Ejercicio del voto acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones

Comentario al fallo Repsol Butano SA c/YPF Gas SA s/Ordinario s/Medida Precautoria

Juan Fernando Giovachini

I. Introduccin [arriba] -

La resolucin judicial del 28 de mayo del ao 2013, de la Sala F de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial (el Tribunal), en autos "Repsol Butano SA c/YPF Gas SA
s/Ordinario s/Medida Precautoria[1] (el Fallo), dictada en el marco de un proceso
cautelar[2], que rechaza la peticin de suspensin de una resolucin de una asamblea
especial de accionistas efectuada al amparo del art. 252[3] de la Ley de Sociedades
Comerciales, Texto Ordenado segn Decreto 841/84, BO: 30-03-1984, la LSC), nos brinda
una buena oportunidad para efectuar algunos comentarios sobre la compatibilidad legal del
ejercicio del derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC) en una asamblea especial de clase
de acciones (art. 250 LSC).

Preliminarmente, resulta conveniente sealar que la doctrina y la legislacin mercantil

verncula, como la extranjera, han prestado particular atencin a todo aquello vinculado a
la eleccin de los integrantes del directorio, aspirando encontrar mecanismos que permitan
a los accionistas participar y estar representados en el referido rgano de administracin,
procurando particularmente que los accionistas minoritarios tengan la posibilidad de acceder
al mismo mediante la designacin de directores idneos y, principalmente, de su
confianza[4].

Tampoco deber perderse de vista que la integracin del directorio constituye un hecho de
vital relevancia para la sociedad, dado que de la capacidad intelectual, idoneidad y
experiencia de los directores depender, en gran medida[5], el resultado -en trminos de
xito o fracaso- de la gestin de los negocios sociales. Ello impactar, en mayor o menor
grado de aproximacin, en la expectativa de los accionistas sobre la consecucin de la causa
fin del contrato plurilateral de organizacin que le da vida a la sociedad comercial[6].

Advirtase, adems, que si una minora societaria dada logra designar uno o ms directores
mediante el ejercicio del derecho reconocido por el art. 263 LSC, conseguir una inmediata y
mayor supervisin[7] sobre las actividades para cuya consecucin se constituy la sociedad,
como as tambin sobre el destino que el rgano de administracin asigne a los recursos de
la misma, pese a continuar revistiendo el carcter de minora en el seno del directorio y al
deber de reserva y confidencialidad sobre la informacin y documentacin de la sociedad
que todos los directores deben observar (derivado de los deberes de diligencia de buen
hombre de negocios y de lealtad emergentes de los arts. 59, 272, 274 y ccs LSC; y de los
arts. 78, 102 y ccs. LMC para las sociedades sujetas a su mbito de aplicacin). La
importancia de lo afirmado precedentemente, se corrobora con el lmite e insuficiencia que
presenta el derecho a la informacin que se reconoce a los accionistas en el seno de las
sociedades annimas (arts. 55 y 294, inc. 6, LSC)[8] y con el mayor acceso, en trminos
cuantitativos y cualitativos, que los directores tienen a la informacin relativa a la marcha
de los negocios de la sociedad[9].

Adicionalmente, los accionistas minoritarios que designen a sus postulantes mediante el

mecanismo previsto en el art. 263 LSC, podrn atemperar la frecuente prctica societaria de
los grupos de control -opresiva de los grupos minoritarios- consistente en no distribuir (en
concepto de dividendos de acuerdo a los arts. 68, 224 y 234, inc. 1), LSC) las utilidades del
ejercicio, desviando, en cambio, las mismas a la asignacin de la retribucin de los
integrantes del directorio designados por la propia mayora accionaria, y no obstante los
lmites mximos y mnimos, y sus excepciones, que impone el art. 261 LSC en materia de
retribucin de directores. De tal modo, de conseguir la nominacin de sus candidatos, la
minora tambin participara en la percepcin de la retribucin que se le asigne al
directorio[10].

Conforme lo evidencia su ttulo, nuestro comentario al Fallo se limitar a la compatibilidad,

bajo determinadas condiciones mnimas de procedencia, del ejercicio del derecho de voto
acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones. Sobre este mecanismo de
designacin de directores nos hemos abocado en otra oportunidad con mayor
profundidad[11], sin perjuicio de lo cual efectuaremos algunas breves y necesarias
consideraciones para respaldar nuestra opinin. Consecuentemente, realizaremos una
sucinta resea del Fallo. Luego, sealaremos la finalidad perseguida por el sistema de voto
acumulativo (art. 263 LSC); para referirnos a continuacin sobre la compatibilidad de la
designacin de directores mediante el referido sistema en una asamblea especial de
accionistas convocada para designar directores por clase de acciones (conf. arts. 250 y 262
LSC), exista o no expresa previsin estatutaria al efecto. Finalmente, desarrollaremos con
aquel alcance nuestros comentarios crticos sobre el Fallo.

II. Breve resea del Fallo [arriba] -

El Tribunal rechaza la apelacin deducida por la actora (Repsol Butano SA, Repsol), acepta
el recurso de la accionada (YPF Gas S.A., YPF) y revoca la anotacin de la litis dispuesta
por el juez de primera instancia.

Repsol haba apelado el rechazo al pedido cautelar de suspensin (conf. art. 252 de la LSC)
de las resoluciones adoptadas en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Clase "A"
y "C" de YPF, celebrada el 6/7/2012, y a la intervencin en grado de coadministracin
coadyuvante de esta ltima, aunque se le haba otorgado la medida cautelar de anotacin de
la litis en los libros de dicha sociedad y en los registros de la Inspeccin General de Justicia.
Por su parte, YPF cuestion esta ltima medida.

El Fallo se sustenta en la ausencia de verificacin de dos de los presupuestos de toda medida

cautelar. Concretamente refiere a la verosimilitud del derecho (o fumus bonis iuris "humo del
buen derecho" del derecho romano) y al peligro en la demora (periculum in mora segn la
expresin del mismo derecho).
En lo que resulta objeto estricto de este comentario, el Tribunal establece en el Fallo:
tampoco la invocada infraccin al ejercicio del derecho contemplado en el art. 263 LSC
podra ser analizada sin inmiscuirnos indebidamente en una estructura analtica ms
connatural al pronunciamiento definitivo que precautorio. En este sentido, no puede pasar
por alto la opinabilidad que en doctrina ha despertado la temtica relativa a la posibilidad
de aplicacin del voto acumulativo dentro de las categoras accionarias cuando el estatuto
social guarda silencio .

III. Finalidad de la designacin de directores por el sistema de voto acumulativo [arriba] -

Recordamos que el sistema de voto acumulativo permite que los accionistas que opten por su
ejercicio y cumplan con los requisitos establecidos por la LSC para tornarlo operativo,
multiplicar los votos que normalmente les confiere su tenencia accionaria por la totalidad de
las vacantes a cubrir en el directorio, y distribuir o acumular la totalidad de los votos
resultantes entre un nmero de candidatos que no supere el tercio de tales vacantes[12].

El ncleo del sistema radica en una relacin directamente proporcional entre la cantidad de
cargos a cubrir y los votos que normalmente confiere la tenencia accionaria de la
minora[13], por la cual cuanto mayor sea la cantidad de vacantes a cubrir, mayores sern las
posibilidades de los accionistas minoritarios que opten por este sistema de imponer a sus
candidatos, y viceversa, a menor cantidad de vacantes, menores sern sus posibilidades de
xito. ste, consecuentemente, no est garantizado[14].

En cuanto a la finalidad del instituto, la Exposicin de Motivos de la LSC dispone

expresamente que el artculo 263 persigue dar representacin a la minora en el directorio
(Captulo II, seccin V, IX, 6, b).

Con tal entendimiento, la doctrina, de modo uniforme, admite que propende a otorgar a las
minoras la posibilidad de designar integrantes en el rgano de administracin de una
sociedad, de all que sea ampliamente reconocido como un derecho de minora[15].

Por otro lado, a la luz de lo sealado en el Apartado I, sealamos sucintamente que tal
finalidad tambin es reconocida por destacada doctrina al mecanismo de designacin de
directores por clases de acciones (art. 262 LSC)[16].

IV. Compatibilidad legal del ejercicio del derecho de voto acumulativo en una asamblea
especial de clase de acciones [arriba] -

Un influyente y relevante sector de la doctrina societaria verncula considera que la

disposicin estatutaria que establece la eleccin de directores por clase de acciones (art.
262 LSC) elimina la posibilidad de acudir al derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC)[17].
Sustenta su opinin en la parte final del segundo prrafo del art. 263 LSC, que prescribe:
; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262.
Por nuestra parte, opinamos en otra oportunidad[18] en sentido favorable al ejercicio del
derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC) en una asamblea especial de clase de acciones
(art. 250 LSC) convocada para designar directores por clase de acciones (en el marco
estatutario del art. 262 LSC) cuando por lo menos a cada clase de acciones le corresponda
elegir como mnimo a tres directores. El Fallo nos da la oportunidad de abordar y ahondar
nuevamente sobre el tema, con particular detenimiento a la situacin de carencia de
estipulacin expresa en tal sentido por parte del estatuto de una sociedad annima dada.

Dado que los argumentos que respaldan nuestra opinin son mayoritariamente comunes a los
dos escenarios estatutarios posibles correspondientes al de previsin estatutaria expresa de
habilitacin del voto acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones o ausencia
de ella (conforme esta ltima situacin se destaca en el Fallo), nos permitimos
metodolgicamente, para honrar a la brevedad y evitar reiteraciones argumentativas
tediosas, unificar y tratar conjuntamente aquellos para ambos escenarios. Exponemos
seguidamente nuestra opinin al respecto, aclarando que el orden dado a cada argumento es
aleatorio y no indicativo de su relevancia:

(i) Consideramos que la ltima parte del segundo prrafo del art. 263 LSC, pese a su
aparente meridiana claridad, veda la eleccin de directores mediante los sistemas de voto
acumulativo y de clases en un mismo acto y asamblea general de accionistas. Pero esa
prohibicin no rige cuando la eleccin se lleva a cabo en el seno de una asamblea especial
de accionistas.

Se apreciar que tal prohibicin obedece a una cuestin lgica, de operatividad armoniosa y
articulada de ambos mecanismos de designacin de directores, en un todo de acuerdo con
una interpretacin sistemtica de los arts. 234, 250, 262 y 263 de la LSC[19]. La mencionada
interdiccin no debe ser interpretada aisladamente, ni de modo absoluto, por el contrario,
debe ser analizada y desentraada sistemticamente, compatibilizndola con las restantes
disposiciones sealadas de la LSC. Por ello, resulta de imposible funcionamiento que ambos
sistemas puedan ser empleados de acuerdo a cmo los perge el legislador de la LSC en una
misma asamblea general de accionistas.

En suma, la situacin prohibida por la norma no se verificar si el derecho consagrado por el

art. 263 LSC se ejerce en el seno de una asamblea especial de clase de accionistas (art. 250
LSC), en la cual los minoritarios de sta podrn votar acumulando sus votos con la vocacin
de designar a un tercio de los directores correspondientes a la clase en cuestin.

(ii) La designacin de directores por acumulacin de votos (art. 263 LSC) en una asamblea
especial de clase de acciones (arts. 250 y 262 LSC) resulta, a no dudarlo, conducente para la
consecucin de la ya sealada finalidad que se propone alcanzar con aquel mecanismo de
designacin de directores, consistente, reiteramos, en otorgar a las minoras accionarias la
mera posibilidad de designar integrantes en el directorio[20].
Advirtase que la finalidad perseguida por el sistema de voto acumulativo no se ve alterada
ante la prescindencia del estatuto de articular expresamente tal sistema con el de eleccin
de directores por clase de acciones en una asamblea especial de accionistas. Por lo cual, la
previsin estatutaria expresa resulta a todas luces innecesaria, aunque conveniente para
despejar dudas interpretativas.

(iii) La LSC tiende a que se facilite (y por ende a que no se dificulte) el ejercicio del derecho
de voto acumulativo (en la medida, claro est, en que se den las condiciones para que l
pueda ser puesto en prctica por algn accionista).

Lo expuesto deriva de la primera parte del segundo prrafo del art. 263 LSC, que incorpora
un principio protector del sistema, como as tambin del tercero que lo refuerza. stos
establecen, respectivamente, que el estatuto no puede derogar este derecho, ni
reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, ni que el directorio podr renovarse en
forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.

Por ello, un anlisis racional y teleolgico del mecanismo contemplado en el art. 263 LSC, y
principalmente del citado principio que pretende preservar el derecho calificado de minora,
a fin de que no sea alterado, burlado ni manipulado por la mayora accionaria, impidiendo o
dificultando as las posibilidades de los sectores minoritarios de acceder al rgano de
administracin[21], impone un criterio interpretativo que propenda a promover y facilitar su
ejercicio, con exclusin de cualquier otro que lo restrinja, dificulte o neutralice.

(iv) Concordantemente con lo indicado en los apartados precedentes (i) y (iii), el art. 263
LSC, en la parte final de su segundo prrafo, no veda clara ni expresamente el ejercicio del
derecho de voto acumulativo en las asambleas especiales de accionistas (art. 250 LSC) en las
cuales se designa directores (si as expresamente lo estructura el estatuto social conf. art.
262 LSC).

Por lo cual, ante la ausencia de una prohibicin legal clara y explcita al ejercicio del
derecho de voto acumulativo en la asamblea especial de clase de acciones, corresponde la
plena operatividad de tal derecho en dicha asamblea a la luz del principio constitucional de
legalidad (conf. art. 19 de la Constitucin Nacional, en adelante la CN), segn el cual,
recordamos, ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.

(v) Tampoco resulta ocioso mencionar, como lo hemos hecho en otras oportunidades[22], que
consideramos que la LSC y, por tanto, el derecho de votar acumulativamente que la integra,
no contiene disposiciones pasibles de ser calificadas como de orden pblico, por no estar
inspirada ni dirigida a la tutela de intereses inherentes o asociados a tal difusa nocin[23].

Efectivamente, el derecho consagrado por el art. 263 LSC est puesto a disposicin de
sujetos que participan de relaciones asociativas intersubjetivas de carcter privado
patrimonial, como una herramienta jurdica relacionada con la consecucin de los derechos
asociativos y patrimoniales de los accionistas minoritarios. Tanto es as que la propia LSC
admite, en primer trmino, que el derecho sea o no ejercido por ellos[24].

Asimismo, la LSC permite a los accionistas, al constituir la sociedad o con posterioridad

mediante su modificacin (entendemos que por unanimidad en este supuesto), neutralizar o
dificultar su ejercicio por medio de determinados esquemas estatutarios vinculados a la
configuracin del directorio de la sociedad y a la designacin de sus integrantes[25].

No se observa inters superior al de los accionistas minoritarios ni motivo alguno (y menos

an fundado hipotticamente en la etrea concepcin del orden pblico) que obste a que el
derecho de votar acumulativamente sea ejercido por aquellos en una asamblea especial de
clase de acciones.

Por ello, de entenderse a todo evento e hipotticamente que la ltima parte del prrafo
segundo del art. 263 LSC prohbe efectivamente a las minoras accionarias votar
acumulativamente en las asambleas especiales de accionistas (lo cual no compartimos), la
validez constitucional de tal prohibicin podra ser atacada por aquellas al amparo del
derecho de propiedad, por constituir una restriccin irrazonable a ste que se impondra
sobre aquellas para ejercer tal derecho derivado de sus tenencias accionarias (a la luz de los
arts. 14, 17, 28, 33 y 75, inc. 22, CN que incorpora este ltimo a pactos internacionales con
jerarqua constitucional que tambin reconocen y garantizan el derecho de propiedad, entre
otros los arts. 16 y 17 respectivamente, de la Convencin Americana de Derechos Humanos y
Declaracin Universal de Derechos Humanos).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) ha definido reiteradamente

al derecho de propiedad en forma amplia y flexible, como todo inters apreciable que una
persona pueda tener fuera de su vida, de su honor y de su libertad (conf. Fallos 145:307).

En tal marco, entendemos, se inserta el derecho de votar acumulativamente, como un

derecho destinado a la consecucin de los legtimos intereses de los accionistas minoritarios
derivados de la propiedad sobre sus respectivas participaciones accionarias, que se traduce,
principalmente, en la mera posibilidad de acceder a uno o ms cargos en el directorio de una
sociedad con las ventajas que ello trae aparejado en relacin a un mayor acceso a la
informacin sobre la marcha de los negocios de la sociedad y participar en las utilidades va
retribucin de directores, con las salvedades y restricciones sealadas[26].

(vi) En el orden de los argumentos desarrollados que sustentan nuestra opinin, resulta
oportuno mencionar inveteradas pautas exegticas de la CSJN segn las cuales la
interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los
fines que las informan, y, en ese objeto, la labor del intrprete debe ajustarse a un examen
atento y profundo de sus trminos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad
del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones tcnicas
de la instrumentacin legal, precisamente, para evitar la frustracin de los objetivos de la
norma (Fallos: 327:1507, 4201; entre otros), las que deben ser superadas en procura de una
aplicacin racional (Fallos: 306:940; 312:802). A su vez, en materia de interpretacin de la
ley es constante el criterio conforme al cual las excepciones deben resultar de su letra, de la
indudable intencin del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las
establezcan (Fallos: 302:1599, entre muchos), cuidando que la inteligencia que se le asigne
no pueda llevar a la prdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484).

(vii) Por ltimo, por todo lo hasta aqu sealado, estimamos necesario a toda eventualidad
adicionar, pese a su obviedad, que resulta vlida una clusula de un estatuto de una
sociedad annima dada[27] que otorgue a los titulares de cada clase de acciones la
posibilidad de ejercer el derecho de votar acumulativamente en la asamblea especial de
clase en cuestin que designa directores (conf. arts. 250 y 262 LSC), tornando operativo de
ese modo el art. 263 LSC en tal asamblea. Destacados autores tambin admiten la validez de
una clusula estatutaria en ese sentido[28].

Una estipulacin estatutaria de ese tenor resulta eficaz para contrarrestar y neutralizar, en
determinadas condiciones, posibles maniobras del grupo o accionista controlante tendiente a
desvirtuar el derecho de la clase a designar directores mediante el recurso de adquirir, o
disponer por cualquier negocio jurdico, ttulos de esa categora que confieran los votos
necesarios para imponerse en la asamblea especial (art. 250 LSC) en la que se trate la
designacin de los directores; y que en virtud de ello termine nombrando a todos los
directores dentro de cada una de las clases, excluyendo as a la minora de dicha clase de
toda posibilidad de designar directores.

Si la propia LSC otorga a los socios la facultad de suprimir el ejercicio del derecho de voto
acumulativo en la designacin de directores a travs, por ejemplo y sin limitacin alguna, de
la previsin estatutaria de un consejo de vigilancia con facultades para designar directores
(art. 281, inc. d, LSC)[29], anulando las aspiraciones de la minora[30], no existe
fundamento razonable que lleve a prohibir a los accionistas la posibilidad de aplicar el
sistema del voto acumulativo para la eleccin de directores por clase de acciones,
acoplndose armnicamente en el estatuto ambos sistemas electorales. Quien puede lo ms
(suprimir el ejercicio del derecho para la eleccin de directores) puede lo menos (conferir
tal derecho para que los accionistas de la clase lo ejerzan).

Lo manifestado se compadece, asimismo, con las tendencias del derecho societario que
reconocen a las partes del contrato plurilateral de organizacin, por tratarse principalmente
de relaciones intersubjetivas de tipo econmico-patrimonial, un amplio margen de ejercicio
de su autonoma de la voluntad (art. 1197 Cd. Civ., aplicable a la materia mercantil en
funcin de los arts. 1 del ttulo Preliminar y 207 del Cd. Com.)[31], dotndolas de
facultades suficientes para reglamentar y compatibilizar eficientemente sus derechos e
intereses.

El Fallo, tcitamente, porque no se trataba de una situacin objeto de anlisis y decisin,

admite la validez de la previsin estatutaria que habite votar acumulativamente en una
asamblea especial de clase de acciones; dado que slo refiere a la opinabilidad que en
doctrina ha despertado la temtica relativa a la posibilidad de aplicacin del voto
acumulativo dentro de las categoras accionarias cuando el estatuto social guarda silencio.

V. Conclusiones [arriba] -
A la luz de los argumentos vertidos en el Apartado IV precedente, que sustentan nuestra
opinin, consideramos que el derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC) puede ser ejercido
en una asamblea especial de clase de acciones (art. 250 LSC) convocada para designar
directores por clase (conf. art. 262 LSC) cuando por lo menos a cada una de stas le
corresponda elegir como mnimo a tres directores, e indistintamente que el estatuto
contemple o no expresamente esa posibilidad.

Por ello, discrepamos con lo resuelto en el Fallo toda vez que la imposibilidad de ejercer el
derecho instaurado en el art. 263 LSC por la minora en una asamblea especial de clase de
acciones constituye un motivo grave a la luz del art. 252 LSC.

En tal orden de ideas, se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho (fumus boni
iuris) para la procedencia de la medida cautelar peticionada por la parte actora (Repsol).

Entendemos que el Tribunal emple un criterio restrictivo de evaluacin e interpretacin

incompatible con el texto del art. 252 LSC y con el esquema de medidas cautelares de esta
ltima. Cuando el legislador de la LSC quiso implementar tal criterio, lo hizo expresamente
conforme surge del instituto de la intervencin judicial de sociedades. En efecto, el art. 114,
segundo prrafo, LSC establece que el juez apreciar la procedencia de la intervencin con
criterio restrictivo.

En vez de una evaluacin y criterio restrictivo, el Tribunal debi ponderar la concreta y

evidente apariencia del derecho a votar acumulativamente invocado por la peticionante
(Repsol). Ello as toda vez que, como seala calificada doctrina, el anlisis del fumus bonis
iuris debe realizarse en forma tal que, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea
factible prever que en el proceso principal se declarar la certeza de ese derecho. Por ello,
la ley no exige, a los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y concluyente[32].

Contrariamente a lo resuelto en el Fallo, la verificacin del citado presupuesto reviste una

cuestin de derecho de simple y patente apreciacin, an en el estrecho y provisorio marco
cautelar. Por lo cual, la opinabilidad en doctrina a que refiere el Fallo sobre la procedencia
del ejercicio del derecho de voto acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones
ante la ausencia de disposicin estatutaria que la habilite no es argumento consistente para
que el Tribunal lo invoque como efectivamente lo hizo.

A diferencia de lo sealado escuetamente en el Fallo, que centra principalmente su

argumentacin en la ausencia de verosimilitud del derecho y tambin menciona brevemente
como no verificado al peligro en la demora, estimamos que este ltimo recaudo tambin se
encuentra evidenciado con meridiana nitidez. Recordamos que junto con aquel, constituye
requisito especfico de fundabilidad de la pretensin cautelar el peligro probable de que la
tutela jurdica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes[33].
No puede desconocerse la urgencia y necesidad del peticionante (Repsol) en obtener una
resolucin favorable que le evite los perjuicios emergentes de no poder intentar designar un
director mediante el sistema de voto acumulativo[34], por los beneficios inherentes a tal
designacin[35]. De all que el presupuesto en cuestin tambin se encuentra a nuestro
criterio cumplimentado.

En suma, entendemos que existan argumentos suficientes para que el Tribunal se hubiera
expedido de modo consistente en favor de la pretensin cautelar articulada por Repsol en el
marco del art. 252 LSC, en base a la alegada infraccin al ejercicio del derecho de voto
acumulativo (art. 263 LSC) en la asamblea especial de clase de acciones convocada para
designar directores por clase de acciones (arts. 250 y 262 LSC).

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[1] Fallo publicado por IJ Editores, cita: IJ-LXIX-57. Aclaramos, a todo evento, que no hemos
tenido acceso al expediente (ni consecuentemente a la demanda, ni a la peticin cautelar, ni
a elementos indicativos de la asistencia de accionistas, de sus respectivas participaciones y
distribucin de ellas). Tampoco conocemos el estatuto social de YPF Gas S.A.. Por lo cual,
nuestro comentario deriva del texto del Fallo publicado y en algunas deducciones que
efectuamos de ste; excluyendo la impugnacin de inconstitucionalidad que en l se
menciona por parte de Repsol Butano S.A. del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
n557/2012, de la Ley n 26.741 y dems resoluciones y/o actos administrativos referentes a
la expropiacin de las acciones de YPF dispuesta por la Repblica Argentina.
[2] Lino E. Palacio expresaba: En virtud de que la satisfaccin instantnea de cualquier
pretensin o peticin extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha
debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre
entre la iniciacin de un proceso y el pronunciamiento de la decisin final, sobrevenga
cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecucin forzada o torne inoperantes
los efectos de la resolucin definitiva, lo que ocurrira, entre otros casos, si desapareciesen
los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, se operase una
alteracin del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la
solicitud, o se produjese un dao irreparable a la integridad fsica o moral de las personas. A
conjurar ese tipo de riesgos obedece la institucin de las diversas medidas que pueden
requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar, cuya finalidad se reduce a
asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe recaer en otro proceso
(Palacio, Lino E: Derecho Procesal Civil, T VIII: Abeledo Perrot, 1992 Citar ABELEDO PERROT
N: 2511/000250). Las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad,
provisionalidad, flexibilidad y autonoma (cfr. Kielmanovich, Jorge L. Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, T I, Abeledo Perrot, 2009, cita ABELEDO PERROT N: 9220/006202).
[3] Halpern expresaba: El art. 252 autoriza la suspensin de la ejecucin de la decisin
asamblearia impugnada. Esta medida precautoria requiere: 1) que se promueva la accin de
nulidad, como resulta de la expresin del art. 252, referente a "la resolucin impugnada", y
del art. 253, que dispone suspender la sustanciacin de la causa, "salvo el supuesto de la
medida cautelar"; 2) "si existiesen motivos graves" (art. 252); as, que se trate de una nulidad
manifiesta o que se cause con la ejecucin perjuicios irreparables o mayores que con la
suspensin. No basta un temor vago de perjuicio; pero es suficiente la prueba prima facie, el
fumus boni iuris que autoriza las medidas precautorias en general. 3) que no medie perjuicio
para tercero (art. 252); as, si se ejecut, o se halla en vas de ejecucin (p.ej., suscripcin
e integracin del aumento del capital, contrato autorizado por la asamblea, etc.); 4)
prestacin de contracautela por los eventuales daos que la medida pueda causar a la
sociedad: es inherente a toda medida precautoria (Halperin, Isaac; Otaegui, Julio C.:
Sociedades Annimas, pg. 775, 2 Edicin, actualizada y ampliada, Depalma 1998. Lopez
Tilli, por su parte, manifiesta: La Suspensin de la asamblea impugnada, como toda medida
cautelar, exige como presupuesto de su procedencia la acreditacin del peligro en la demora
y la verosimilitud del derecho invocado, como as tambin la constitucin de una
contracautela. Sin embargo, la Ley de Sociedades adiciona a tales requisitos una serie de
exigencias que son propias a esta medida, a saber: la existencia de motivos graves, la
ausencia de perjuicios para terceros y la previa promocin de la accin de nulidad (Lopez
Tilli A: Las Asambleas de Accionistas, pg. 413, Edit. baco, 2001). Ver asimismo en sentido
semejante a Cristia Jos M., en Cdigo de Comercio Comentado y Anotado, Rouillon Adolfo
AN, Tomo III, pg. 631, La Ley, 2005 y a Carlos Vanasco, en Sociedades Comerciales, Tomo 2,
pg. 581, Astrea, 2006.
[4] Aunque en rigor, y por expreso mandato legal, los directores deben ejercer sus funciones
teniendo exclusivamente en miras el inters de la sociedad, a la que deben lealtad. Los
artculos 272 y 59, respectivamente, de la LSC y el 78 (y ccs.) de la Ley de Mercado de
Capitales n 26.831 (derogatoria conforme a su artculo 154 - del cuestionado Decreto n
677/2001, BO: 28-05-2001, en adelante la LMC) para las sociedades comprendidas en su
mbito de aplicacin, avalan lo manifestado.
[5] Aunque, obviamente, tambin podrn incidir negativamente factores exgenos a la
sociedad y a sus directores, que pueden resultar imprevisibles o, de ser previstos por ellos,
de inevitable ocurrencia.
[6] La causa fin referida consiste, a nuestro criterio, en la obtencin por la sociedad de
utilidades -repartibles entre los accionistas en concepto de dividendos de acuerdo a los arts.
68, 224 y 234, inc. 1), LSC- derivadas de las actividades para cuyo desarrollo la sociedad se
constituy. Lo indicado precedentemente se condice con lo dispuesto por el art. 1 LSC.
[7] El control referido se potencia si la minora logra, adems, designar un integrante en la
Comisin Fiscalizadora mediante el ejercicio del derecho de voto acumulativo (de acuerdo al
art. 289 LSC). En este supuesto, y como ya lo hemos destacado, el sndico disidente cuenta,
por expresa disposicin del art. 290 LSC, con las facultades que la LSC le confiere al rgano
que integra. Situacin similar se verifica si se reemplaza estatutariamente a la Comisin
Fiscalizadora por un Consejo de Vigilancia (conf. art.283 LSC), en cuyo caso los consejeros
designados por la minora mediante el voto acumulativo (art.280 LSC), cuando disientan con
la mayora y en la medida que los disidentes alcancen el tercio de los miembros del cuerpo
colegiado, podrn proceder a convocar a la asamblea ordinaria para que este rgano tome
intervencin en el asunto (art. 282 LSC).
[8] Destacamos que si existe una sindicatura (o comisin fiscalizadora si la sindicatura es
plural), y segn lo dispone el art. 294, inc. 6, LSC, el accionista que cuente con ms del dos
por ciento (2%) del capital podr solicitar, al referido rgano de fiscalizacin, informacin
sobre las materias que son de su competencia. Esta radica, esencialmente, en un mero
control de legalidad (conf. art. 294, inc. 9, LSC) sobre el funcionamiento de los dems
rganos societarios y el de la propia sociedad, sin tener, por tanto, facultades para controlar
la oportunidad y el mrito de las decisiones que los restantes rganos societarios adoptan.
En cambio, se expanden los alcances del derecho de informacin si la sindicatura es
reemplazada por un consejo de vigilancia (conf. art.283 LSC). Ello pues este ltimo rgano,
no solo tiene competencia para realizar un contralor de legalidad (el art. 281, inc. g, LSC)
sino tambin para fiscalizar los actos de gestin del directorio (art. 281, inc. a, LSC). Sobre
la diferencia entre control de legalidad y de mrito o de gestin, Ver: Vern Alberto V.: La
sindicatura en las sociedades annimas, pg.138 y stes, Edit. baco, 1977; y Halpern I-
Otaegui JC.: Ob. Cit., pg. 650. Por otro lado, de prescindirse de sindicatura (de acuerdo lo
autoriza para cierto supuesto el art. 284, ltimo prrafo, LSC), los accionistas disponen del
derecho de informacin de acuerdo al art. 55 LSC. Desde ya, en uno u otro caso, el derecho
de informacin, como todo derecho, debe ejercerse de modo regular (art. 1071 del Cdigo
Civil de la Repblica Argentina en adelante el CCiv-, aplicable a la materia mercantil
conforme a los artculo 1 del Ttulo Preliminar y 207, ambos del Cdigo de Comercio de la
Repblica Argentina, en adelante el CCom-). Asimismo, el derecho de informacin se
complementa con los arts. 67, 62 y stes. LSC y con las normas de la LMC que propenden a la
transparencia en el mercado de capitales. Ver al respecto Anaya Jaime: El derecho de
informacin del accionista y sus lmites, en ED- T 132- pg. 369; Matta y Trejo Guillermo:
Reflexiones en torno al derecho de informacin de la sociedad annima moderna, LL- 1996- T
E- Pg. 1206.
[9] Aunque no ignoramos que la informacin referida le puede llegar incluso a ser retaceada,
por la mayora, al director electo por la minora. Ver al respecto, entre otros, a Surez
Anzorena Carlos: Ejercicio por el director o por el consejero de sus facultades de acceso a la
informacin, ponencia presentada en el segundo Congreso de Derecho Societario, Mar del
Plata, 1979, pg. 141; Matta y Trejo Guillermo: Reflexiones en torno Cit. Pg. 1206.
Tambin resultan ilustrativas las pautas derivadas del fallo de la CNCom., Sala B,
28/02/2005, autos: "Inspeccin General de Justicia c. Propel S.A.", LA LEY 2005-C, 357.
[10] Entre otros, la doctrina de los fallos Mihura, Luis y otros c/ Mandataria Rural S.A.
(CNCom., Sala D, 26-12-1979, ED, 89-471, Voto del Juez Dr. Edgardo M. Alberti) y, el ms
reciente, ANSeS c. EMDERSA (CNCom., Sala D, 29/12/2010, LL del 25/02/2011, pg. 3 y su
Cita Online: AR/JUR/89557/2010), tienden a poner coto a esa nociva prctica abusiva de la
mayora accionaria de no distribuir utilidades va dividendos; aunque no desconocemos la
opinabilidad del tema ante el denominado derecho al autofinanciamiento de la sociedad, el
cual se sita en clara pugna con el derecho al reparto de utilidades.
[11] Nos remitimos en honor a la brevedad a: J.F.Giovachini: Designacin de directores de
sociedades annimas, publicado en la Revista Argentina de Derecho Empresario, N 3,
Editorial Ad Hoc, Marzo de 2006.
[12] Los arts. 280 y 289 LSC reconocen a los accionistas el derecho de votar
acumulativamente en la eleccin de integrantes del consejo de vigilancia y de la comisin
fiscalizadora, respectivamente. El sistema puede emplearse, adems, para la eleccin de los
integrantes de los rganos de administracin, vigilancia y fiscalizacin de las sociedades en
comandita por acciones, en la medida que estn integrados por tres o ms miembros (art.
316 LSC).
[13] En un pronunciamiento judicial se destac que el voto acumulativo no es un mecanismo
de mayoras y de minoras, sino una frmula de representacin proporcional, por la que se da
participacin a accionistas o grupos de accionistas cuya tenencia de acciones sea suficiente
para ello en funcin de las distintas variables (conf. CNCom, Sala E, autos: Murphy Toms c/
Navigas S.A., LL-T 1987-E-265.
[14] En efecto, hemos sealado en otra oportunidad (ver publicacin citada en la nota a pie
de pgina n 11) que esta herramienta electoral otorga a los minoritarios la mera posibilidad
de verse representados en el rgano de administracin social, pero no garantiza la eleccin
de sus candidatos. La suerte y xito del cometido de la minora accionaria que acuda a este
mecanismo electoral depender de varios factores, entre otros, de la distribucin y grado de
dispersin de los votos que pueden emitirse vlidamente en la decisin asamblearia. Incidir,
tambin, el mecanismo que el resto de los accionistas empleen en la votacin. Asimismo,
cabe ponderar el ausentismo asambleario propio de las grandes corporaciones mercantiles,
en las cuales los accionistas, elevados a la categora de inversores, son indiferentes respecto
de la marcha y conduccin de los negocios de la sociedad. Por ltimo, es necesario
considerar el mbito en que el mentado derecho se ejerce. De hecho, existirn diferencias si
el voto acumulativo se ejerce por la minora en la primera o segunda convocatoria de la
asamblea ordinaria. En tal sentido, en un precedente judicial, en autos Schettini, J. c/ GASA
Gasonera Argentina SA, con un agudo voto del Dr. Anaya, se puso de manifiesto que no
puede establecerse de una manera absoluta cundo una minora ser suficiente o, dicho de
otra manera, cundo la minora tendr una importancia que le permita designar algn
director La minora suficiente solo puede establecerse en cada caso concreto, atendiendo
a una multiplicidad de factores o circunstancias El requisito de minora suficiente
elaborado por la doctrina debe entenderse referido al concreto resultado del voto
acumulativo; pero de ningn modo condiciona el ejercicio de la accin de nulidad de una
decisin asamblearia por violacin de la ley (arts. 251 a 253, LSC) A diferencia de lo que
ocurre con otros derechos de minora, no se exige en este supuesto que el accionista o
pluralidad de ellos que impugnen la asamblea por violacin de la ley, renan un determinado
porcentaje del capital social (CNCom., Sala C, 20-03-1980, autos Schettini, J. c/ GASA
Gasonera Argentina SA, ED- T 91, pg. 590).
[15] Cfr. Otaegui J.C: Administracin Societaria, pgs. 223 y 224, Edit. baco, 1978; Farina
J.M.: Tratado de derecho societario, TII-B, pg. 352, Edit. Zeus, 1979; Negri C.M.: El voto
acumulativo , en Cuadernos de Derecho Societario, T III, pg. 525, Edit. Abeledo-Perrot,
1983; Michelson Irusta G.: El sistema de eleccin por voto acumulativo, RDCO, Ao 1981-pg.
415; Matta y Trejo Guillermo E.: El sistema de eleccin por voto acumulativo en la ley de
sociedades comerciales, ED- T 78 - pg. 274; Zamenfeld Vctor: Conflictos Societarios. Una
visin general y particular del derecho argentino, en Revista de las Sociedades y Concursos,
1999/2000, T I, Editorial Ad-Hoc; Vern Alberto Vctor: Nulidades societarias. Sistema de
voto acumulativo. Proteccin de abuso de mayoras y minoras, en LL-T 1987-B-334; Bollini
Shaw C.: Eleccin del directorio en las sociedades annimas en la 19.550, en ED-T 44- pg.
1287; Richard E. H.-Muio O.M: Derecho Societario, pg. 519, 3 reimpresin, Editorial
Astrea, 2000 ;Van Thienen P.: Fiscalizacin de la gestin de la SA cotizada Comit de
auditora o consejo de vigilancia? (Examen crtico del art. 15 decreto 677/2001), pg. 2, en
Revista El Derecho del da Martes 10 de Junio de 2003; Rodrguez Peluffo Damin: Algunas
reflexiones sobre el voto acumulativo, en ED-T 174-pg. 1023.Blaquier R.: Voto
Acumulativo, pg. 4, Edit. Astrea, 1995. Gagliardo M.: Responsabilidad de Directores de
Sociedades Annimas, pg. 475, Editorial Abeledo-Perrot, 1994. En tal sentido, vase
tambin por todos: CNCom, la Sala C, 30-12-1976, autos Lappas, James c/ Galera General
Gemes S.A. (en LL-T 1977-D- pg. 287). No obstante las coincidencia sobre la finalidad
del sistema en cuestin, existen opiniones discordantes en torno a las bondades del sistema
instaurado por el art. 263 LSC. Ver al respecto las crticas formuladas por Vern A.V.: Ob. Cit.
pg. 341, donde, luego de afirmar que impacta peligrosamente en la unidad de direccin que
debe mantener una empresa, manifiesta que : 1) El art. 263 ha resultado insuficiente en su
reglamentacin como para tener una idea indudable sobre el modo de ejercer tal derecho en
la prctica; 2) Este sistema eleccionario no ha funcionado ni se ha empleado como los
autores de la ley de sociedades pretendan, ya que en el caso de las sociedades annimas
cerradas o de familia (que representan un 95% de las sociedades annimas existentes en el
pas), o su empleo no les alcanza (por los pocos directores que integran el rgano de
administracin) o sus accionistas minoritarios consideran innecesario que la ley los proteja
con un derecho que no emplean porque la realidad es otra ..; 3) el sistema de voto
acumulativo es tan confuso y complicado que por querer dar a la minora una representacin
en el directorio, la eleccin se convierte en un torneo de destreza matemtica que conlleva
el riesgo de que la minora acceda al directorio con una participacin desproporcionada.
Blaquier, por su parte, propugna la supresin de este derecho para la designacin de
directores (Blaquier R.: Ob. Cit., pg. 59 y stes.).
[16] Cfr. Alegra Hctor: Eleccin de directores por clase o categora de acciones, LL-T
1980- C - pg. 866; Vern A.: Sociedades Comerciales, Ley 19.550, T IV, pg. 168, Editorial
Astrea, 1994; Martorell, Ernesto E.: Los Directores de las Sociedades Annimas, Depalma,
1994. Cita Abeledo Perrot N: 6204/001877. Sin embargo, existen opiniones encontradas
sobre este tema particular, motivadas, quizs, en que la Exposicin de Motivos de la LSC no
es categrica al respecto, como s efectivamente fue en relacin al art. 263 LSC. Ella
consigna que es una prctica ya establecida en el pas, que tiene la ventaja de dar
representacin en el directorio a los distintos grupos de accionistas, muy importante en el
caso de fusin o de incorporacin de nuevos capitales (Captulo II, Seccin V, Prrafo IX, n
6 a). A raz de ello, calificada doctrina opin que el sistema de designacin de directores por
clase persigue principalmente otorgar a un grupo de accionistas, sean o no fundadores de la
sociedad, la posibilidad de retener el control de la misma pese a tener acciones que no
representen una porcin significativa o mayoritaria del capital social y, como contrapartida,
brindar a los titulares de las otras categoras de acciones la posibilidad de participar en la
administracin de la sociedad mediante la designacin de directores (Ver Otaegui J.C.: Ob.
Cit., pg. 218; Bollini Shaw C.: Ob. Cit. pg. 1287). De ah que las clusulas estatutarias que
otorgan a los titulares de una clase de acciones la posibilidad de designar a la mayora de los
integrantes del rgano de administracin, aunque su participacin accionaria no sea
preponderante, recibieran la denominacin de clusulas oligrquicas (Cfr. Otaegui Julio C:
Concentracin Societaria, pg. 195 y ss., Edit. baco, 1984).
[17] Sostienen tal posicin: Halpern-Otaegui: Ob. Cit. pg. 452; Otaegui J.C.: Ob. Cit. pg.
220; Vern A.: Sociedades Comerciales Cit., pg. 174.
[18] Nos remitimos a nuestra publicacin de la cita a pie de pgina n 11.
[19] Fontanarrosa expresa: Ante un texto legal cualquiera, el intrprete debe comenzar por
examinar la redaccin gramatical y la significacin de las palabras utilizadas. Aclarado el
punto, debe analizar la estructura interna de la proposicin; luego su ubicacin dentro del
cuerpo legal al que pertenece (sedes materiae), su relacin con otras disposiciones de la
misma ley y con las de otras leyes que se refieran al mismo asunto, terminando, si fuera
necesario, por examinar la coherencia del precepto con el ordenamiento jurdico total
(Fontanarrosa Rodolfo O.: Derecho Comercial Argentino, Parte General, pg. 81, Novena
Reimpresin, Zavala, 1997).
[20]Concordantemente con lo explicitado en el Apartado IV al cual remitimos, y en trminos
de Farina: permitir la representatividad en el directorio a los diversos grupos de
accionistas, lo cual otorga posibilidad en este sentido a la minora (Farina J.M.: Ob. Cit.,
pg. 352).
[21] En tal sentido, la CNCom, Sala C, el 30-12-1976, en los ya citados autos Lappas, James
c/ Galera General Gemes S.A., sostuvo: El derecho previsto en el art. 263 de la ley
19.550, , pretende otorgar a las minoras participacin en la integracin del directorio, y
por su misma esencia no puede ser derogado por el estatuto ni reglamentado de manera que
dificulte su ejercicio (en LL-T 1977-D- pg. 287).
[22] Entre otras: Rgimen de nulidades aplicable a las decisiones de los rganos de gobierno
de sociedades comerciales: una acertada resolucin judicial, libro colectivo en homenaje al
Dr. Enrique Manuel Butty Temas Actuales de Derecho Comercial, organizado por la Facultad
de Derecho de la Universidad Austral, IJ Editores, 2011.
[23] Aunque no desconocemos que existe opinin en contrario. Particularmente, en relacin
con la naturaleza del derecho del voto acumulativo, en opinin que no compartimos, se ha
sostenido que es principio societario bsico del derecho argentino que el ejercicio del voto
acumulativo en la eleccin de directores es de orden pblico, inderogable, indisponible ..
(Richards-Muio: Ob. Cit. 520). Coincidentemente Negri CM, en Zaldvar y otros: Ob. Cit.
pg. 528, donde reconoce que en nuestra Ley el voto acumulativo tiene carcter de
instituto de orden pblico. Ver adems con tal posicin el voto en disidencia de la Dra.
Mguez de Cantore en autos Vistalba SA (CNCom., Sala A, 11-12-1986, ED- T122-pg. 140).
[24] En el ya mencionado caso Vistalba S.A., el voto mayoritario de la Sala A de la Cmara
Comercial, confirmando el decisorio de primera instancia, expresa: el art. 263 de la LS no
puede ser calificado de orden pblico desde que las partes pueden o no hacer uso de la
forma de eleccin que consagra, renunciarla, etc. El voto acumulativo es un derecho
disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando
se dan ciertas condiciones ....(CNCom., Sala A, 11-12-1986, ED- T 122, pg. 140).
Comentando el fallo referido, Lavalle Cobo J. sostiene ... surge de la circunstancia que el
legislador ha establecido su inderogabilidad por va estatutaria, pero de ello no cabe deducir
que se trate de una disposicin de orden pblico, pues en tal caso debera haberse
establecido el voto acumulativo, no como una facultad del accionista, que puede ejercer o
no, segn su voluntad, sino como un procedimiento obligatorio en la eleccin de las
autoridades societarias (LL- T 1987-B- pg. 346). Coincidentemente: Favier Dubois (h)
Eduardo M.: Voto acumulativo, minoras suficientes y orden pblico, pg. 284, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Edit. Depalma, Ao 20. De ah que la resolucin
asamblearia que dificulte o impida el ejercicio de tal derecho, como as cualquier otra
violacin de la ley que no afecte el orden pblico sino solamente meros intereses
patrimoniales de los particulares, ocasionar solamente nulidades de tipo relativo, que de
acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico sern pasibles de prescripcin y confirmacin, y
en materia societaria, se encontrarn subordinadas al plazo de caducidad de tres meses del
art. 251 LSC.
[25] Ver los esquemas estatutarios indicados en la pgina 150 y ccs. de nuestra publicacin
citada en nota de pie de pgina n 11. All expusimos: No obstante lo expuesto, el axioma
sentado por el segundo prrafo del art. 263 no es absoluto. Como expusimos lneas atrs, la
LSC admite incluir en el acto constitutivo estipulaciones estatutarias que conduzcan a
dificultar o impedir el ejercicio del derecho de votar acumulativamente. Nos referimos, en
primer trmino, a la previsin estatutaria de un consejo de vigilancia con expresas
facultades de designar directores (art. 281, inc. 4, LSC). Aqu, , se neutraliza la finalidad
del derecho a votar acumulativamente para la designacin de directores, aunque el
mecanismo electoral podr ser empleado para designar a los accionistas que, en un mnimo
de tres y en un mximo de quince, integren el consejo de vigilancia que designar, a su vez,
a los directores. Adems, el voto acumulativo carecer directamente de virtualidad, si se
trata de una sociedad annima no incluida en alguno de los casos detallados en el art. 299
LSC, en cuyo caso el directorio se podr integrar, si as lo dispone el estatuto, solo por uno o
dos miembros (art. 255 LSC). Por ltimo, corresponde mencionar el supuesto en el cual el
capital social se encuentre representado, al menos, por dos clases de acciones ( la A y la B)
conforme lo admite el art. 207 LSC, y a una de ellas (Clase A), de acuerdo al art. 216 LSC, se
le reconozcan ms votos por accin que a cada accin Clase B, detentando sistemticamente
la mayora absoluta de los votos (o la mayora agravada de votos que requiera el estatuto -
conf. art. 243, ltima parte, LSC-), y sin que el estatuto prevea la designacin de directores
por categora de acciones (conf. art. 262 LSC). Adems, y a los efectos del ejemplo aqu
propuesto, debe asumirse que el directorio est integrado, al menos, por tres miembros. Tal
esquema estatutario, a no dudarlo, dificulta la designacin de directores mediante el
ejercicio del derecho de votar acumulativamente, toda vez que se exige a quienes acumulen
sus votos, y para el xito de la eleccin, que sus candidatos reciban un nmero de votos
acumulados mayor al nmero de votos que reciben los candidatos propuestos por quienes
voten por el sistema ordinario o plural (conf. art. 263, inciso octavo, LSC). Al contar, desde
el comienzo, la Clase A con mayor cantidad de votos que la Clase B, por sus derechos
polticos diferenciados sta solamente podr incrementar los votos a atribuir a sus
candidatos en la medida que se ample el nmero de vacantes a cubrir. En su defecto, la
diferencia de votos entre ambas clases de acciones (sea de uno, de dos, de tres, de cuatro o
de hasta cinco votos segn la estipulacin estatutaria) importar para la clase que acumula
sus votos un obstculo imposible de sortear. Represe, adems, que para la eleccin de
directores no existe una disposicin similar a la prevista para la designacin de sndicos,
segn la cual cada accionista dispondr solamente de un voto (art. 284, tercer prrafo, LSC).
La primera clusula estatutaria indicada neutraliza la acumulacin de votos para la asamblea
ordinaria, mientras que la segunda impide el ejercicio del derecho de votar
acumulativamente; la tercera, por su parte, dificulta -en mayor o menor medida- el objetivo
perseguido por quien acude al art. 263 LSC. No obstante ello, las clusulas sealadas
resultan vlidas e incuestionables cuando se las inserte al constituirse la sociedad. Ello as
porque los accionistas, al suscribir el acto constitutivo, sern cabalmente conscientes del
alcance y extensin de sus derechos en el marco de la sociedad. De lo expuesto, corresponde
decir que el derecho de votar acumulativamente no debe ser considerado aisladamente; por
el contrario, debe ser analizado e interpretado sistemticamente, armonizndolo con el
resto de las disposiciones de la LSC que confieren flexibilidad a quienes pretenden diagramar
un negocio jurdico societario a los efectos de estructurar y establecer el funcionamiento
orgnico del ente, para que se adecue a la naturaleza y dimensin de sus actividades
econmicas. Con posterioridad a la constitucin de la sociedad, cualquier intento de
introducir en el estatuto alguna de las tres clusulas descriptas mediante la celebracin de
una asamblea extraordinaria (art. 235 LSC), ser pasible de la accin de impugnacin
prevista por el art. 251 LSC. Ello encuentra fundamento en que la pretendida reforma
conllevara a impedir o a dificultar (segn la hiptesis de que se trate, y de acuerdo al art.
263, segundo prrafo, LSC) el ejercicio del derecho de votar acumulativamente. Empero,
dichas disposiciones podrn incorporarse al estatuto cuando una asamblea unnime de
accionistas lo disponga (art. 237, ltimo prrafo, LSC).
[26] Nos remitimos a lo sealado brevemente en el Apartado I del presente.
[27] Tal como paradjicamente lo prev el Estatuto Social de YPF S.A., vinculada
contractualmente con YPF conforme surge del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
n557/2012 (cuya impugnacin por inconstitucional tambin entendemos que Repsol tambin
persigui segn el Fallo), en su artculo 11, inciso c): Designacin: Los directores sern
designados por voto mayoritario dentro de cada una de las clases de acciones ordinarias, de
la siguiente manera: (i) la clase A elegir un director titular y un suplente mientras exista al
menos una accin clase A; (ii) la designacin del resto de los directores titulares y suplentes
(que en ningn caso ser menor de seis titulares y un nmero igual o menor de suplentes)
corresponder a la clase D. Las clases B y C votarn conjuntamente con las acciones clase D
en la asamblea especial de sta ltima convocada para la eleccin de Directores; (iii) en las
asambleas especiales de clase D convocadas para la eleccin de directores se podr votar por
voto acumulativo con arreglo a las previsiones del artculo 263 de la Ley 19.550, incluso
cuando a ella concurran accionistas tenedores de acciones A, B C conforme a lo previsto
anteriormente (conf. Estatuto social de YPF S.A. publicado en la pgina web oficial de la
Comisin Nacional de Valores: www.cnv.gob.ar, como as tambin en la de dicha compaa
www.ypf.com.ar).
[28]En esta lnea de pensamiento, Zaldvar expresa si el estatuto prev este sistema de
eleccin, queda excluido el derecho de acumulacin de votos (Ley, art. 263, anteltimo
prrafo). Ambos sistemas se excluyen por su propia naturaleza. Sin embargo, si el nmero de
directores a elegir por cada categora lo justificara, el estatuto podra prever y reglamentar
este derecho para la eleccin dentro de cada una de las clases de acciones. Adems, si no
todos los directores son designados por las asambleas especiales, y algunos son elegidos por
la asamblea ordinaria, si el nmero lo justifica, tambin es aplicable el voto acumulativo
(Zaldvar E. y otros: Ob. Cit. 586). Concordantemente, Gagliardo considera que una
interpretacin amplia de la jurisprudencia citada posibilita que parte de los directores se
elijan por categora y parte por la asamblea ordinaria, y mediando previsin estatutaria para
esta ltima hiptesis, cabra la aplicacin del sistema de voto acumulativo, incluso para el
primer supuesto (Gagliardo M.: Ob. Cit. pg. 348; en igual sentido: Salaberren Dupont R. y
Conte-Grand E.: El voto acumulativo dentro de las clases de acciones, en LL-T 178-pg. 936).
En ese mismo orden de ideas, Blaquier manifiesta que la exclusin de eleccin por voto
acumulativo cuando exista eleccin por clases no es imperativa, sino supletoria de la
voluntad de las partes, quienes pueden establecer en el estatuto original o en su
modificacin la posibilidad de votacin acumulativa para la designacin del o de los
miembros del rgano designados por una, algunas o todas las clases (Blaquier R.: Ob. Cit.,
pg. 75. Con similar temperamento, Vanasco C. Ob. Cit. pg. 608). Por ltimo, Rodrguez
Peluffo aclara que lo que el art. 263 LS prohbe es la simultaneidad en el funcionamiento de
los sistemas de eleccin por acumulacin de votos y por categora de acciones. Dicha
simultaneidad no se presenta cuando el sistema de eleccin por acumulacin de votos se
utiliza para la eleccin interna realizada por los accionistas de una clase de acciones
(Rodrguez Peluffo D.: Ob.Cit., 1031).
[29] Pese a que los integrantes del consejo puedan llegar a ser electos por los accionistas a
travs del sistema de voto acumulativo (art.280 LSC).
[30] Ello as porque el Consejo como rgano colegiado acta y adopta decisiones -en
principio- por mayora absoluta, y as obrar y decidir en oportunidad de designar a los
directores. De all que la minora, que pudo haber designado a consejeros por voto
acumulativo (art. 280 LSC), se vea privada de la posibilidad de designar directores en el seno
del rgano facultativo referido.
[31] Fargosi, al respecto, manifiesta: Con relacin a la autonoma estatutaria, y por razones
de brevedad, sealamos que se la caracteriza como un nuevo rol protagonista en diversos
momentos de la vida de una empresa, sea en la bsqueda de reglas de organizacin y en la
predisposicin de instrumentos de tutela de los intereses de los participantes y de los
financiadores externos, y ello tanto en las sociedades consideradas individualmente como en
las integrantes de una constelacin de grupo. Todo ello sin perjuicio de actuar en la
composicin de conflictos internos del ordenamiento societario cuanto en la transparencia y
presentacin contable de los resultados econmicos y patrimoniales de la actividad de la
empresa (Fargosi H.P.: Algunas noticias sobre un Nuevo rgimen societario, en La Ley del
da jueves 15 de Abril de 2004, a publicarse en LL-2004-T C).
[32] Cfr. Palacio L.E.: Ob. Cit., Cita ABELEDO PERROT N: 2511/000379.
[33] Cfr. Palacio L.E.: Ob. Cit., Citaa ABELEDO PERROT N: 2511/000392.
[34] Asumiendo, cosa que desconocemos, que Repsol tena una participacin accionaria que
le daba la posibilidad de designar por lo menos a un director mediante el art. 263 LSC.
Recordemos brevemente la doctrina del ya citado fallo Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires SA. En el caso, un grupo minoritario que haba votado acumulativamente vio
imposibilitado su intento de elegir de directores mediante la acumulacin de votos debido a
que el grupo mayoritario haba implementado de hecho un sistema de renovacin del
directorio parcial o escalonado que neutralizaba y afectaba el derecho de la minora de
votar anulativamente. A causa del escalonamiento referido la cantidad de vacantes a cubrir
en cada asamblea nunca alcanzaba a tres. Ante la impugnacin de la decisin por la minora,
la Cmara, confirmando el decisorio de primera instancia, rechaz la accin impetrada por
considerar, principalmente, que los accionistas minoritarios, de todos modos y aun si se
hubiera desarrollado la eleccin de modo normal -sin el escalonamiento cuestionado-, por la
insignificancia o falta de representatividad de sus tenencias accionarias nunca hubieran
podido lograr la designacin perseguida. El Tribunal impuso as el denominado estndar de la
resistencia, consistente, en este caso, en que el accionista impugnante acredite que pudo
haber logrado la designacin del director de no haber visto frustrado tal derecho, por
considerar que de no ser as, se estara declarando la nulidad por la nulidad misma (CNCom.,
Sala A,11-12-1986, T122-pg. 140).
[35] Segn hemos sealado en el Apartado I del presente, con los lmites y condicionamientos
tambin all efectuados.