que consideramos que al
no evitar tan graves resultados tcitamente est imponiendo dicha pena a
los reclusos ya que se est omitiendo un mandato constitucional.
Hipotticamente en un amotinamiento, se produce como es normal en
nuestro medio, la muerte de 10 reclusos, dentro de un Centro Penitenciario;
lo cual es responsabilidad del Director General de Centros Penales, ya que l
es quien tiene posicin de Garante, tomando en consideracin que el Art. 7
de la Ley del Rgimen de Centros Penales y de Readaptacin, le manda
realizar programas tendientes al logro de la readaptacin social de los
reclusos, y al omitir evitar que se consumen dichos hechos, su conducta
est equiparndose a la realizacin de una conducta activa. De igual forma
est en posicin de Garante el Director de cada Centro Penitenciario, ya que
es l quien est inmediatamente obligado a velar por la seguridad fsicas de
los reclusos; tambin el personal de vigilancia est en la obligacin de velar
por el bienestar de los reclusos y tomar medidas que prevengan tales
incidentes; situacin que tambin los pone en posicin de garante. Por el
hecho de omitir un mandato regulado en una norma y adems estar
obligados a velar por el bienestar de los reos los pone en posicin de
garante, y al no cumplir con este cometido estn cometiendo el delito de
comisin por omisin" evidencindose as el incumpliento de lo que
establecen las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos.

6. LA EQUIVALENCIA DE ACCION Y OMISION COMO PRESUPUESTO DE LA

TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISION.

Cuando se analiza el Delito Impropio de Omisin o Comisin por Omisin se

trata a ste nivel de resaltar la equivalencia que puede corresponder entre
la accin tipificada y la omisin (no tipificada) ya que es de imperiosa
necesidad para poder dislucidar tal situacin, se debe tener conocimiento
que no basta identificar la posicin de garante del sujeto que omite impedir
un resultado lesivo al bien jurdico que la normativa tutela.

La problemtica fundamental de la punibilidad en los Delitos Impropios de

Omisin o de Comisin por Omisin radica en su equivalencia, ya que est
relacionada a lo que se refiere el comportamiento activo del sujeto con
respecto al tipo.

Para determinar la atribucin del Delito Impropio de Omisin a un sujeto,

sera imprescindible realizar una doble verificacin el primer paso sera la
que se origina de la posicin del autor en ste caso se trata de la "posicin
del garante", la segunda es la que se refiere a la equivalencia respecto de la
accin que causara el resultado, tal como hace referencia Enrique Baciga-
lupo los autores Jescheck, Dolphi y otros autores. 143

Esta doble comprobacin es consecuencia de la diversidad de elementos

que estructuran los tipos penales: por un lado, los tipos penales activos
( por ejemplo el homicidio), se estructuran sobre la base de la causacin de
un resultado- 144 pero por otro lado, hay casos en que la causacin del
resuItado no agota la descripcin tpica, pues sta requiere de una
determinada modalidad ejecutiva, (por ejemplo como sucede en la estafa,
cuyo resultado deber ser consecuencia de un engao), aunque es discutible
an si el no despejar un error no causado por el que omite, sera suficiente
para calificar la estafa por omisin contemplada en el "cdigo penal
Argentino, en el art. 172; Cdigo Penal Colombiano, art. 356, Cdigo penal
espaol art. 528 y SS, el impedir a otros hacer lo que la ley no prohbe,
requiere violencia, Cdigo Penal espaol, art. 496; y el propsito de obligar a
otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad debe exteriorizarse
mediante el uso de amenazas, Cdigo penal argentino, art. 149 145

143 BACIGALUPO, Enrique, Manual... op.cit. p. 233

144 Ibd., p. 233
145 Ibd., p. 234

La dificultad surge cuando se da una correspondencia entre las

modalidad.es de la accin, tipificada y la omisin de evitar que se produzca
un resultado, nicamente podr ser analizada en cada situacin particular
que se presente, aunque se establece discusin, si en el caso de no aclarar
un error el cual no ha sido causado por el que omite ya sea dolosamente o
no, ser suficiente para que la estafa se configure 146

Existen delitos en los cuales la equivalencia no se dara en ellos lo injusto

determinante no consiste en la tendencia finalista al logro de un resultado,
el cuyo acto en s es reprochable, como lo analiza Hans WeIzel los "Delitos
de Propia Mano" y distingue que puede ser autor solamente quien realiza el
acto corporalmente, una comisin mediata del hecho queda excluida; en-
tran aqu en consideracin el prejuicio, lo injusto decisivo es la afirmacin
solemne de una falsedad, etc. en general los hechos en los cuales la
realizacin corporal del acto, de acuerdo con el tipo es lo injusto 147. Como
ejemplo de los delitos de propia mano tenemos que: en el delito de estupro,
pues para que este se configure debe suceder el acceso carnal, siendo ste
inconcebible que sea configurado en forma omisiva y de esa manera
Enrique

146 Ibd., p. 236

147 WeIzel, Hans Derecho, Penal, parte general p. 112

Bacigalupo compara la figura del estupro en Ia legislacin penal argentina,

en el artculo 120; Cdigo Penal colombiano, en el art.301; Cdigo Penal
espaol, artculo 434 148. En el Cdigo Penal salvadoreo est regulado en
el art. 197, como "estupro y acceso carnal por seduccin".
Al igual que en el ejemplo anterior, existen delitos que requieren para su
configuracin que se de en ellos el apoderamiento, tal situacin sucede por
ejemplo en el hurto y en el robo, ste ltimo adems requiere fuerza y
violencia ejercida sobre el sujeto pasivo, quien queda constreido e
impotente ante tal situacin" 149

Mientras existen delitos que son cometidos por un sujeto activo en

particular, solo y nicamente por l, se dan otros delitos que se pueden
cometer por alguien que no ha tenido una participacin de directa para que
se produzca un resultado delictuoso pero que tiene un vnculo generador
por el deber de proteccin y muy particularmente cuando quien omite la
evitacin de un resultado tiene ante ese bien jurdico protegido la posicin
de garante.

La equivalencia se puede concretizar cuando la conducta omisiva no realiza

el tipo activo descrito en la ley pero que est comprometido dicho actuar
pasivo equiparado al activo.

148 BACIGALUPO, Enrique. Manual... p. 234

149 Ibd.

De acuerdo al autor Gmez Bentez "puede ser que la desvaloracin social

de la accin y la omisin coinciden o se equiparen pero no que la accin y la
omisin realicen igualmente el tipo por lo que solo la desvaloracin social de
la omisin del garante se equipara a la del que realiza activamente el tipo
penal150

7. LA AUTORIA EN LOS DELITOS DE OMISION

Se dice que la autora en el delito de omisin, depende exclusivamente de la

infraccin del deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente
a su produccin activa.151

Bacigalupo en su manual de Derecho Penal sostiene, al igual que Armin

Kaufmann y Jescheck, que la coactora no es posible ya que al no darse en
los delitos de omisin un dolo en el sentido que suele darse en los delitos de
comisin, no es posible una "decisin comn al hecho". 152

Tampoco es jurdicamente posible hablar de una autora mediata omisiva,

en aquellos casos en que alguien mediante una fuerza irresistible, impide
que otro realice la accin y produzca la lesin del bien jurdico.
En cuanto a la autora mediata por omisin, aunque subsiste la polmica
sobre su aceptacin, gana terreno la opinin contraria,

150 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. "Teora del Delito..." Op. Cit. p. 589
151 BACIGALUPO, Enrique. "Manual Op. Cit. p.235
152 BACIGALUPO, Enrique, "Manual, Op. Cit. p.235, HANS, Weisel,
"Derecho Op. Cit. p.244

la cual estima que siempre habr autora directa (no mediata) por omisin
porque la no evitacin del hecho de un incapaz de culpabilidad al que hay
que vigilar e impedir la accin punible, hace nacer la plena responsabilidad
como garante de la actuacin de terceras personas. Ejem: En un hospital el
enfermero omite voluntariamente impedir que el enfermo mental agreda a
otro paciente. 153

Bustos Ramrez y Bacigalupo, sostienen que el garante omitente es autor

negando completamente la participacin omisiva. 154

8. LA INDUCCION EN LOS DELITOS DE OMISION

CONCEPTO. Segn Jos Manuel Gmez Bentez, la induccin es aquella

conducta activa que directamente hace surgir la voluntad de consumar un
delito doloso concreto en otro, que empieza efec-tivamente a realizarlo. 155

De lo anterior se puede inferir que para que halla induccin debe existir una
conducta expresamente positiva que influya de manera directa en la
voluntariedad de otro individuo para la realizacin de un delito doloso ya
iniciado.

153 CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL, CONSEJO DEL POPIDER JUDICIAL,

Madrid, Espaa 1,994
154 Ibd., p. 114
155 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. "Teora; Op. Cit. p. 519

La efectiva y clara peligrosidad que existe potencialmente para los bienes

jurdicos, es lo que viene a constituir la esencia punible de la induccin.
Para que se configure la induccin debe reunir los siguientes requisitos: a)
Ha de ser anterior al hecho o al menos concomitante con el mismo.116

b) Debe ser ejercida sobre persona determinada. e) Debe ser eficaz o

suficiente, causante de la determinacin del inducido debindose evidenciar
relacin causal

LA INDUCCION POR OMISION.

En lo relativo a esta forma de induccin se puede mencionar que una

omisin llega a Incidir con diversas magnitudes sobre la voluntad de otro,
cabe decir que estimula lo que el sujeto inducido previamente ha resuelto
realizar, lo cual puede considerarse como un previo consentimiento.

La omisin por si misma difcilmente hace surgir la determinacin para que

otro sujeto resuelva la comisin de un delito; lo que si puede afirmarse es
que puede estimular un espontneo surgimiento de resolucin delictiva o no
detener una resolucin ya iniciada. Ambas consecuencias no pueden
considerarse como una induccin en el sentido Jurdico-Penal 157

156 Ibd., p. 520

157 Ibd., p. 520

De acuerdo a los principios en que se sustenta la penalizacin de los

participes,l'8 se puede deducir que estos conforman en gran medida un
factor integrante objetivo muy acentuado en la induccin.

Contrariamente se manifiesta que la induccin es punible porque influye en

la corrupcin del autor, sin embargo la jurisprudencia ignorantemente se
sensibiliza al pensamiento de la corrupcin como Fundamento de la punicin
exigiendo para ello un peculiar y flexible posicin de garante en el que
omite. 159

La instigacin o induccin no es una forma admisible de participacin en un

delito de omisin". Dadas las caractersticas especiales que tiene el delito
de omisin, lo que se debiera calificar como instigacin, es una disuasin de
actuar en cumplimiento del deber de actuar- dicho de otra forma la
detencin de una accin positiva que impida la produccin del resultado. Es-
te hecho es equivalente a la accin tpica de un delito de comisin.160
158 Ibd.; 500
159 Ibd. p.521
160 BACIGALUPO, Enrique. "Manual...", Op. Cit p. 236. WEI-SEL, Hans.
"Derecho..." Op. Cit. p.244-245
CAPITULO III
NORMATIVA JURIDICA DEL DELITO DE COMISION POR OMISION

1. EL DELITO DE COMISION POR OMISION EN LA LEGISLACION PENAL

SALVADOREA.

Segn la evolucin histrica que ha tenido nuestro Derecho Penal podemos

decir con certeza que hasta hoy en da son cinco Cdigos Penales los que
hemos tenido, incluyendo el Cdigo Penal vigente.

Todos los movimientos que han habido para cambiar de un Cdigo Penal a
otro surgen como una necesidad de ir reacomodando dicho ordenamiento a
las realidades que se vivan en esos momentos lo que impulsaba a
conformarse avalanchas sociopolticas de reformas sobre el derecho penal
salvadoreo, movimientos que enfocaremos brevemente de la siguiente
manera- El primer movimiento efectuado en 1826; fecha en la que se
impulsa y co-mo resultado de ello se logr que se dictara el primer Cdigo
Penal Salvadoreo el cual constituye una copia fiel del Cdigo Penal Espaol
de 1822. 161 En Latinoamrica son los Bolivianos los que se atribuyen tener
el Cdigo Penal ms antiguo, afirmacin que es muy discutida, tomando en
consideracin que en

161 TREJO ESCOBAR Miguel Alberto. "El Derecho Penal Salvadoreo Vigente
Antecedentes y Movimiento de Reforma", 1 Edicin, 1995, Ministerio de
Justicia, p. 2-3.

la regin Centroamericana, fue en El Salvador, en 1826 que se dict el

primer Cdigo Penal. 162

El segundo Cdigo Penal, se promulg en el ao de 1859 y tambin al igual

que el anterior mantiene el mismo espritu ya que fue inspirado en su
totalidad en el Cdigo Penal Espaol de 1848. 163 En el ao de 1881 da
inicio el tercer movimiento de reformas al Cdigo Penal, por lo que el
llamado en ese entonces Poder Ejecutivo, en mayo del mismo ao declara
como ley de El Salvador, el tercer Cdigo Penal. 164
El cuarto movimiento surge en el ao de 1904, en el mismo ao tambin
entra en vigencia el nuevo Cdigo Penal, el cual tambin tuvo como
fundamento principal el Cdigo Penal Espaol de 1870; este movimiento
surge por la necesidad que exista para ese momento de armonizar el
cdigo anterior o sea el de 1881, con los tratados de 1897 y el de 1901, los
cuales haban sido ratificados en su oportunidad por El Salvador. 165

Como quinto movimiento de reforma penal, aparece el Cdigo Penal vigente

el cual fue publicado en el Diario Oficial de 1973 y cuya vigencia comenz a
partir del 15 de junio de l974. 166

162 Ibd., p. 27-28

163 Ibd., p, 33-34
164 TREJO ESCOB^ Miguel Alberto. Op. Cit., p. 35
165 Ibd., p. 37-38
166 Ibd., p. 45

Para elaborar el Cdigo Penal vigente, hubo necesidad de consultar varios

proyectos de cdigos penales; los cuales se escudriaron a profundidad y
as poder extraer lo mejor que tuvieran y adecuarlo a la realidad
salvadorea, entre ellos podemos mencionar: El proyecto de Cdigo Penal
Salvadoreo de 1943, el proyecto elaborado por el profesor Espaol Mariano
Ruiz Funes, el proyecto de Cdigo Penal Venezolano de 1950, el proyecto de
Cdigo Penal Mexicano de 1958, el proyecto Peco para la Argentina, el
proyecto Coll-Gmez, tambin para Argentina, el proyecto Lpez-Rey para
Bolivia; tambin ha sido base fundamental para la elaboracin de nuestro
Cdigo Penal vigente, el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica y finalmente
el proyecto de Cdigo Penal Salvadoreo elaborado por el Ministerio de
Justicia en el ao de 1959. 167

Haciendo un anlisis general de lo que hemos expuesto anteriormente,

llegamos a la conclusin de que fueron muchos documentos de los que se
auxiliaron los legisladores de 1973 para la elaboracin del Cdigo Penal
vigente, ya que tenan el gran compromiso de hacer un cdigo que llenara
todos los vacos que existieron en los cdigos anteriores por lo que trataron
en lo que fuera posible de adoptar todos aquellos documentos que mejor se
adaptaran al trabajo que se proponan, retomndose como principales
antecedentes que serviran posteriormente como bases fundamentales del
Cdigo Penal Salvadoreo, en primer lugar El Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica y en segundo lugar el proyecto de Cdigo Penal elaborado
por la comisin que design el Ministerio de Justicia en el ao de 1959. 168

167 TREJO ESCOBAR, Miguel Alberto. Op. Cit., p. 41

168 Ibd., p. 45

En la historia de los Cdigos Penales latinoamericanos se conoce que hay

pases que cuentan con los llamados Cdigos Penales modernos. El
Salvador, no se queda atrs tomando en cuenta que es uno de los pases en
Latinoamrica que cuenta con un Cdigo Penal moderno- estos surgen a
partir de la dcada de los setenta del presente siglo; ello como producto del
esfuerzo con miras unificadoras en lo referente al derecho penal, que
realizarn connotados juristas del rea latina, entre otros, y as poder
elaborar con el asentimiento de todos ellos un documento que sirviera de
columna vertebral a todas las legislaciones penales de los pases
involucrados en ese trabajo y como un logro del objetivo propuesto por los
estudiosos del Derecho Latinoamericano, surge el Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica. Puede afirmarse que todo ese movimiento integracionista
con miras a realizar el trabajo propuesto, surge a iniciativa de quien fuera a
principio de la dcada de los sesenta el Presidente del Instituto de Ciencias
Penales de la Repblica de Chile, el profesor Eduardo Novoa Monreal 169
Jurista que tubo una destacada participacin para la elaboracin del
proyecto para el Cdigo Tipo.

169 GRISOLLA, Francisco. Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica", Tomo I-II
y III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1973

Habindose realizado la primera reunin en la ciudad de Santiago de Chile

del cuatro al diecisis de octubre del ao de 1963. 170

Esa primera reunin cont con la presencia de todos los juristas invitados en
la cual acordaron por unanimidad acoger la metodologa de trabajo y como
primer paso se integraron comisiones de trabajo, las que fueron
conformadas por los asistentes a dicho evento; en la cual se asignaron a
cada comisin el desarrollo de una parte del proyecto del Cdigo Tipo,
correspondindole a la comisin que representaba el rea Centroamericana
el desarrollo de todo lo referente a las penas y medidas de seguridad, de
igual forma a la comisin del Ro de Janeiro, se le encomend trabajar en lo
referente al hecho punible, Relacin de causalidad, lugar y tiempo del delito
y as a todas las comisiones se les encomend desarrollar parte del proyecto
del Cdigo Penal Tipo Latinoamericano. 171

La comisin Brasilea al desarrollar el trabajo que se le encomend hizo una

serie de planteamientos jurdicos analizando y recomendando muchas
situaciones en lo referente a los delitos omisivos.

Dichos ponentes fueron bien claros en manifestar que no exista ninguna

probabilidad de recomendar una frmula tcnica, cientfica
170 Ibd., p. 121
171 Ibd., Tomo lI, Volmen II, Actas, p. 92

y slida que fuera capaz de hacer frente y a la vez resolver el problema que
genera la causalidad, especialmente los casos de interrupcin del nexo
causal "Dicha comisin entendi que deba contemplarse solamente
aquellos casos de relevancia Jurdica de la omisin en relacin con los
crmenes comisivos siguindose as la tendencia muy acentuada en la
legislacin penal ms moderna." 172

Es de hacer notar que la comisin del Ro de Janeiro, crey conveniente que

en lo que respecta a la llamada causalidad en los delitos comisivos por
omisin, irrefutablemente es imposible resolverlo con criterios paramente
naturalsticos y afirmaron la normatividad de la omisin, creyendo muy
aventurado que se pudieran resolver con los criterios de la teora de la
CONDITIO SINE QUANON, los casos de la llamada causalidad de la omisin.
173

Por todo lo anterior, la comisin referida reglament exclusivamente la

hiptesis de los crmenes comisivos por omisin, y fue que establecieron
que el hecho punible puede ser ejecutado por accin u omisin, tambin
nominaron de una forma breve las fuentes que hay del deber jurdico de
impedir el resultado en los casos de crmenes cometidos por omisin
limitndose a las hiptesis de obligaciones que surgen de la ley, situacin
en la que hay una obligacin de guarda de proteccin o vigilancia, tambin
hicieron suya una frmula que dice.

172 GRISOLIA, Francisco. "Cdigo Penal Tipo..." Op, Cit. p. 93

173 Ibid, p. 94

"A quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, an sin culpa, y

a quin asumi la responsabilidad de que el resultado no aconteciera. 174

En la discusin que se gener en derredor de los delitos de comisin por

omisin, el ponente Chileno, Profesor Porte Petit, manifest que la
reglamentacin del deber jurdico de actuar en los delitos de comisin por
omisin es un tema muy discutido; as mismo refirindose a sus
compaeros dijo que algunos pasarn desapercibidos en la creencia de que
la doctrina nos da las bases para saber cuando un sujeto tiene la obligacin
de realizar la accin esperada y exigida. 175 Es una situacin totalmente
preocupante, entender si el origen del deber de actuar en los delitos de
comisin por omisin debe dejarse a la doctrina como sucede en la
actualidad con la mayora de los cdigos en los que esto no se reglamenta,
o es lgico regularse en un artculo como lo propone la comisin Brasilea.
176

El ponerse de acuerdo para adoptar una formula acerca de la tipificacin en

el cdigo tipo, de los delitos omisivos y especialmente de los delitos de
comisin por omisin, fue muy problemtico; esto si tomamos en
consideracin las discusiones que generaron la propuesta que formulara la
comisin del Rio de Janeiro, quien era la encomendada a trabajar dicho
tema; decisiones que finalmente tomaron forma, fusionando diversas posi-
ciones, por supuesto que optaron por la que mejor conviniera y fue as que
para concluir se aprob por mayora de votacin por la siguiente formula.-

174 Ibd.
175 Ibd.
176 Ibd., p. 94

Cuando la ley reprima el hecho en consideracin al resultado producido,

responder quien no lo impida, si poda hacerlo de acuerdo con las
circunstancias y si deba jurdicamente evitarla. 177

Es lgico pensar que hacer un trabajo de la magnitud que se lo haban

propuesto era sumamente complicado, si tomamos en cuenta que cada
miembro tena puntos de vista diferentes de los que ah se exponan por lo
que despus de una serie de controversias finalmente se concluy en todos
sus aspectos la parte general del Cdigo Tipo; sta surge en la sexta
reunin la cual fue celebrada en Sao Pauto, Brasil, en el ao de 1971.

Fue en el ao de 1973 exactamente en el mes de febrero que en El

Salvador, se promulga un nuevo Cdigo Penal, Cdigo que an hoy en da
sigue vigente, con la salvedad de que ha tenido pequeas modificaciones y
que por el hecho de haber tenido justamente como ante sala para su
elaboracin, al cdigo tipo para Latinoamrica, cuenta ya con algunas
regulaciones que los anteriores cdigos a pesar de que estaban
influenciados por el ordenamiento jurdico penal Espaol, no las tena. Tal es
el caso del artculo 22 el cual Tcnica y Jurdicamente hablando es conocido
como un dispositivo amplificador del tipo y que en su epgrafe y texto
manifiesta:

117 Ibd. p. 114

"Artculo 22 El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las
circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiera producido.

El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado,

proteccin y vigilancia; o a quien con su comportamiento precedente creo el
riesgo- y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurrira, determin con ello que el riesgo fuera afrontado". 178

As como la regulacin anterior, que sanciona una especie de conductas

omisivas; se incorporaron otras ms lo que le dan a nuestro Cdigo Penal el
carcter de ser moderno.

El tiempo continua su marcha, y es evidente que es necesario hacer

cambios en lo referente a la Ley Penal, por lo que posteriormente a la firma
de los acuerdos de paz y presionados por una fuerte oleada que empuja
hacia los cambios en todo lo referente al ordenamiento jurdico; el cdigo
penal no es la excepcin y es as que en el ao de 1991 surge un ltimo
movimiento de reformas en lo que respecta al campo penal; reformas que
aun en da no se han hecho efectivas pero casi son una realidad conside-
rando que ya se cuenta con un proyecto de un nuevo Cdigo Penal
Salvadoreo aprobado y que esta en vspera de ser vigente, todo ello con el
firme propsito de armonizar integralmente a todas las reas involucradas
con el que hacer del Derecho Penal

178 D.L. N 270, Publicado en el D.0. N 63, Tomo N 238 del 30 de marzo
de 1973

por ejemplo: El Cdigo Penal, el cdigo Procesal Penal, La Ley de] Menor
Infractor entre otros. 179

Dentro del Proyecto referido se ha tratado de manera especial, lo referente

al delito de comisin por omisin, tomando en consideracin que es una
forma por medio de la cual se delinque desmedidamente- por lo que en la
regulacin de la norma de dicha omisin aparecen descritas las fuentes de
la posicin de garante la cual sirve de base para hacer un mejor anlisis de
los delitos de comisin por omisin.180

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LOS DELITOS DE COMISION POR OMISION.

El principio de legalidad representa una problemtica fundamental cuando

est abordando el tema especficamente del delito impropio de omisin o
delito de comisin por omisin contenido en el art. 22 del Cdigo Penal
Salvadoreo, pues para analizarlo y sustentarlo en primer lugar, se hace un
estudio de lo que diferentes autores enfocan y que a continuacin
presentamos.

De acuerdo a lo planteado por Cndido Conde, este autor nos presenta

cuando el cdigo tipifica expresamente la conducta

179 TREJO ESCOBAR, Miguel Alberto "El Derecho Salvadoreo" Op. Cit., p. 4
180 Proyecto de Cdigo Penal, Corte Suprema de Justicia de El Salvador
1994, p. XXI

omisiva que no impide un resultado. (as por ejemplo: la malversacin del

funcionario que consciente que otro sustraiga los caudales). En otros casos
la interpretacin correcta del tipo admite la comisin activa y la comisin
por omisin, por ejemplo, el infanticidio.- la muerte del recin nacido puede
producirse por taponearle la madre sus vas respiratorias, en este caso se
da la comisin activa en cambio la comisin por omisin se dara (por
ejemplo: cuando la madre deja que el recin nacido se desangre no ligando
el cordn umbilical)181 podemos ver que el autor nos da ejemplos en los
cuales estos no estn tipificados expresamente en la ley, es por ello que se
llaman de comisin por omisin tambin se puede dar (un ejemplo en el
cual la madre ahoga al recin nacido cuando lo est amamantando porque a
sabiendas de que ella tiene pechos tan grandes no tiene el debido cuidado y
este muere por asfixia igual que los antes mencionados estos no estn
expresamente tipificados en la ley).

Pero en la mayora de los delitos de resultado se hace preciso modificar la

literalidad de la hiptesis tpica generalmente prevista como una hiptesis
de comisin, algunas legislaciones como la Holandesa o la Alemana, han
resuelto el problema con la previsin de una clusula general que equipara
la comisin por omisin a "la realizacin de la suposicin de hecho legal por
un acto positivo".

181 CONDE, Cndido et.al. Derecho Penal parte general, Editorial Colex,
1990, T Edicin, p.488

En otros pases como Espaa se da la posicin contraria a una aplicacin

extensiva de los tipos de comunicacin a los supuestos, el resultado tpico
se crea mediante omisin de la accin que podra evitarlos, esta posicin
tambin fue mantenida por otro autor el cual se apoya en los trminos del
art. P que exige que para ser delito, las omisiones deben estar penadas por
la ley. Segn estos autores debe cumplirse con el principio de legalidad, de
lo contrario no sera punible dicho delito. 182

Otros autores como Cabo y Vives; alegan que no es el art. 1 de donde hay
que inducir la aceptacin o no aceptacin de la comisin por omisin, sino
de cada uno de los tipos particulares contenidos en la parte especial.

Esto sera para el caso; cuando, el guarda vida no presta auxilio a una
persona que se est ahogando, teniendo la posicin de garante, este ser
un delito impropio de omisin (especial).

Lo que es correcto, si bien con la advertencia de que esa deduccin no

debe hacerse en base a los trminos empleados por la raz, que lo dirige,
sino de la propia esencia del acto tpico.

As aunque se utilice el verbo matar no quiere decir que el homicidio haya

de causarse necesariamente mediante un acto positivo siendo como seala
Jimnez de Asa, un tipo con medios de comisin abiertos, nada se opone a
que se seale como homicida. (y no simple omitente del deber de socorro),
por ejemplo

182 Ibd., p. 459

quien habiendo causado heridas de arma blanca a otro, lo abandona en

lugar solitario para que se desangre; o parricida a la madre que abandona
su hijo de pocos meses de nacido y desnudo lo deja a la intemperie de una
noche de invierno para que muera de congelacin. Segn lo anteriormente
planteado ste es un delito impropio de omisin especial porque la madre
tiene posicin de garante ante su hijo.

En cambio para exigir la propia esencia de la accin, no cabe concebir una

violacin cometida por omisin Impropia (aunque s la participacin
ejecutada por tercero) ya que el tipo exige un acto positivo.

Pero para los autores Octavio de Toledo y Huerta con esa Inclusin de las
comisiones por omisiones en los tipos de resultados el cual es la muerte de
una persona.

Se salva el principio de legalidad sin perjuicio de que para poder asumir

punitivamente la omisin de una actuacin a la causacin, sea necesario
que concurra (el deber de actuar) que permita salvar la distancia que, en
principio separa la no evitacin del resultado tpico de su efectiva causacin
el deber de actuar que como hemos visto, es caracterstico de la antijurici-
dad de estos delitos frente a los de pura accin. 193

Se dice que el origen del que surge el deber de actuar no viene legalmente
determinado, sino que se ha dejado a la doctrina y a

183 Ibd., p. 459

la jurisprudencia con lo cual si bien queda salvado el principio "Nullum

Crimen sine lege", al aplicar un tipo previsto ya en el Cdigo, si se choca
con el enunciado, "Nullum Crimen Nulla poena sine preavia lege Scripta et
stricta".

La doctrina dominante en Alemania hace referencia de que se entiende que,

si bien el carcter no escrito de uno de los elementos del tipo de injusto del
delito de comisin por omisin (el deber de actuar) puede crear inseguridad
jurdica, no cabe por ello afirmar que el contagio de esas omisiones
impropias sea inconstitucional, ya que tal elemento es inferible del tipo a
travs de una interpretacin judicial que no tiene por qu actuar el juez en
forma errnea y as utilizar las reglas fijadas por la doctrina y la
jurisprudencia en el orden de como se determinan las fuentes de aquel
deber de obrar para evitar el resultado. 184

De acuerdo a lo planteado por el autor Jos Manuel Gmez Bentez en su

tema los delitos de comisin por omisin y su compatibilidad con el principio
de legalidad. Existen, aunque pocos, algunos delitos tipificados
expresamente en su forma de comisin por omisin, es decir prevn un
autor sobre el que recae un deber especfico de actuar para evitar un
resultado, una situacin tpica, ante la cual surge precisamente, ese deber y
una conducta omisiva igualmente tpica. 185 Como tambin existen los
delitos de comisin por omisin en sentido estricto, esto es, las

184 Ibd., p. 460

185 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. "Teora Jurdica... Op. Cit., p. 583

omisiones impropias, cuya legalidad es discutible, sobre todo porque la ley

no prev los casos y requisitos para que una omisin especfica realice los
tipos de resultado, previstos en principios para su comisin activa. 186
Mientras que Miguel Alberto Trejo, nos explica que el principio de legalidad
en un Estado de Derecho, es de resultado fundamental puesto que la nica
fuente del derecho penal es la Ley. En nuestro pas el principio de legalidad
tiene una categora de garanta constitucional. As en la constitucin de la
Repblica vigente (1983), se regula el principio de legalidad en el art. 15 el
cual dice "Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes promulgadas
con anterioridad al hecho de que se trate y por los tribunales que
previamente haya establecido la ley" 187

Nuestro Cdigo Pena], expresa en su art. 1 Inc. 1 "Nadie podr ser

sancionado por hechos que la ley pena] no haya previsto en forma precisa e
inequvoca como punibles, ni podr ser sometido a penas o a medidas de
seguridad que ella no haya establecido previamente", pese a ello la
confeccin de normas prohibitivas en la parte especial con un marcado
exceso de tipos penales en blanco desdice la garanta con la que se Inicia la
normativa de nuestro cdigo penal. 188

186 ibd., p. 584

117 TREJO, Miguel Alberto. "El Derecho Penal Salvadoreo" Op. Cit., p. 52
119 Ibd., p. 53

El mayor problema de los delitos impropios de omisin radica en el hecho de

que la forma comisiva del delito por va omisiva, no est expresamente
mencionada en la ley, pues las formas omisivas de conducta slo pueden
ser equiparadas con las formas comisivas por va de la interpretacin del
juez, quien deber proceder con mucha cautela sino quiere lesionar el
principio de legalidad. Debemos tomar en cuenta que la nica fuente de
derecho valedera es la ley, y la nica manera de interpretar estos hechos
punibles como son los delitos de comisin por omisin, est determinada
por los dispositivos amplificadores del tipo penal.189 Algunos autores
niegan que la comisin por omisin pueda admitirse en el cdigo penal sin
quebrantar el principio de legalidad. Esta crtica no es compartida por los
autores Miguel Alberto Trejo y otros, ya que ha sido desmentida en forma
explcita por Fernndez Carrasquilla, porque la comisin por omisin no viola
el principio de legalidad, porque el cdigo nuestro, reglamenta en forma
expresa esta materia a travs de un dispositivo amplificador de los tipos
previstos en la parte general (art. 22 C.Pn.)190

Pero al hablar de dispositivos amplificadores del tipo podemos decir que

nuestro cdigo penal en su parte general, contempla especficamente en el
art. 22. La regulacin de un norma que jurdica y doctrinariamente se
conoce como un dispositivo amplificador del tipo;

189 TREJO, Miguel Alberto et, al. Manual.., Op. Cit, p, 541
190Ibid., p. 542

ello en razn de que en la parte general del cdigo penal se regula un tipo
de conductas omisivas as como las fuentes de donde emana esa obligacin
del omitente, para que en la parte especial se desarrolle adecuando algunas
figuras delictivas a ese dispositivo.

Regulacin que le servir de base al juzgador para poder hacer

razonamientos jurdicos fundados y as poder equiparar los elementos
omisivos a los comisivos, quedando a la interpretacin del Juez para poder
ver como determinar dicha figura.

Susana Huerta Tocildo, nos plantea que con la ubicacin de la omisin

impropia en la norma de la parte especial en la que se dice la
indeterminacin de la concreta modalidad de conducta que se pretende
evitar, permite incluir, a travs de una cierta interpretacin del verbo tpico,
tanto en causacin activa del resultado como a su no evitacin por quien
tenla el deber de evitarlo (comisin por omisin) se pretende solventar el
problema derivado del enfrentamiento detestable entre la afirmacin de que
existen delitos de comisin por omisin no especficamente previstos por la
ley penal y las exigencias propias del principio de legalidad (de su expresin
dogmtica, el principio de tipicidad).

Segn lo anteriormente planteado por el autor, se refiere a que ste tipo de

delitos tienen forma expresa de lo contrario ira en contra del principio de
legalidad y slo queda a la interpretacin del juzgador segn ste lo crea
convenientemente o segn sea su razonamiento, siendo ello un dispositivo
amplificador. Pues, de sta surte, la mencionada categora delictiva ya no se
concretara un tipo de lo injusto de carcter no escrito en su totalidad,
evidentemente incompatible con todas las exigencias, sino que al venir
contenida en una norma penal, satisfacerla el aspecto formal del principio
de legalidad expresando en la mxima: Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
Praevia lege.191

Es conocida la postura de WeIzel en lo que se refiere a la tipificacin de las

posiciones de garante, es prcticamente imposible dice ste; comprender
en los tipos legales las imprevisibles variedades de las mismas para
describirlas en concreto, por lo que concluye en esta una materia que, por la
propia naturaleza de las cosas, ha de dejarse en manos de los jueces o sea
su interpretacin y conocida tambin la influencia que este pensamiento ha
ejercido en la "resignacin" que habitualmente manifiesta la doctrina ante el
carcter no escrito de este elemento, o sea la posicin de garante en el que
se hace la diferencia entre el delito omisivo y el delito impropio de omisin.
Sin embargo la pretendida imposibilidad queda desmentida si se tiene en
cuenta que la gran comisin encargada de discutir el proyecto alemn de
1959 se manifest mayoritariamente partidaria de dicha regulacin expresa.

191 HUERTA TOCILDO, Susana. Problemas fundamentales de los delitos de

omisin Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones Madrid. 1987. p. 19

Pero los autores como WeIzel. Sehmidt y Jescheck se declaraban contrarios

a dicha mencin legal expresa, en tanto que Bockeimann a partir de la idea
de que no podra alcanzarse una clusula general irreprochable, propona
que se abandonase el intento de redactarla porque "ms vale la ausencia de
clusula que contar con una incorrectamente formulada. 192

Estos autores tambin nos vienen a plantear que sta conducta por el no
estar expresamente tipificad quedara a la interpretacin M juzgador.

Retornando lo anterior, algunos autores defieren ya que unos opinan en la

posibilidad de una regulacin expresa y podemos analizar que tambin se
queda a interpretacin del juzgador la aplicacin de dicha conducta siendo
por ello un dispositivo amplificador.

La tipificacin expresa de los delitos omisivos impropios en la parte especial

del cdigo penal, obligara a establecer con carcter previo, que tipo de
delitos son susceptibles de comisin por omisin, con lo que las dudas que
sobre el particular, plantea todo sistema de clusula general quedaran
radicalmente eliminados.

Podemos decir que el autor a lo que se refiere es que si este delito omisivo
impropio se tipifica expresamente en el cdigo penal, parte especial ya no,
dara lugar a que se violente el principio de legalidad. 193

192 Ibd., p. 157

193 Ibd.,, p. 188

CAPITULO IV
LA INAPLICABILIDAD DEL DELITO DE COMISION POR OMISION

1LA INAPLICACION DEL DELITO DE COMISION POR OMISION EN LA PRACTICA

JURIDICA SALVADOREA
En cuanto a la aplicacin de la ley penal en lo referente al delito de comisin
por omisin a las personas naturales que cometan dicho ilcito, en ningn
momento puede argumentarse que no se les puede aplicar porque violenta
el principio de legalidad establecido en el mismo cuerpo de ley. Quienes
sostengan que la normativa penal contemplada en el Art. 22 de] Cdigo
Penal es problemtica para su aplicacin ya que entra en choque con el
principio de legalidad referido, estn errados y desconocen completamente
el tratamiento que debe drsele a los que deliberadamente delinquen a
travs de la figura de comisin por omisin.

Tambin el hecho de que exista en nuestro Cdigo Penal, en la parte

general, un artculo que regule lo relativo a los delitos de omisin Impropia y
que aun no se encuentre proceso alguno que se halla calificado como tal, no
obstante existir y estar vigente la norma que regula dicha omisin; nos sirve
como un parmetro para estimar que todo lo anterior es producto de la falta
de conocimiento de] delito en mencin de todos los entes involucrados en la
administracin de Justicia; ignorancia que no es valedera para ninguno de
los titulares as como tambin de los auxiliares que fungen en dichos
organismos.

En cuanto a la Constitucin de la Repblica, sta establece especficamente

en su Art. 172 Cn. que la potestad de juzgar y consecuentemente hacer
ejecutar lo juzgado es materia que corresponde exclusivamente al rgano
judicial, 194 por tal razn es lgico y entendible que el juzgador es el nico
responsable sobre el cual tiene que recaer la culpabilidad de no hacer
cumplir la Ley. Todo lo anterior va encaminado a la no aplicacin que hacen
los juzgadores en lo concerniente a los delitos de comisin por omisin, lo
cual repercute en un grave problema para la sociedad ya que ella es la ms
agraviada al darse una serie de hechos que en raras veces llegan a
conocimiento de un tribunal y cuando se conoce de una conducta delictiva
por esa va, el juzgador haciendo gala de su ignorancia, negligencia o
malicia ni tansiquiera se molesta por hacer una investigacin que conlleve a
un mejor esclarecimiento de los hechos, argumentando que todo lo
sucedido son verdaderas conductas atpicas.

Es aberrante pensar que la conducta referida no es constitutiva de ningn

tipo de delito, ms si tomamos en consideracin que sobre el tema en
mencin existe mucha doctrina que nos han brindado innumerables
estudiosos del derecho penal, tanto nacionales como extranjeros, quienes
dan importantes aportes en cuanto a dar respuesta a muchas dudas acerca
de los delitos impropios de omisin conocidos como comisin por omisin.

194 DL. No 38, Publicado en el D.0. No 234, Tomo 281 del 16 de diciembre
de 1983.
Aunado a todo lo anterior se suma la existencia de un rgano auxiliar de la
administracin de Justicia Polica Nacional Civil el cual tiene como "funcin
principal coadyuvar con la administracin de justicia en la investigacin de
los delitos perseguibles de oficio, procurando descubrir a los supuestos
culpables...195

Situacin que en los delitos cometidos por la va de comisin por omisin la

practica dice que no se da; actitud que lastimosamente vicia al organismo
que tiene la obligacin de administrar justicia todo ello en conjunto incide
gravemente de forma negativa en la administracin de Justicia en El
Salvador.

Por todo lo anterior creemos que inexplicablemente da tristeza y cuesta

reconocer que en El Salvador se cometen diariamente conductas
constitutivas de comisin por omisin, sin que los entes encargados de
administrar justicia tornen conciencia acerca de lo que son los delitos
cometidos por la va de comisin por omisin, lo que conlleva a pensar que
al no tener ninguna aplicacin la legislacin penal en lo relativo al delito de
comisin por omisin se estn enriqueciendo los altos ndices de impunidad
existentes.

195 DL. No 450, Dado en el Saln de Secciones de la Asamblea

Legislativa a los once das de] mes de octubre de 1973.

Llama mucho la atencin el porque la Fiscala General de la Repblica

siendo el ente persecutor del delito por excelencia, en ningn momento
hace uso de su funcin en lo relativo al delito de comisin por omisin, no
obstante tener un mandato constitucional en cual le obliga la persecucin
de los delitos, mandato que segn la doctrina le est poniendo en posicin
de garante y al omitir cumplir con dicho cometido est enmarcndose
dentro del delito referido; lo que hace pensar que ellos al Igual que el
juzgador desconocen totalmente el tratamiento que debe drsele a esta
conducta delictiva aun cuando en nuestro medio a diario se comenten
infinidad de comportamientos que son verdaderos delitos de comisin por
omisin.
ANALISIS DE UN CASO EN PARTICULAR

A continuacin se realiza un anlisis de tan solamente uno de los tantos

hechos que quedan en la impunidad de nuestro pas por considerarlo
relevante por lo impactante como ocurri y lo impresionante que fue la
forma en que se presentaron las Imgenes por los medios televisivos y
prensa escrita, y como si fuera poco lo nocivo y repudiable para cada una de
las familias de las vctimas de tal horrendo acontecimiento. Para poder rea-
lizar este anlisis acudimos a la Procuradura para la Defensa de Derechos
Humanos de San Salvador para solicitar informacin sobre tan espantoso
crimen y se nos brindo la ayuda necesaria para gestionar tal documento en
la seccin de la misma de San Miguel por lo que fue all donde acudimos y
se nos brindo la resolucin de dicho caso, el cual lo anexamos a nuestro
trabajo de investigacin, y que nominamos: "LA MASACRE EN EL CENTRO
PENAL DE SAN FRANCISCO GOTERA, DEL DEPARTAMENTO DE MORAZAN A
FINALES DE l993"

HECHOS MASACRE

LUGAR: CENTRO PENAL DE SAN FRANCISCO GOTERA

DEPARTAMENTO DE MORAZAN.

FECHA: 19 DE NOVIEMBRE DE 1993

RESULTADO: 27 RECLUSOS MUERTOS Y 35 RECLUSOS LESIONADOS.

ANTECEDENTES

De acuerdo a la investigacin realizadas por la Procuradura para la Defensa

de los Derechos Humanos se hace mencin de que: "En fechas anteriores al
19 de noviembre fueron asesinados entre 7 y 9 reclusos que pertenecan al
tercer sector, tales hechos atribuidos a "El Ruco" y otros 14 ms, dicho reo
fue trasladado a otro penal se daban constantes agresiones fsicas y
verbales, ocurri adems la violacin de la madre de uno de los reos.

El da 29 de octubre ocurrieron agresiones y lesiones en la persona de tres

3, falleciendo 2 de ellos a consecuencias de las lesiones.

- El da 30 de octubre ocurrieron hechos de lesiones y agresiones en varios

reclusos.

- El da 3 de noviembre manifestaron los reclusos del primer sector "Sentir

temor de los reclusos del segundo sector", por lo que se negaron a
encerrase en sus celdas, lo mismo fue manifiesta por el segundo sector con
respecto al primero, ese da provocaron un incendio en el techo que fue
sofocado por los bomberos.

Vociferaron en esa oportunidad amenazas a muerte de los reos de un sector

con otro, lo cual fue del conocimiento de las autoridades del centro
penitenciario, por lo que los reos amenazados fueron aislados en una celda
de "Mxima Seguridad" en su mismo sector.

- El 17 de noviembre se pronunciaron los reclusos en huelga de hambre y

negndose a encerrase en sus celdas, solicitaron en esa ocasin la
presencia del Director General de Centros Penales.

ADECUACION DE LOS HECHOS CON EL DELITO DE COMISION POR OMISION.

De los antecedentes resumidos anteriormente se puede inferir que esto es

un caso de delito que debi seguirse a travs de la Fiscala General de la
Repblica por la va de comisin por omisin regulado en el Art. 22 del
Cdigo Pena], para lo cual aclaramos que:

- La posicin de garante en el caso en estudio recae sobre los funcionarios

encargados de la organizacin, Funcionamiento y control del centro penal de
San Francisco Gotera, pues ellos tienen como fuente de obligacin la Ley de
la cual se desprende que son ellos quienes estaban obligados a evitar un
resultado que lesionara el bien jurdico tutelado por la norma jurdica, que
de lo ocurrido se lesiono el. "Derecho a la vida y a la integridad fsica" de los
reclusos en el caso particular cuyo fundamento jurdico lo contiene dicho
documento.

Los funcionarios del centro penal deban y podan evitar el resultado

ocurrido, ya que tienen como obligacin el cuidado y el bien jurdico frente a
los peligros que pueden amenazarlo. Siendo en este caso las amenazas de
muerte y la fabricacin de armas punzocortantes y cortocontundentes que
haban sido elaborados con hierros de las camas entre otros, dicho
funcionarios del centro penal de Gotera estaban obligados a preservar la
vida de los reclusos y evitar el fatal resultado de 27 muertos y 35 lesio-
nados, estaba bajo su cargo y responsabilidad buscar solucin ante las
amenazas prevenidas y que adems los reclusos pidieron la presencia del
Director General de Centros Penales para buscar alternativas de solucin.

PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS, DERECHOS HUMANOS; San

Salvador a las once horas del da veintisis de noviembre de mil novecientos
noventa y tres.

se ha concluido la Investigacin del caso iniciado de oficio el da diecinueve

de este mismo mes y ao, a fin de determinar la violacin a los derechos
humanos a la vida, a la integridad fsica, a la seguridad y al trato humano a
los detenidos, de sesenta y dos reclusos del Centro Penal de San Francisco
Gotera, departamento de Morazn, de los cuales murieron los Internos Jos
Rigoberto Polio Ortiz, santos de Jess Sorto Andrade, Vicente Manuel
Benavides del cid, Jerson Rigoberto Claros, Rogelio Fernando Chacn
Olmedo, Amlcar Erasmo Martnez Campos, Ramn Arstides Benavides
Romero, Jorge Alberto Meja Gmez, Edgar Alfredo Flores Ramrez, Santos
Meja Domnguez, lvaro Fredy Velasco Flores, Jos Germn Bonilla Amaya,
Rodolfo Ernesto Surez Lpez, Felipe Nery Valdivieso Murcia, Pedro Efran
Joya, Ren Arstides Lpez Vsquez, Carlos Alberto Durn Crdova, Jorge
Alberto Barrera Martnez, Juan Donado Castaneda Valladares, Oscar Danilo
Henrquez Pineda, Jos Pedro Amaya, Juan ngel lvarez Sorto, Jos Nolasco
Villegas, Lucio Cruz Saravia, Martn Amaya Flores, Mario Hernn Ruiz y Jos
Adiel Lpez Guzmn; y resultaron lesionados los Internos Alcides Santos
Montano, Ovidio Martnez, Jos Francisco Caas Martnez, Jos Antonio
Oviedo Hernndez, Carlos Antonio Deras Garca, Ricardo de Jess Flores
Bonilla, Carlos Alfredo Rivas Crdova, Oscar Conrado Colindres Batres, Jos
Anbal Renderos Monteayudo, Jos Omar Granado Flores, Jos Efran
Hernndez Amaya, Isidro Lpez Reyes, Benedicto Huezo Martnez Vsquez,
Carlos Arnoldo Guevara Ayala, Jos Boanerges Aguilar Luna, Edwin Henri
Ramos Espencer, Jorge Alberto Rival Lpez, Jos Orlando Acosta, ngel
Feliciano Aparicio Guevara, Alejandro Monteagudo Gmez, Jorge Alberto
Caas, Carlos Luna Larn, Mario Rosa Cruz, Mauricio Ral Corea, Rolando
Romero Meja, Antonio lvarez de la O, Santos ngel Chicas, Alejandro
Reyes, Luis Alonso Sigarn Nieto, Roberto Eduardo Surez Rodrguez, Noel
Antonio Calzanilla Sosa, Juan Carlos Membreo Franco, Dimas Gmez
Garca, Juan Mauricio Snchez y Santos del Trnsito cabrera Ruiz; a fin de
determinar la existencia de las violaciones; y atribuir las responsabilidades
correspondientes, a los funcionarios encargados de la organizacin,
funcionamiento y control del Centro Penal le San Francisco Gotera.

I. El da diecinueve de noviembre, fue del conocimiento pblico los

hechos sucedidos en el interior del Centro Penal de San Francisco Gotera.
Desde horas de la maana del mismo da, el delegado del procurador para
la Defensa de los Derechos Humanos en San Miguel fue comisionado para
iniciar la investigacin de los mismos y ante la magnitud constatada, el
Procurador en uso de sus facultades legales constituy una comisin
Especial para su investigacin, constituida por la Dra. Anita Caldern de
Buitrago, y la Dra. Victoria Marina de Avils.

Dicha Comisin realiz las diligencias e investigaciones pertinentes para

proveer la presente resolucin y cuyos resultados se encuentran agregadas
al expediente respectivo, siendo stas: 1) Inspeccin en el lugar de los
hechos, practicada por la Comisin constituida para tal efecto el da
diecinueve de los corrientes; 2) Informes de los miembros de la Comisin al
respecto de las investigaciones y diligencias practicadas; 3) Entrevista con
el Director del Centro Penal de San Francisco Gotera; 4) Entrevista con
reclusos, entre ellos, Julio Armando Rivas Bermdez, representante del
sector uno, Jos Alberto Ramrez Salamanca, representante del sector dos y
Francisco Ernesto Lpez Prez, representante del sector tres; 5) Registros
flmicos de las inspecciones y entrevistas realizadas; 6) Documentacin y
registros de la comunicacin del Centro Penal a distintas autoridades
competentes para conocer la situacin de los internos; 7) Informe de la
entrevista sostenida con la Jefe del Departamento de Criminologa de la
Direccin General de Centros Penales y de la imposibilidad de poder realizar
la entrevista solicitada con el Director General de Centros Penales y de
Readaptacin; 8) Informe de la entrevista con la Sub-Directora de la
Direccin General de Centros General de Centros Penales y de
Readaptacin; 9) Oficio proveniente del Director General de Centros Penales
y de Readaptacin; 10) Oficio al Director del Centro Penal de San Francisco
Gotera, el cual hasta la fecha no ha sido contestado.

II. LOS HECHOS: El da dieciocho de los corrientes, entre la una y cuarenta y

cinco minutos y las cuatro cuarenta y cinco horas, un grupo de reclusos en
nmero aproximado de ciento diez, pertenecientes a los sectores dos, tres y
cuatro del Centro Penal de Gotera, armados de objetos corto-punzantes,
piedras, etc.; atacaron a catorce reclusos identificados como pertenecientes
a la banda del recluso Luis Antonio Romero Ruz, (a) El Ruco y a otros que
supuestamente se les haban sumado, siendo su finalidad especfica
matarlos. En ese mismo perodo de tiempo, los reclusos de los sectores
primeramente mencionados provocaron un incendio en las instalaciones del
centro para hacer ms fcil su propsito y previamente rompieron los
candados de los sectores de seguridad dos y tres, mientras los del sector
cuatro escalaban por el muro de su sector para introducirse por el techo
hacia el sector uno, para llevar a cabo la referida accin; mientras esto
suceda, tanto el comandante como los agentes del Cuerpo de Vigilancia del
penal, se concretaron nicamente a resguardar las instalaciones fsicas del
centro para evitar fugas, habiendo solicitado ayuda a la Polica Nacional Civil
de Gotera y al Destacamento Militar nmero cuatro, quienes la brindaron en
el exterior del referido centro; intervino tambin el Cuerpo de Bomberos de
San Miguel para apagar el incendio desatado por la accin de los reos arriba
sealada.
El resultado de la accin de los reclusos fue la muerte de veintisiete reclusos
del sector uno y dej treinta y cinco lesionados.

Los cadveres de los fallecidos presentaban numerosas lesiones; dos de

ellos fueron decapitados y varios calcinados, todo lo cual evidencia lo brutal
del ataque. De acuerdo a informes de las autopsias practicadas por el
Instituto de Medicina Legal Roberto Masferrer, determinaron que los
muertos presentaban altas concentraciones de marihuana y diazepan en
sus restos.

El traslado de los cadveres de los reos hacia el Instituto de Medicina Legal,

realizada en condiciones inhumanas, se realiz en un camin de volteo y sin
el mnimo respeto a los sentimientos de los familiares que presenciaron lo
grotesco de dicho traslado.
ANTECEDENTES: Segn investigaciones realizadas por la Procuradura para
la Defensa de los Derechos Humanos, en fechas anteriores y dentro del
mismo penal, fueron asesinados entre siete y llueve reclusos que
pertenecan al tercer sector, hechos atribuidos al recluso Luis Antonio
Romero Ruiz (a) "El Rucol y a otros catorce ms; dicho reo fue trasladado al
penal de San Vicente como una medida para evitar otros hechos similares.
No obstante, los dems reos continuaban repudiando a los restantes
miembros aliados al grupo a quienes consideraban sus enemigo; y
constantemente se daban agresiones verbales y fsicas, al grado que el
cuarto sector decidi entrar al tercer sector para solucionar el. proble.ma
por medios violentos. Nuevamente, como medida preventiva, se traslad a
los catorce reos problema del tercer sector al primer sector, inicialmente en
celdas, especiales, y posteriormente en celdas de aislamiento. El traslado
antes mencionado gener descontento en los reos del tercer y segundo
sector quienes consideraron como un premio el que los ubicaran en el
primer sector, que es donde se colocan a los reos que tienen progresos en
su comportamiento. A estos hechos se sum la violacin de la madre de uno
de los reos, hecho cometido, segn declaracin del reo, por alguno de los
aliados del "Ruco" en la poca en que stos estaban en el sector tres.

Los ms recientes antecedentes al hecho acaecido el dieciocho de los

corrientes, ocurrieron as:

El 29 de Octubre. Varios reos del segundo sector atacaron con armas corto-
punzantes fabricadas en el Interior del Centro con tubos y resortes de los
catres, a los reos Marlo Ernesto santos Beltrn, Hugo Alfredo Esquivel y Jos
Antonio Oviedo Hernndez, falleciendo los dos primeros a consecuencia de
las lesiones. Para cometer el hecho los responsables previamente haban
roto el candado de la celda para introducirse y llevar a cabo su delito.

El 30 de Octubre. Cinco reclusos del segundo sector armados con piedras,

rompieron el candado de la puerta de entrada del mismo, agregndoseles
otro grupo de reclusos quienes a su vez rompieron el candado que da
acceso al primer sector, tratando de Introducirse al mismo para agredir a los
reclusos de dicho sector. Tal agresin fue repelida por algunos de los
reclusos del sector primero, y dado que los agresores vociferaban que
mataran a los, reos que se encontraban en tres celda de mxima seguridad,
stos optaron por romper los candados e ir en apoyo de los dems. Dicha
accin dej como resultado algunos lesionados y finalmente ambos bandos
depusieron su actitud ante la Intervencin de la Comandancia. Sin embargo,
solo se logro el encierro hasta avanzadas lloras de la noche dado que ambos
sectores manifestaban desconfianza e Inseguridad. Mientras ocurrieron
estos hechos los miembros del Cuerpo de Vigilancia del penal fueron
auxiliados por agentes de la Polica, Nacional Civil as como por una seccin
de tropa del Destacamento Militar, nmero cuatro con el objeto de prestar
seguridad al exterior.
El 3 de Noviembre. Los reclusos del primer sector de los reclusos del
segundo sector, se negaron a encerrarse en sus celdas. La misma
manifestacin hacan los del segundo sector respecto del primero; por tal
razn las autoridades del penal Intentaron dialogar con ambos sectores y se
busc solucionar el conflicto mediante los encargados de ambos sectores
sin resultado alguno. Por el contrario, comenzaron ambos bandos a
insultarse y a fabricar armas de ngulos y caos de catres, apachndolos y
afilndolos, habiendo de nuevo roto el candado de la puerta del rector
primero y con las armas fabricadas y otros objetos contundentes se
dirigieron a agredir a los reos del segundo sector quienes respondieron a la
agresin. Roto el candado del segundo sector se Introdujeron al recinto sin
haberse agredido. Sin embargo, algunos de los reos provocaron un Incendio
en el techo del corredor, habindose sofocado el mismo por la intervencin
de el cuerpo de bomberos de San Miguel. Nuevamente la Polica Nacional
civil brind seguridad exterior a las instalaciones del penal. Considerando
los reclusos del tercer y cuarto sector que estaban siendo perjudicados por
los problemas de los otros dos sectores, planificaron pasarse hacia el
segundo sector, en apoyo de ellos, con el fin de darles muerte a los reclusos
SANTOS MEJIA DOMINGUEZ, JOSE ABIEL, LOPEZ GUZMAN, JUAN ANGEL
ALVAREZ SORTO, GERSON RIGOBERTO CLAROS, CARLOS ALBERTO DURAN
CORDOVA, JOSE ALBERTO BARRERA, OSCAR DANIEL HENRIQUEZ PINEDA,
JOSE ROBERTO POLILLO ORTIZ, RAMON ARISTIDES BENAVIDES, JOSE
GERMAN BONILLA AMAYA, JUAN DONADO CASTANEDA VALLADARES, JOSE
CASTANEDA ORANTES COREAS, LUCIO CRUZ SARAVIA Y JOSE ALFIZEDO
TORRES BONILLA considerados los principales promotores de los incidentes
de los das anteriores e implicados en las muertes y violacin del ao
pasado.

Tal amenaza fue del conocimiento de las autoridades del centro, por lo que
los reos mencionados fueron aislados en celda de mxima seguridad en su
mismo sector, medida que fue aceptada por los reclusos quienes a la vez
solicitaron su traslado, pidiendo se resolviera el mismo en el trmino de
quince das, plazo que concluirla el 18 de los corrientes, de lo contrario,
romperan los candados y permaneceran en el recinto. Por otra parte los
reclusos de los dos bandos, se negaron a entregar las armas, pero ante la
prisin de imponerles otra sancin, las autoridades requisaron cuarenta y un
armas.

El 17 de noviembre. Los reclusos del tercer sector se negaron a encerrarse

en sus celdas argumentando que entraran en huelga de hambre y pedan la
presencia del Director General de Centros Penales. En horas de la noche
empezaron a fabricar nuevas armas con los hierros de los catres y a la una
cuarenta y cinco horas del da diecinueve, los reos del sector primero
rompieron los candados del dormitorio salindose al patio para no ser
sorprendidos por los internos del tercer sector. A las tres treinta lloras los del
segundo sector rompieron los candados para pasarse al primero,
Juntamente con algunos reclusos del tercer y cuarto sector, dndose inicio
al enfrentamiento cuyas consecuencias se Investigan. Entre las cuatro horas
y cuatro y treinta minutos, Incendiaron el techo.
Los graves precedentes a los hechos Investigados que tambin ocasionaron
prdidas de vidas, humanas debieron dar lugar a serias Investigaciones para
prevenirlos y aclararlos y demuestran la inaceptable pasividad de la
administracin penitenciaria. Esta es fuente y de origen de una mal
entendida tolerancia o complacencia estatal que en los hechos gener
grupos que de una manera real llegaron a gozar de impunidad y
establecieron cdigos de conducta que agravaron la convivencia de una
poblacin necesitada de la readaptacin, la resocializacin y la preparacin
para luchar contra la reincidencia delictual. Todo esto impone
investigaciones ms profundas y especializadas que descubran los
mecanismos internos del actual sistema penitenciario del pas que permite
hechos como los sucedidos y que orienten la bsqueda de una nueva
concepcin sobre los detenidos y la normatividad en este campo.

III. CONSIDERANDO:

III.1. El Director General de Centros Penales y Readaptacin, al contestar el

oficio enviado por el Procurador, hizo una sntesis de los hechos sucedidos
en el Penal de Gotera el ao pasado, relacionados con las acciones del reo
Luis Antonio Ruz Romero (a) "El Ruco"; expres adems que "en cuanto a
traslados de algunos reos de Gotera a otros penales se hacen esfuerzos por
clasificar a reos de la poblacin Interna de acuerdo a la Ley del Rgimen de
Centros Penales, destinndose el penal de San Francisco Gotera para los
reos de alto ndice de peligrosidad. En ese sentido, resulta difcil para la
Direccin General, trasladar a dichos reos ya sea individual o masivamente
a otros reclusorios, ya que tienen enemistad en todos ellos, por su conducta
anti-social. En relacin a la magnitud de problema, seal que an no ha
recibido el Informe oficial de el Comandante del Centro penal. Adjunt villa
lista de treinta y cinco lesionados y veintisiete muertos.

Que la Sub-Directora de la Direccin General de Centros Penales, al ser

entrevistada manifest: que no haba tenido conocimiento de hechos
anteriores al ocurrido el dieciocho del presente mes, salvo de dos
Incidentes, uno en el mes de septiembre y otro del tres de noviembre;
Incidente, que generalmente eran rias, de las cuales resultaban entre tres
y seis lesionados. ( ... ) Que- el Centro Penal no se visita con frecuencia,
pero que antes de los hechos investigados, se hicieron por parte del Director
General dos visitas, a fin de Investigar la violacin de la madre de uno de los
reos ( ... ) asimismo, que la Direccin de Centros Penales trabaja Con Un
dficit de veintinueve millones, no obstante todas las gestiones que el
titular del ramo ha hecho al respecto.

De acuerdo al Art. 7 de la Ley del Rgimen de Centros Penales y de

Readaptacin, La Direccin General de Centros Penales y de Readaptacin
es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene a su cargo
la organizacin, funcionamiento y control de las penitenciaras y del centros
penales y de readaptacin, as como el desarrollo y efectividad de los
programas que tiendan a la readaptacin social de los reclusos, y del Art.
10 de la misma ley, Son facultades de la Direccin General: a) Dirigir la
poltica penitenciaria, procurando que en los establecimientos de su
dependencia se de estricto cumplimiento a las penas impuestas y a las
medidas acordadas por el poder judicial.

La Direccin General de Centros Penales es una unidad ejecutora que

colabora con la Administracin de Justicia y por lo cual, su funcin debe de
ser privilegiada dentro de la asignacin de recursos para el cumplimiento de
sus fines.

El Art. 1 de la Constitucin de la Repblica afirma que El Salvador

reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del
Estado, por lo que el cumplimiento de la obligacin antes sealada debe
de ser prioridad dentro de los lineamientos presupuestarios del Ministerio de
Justicia. Si la persona humana es el fin de la organizacin de la organizacin
del Estado, este debe de preocuparse por asegurar el goce pleno de los
derechos reconocidos por l mismo, ya sea hacindolos efectivos o
previniendo y/o evitando toda accin que los transgredan.

El Art. 2 de la Constitucin recoge lo relativo al derecho a la seguridad

jurdica, que se trata no slo de que la persona se vea ajena a todo dao o
riesgo, que ilegtimamente limite sus derechos, sino del contexto de
seguridad de que el imperio de la ley ser respetado y garantizado por el
Estado.

El art. 27 inciso tercero de la Constitucin seala que es obligacin del

Estado la organizacin de los Centros Penitenciarios, con el fin de corregir
a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo, procurando su
readaptacin y la prevencin de los delitos; es decir, que el Estado no slo
debe de establecer los mecanismos correctivos para quienes la ley penal
seala, sino que tambin garantizar la readaptacin de los mismos para
asegurar as la tranquilidad de toda la poblacin. El incumplimiento de dicha
obligacin constitucional es imputable, dentro del Estado, a la Direccin
General de Centros Penales, como organismo encargado de disear y
ejecutar la poltica penitenciaria; aunque existan otras instituciones y
dependencias que estn relacionadas con la causa o la solucin de la
problemtica.

III.2. De las diligencias practicadas, se ha podido establecer:

Que la muerte de los veintisiete reclusos y los treinta y cinco heridos as
como los daos materiales en varias instalaciones del Centro Penal de San
Francisco Gotera, pudieron y debieron haberse evitado, si las autoridades
tanto del penal como de la Direccin General de Centros Penales, hubieran
tomado las providencias con la inmediatez del caso, tales como reforzar las
medidas de seguridad de los reclusorios o celdas, pues de los hechos que
antecedieron al investigado, se hizo evidente que los candados utilizados no
garantizaban un efectivo resguardo de los reclusos; reubicar en otros
centros penales a los reos cuya ejecucin o muerte haba sido anunciada,
tanto ms que ellos lo haban solicitado en plazo perentorio e inclusive
hacer uso de la fuerza pblica o de agentes de otros centros penitenciarios
cercanos, para controlar la insubordinacin de los reclusos, producida desde
el momento en que se negaron a acatar las rdenes de recluirse en sus
propias celdas u otras medidas tales como las previstas en el Art. 71 de la
Ley del Rgimen de Centros Penales y de Readaptacin. La actitud fatalista
de que independientemente de cualquiera que hubiese sido el mecanismo,
hubiese sido muy difcil impedirlo, adoptada por el Director General de
Centros Penales, no genero en sus subalternos una actitud diligente que
promoviera la toma de decisiones que en su momento hubieran evitado los
hechos.

Si la administracin del centro previ el uso de la fuerza para evitar la fuga

de los reclusos, debi haber considerado con mayor prioridad, la seguridad
e integridad de los propios reos. La condicin de tales, no les priva de la
proteccin del derecho a la vida ni a los dems derechos que como seres
humanos tienen.

Por lo que el Procurador considera que al momento de darse los hechos, las
autoridades del penal debieron ejecutar las medidas conducentes para
paralizar o contrarrestar las acciones delictivas, haciendo uso de los
recursos que la ley les permite en situaciones similares, inclusive el uso de
la fuerza pblica, sin dejar de considerar el auxilio de otros organismos que,
en esa como en otras ocasiones, acudieron al Centro penal respondiendo al
llamado de dichas autoridades.

La falta de actividad por parte del personal del cuerpo de vigilancia, quiso
ser justificada por ellos mismos, argumentando no haber sido ellos las
vctimas de la agresin y adems por considerar que lo ms importante era
garantizar que los reos no se escaparan y no la vida ni la integridad de los
mismos. No obstante, de acuerdo a las obligaciones legales del cuerpo de
vigilancia, debieron asegurar no slo la proteccin de la infraestructura sino
tambin la integridad personal de los reclusos. Por otra parte, es notorio el
desconocimiento por parte del personal de vigilancia de las normas del
CODIGO DE CONDUCTA PARA FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER
CUMPLIR LA LEY, especialmente la contemplada en el Art. 5 que establece
que ningn funcionario podr tolerar actos de tortura u otros tratos
inhumanos o degradantes.
Existe tambin evidencia de altas concentraciones de marihuana y diazepn
en los cadveres de las vctimas, lo que demuestra la falta de control de las
autoridades en el Ingreso de drogas al interior del penal, lo cual
independientemente de la forma como son introducidas, la responsabilidad
es imputable a las autoridades del Centro Penal.

Que la situacin del Centro Penal de Gotera, no rene los requisitos mnimos
para garantizar los derechos de los imputados y no responde al precepto
constitucional de organizar los centros penitenciarios con objeto de corregir
a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo procurando su
readaptacin. Por lo que se pudo constata que los internos del centro penal
de San Francisco Gotera viven en condiciones infrahumanas. Es notorio el
hacinamiento de la poblacin y la falta de espacios mnimos para dedicarse
a actividades laborales y recreativas. Si se toma en cuenta que la mayora
de reos tienen problemas de agresividad o alto ndice de peligrosidad, de
acuerdo a la Directora del Departamento de Criminologa de la Direccin
General de Centros Penales, la necesidad de programas adecuados que
garanticen su readaptacin es ms que evidente. Sin embargo, aunque se
conoce el diseo de algunos programas tendientes a ese fin, la falta de
recursos humanos y financieros imposibilitan el tratamiento adecuado que
dichos reos requieren.

111.3. Que el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos est

facultado constitucionalmente para vigilar la situacin de las personas
privadas de su libertad, por lo que le compete sealar las anomalas y
responsabilidades que se han constatado hasta el momento en la
Investigacin.

Sin perjuicio de los resultados de las investigaciones judiciales y

administrativas correspondientes, para llegar a la verdad real de los hechos,
y de las Investigaciones que por nuestra parte se seguirn realizando, la
Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos considera de suma
importancia resolver y pronunciarse sobre lo ya verificado, porque en un
Estado de Derecho no debe permitIrse que la autoridad encargada de la
organizacin, funcionamiento, control y vigilancia de los centros penales y
de readaptacin, toleren acciones u omisiones que lesionen la dignidad
humana o atenten contra la vida, la integridad y la seguridad. De igual
manera la Procuradura considera que el Estado no debe permitir o tolerar
trataos crueles o inhumanos y no hay duda que en el caso investigado se
permiti la ejecucin de este tipo de acciones en contra de la poblacin
reclusa.

FUNDAMENTO JURIDICO: Arts. 1, 2, 27 inc. 3 y 194 I de la Constitucin de la

Repblica; Art. 7, 9t 10, 14, 27, 29, 57 y siguientes y 70-72 de la Ley del
Rgimen de Centros Penales y de Readaptacin; Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos; Principios Bsicos para el Tratamiento de los
Reclusos; Arts. 9, 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; Arts. 7, S.I. y 5.2. de la Declaraci6n Americana sobre Derechos
Humanos; Arts. 3 y 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y Arts. 1, 25 y 26 de la Declaraci0n Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre.

POR TANTO: En uso de sus facultades constitucionales y legales, el

PROCURADOR PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS, RESUELVE,

1.Que se ha violado el derecho a la vida, de Jos Rigoberto Pollo Ortiz,

Santos de Jess Sorto Andrade, Vicente Manuel Benavides del Cid, Jerson
Rigoberto claros, Rogelio Fernando Chacn olmedo, Amlcar Erasmo
Martnez campos, Ramn Arstides Benavides Romero, Jorge Alberto Mej1a
Gmez, Edgar Alfredo Flores Ramrez, Santos Meja Domnguez, lvaro Fredy
Velasco Flores, Jos Germn Bonilla Amaya, Rodolfo Ernesto Suarez Lpez,
Felipe Nery Valdivieso Murcia, Pedro Efra1n Joya, Ren

Arstides Lpez Vsquez, Carlos Alberto Durn Crdova, Jorge Alberto

Barrera Martnez, Juan Donado Castaneda Valladares, Oscar Datillo
Henrquez Pineda, Jos Pedro Amaya, Juan ngel lvarez Sorto, Jos Nolasco
Villegas, Lucio Cruz Saravia, Martn Amaya Flores, Mario Hernn Ruiz y Jos
Adiel Lpez Guzmn.

2 Que se ha violado el derecho a la Integridad fsica y a la seguridad, de

Alcides Santos Montano, Ovidio Lpez Martnez, Jos Francisco Caas
Martnez, Jos Antonio Oviedo Hernndez, Carlos Antonio Deras Garca,
Ricardo de Jess Flores Bonilla, Carlos Alfredo Rivas Crdova, Oscar Conrado
Colindres Batres, Jos Anbal Renderos Monteagudo, Jos Omar Granado
Flores, Jos Efran Hernndez Amaya, Isidro Lpez Reyes, Benedicto Huezo
Martnez Vsquez, Carlos Arnoldo Guevara Ayala, Jos Boanerges Aguilar
Luna, Edwin Henri Ramos Espencer, Jorge Alberto Rivas Lpez, Jos Orlando
Acosta, ngel Feliciano Aparicio Guevara, Alejandro Monteagudo Gmez,
Jorge Alberto Coreas, Rolando Romero Meja, Antonio lvarez de la O, Santos
ngel Chicas, Alejandro Reyes, Luis Alonso Sigarn Nieto, Roberto Eduardo
Surez, Rodrguez, Noel Antonio Calzadilla Sosa, Juan Carlos Membreo
Franco, Dimas Gmez Garca, Juan Mauricio Snchez y Santos del Transito
Cabrera Ruiz, dentro de las instalaciones del Centro Penal de San Francisco
Gotera.

3. Que se han cometido violacin a los derechos, del recluso contenidas en

las REGLAS MINIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS
especialmente las relativas a los Arts. 8, en lo referente a la separacin de
los reclusos por categoras; 9, al respecto de los locales destinados a los
reclusos; 20, en lo relacionado a la alimentacin de los internos; 22, al
respecto de los servicios mdicos; 35 referido al derecho de queja de los
reclusos y 82 referido a los reclusos alienados y enfermos mentales;
atribuidas al Estado de El Salvador, por no dotar de los recurso financieros y
humanos suficientes al Centro Penal de San Francisco Gotera.

4. Que la responsabilidad institucional es, atribuible al Director General de

Centros Penales y de Readaptacin; al Comandante y personal del Cuerpo
de Vigilancia del Centro Penal de San Francisco Gotera, por no haber
tomado las medidas preventivas actuado en el momento en que se daban
los hechos, permitiendo con su omisin los resultados que ya se conocen.

5. Que se reitera la responsabilidad legal del Director del Centro Penal de

San Francisco Gotera, al omitir dar el Informe solicitado por el Procurador.

6. Se certifique lo pertinente al Fiscal General de la Repblica, para que se

proceda a la Investigacin de los hechos que puedan constituir delito.

El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, recomienda:

1o. Que cese la violacin de los derechos humanos de los internos cuya
vida, integridad fsica, y seguridad personal se encuentran an en peligro a
consecuencia de los hechos Investigados; y se, tomen las medidas
necesarias para evitar nuevos actos de violencia dentro del Centro Penal de
San Francisco Gotera.

2o. Que el Estado dote a la Direccin General de Centros Penales y de

Readaptacin de los recursos financieros y humanos para Impulsar
programas de readaptacin de la poblacin reclusa del Centro Penal de San
Francisco Gotera y realizar los cambios necesarios para que se d
cumplimiento a las REGLAS MINIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS
RECLUSOS.

3o. Se deduzcan las responsabilidades penales y administrativas del caso al

Director General de Centros Penales y (te Readaptacin, al Comandante y a
los miembros del cuerpo de Vigilancia del Centro Venal de san Francisco
Gotera; y de ser procedente, se establezcan las medidas disciplinarlas y de -
sanciones que correspondan; de lo cual se deber Informar oportunamente
al Procurador.

Se le de seguimiento al proceso de las Investigaciones.

4 Recomendar al Ministro de Justicia realizar las gestiones necesarias en
orden al incremento de la asignacin de recursos para la Direccin General
de Centros Penales y de Readaptacin.

5 Con base al Art. 245 Constitucin de la Repblica, se proceda a buscar los

mecanismos para garantizar la Indemnizacin que corresponda, de los
Internos y de los familiares de quienes murieron en los hechos sealados.
6 Se realice una Investigacin que permita conocer las Causas que
posibilitaron los hechos, con el objeto de sealar los correctivos necesarios
para evitar que hechos como este se repita.
IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD

- De las diligencias realizadas por la Procuradura para la Defensa de los

Derechos Humanos se ha podido establecer que los resultados pudieron y
debieron evitarse si los sujetos responsables por la Ley, hubieran prevenido,
tomando las providencias con urgencia en este caso tal responsabilidad
recae en las autoridades del Centro Penal de San Francisco Gotera y el
Director General de Centros Penales pues como lo contenido en el
documento exista adems evidencia que los candados utilizados no
garantizaban el resguardo de los reclusos; es de gran notoriedad la
negligencia e ignorancia del personal de vigilancia de las normas del Cdigo
de Conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
especialmente el Art. 5 que regula que ningn funcionario podr tolerar
actos de tortura u otros tratos inhumanos o degradantes.

- Se resalta tambin la falta de control de las autoridades en el ingreso de

drogas al centro penal, pues en el reconocimiento mdico forense
encontraron concentracin de drogas en los cadveres, lo cual es de
responsabilidad imputable a dichas autoridades.

- Es facultad del Procurador para la defensa de los derechos humanos vigilar

la situacin de las personas privadas de libertad y le compete sealar
responsabilidades.
RESOLUCION EMITIDA POR EL PROCURADOR PARA LA

DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS (Resumen)

1. Que se ha violado el derecho a la vida.

2. Se ha violado a la integridad fsica y a la seguridad.

3. Violacin a los derechos del recluso, contenido en las "Reglas Mnimas
para el Tratamiento de los Reclusos".

4. Omisin por parte del Director General de Centros Penales, del

Comandante y personal del cuerpo de vigilantes del Centro Penal de Gotera,
por no tomar medidas preventivas.

5. Responsabilidad legal del Director General de Centros Penales por omitir

dar informe solicitado por el Procurador.

6. Se certifique lo pertinente al Fiscal General de la Repblica para que

Proceda la investigacin de los hechos que puedan constituir delito.

Al final del documento en mencin el Procurador hace una serie de

Recomendaciones.

Por lo presentado anteriormente se clasifica que el ente persecutor del

delito est obligado a realizar los requerimientos necesarios para perseguir
a los responsables que resultaren de tales hechos, de tal situacin se nos
inform que fueron citados a declarar las autoridades arriba mencionadas,
pero ninguna ha sido sentenciada por el delito en estudio.

Consideramos que en tales hechos se configur el Delito de Comisin por

Omisin, los cuales no fueron tipificados como tal, quedando evidencia clara
del desconocimiento de l o la mala fe del juzgador, de la negligencia de las
autoridades, funcionarios y otros encargados de vigilancia, conllevando con
su pasividad a aumentar los hechos que quedan en la impunidad.
CAPITULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. CONCLUSIONES.-

1. Despus de hacer un sondeo en varios tribunales de San Salvador, hemos

obtenido como resultado que del cien por ciento de los casos que se han
escudriado, ni uno tan solo ha sido calificado como delito de comisin por
omisin, por lo que concluimos que lo que hemos sostenido en la Hiptesis,
ciertamente conduce a la inaplicabilidad del delito de comisin por omisin.
2. Al no encontrarnos con ningn caso calificado como un delito de comisin
por omisin, conlleva a concluir que hay desconocimiento de la legislacin
penal salvadorea, por parte del juzgador, por lo cual consecuentemente se
traduce nuevamente en un aumento a la impunidad del sujeto activo del
delito de comisin por omisin.

3. Tambin concluimos que la inaplicacin de lo legislado en materia de

delito de comisin por omisin, representa una clara negligencia del
juzgador generando con ello impunidad.

4. El que no se aplique la legislacin relativa al delito de comisin por

omisin abona a que no haya sentencia bajo esa figura, lo que hace creer
que los operadores de la ley muestran una actitud permisiva a la violacin
de dicha norma jurdica y ellas supone negligencia as como tambin mala
fe.

5. De acuerdo a la doctrina la negligencia por parte del sujeto que tiene

posicin de garante para brindar proteccin a un bien jurdico, tutelado por
una norma es generador del delito de comisin por omisin, lo cual no
obstante estar regulado en nuestra legislacin penal, no tiene ninguna
aplicacin.

6. La doctrina establece que los delitos de comisin por omisin, son

aquellos que no se encuentran tipificados expresamente en la Ley pero que
han sido reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia; sin embargo en
nuestro medio no se ha aplicado la doctrina ni la jurisprudencia existente en
lo referente a dichos delitos, a pesar de que se cuenta con el Art. 22 del
Cdigo Penal; artculos que tcnicamente se conoce como un dispositivo
amplificador del tipo penal y que Jurdicamente a travs de este no se
violenta el principio de legalidad.
2. RECOMENDACIONES:

1. Que el ente rector de el rgano jurisdiccional, mantenga una constante

vigilancia y una excelente capacitacin a los operadores de la ley de manera
que profundicen, conozcan mejor y apliquen rigurosamente la legislacin
penal vigente en toda su plenitud, de tal forma que no hayan espacios que
permitan evadir bajo ninguna circunstancia la sancin correspondiente,
como es el caso del delito de comisin por omisin.

2. Que el Consejo Nacional de la Judicatura realice una constante vigilancia,

en materia de capacidad profesional, tanto para optar al cargo, como a los
que estn fungiendo como Jueces y as que no puedan argumentar bajo
ningn pretexto el desconocimiento del derecho penal salvadoreo, con el
nico fin de disminuir los ndices de hechos impunes en nuestro pas.

3. Que las Facultades de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de las diferentes

universidades y particularmente la Universidad de El Salvador, redoblen
esfuerzos con el fin de preparar tanto acadmicamente como en la prctica
jurdica, al estudiante como al sector docente, de manera que se formen
profesionales capaces y conscientes de que no puede seguirse ignorando
nuestra propia legislacin penal.

4. Que el Estado implemente polticas educativas adecuadas que se

orienten a difundir a la poblacin, todo lo concerniente a la legislacin penal
y as concientizar y prevenir que se contine con la oleada de hechos
cometidos por la va de comisin por omisin los cuales nunca son
sancionados.

5. En relacin a la Fiscala General de la Repblica, se recomienda que

ejerza su verdadera funcin, tal como lo establece constitucionalmente Art.
193 Cn. y por ende que sea ms eficaz en contra de la delincuencia que
atenta en contra de la sociedad a travs de] delito de comisin por omisin.
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