TEORA DEL DERECHO

UNED

A pesar de que el manual Introduccin a la teora del derecho no es

excesivamente caro en relacin a los dems manuales de este grado, todo gasto suma y

al final nos gastamos un buen pellizco.

Por ello comparto con vosotros estos apuntes confeccionados ntegramente por

un servidor, y extrados del manual en cuestin, que me sirvieron para aprobar la

asignatura con MH. Espero que os sirvan tanto como a m y que consigis

aprovechamiento de su estudio.

nimo y a darle duro!

Datos de inters:

Ao: 2014/2015.

Usuario: pequeofilsofo.

Manual: Introduccin a la teora del derecho. 2010.

 INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DERECHO.

TEMA 1: EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.

A. La presencia del derecho en la vida social y el sentimiento jurdico.

El contacto con lo jurdico es tan habitual que con frecuencia no somos conscientes de
ellos: el simple hecho de comprar un peridico es realizar un contrato de compraventa;
tomar el autobs es realizar un contrato de transporte, etc. Otros hechos son tambin
jurdicos de una forma ms clara: otorgar testamento, hipotecar una vivienda y, en
general, todos aquellos que requieren la presencia de funcionarios (jueces, magistrados,
polica) o profesionales especialmente habilitados por las leyes (notarios, abogados,
registradores). En estos casos, las leyes regulan la forma y el procedimiento a seguir,
las condiciones de validez de los actos y tambin el acceso al ejercicio de esas
profesiones.

La omnipresencia del Derecho en la sociedad puede llevar a pensar que la juridicidad es

universal, es decir, que la organizacin jurdica es propia de las relaciones humanas.
Ubi societas ibi ius (donde hay sociedad hay Derecho). Sin embargo, la creencia en un
sentimiento jurdico innato que nos permita diferenciar sin ms qu es lo justo y qu lo
injusto (como ya intent mantener Kant partiendo del factum para fundamentar la tica
en su Crtica de la razn prctica) es problemtica. Recurdese que diferentes
costumbres y prcticas que hoy nos parecen inaceptables no parecieron afectar del
mismo modo al sentimiento jurdico de muchos pueblos. De modo que la universalidad
de las relaciones jurdicas no esconde ms que diferentes ideologas acerca de qu es el
Derecho. Damasio tiene mucho que decir acerca del sentimiento de lo bueno y de lo
malo. En cualquier caso, frente a la universalidad de lo jurdico, es indiscutible que lo
jurdico es un fenmeno histrico que adopta muy variadas formas.

Esquema:
- La omnipresencia del Derecho en la sociedad.
- Las leyes como reguladoras de lo concerniente a lo jurdico.
- Juridicidad universal basada en el sentimiento jurdico innato.

B. Polisemia del trmino Derecho.

Distintos significados de la palabra Derecho que refieren a distintas realidades:

1. Derecho como norma o conjunto de normas (ordenamiento jurdico): El

Derecho espaol no admite la pena de muerte. Recibe el nombre de Derecho
objetivo: conjunto de normas vigentes en un pas, en un momento histrico
concreto (Derecho medieval) o referidas a un sector concreto de las relaciones
sociales o a concretas instituciones jurdicas (Derecho del trabajo, Derecho
procesal). El derecho objetivo es tambin llamado Derecho positivo en cuanto
que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado.
2. Derecho como facultad o poder que reconoce el Derecho objetivo: Tengo
derecho a la libertad de expresin. Recibe el nombre de Derecho subjetivo:
 situaciones de poder concreto amparadas por las leyes. Son derechos que derivan
de las situaciones jurdicas particulares. El cumplimiento de los mismos se
puede instar ante los tribunales de justicia.
3. Derecho como ciencia: El Derecho es un sistema de normas. Recibe el
nombre de Ciencia del Derecho (Ciencia jurdica o Jurisprudencia), que tiene
por objeto el estudio o reflexin sobre las distintas manifestaciones de la
realidad jurdica. Consiste en el conocimiento de las normas jurdicas,
reflexiones y teoras sobre el Derecho.
4. Derecho como valor: No hay Derecho a que existan tantas desigualdades!.
Recibe el nombre de Derecho natural, y hace alusin a una comparacin de una
norma, una conducta o una actuacin del poder con un ideal de justicia,
indicando que la primera es contraria a lo que entendemos que debe ser.

Es oportuno mencionar que las palabras, atendiendo a su significado, pueden ser:

unvocas cuando le corresponden un solo significado, por ejemplo, bolgrafo; equvocas
cuando tienen varios significados no conectados entre s, por ejemplo, banco; y anlogas
cuando tienen distintos significados relacionados entre s, por ejemplo, derecho. En
estos casos es importante determinar qu sentido es ms propio.
En cuanto a la palabra anloga derecho, la eleccin de su significado ms propio
depender de la concepcin filosfica personal, pero mayoritariamente se considera ms
propia la acepcin de Derecho objetivo o positivo (ordenamiento jurdico).
El contexto resulta til a la hora de desambiguar el trmino derecho.
Convencionalmente se utilizan las siguientes grafas: Derecho objetivo Derecho;
Derecho subjetivo derecho; Ciencia dogmtica del Derecho Jurisprudencia;
Sinnimo de conjunto de decisiones de los tribunales jurisprudencia; Derecho natural
justicia.

Esquema:
- Acepciones del Derecho: Derecho objetivo, derecho subjetivo, ciencia
dogmtica del Derecho y Derecho natural.
- Palabras unvocas, equvocas y anlogas.
- Derecho objetivo como acepcin propia de Derecho mayoritariamente,
utilidad del contexto para la desambiguacin y grafa convencional.

C. Dimensiones bsicas del Derecho. La pluridimensionalidad del fenmeno

jurdico.

Segn M. Reale, donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre
necesariamente un hecho subyacente, un valor que confiere un significado a ese hecho,
y una norma que representa la relacin entre ambos. Tales elementos o factores (hecho,
valor y norma) coexisten en una unidad concreta, y constituyen las distintas
dimensiones del Derecho.

Dimensin normativa (validez).

El Derecho est compuesto por normas, expresiones de deber ser, que imponen a las
conductas el carcter de obligatorias, prohibidas o permitidas. Esta es la dimensin
normativa. Por otra parte, la validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema
normativo. En los ordenamientos jurdicos actuales los criterios ms habituales para
determinar si una norma es vlida son los siguientes:
 - Tiene que haber sido producida por el rgano competente. En los
ordenamientos jurdicos estn repartidas las competencias. Cada norma debe ser
dictada por el rgano habilitado para ello.
- A travs del procedimiento adecuado. Se refiere al respeto a las exigencias
formales del proceso de elaboracin de las normas.
- No debe haber sido derogada por una norma posterior. En aplicacin al
principio de coherencia no puede haber normas contradictorias entre s, por lo
que una norma pierde validez si es contradicha por otra posterior de igual o
superior rango.
- No puede estar en contradiccin con las normas superiores a ellas en el sistema
jurdico. En aplicacin del principio de jerarqua normativa, por el que unas
normas son superiores a otras segn el rgano del que derivan, es invlida la
norma inferior que contradiga lo establecido por una norma superior.

Dimensin fctica (eficacia).

La dimensin fctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social; el Derecho
es, pues, un hecho social como lo es la economa o la poltica. El Derecho regula las
relaciones que se producen en los grupos sociales, por lo que siempre est presente en
toda sociedad. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relaciones necesarias: el
Derecho necesita a la sociedad como la materia propia de su regulacin (el Derecho slo
regula conductas sociales), y la sociedad necesita al Derecho para poder subsistir, ya
que a travs de las normas jurdicas le proporciona un orden con suficiente eficacia.
La eficacia de una norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la misma en
la sociedad, esto es, si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la
norma, si la aplican los jueces y los dems operadores jurdicos. Segn H. Kelsen, la
eficacia del Derecho condiciona su validez.

Dimensin valorativa (justicia).

La dimensin valorativa se refiere a que el Derecho debe orientarse hacia la realizacin
de unos valores en la convivencia social de los hombres. Las normas realizan una
seleccin dentro de las conductas posibles e imponen como obligatorias aquellas que se
orientan a la consecucin de valores.
La justicia de una norma se refiere a la adecuacin de la misma a un sistema de valores.
La norma justa, por el hecho de serlo, es tambin legtima. El juicio sobre la justicia de
una norma es un juicio de valor y, por consiguiente, est cargado de subjetivismo y no
podemos tener constatacin emprica del mismo.

Esquema:
- Coexistencia de hecho, valor y norma en un fenmeno jurdico.
- Dimensin normativa (validez), fctica (eficacia) y valorativa (justicia).

D. Principales concepciones del Derecho.

Las dificultades para definir el Derecho parten de las diversas concepciones que existen
sobre lo jurdico. Si existen diversas concepciones sobre el Derecho, se debe a que no
hay acuerdo sobre la extensin que ocupa el objeto a definir. Y, as, para algunos, el
Derecho se agota en las normas; para otros, el Derecho viene determinado por su
eficacia, etc.
El iusnaturalismo.
Rasgos ms generales de dos doctrinas que pueden ser entendidas como iusnaturalistas.
En primer lugar, la doctrina del Derecho romano clsico, calificada por M. Villey como
ilustracin perfecta del iusnaturalismo aristotlico. Desde este punto de vista, la tarea de
la jurisdiccin consiste en decir cules son los beneficios y cargas que corresponden a
cada uno en una situacin de conflicto o de reparto (jurdico) de bienes. El derecho es
lo justo en cada caso concreto, dice Villey.
La segunda, y ms habitual forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, que
facilita la comprensin del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a
la naturaleza y al hombre. De este modo, el Derecho natural se articula en tres lneas
bsicas: en primer lugar, doctrinas que ponen el nfasis en el carcter de orden racional
implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un
mandato producto de la voluntad de Dios; por ltimo, planteamientos para los cuales la
nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos,
como dir la doctrina del siglo XIX, de los que disfruta el individuo por el hecho de
serlo. En cualquier caso, lo caracterstico es la superioridad del Derecho natural con
respecto al Derecho positivo: Las reglas o principios superiores del Derecho natural son
condicin de la validez del Derecho positivo. Esto es, las normas que no sean justas
(porque no se ajustan al Derecho natural) no pueden recibir el nombre de Derecho. El
iusnaturalismo reduce el concepto de validez al de justicia: una norma, para poder ser
vlida, tiene que ser justa.

El iuspositivismo.
El positivismo jurdico define la norma jurdica como un mandato coactivo y considera
la legislacin como la principal fuente de Derecho. En la esfera de la actividad judicial,
la coherencia con esta teora de las fuentes requiere que el juez se limite a aplicar
exactamente la voluntad del legislador, sin aadir ni quitar nada a sus palabras, a la ley;
de ah que su teora de la aplicacin del Derecho sea la del silogismo. En el
iusnaturalismo, en cambio, el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga
conforme a unos principios ticos para alcanzar una solucin justa.
Segn H. L. A. Hart, las caractersticas del positivismo son tres: el Derecho se compone
exclusivamente de reglas; es obra humana; y es un hecho social, histrico y puramente
convencional. El derecho y la moral son realidades independientes. As pues, la doctrina
de la diferencia entre Derecho y moral significa que el Derecho para ser vlido no
requiere plasmar una supuesta moral objetiva. La validez de la norma no puede
depender de criterios morales.
Caractersticas del positivismo jurdico: reduccin del Derecho a un conjunto de reglas,
el carcter convencional del Derecho, la idea de regla de reconocimiento como
criterio suficiente para determinar la validez de las leyes, y la separacin entre Derecho
y moral.

La diferencia entre ambas posturas es que para el iusnaturalismo existe una justicia
objetiva y universal (la cual puede fundamentarse de diversas formas), el Derecho
natural, y a esa justicia deben amoldarse las normas jurdicas. Par el iuspositivismo, en
cambio, la nocin de justicia es una cuestin social y convencional, por lo que la norma
no debe adecuarse a ninguna concepcin moral sino que prima el orden normativo.

En la actualidad, el iusnaturalismo ha seguido por otros derroteros. Se han sustituido los

principios universales por un orden objetivo de valores en cuya cspide se halla la
dignidad humana; una serie de valores morales que el Derecho positivo debera respetar
para ser justo, pero sin embargo no concluyen de esa advertencia que la falta de
atencin a tales normas por parte del Derecho positivo signifique la invalidez de ste.
Frente al positivismo jurdico, R. Dworkin defiende que el Derecho no se compone slo
de reglas, sino tambin de principios ticos a los cuales hay que atender a la hora de
establecer cul es el Derecho vlido.
Existen dos tipos de positivismo, el positivismo duro, que insiste en que atribuir a una
norma la condicin de pertenecer a un sistema jurdico slo puede basarse en
consideraciones de hecho; y el positivismo blando, que acepta que la regla de
reconocimiento pueda contener criterios morales, aunque esto no signifique que de ello
dependa la validez de las normas.

E. La dificultad de establecer un concepto unitario de Derecho.

Esta dificultad cuenta con diferentes causas. Las dos principales tienen que ver con el
inevitable carcter lingstico del contexto en el que se da la reflexin sobre el Derecho,
y con las dificultades que resultan del anlisis de las facetas del fenmeno jurdico.
En cuanto a los problemas lingsticos del trmino Derecho encontramos
ambigedad, vaguedad y emoividad:
- Ambigedad: La ambigedad de un trmino implica que ste puede ser
entendido de diferentes maneras, es decir, puede tener diversos significados. La
aceptabilidad de dichos significados est en funcin del contexto en el que se
emplee el trmino (Derecho objetivo, subjetivo, Ciencia del derecho o derecho
natural).
- Vaguedad: Puede decirse que el trmino derecho es vago, en primer lugar,
porque no existe acuerdo sobre los rasgos o propiedades que deben acompaar a
un sistema normativo para poder considerarlo como jurdico (iusnaturalismo vs
iuspositivismo). Por otra parte, tambin es un trmino vago porque no existe
certeza sobre el mbito de aplicacin de dicho trmino.
- Emotividad: El trmino derecho, al igual que democracia, amor,
libertad, igualdad, solidaridad, etc., se caracteriza porque su utilizacin no
tiene efectos exclusivamente descriptivos. Es patente el carcter emotivo del
trmino cuando se lo utiliza como sinnimo de justicia, por ejemplo.

En cuanto a las facetas del fenmeno jurdico, como ya se ha dicho, el Derecho consta
de tres dimensiones bsicas (dimensin ontolgica, dimensin fenomenolgica y
dimensin deontolgica). Podemos aceptar que sera deseable hablar de la
superposicin de las tres dimensiones, lo que sucede es que esto no responde a la
realidad. Es ms adecuada la representacin de las diferentes dimensiones como esferas
que slo comparten una parte entre si, de manera que no todo lo que cae bajo las
distintas dimensiones es Derecho vlido, eficaz y justo. Se producen tambin otras
situaciones:
1. Normas vlidas y eficaces, pero no justas.
2. Comportamientos eficaces y justos, pero no vlidos.
3. Normas vlidas y justas, pero no eficaces.
 TEMA 2: VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.

A. Papel que desempean las normas en los proyectos de regularizacin de la vida

social.

El ser humano es un ser esencialmente social dado el complejo de relaciones con otros
ejemplares de su especie en el que se encuentra inmerso. Aristteles ya situaba el paso a
la polis como el momento determinante que implica para el hombre el vivir bien, en
condiciones de plena humanidad, y no ya el mero hecho de vivir.
En cuanto a qu sea la sociedad, desde un punto de vista histrico pueden reducirse las
diversas concepciones a dos grandes formulaciones: la organicista y la individualista.

Concepcin organicista.
Tiene su origen en la Grecia clsica. Platn supone el organicismo ms acabado en la
Antigedad griega (la Repblica). La sociedad hay que entenderla, segn esta
concepcin, como un organismo vivo, como una unidad de naturaleza orgnica,
integrada desde un principio o principios bsicos, que asume a los distintos rganos que
la constituyen, de tal manera que no es posible separar ni diferenciar segmentos
analticos abstractos de la totalidad, ni cambiarlos arbitrariamente, sin destruir la
compleja interdependencia del organismo social. El individuo es entendido como un
producto genuinamente social y, por tanto, dependiente antropolgicamente del tipo
especfico de sociedad en que ha nacido y se desarrolla. La sociedad se entiende como
algo natural, espontneo, independiente de la voluntad humana: como algo dado en
suma, y no como algo construido.

Concepcin individualista.
Desde los presupuestos contractualistas que plantean la distincin entre estado natural y
estado civil, y el contrato social como instrumento de paso del primero al segundo por
parte de los hombres, la concepcin individualista considera a la sociedad como una
mera agregacin de individuos que responde a los trminos establecidos en el pacto en
que tiene su origen. El contrato, pues, como origen y agente configurador de lo social
(John Rawls, teora de la justicia).
En esta situacin, el hombre es concebido como un ser racional, autnomo, libre y
autosuficiente, previo a la constitucin de la sociedad y, por ello, sta no es otra cosa
que un producto humano ms, resultado de su voluntad, sus intereses y su
independencia. La sociedad es una obra humana que se inserta en el mbito de lo
artificial.

Cohesin social, medios de control social y normas de conducta.

Para que exista sociedad y perviva, desde un punto de vista estructural, resulta necesario
un mnimo de cohesin social. El fundamento de tal cohesin se cifra sobre todo en la
satisfaccin de las expectativas de conducta establecidas en el grupo social (conductas
tpicas) por parte de sus miembros. Sin embargo es inevitable la existencia de
conductas atpicas o desviadas. Ante tal peligro, la sociedad desarrolla diversidad de
medios en aras de lograr la integracin social de sus miembros: medios de control
social, es decir, mecanismos desarrollados en el grupo social y dirigidos al control de la
conducta de sus miembros. Existe una gran cantidad de medios de control social (la
educacin, el gusto esttico, la lengua, etc.); uno de los fundamentales son las normas
de conducta de los individuos que componen el grupo.
Asimismo, puede que no existan normas que permitan orientar claramente la conducta
de los individuos. Nos encontramos ante una situacin de anomia, o ausencia de normas
que regulan determinados comportamientos.
Las normas de conducta de los individuos en su vida social representan quizs el factor
cohesionador ms importante.

B. Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales: Derecho, Moral

y Usos sociales.

Pueden sealarse a las normas morales, los usos sociales y, por supuesto, las normas
jurdicas como los principales sistemas normativos que encuentran vigencia en las
sociedades actuales de nuestro mbito sociocultural.
El Derecho cumple unas determinadas funciones (y puede tambin acarrear
disfunciones) en la sociedad, en la medida en que se halla en una concreta posicin en el
orden social. El Derecho ejerce una gran influencia en la configuracin del modo de ser
de las sociedades, y representa un medio de control social de especial importancia. Ello
estriba en que su objeto de control est constituido, fundamentalmente, por las
relaciones de poder en el grupo social y lo que es ms significativo-, pudiendo incluso
recurrir a tal efecto al uso de la coaccin, de la fuerza fsica, si fuera preciso.
Adems del Derecho, existen otros cdigos normativos que pueden llegar a ejercer una
gran influencia en las conductas de los hombres hasta el punto de determinar su
voluntad y su accin individuales con mayor intensidad que las normas jurdicas: la
Moral y las normas de trato social o Usos Sociales.
Una aproximacin histrica al problema resulta irrenunciable.

C. Evolucin histrica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los

Usos Sociales.

En cada tiempo y lugar han sido percibidas y entendidas de una forma particular. Puede
proponerse el siguiente esquema descriptivo de su evolucin histrica:
- Una primera etapa, desde los primeros siglos de la existencia humana hasta los
aos de trnsito a la Modernidad de Occidente.
- Una segunda etapa, la Modernidad, en la que tuvo lugar el proceso de escisin
entre Derecho y Moral. (Kant, Kelsen).
- Una tercera etapa (principalmente despus de la Segunda Guerra Mundial) en
que se producen diversos intentos de conexin entre Derecho y Moral (Hart,
Dworkin).

Primera etapa: confusin entre Derecho y Moral.

En un primer estadio se considera la costumbre como de origen divino, la cual
determina indiferenciadamente la conducta humana. El mundo es interpretado en clave
fundamentalmente religiosa. Lo jurdico se halla subsumido en lo religioso.
En la Grecia antigua adquiere importancia central la cuestin tica, por encima de
cualquier otra: los hombres toman conciencia de s mismos y de su capacidad racional.
Son llamados humanistas, es decir, constituan una cultura intrnsecamente espiritual en
la que la esencia y le alma humanas son los problemas bsicos.
Roma fue heredera en gran medida de la tradicin griega; ahora bien, el Derecho se
desarroll como nunca en la Historia de la humanidad occidental. Ello se tradujo en que
los latinos adivinasen una cierta distincin terica entre Derecho y Moral. Sin embargo,
en la cultura romana el hombre latino se encuentra absolutamente condicionado en la
comprensin de su realidad por ideas de profunda raigambre tica (virtus o perfeccin
moral).
Con la aparicin del Cristianismo comienza a intuirse una primera distincin entre el
orden moral y el orden jurdico. A los cristianos les interesa sobre todo su salvacin
ultraterrena, de manera que problemas como el poltico o el jurdico quedan relegados a
un segundo plano; el criterio religioso-moral es el nico vlido y verdaderamente
importante para el cristiano. Pero ya no son pasivos y acrticos observadores como en el
comienzo de los tiempos, sino que son conscientes de s mismos.
As pues, durante este primer momento el Derecho se encuentra en una relacin de
subordinacin con respecto a la Moral. De manera general y desde la perspectiva actual,
el Derecho es un orden normativo que carece de autonoma en relacin con la Moral.

Segunda etapa: separacin entre Derecho y Moral.

La tradicional unidad en todos los mbitos (unidad filosfica, religiosa, moral, poltica,
etc.) que haba caracterizado al Medievo deja de ser tal, en la medida en que se ve
sometida a un progresivo proceso de fragmentacin. Tuvo lugar un desarrollo de un
proceso de secularizacin del saber y de la accin humana que se tradujo, en el mbito
de lo moral y lo jurdico, en la paulatina formacin de una conciencia de autonoma de
ambos campos que adquirira su mximo desarrollo y expresin con la filosofa
racionalista moderna.
Hugo Grocio (1583-1645) sienta las bases de un posible Derecho natural fundado en la
razn humana. En este cuadro, Derecho y Moral ocupan dos mbitos distintos. Lo
jurdico, en sentido estricto tendra que ver con el mbito de las relaciones sociales,
mientras que lo moral ataera a un aspecto ms individual, ms ntimo de la naturaleza
humana.
El primer gran hito terico en esta separacin fue la obra del jurista alemn Christian
Thomasius (1655-1728), quien llev a cabo la neta distincin entre tres mbitos
regulados por una normatividad distinta: lo moral, lo poltico y lo jurdico.
- Lo moral persigue la paz interior y la felicidad del individuo, y su mbito
quedara delimitado por el principio te hars a ti mismo lo que quieras que otros
se hagan a s mismos.
- Lo poltico trata de lograr la paz exterior del sujeto y coincide sustancialmente
con el mbito de la prudencia. El principio hars a otros lo que quieres que
ellos te hagan a ti.
- Lo jurdico coincide con lo poltico y en que pretende tambin la paz exterior del
individuo, aunque su diferencia reside en que lo jurdico se caracteriza por la
negatividad del contenido de sus preceptos: lo que no debe hacerse. El principio
no hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti.

Immanuel Kant (1724-1805). La doctrina kantiana sobre la distincin entre Moral y

Derecho, en consonancia con su pretensin bsica de plantear una filosofa crtica que
estableciese y explicase ntidamente los perfiles y la actividad del sujeto racional. La
distincin entre Derecho y Moral viene dada desde el objetivo fundamental de delimitar
el mbito de sta frente a todo tipo de normatividad. Para ello, el filsofo de Knisberg
apela a varios criterios:
- Moralidad (legislacin interna) vs. Legalidad (legislacin externa).
- Autonoma de la Moral vs. Heteronoma del Derecho.
- No coercibilidad de la Moral vs. Coercibilidad del Derecho.
Hans Kelsen (1881-1973). El jurista austraco distingui el Derecho de la Moral en
funcin de dos criterios bsicos: por un lado, el distinto fundamento de validez de las
normas jurdicas y las morales, y por otro, su diferente relacin con la coactividad:
- El distinto fundamento de validez de las normas. Distincin entre rdenes
normativos estticos (entre ellos estara la Moral) y rdenes normativos
dinmicos (Derecho). Los primeros son aquellos cuyas normas se infieren unas
de otras en razn de su contenido. Por el contrario, en los dinmicos sus normas
no tienen validez por su contenido, sino por haber sido producidas segn un
determinado procedimiento establecido por la norma bsica fundante del
sistema.
- La coactividad. Kelsen diferencia entre Moral y Derecho desde la consideracin
de este ltimo como un orden coactivo, es decir, con un sistema de sanciones
institucionalmente organizado; la Moral, sin embargo se queda en la mera
aprobacin o desaprobacin.

Tercera etapa: vinculacin entre Moral y Derecho.

En el ambiente iusfilosfico de la posguerra se palpaba la necesidad de establecer
vinculaciones entre ambos cdigos normativos en un intento de evitar posibles
justificaciones tericas que pudieran contribuir a repetir experiencias semejantes. Hart
afirma la existencia en el Derecho positivo de un contenido mnimo de Derecho natural
que acta como criterio de legitimidad de la legalidad propiamente jurdica, desde una
serie de valores que se estiman como fundamentales.
Ronald Dworkin identifica Derecho y Moral en mucha mayor medida que Hart, cuando
afirma la gran importancia e los principios frente a las normas en todo sistema jurdico.
El orden jurdico estara integrado en su conjunto, tanto por las normas jurdicas
positivas, como por los principios y valores morales bsicos de la sociedades que rige,
los cuales entran en juego fundamentalmente durante los procesos de interpretacin y
aplicacin del Derecho.

D. La relacin sistmica del Derecho con la Moral y los Usos Sociales dentro de la
organizacin social.
Complementariedad entre el Derecho y la Moral.
Moral y Derecho, dos rdenes normativos de naturalezas diversas. Esta
complementariedad se afirma (Hart y Dworkin) en la existencia de una base tica del
Derecho. Dos aspectos: la importancia de los llamados principios jurdicos como
elementos fundamentales del Derecho y la concepcin de los derechos humanos como
mnimo tico fundamental del Derecho.
- Los principios jurdicos como elementos ticos fundamentales del Derecho: El
motivo principal de la discusin en torno a los principios y su naturaleza jurdica
surge a partir del constitucionalismo: incorporan un juicio de ndole moral que
indica una conexin entre el Derecho y la Moral; y sta, desde el punto de vista
jurdico, tiene lugar en un plano fundamental, es decir, en lo que se refiere a los
fundamentos bsicos de la normatividad jurdica, ya que juega un papel
ineludible a la hora de determinar los criterios de planteamiento y desarrollo a
seguir por tal normatividad (libertad, igualdad, solidaridad, etc.).
- Los derechos humanos como mnimo tico fundamental del Derecho: Desde el
momento en que los derechos humanos, al mismo tiempo que como derechos
subjetivos propiamente dichos, se conciben como valores o exigencias morales
 insertas en el Derecho, evidentemente no puede negarse la vinculacin de ste
con la Moral.

Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.

La conducta humana tambin se ve regulada en su dimensin social por un tipo de
normas que ordenan la prctica social, las cuales se manifiestan en forma de
costumbres, hbitos o usos sociales, y que en muchas ocasiones tienen una gran
incidencia en las relaciones interpersonales. Su naturaleza heterognea y difusa las hace
enormemente problemticas para definirlas unvocamente como categora, si las
comparamos con el Derecho o la Moral.
En relacin con el Derecho, las normas de trato social pueden diferenciarse
fundamentalmente por el carcter institucional de las normas jurdicas frente al no
institucional de los usos sociales.
Debe constatarse la existencia de un sector del Derecho formado por costumbres
jurdicas (el Derecho consuetudinario), y que como tal constituye una especie de la
categora genrica costumbre.
 TEMA 3: LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.

Consideraciones conceptuales previas.

Eficacia del Derecho: adecuacin de la conducta de los ciudadanos a lo prescrito por las
normas jurdicas.
Podemos decir que se cumplen las normas jurdicas en dos supuestos: cuando los
destinatarios realizan la conducta exigida (acatamiento), y cuando los jueces aplican las
sanciones previstas cuando no se cumplen las normas (aplicacin).

Dos acepciones del trmino eficacia del Derecho. Eficacia: acatamiento o aplicacin.
Eficacia social del Derecho: qu efectos sociales tiene el Derecho en la sociedad. Una
correcta concepcin del Derecho debe atender a las funciones sociales que desempea.

Qu tareas cumple el Derecho en el contexto de la accin social? Distintas posiciones.

Una primera postura: la realizacin de la justicia. Desde la concepcin marxista, en
cambio, se dice que el Derecho es un orden coactivo cuya especificidad viene dada por
su contribucin a afianzar y justificar la dominacin de unas clases sobre otra. Un tercer
tipo de respuesta entiende el Derecho como un instrumento, medio o tcnica que se
puede utilizar para perseguir muy distintas funciones.

Existen dos concepciones distintas sobre la sociedad: el funcionalismo y el

conflictualismo. La concepcin funcionalista considera a la sociedad como un conjunto
de elementos en equilibrio que mantienen el orden y la cohesin social. El conflicto es
contemplado como una disfuncin o mal funcionamiento. Por otra parte, la denominada
concepcin conflictualista entiende que el conflicto es estructural est presente en
todas las sociedades y en cada uno de sus estratos-, es un factor ineludible de la vida de
los grupos y a la vez un elemento dinamizador de la vida social.

En las ciencias sociales se utiliza el trmino funcin en varios sentidos: sentido

objetivista y sentido subjetivista. El primero se apoya en la metfora organicista y parte
del paradigma biolgico. De acuerdo con el paradigma biolgico se entiende por
funcin la contribucin que aporta un rgano (en nuestro caso, subsistema jurdico) para
la conservacin y desarrollo de todo el organismo (sistema social).
El concepto subjetivista de funcin, en cambio, parte de la accin social de los
individuos: de los proyectos, objetivos o finalidades que persiguen los actores de las
relaciones sociales.
Cada teora es un modelo explicativo para determinar las funciones que realiza el
Derecho en la vida social. Desde el objetivismo se contemplan las funciones como
exigencias que el todo reclama a las partes y se trata de una concepcin muy unida al
funcionalismo. Desde el subjetivismo se entiende por funciones las demandas que las
partes realizan al todo y se trata de una concepcin ms acorde con la visin de la
sociedad como conflicto.

A. La funcin de orientacin y de organizacin.

Se llama funcin de orientacin y organizacin social porque las normas jurdicas

dirigen y regulan la conducta de los miembros del grupo. El Derecho es una forma de
comunicacin, y las normas jurdicas, mensajes.
El Derecho cumple la funcin de orientacin de las conductas con tcnicas de represin
o de promocin: el Derecho previene y reprime las conductas indeseadas (sanciones
penales) y promociona y premia las conductas deseadas (subvenciones o ayudas
crediticias). El orden jurdico ejerce un control activo (porque premia), otra forma de
ejercer el control social con tcnicas regulativas.

B. La funcin de integracin y de control.

Las funciones del Derecho de integracin y de control social se consideran

fundamentales ya que en ellas, de alguna manera, estn incluidas las otras funciones. La
tarea bsica del Derecho es producir y mantener la unidad y cohesin del grupo social,
esto es, mantenerlo integrado. As lo entiende T. Parsons, para quien la funcin primaria
del Derecho es la funcin integradora que consiste en mitigar los elementos potenciales
de conflicto y lubrificar el mecanismo de las relaciones sociales.

El control social consiste en la regulacin de la conducta de los miembros de un grupo

social mediante el establecimiento de unos valores ideolgicos y de unas normas de
comportamiento. Hay muchos medios de control social: la educacin, la ideologa
compartida por el grupo, la religin, la economa, la opinin pblica, la cultura, el
Derecho.
Una manera de control social muy eficaz es la socializacin, que consiste en el proceso
por el que un ser humano interioriza durante su vida unos esquemas de conducta que le
permiten actuar de acuerdo con las convenciones y las normas del medio sociocultural
al que pertenece. La socializacin es la primera manifestacin del control social que
ejerce el Derecho, pero hay ms. Podemos decir que el control social que ejerce el
Derecho, supervisa las conductas, pero cuando fallan esos medios de integracin,
aparece la otra cara del control social, la que dirige la sociedad, y que se manifiesta en
la correccin de las conductas desviadas.

La desviacin consiste en la violacin de la conducta esperada. Pero, cmo explicar los

comportamientos desviados? Hay distintas teoras:
- La primera va unida a la concepcin funcionalista de la sociedad. En los casos
de desviacin social se ha producido un fallo en el proceso de socializacin, por
lo que los individuos concretos no siguen las pautas marcadas; se trata de un
fallo ocasional que es corregido por los mecanismos jurdicos de control social.
- La segunda forma de explicar la desviacin social considera a sta como un fallo
estructural del propio sistema social. La desviacin no es vista como algo
ocasional o excepcional sino como un defecto del diseo o estructura del
sistema. La sociedad ofrece a los ciudadanos unos objetivos que hay que
conseguir con medios lcitos. La conducta desviada sera una respuesta a esa no
igual distribucin de los medios legtimos.
- Otra teora entiende la conducta desviada como el resultado del proceso de
etiquetamiento o estigmatizacin social. As a determinados colectivos (por
ejemplo, emigrantes econmicos) se les etiqueta como desviados por parte de los
rganos encargados de ejercer el control social.

El Derecho es bsicamente un sistema de control social, lo que quiere decir que el

Derecho dirige y gua las conductas y que supervisa el funcionamiento de las dems
instituciones sociales para conseguir la integracin, la cohesin y el equilibrio social.
Para conseguir esos objetivos utiliza tanto tcnicas preventivas como promocionales.
Pero hay que tener en cuenta que el Derecho es un mecanismo de control social muy
formalizado, ya que impone exigencias de conducta y tiene previstas sanciones para los
casos de incumplimiento; tambin determina qu conductas son sancionables, a travs
de qu rganos y con qu procedimiento. Esa posibilidad de imposicin de sanciones
jurdicas otorga al Derecho el carcter de factor decisivo de control social en las
sociedades modernas estructuradas.

C. La funcin de pacificacin y resolucin de conflictos.

El ttulo de esta seccin es coherente con el modo funcionalista de entender las

funciones del Derecho. En el funcionalismo, suprimido el conflicto, la interactuacin
social fluye armnica y pacfica. Pero, desde el otro punto de vista, el conflicto es
permanente en toda estructura social. El Derecho toma bajo su control ese conflicto, lo
regula con normas sustantivas y procesales, lo encauza o juridifica, pero no lo suprime.

Por otra parte, el Derecho, tambin puede provocar conflictos, adems de solucionarlos.
Resuelto jurdicamente un conflicto tambin genera un nuevo contexto que puede dar
origen a nuevos conflictos. Tambin desde una legislacin que violente la conciencia
colectiva o que introduzca cambios profundos contra prcticas muy arraigadas, se
pueden generar nuevas formas de conflictos sociales. Y desde los tribunales, al dar
solucin a un caso o sentada una jurisprudencia distinta a la habitual, se puede
desencadenar el planteamiento de conflictos en cadena.

D. La funcin de limitacin y legitimacin de los poderes sociales.

La legitimacin significa la aceptacin o justificacin de lo existente como valioso. As

pues, un sistema social tiene legitimidad si es aceptado generalmente por los miembros
de esa sociedad.
En los actuales sistemas parlamentarios, la fuente de la legitimidad del poder consiste en
que su origen y actuacin sea conforme al Derecho (legitimidad legal-racional).
Esta legitimidad formal se ha realizado histricamente en el Estado liberal de Derecho.
Sus constituciones regulaban, al menos en lneas generales, la manera de acceder al
poder poltico (bajo la forma de poder legislativo), qu requisitos y qu vas haba de
seguir la creacin de normas, as como los lmites a esta actividad; lmites que se
confiaban prcticamente en exclusiva a la discrecionalidad de la representacin poltica.
Hoy, tras la experiencia de la ineficacia del liberalismo econmico, se requiere
encontrar la manera de democratizar efectivamente el acceso al poder.

El Derecho es un instrumento del poder poltico, que contribuye a la aceptacin y

legitimacin del sistema. Existen conflictos en la sociedad entre creencias y valores
encontrados y que el Derecho no juega, necesariamente, un papel neutral. El Derecho,
con sus ideales formales y abstractos, encubre la diversidad de opciones que se dan en la
sociedad y crea la apariencia de unidad y coherencia, pero siguen existiendo
contradicciones entre los intereses.

E. La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos.

Estas nuevas funciones o tcnicas jurdicas aparecen en el trnsito desde el Estado

liberal abstencionista al Estado social intervencionista. El Estado liberal se limita a
tareas negativas de vigilancia y control, sin interferir en la igualdad contractual de los
individuos. No introduce mediacin protectora alguna en la contratacin porque se
supone que la mecnica de la sociedad (el mercado) genera por s misma la prosperidad
de los ciudadanos y la justicia social.
El resultado de la forma liberal de Estado es la miseria de amplsimas capas de la
poblacin. Este dato explica por s mismo la necesidad de algn mecanismo capaz de
poner coto a la pobreza y a la conflictividad que de ella se deriva. Ese mecanismo es el
Estado social.

El Derecho promocional interviene en una economa de mercado, de ah que no pueda

consistir en mandatos, sino en estmulos dirigidos a alentar ciertas conductas de los
sujetos.
El Derecho promocional, propio del Estado de bienestar, pretende conseguir con
intervenciones directas, que llegue a todos el valor propio de esa forma de Estado, la
autonoma material de los individuos.
 TEMA 4: DERECHO, PODER Y ESTADO.

A. El debate sobre la relacin entre Derecho y poder poltico.

El drama de Antfona (Sfocles), uno de los ms clsicos ejemplos del papel siempre
controvertido que ha desempeado el poder poltico en los procesos de creacin y
aplicacin de las normas jurdicas.

La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder.

Momento de esplendor: Edad Media europea (siglos v al xv). La idea central de la
corriente que domin el pensamiento filosfico medieval, la Escolstica, era la nocin
de orden: el universo es creado por Dios y cada criatura tiene un lugar designado por la
divinidad. Existen tambin unas leyes naturales (un Derecho natural) accesibles a la
razn humana, cuya funcin es ordenar las relaciones sociales con independencia de la
voluntad de los hombres. Este Derecho natural, fundado en una serie de principios de
justicia eternos e inmutables (por provenir del orden divino de creacin), constituye
para los escolsticos el autntico orden jurdico, mientras que las leyes humanas
promulgadas por los gobernantes slo pueden considerar Derecho de una forma
derivativa, en la medida que se deriven o no contradigan aquel Derecho natural.
Reduccionismo idealista.
Lo que pretendi la Escolstica medieval fue dotal al Derecho de una fundamentacin
trascendente para desvincularlo del fenmeno del poder.

La doctrina de la complementariedad del Derecho y el poder.

Trnsito hacia la modernidad. El proceso de secularizacin desvaneci progresivamente
todo vnculo de legitimacin trascendente del poder por lo que el moderno pensamiento
jurdico-poltico se ocup en construir un original relato acerca de la naturaleza del
poder poltico y del Derecho, basado no ya en la fe y en el orden divino sino en la razn
Dos ideas fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de
soberana y la nocin de pacto o contrato social.

Es en el Renacimiento, de la mano de pensadores profundamente polticos como

Maquiavelo, cuando se inicia el camino para pensar que las leyes derivaban de la
voluntad humana sin intervencin alguna de la divinidad. Bodino: coloc los cimientos
del moderno concepto de soberana. La idea de soberana sienta el principio segn el
cual los triunfantes monarcas absolutos gobiernan sobre sus respectivos territorios sin
reconocer poder superior alguno. Se rompe as la antigua visin de contraposicin entre
Derecho y poder. Las leyes se contemplan como el principal instrumento de dominio del
poder soberano.
Pero el soberano deber evitar que sus mandatos aparezcan como meros imperativos de
su desnuda voluntad. Con el abandono de Dios como principio de legitimidad, las leyes
volvieron a ser producto de los hombres y por tanto arbitrarias, por lo que se impona
encontrar nuevos fundamentos par el poder poltico y sus leyes.

La teora del contrato social. El contractualismo explica el origen de la sociedad y del

poder poltico mediante la ficcin de un pacto celebrado entre individuos libres e
iguales. Mediante el pacto cada individuo autoriza a la sociedad, o lo que es lo mismo, a
su poder legislativo para hacer las leyes en su nombre, segn convenga al bien pblico
de la sociedad. El hombre, al obedecer a la ley, no obedece por tanto sino a s mismo
(Rousseau).
El poder poltico, creado y limitado por el consentimiento de los individuos, produce y
respalda el Derecho garantizando su eficacia; y el Derecho, a su vez, contemplado como
un ordenamiento racional que recoge los criterios de justicia o valores compartidos por
el grupo, se convierte en el instrumento de racionalizacin y legitimacin de los
mandatos del poder poltico.

La tesis de la plena subordinacin del Derecho al poder.

Existen teoras que, participando de una visin de la realidad social como conflicto,
centran su anlisis en las relaciones de dominacin o explotacin.
En el anlisis de Karl Marx, la sociedad capitalista se encuentra dividida en clases
antagnicas: por un lado la clase burguesa poseedora de los medios de produccin y
polticamente dominante, y por el otro el proletariado, sin ms posesin que su propia
fuerza de trabajo y en condiciones de explotacin. Sobre la base de este antagonismo de
clase, se crean las instituciones jurdicas y polticas el Estado y el Derecho- con la
finalidad de proteger mediante la coaccin las condiciones que garantizan la
continuidad del modo de produccin capitalista. Para Marx: el Derecho slo sirve a los
intereses de unos pocos. No es ms que la voluntad de la clase dominante, el deseo de
una clase convertido en ley para todos.
Para Foucault (1926-1984) no es posible pensar la existencia de sociedades sin
relaciones de poder, entendiendo por tales las estrategias mediante las cuales unos
individuos intentan conducir la conducta de otros. El poder es omnipresente, pero no es
una sustancia, algo que se pueda poseer o delegar (como afirman los contractualistas);
ni tampoco se localiza primordialmente en el apartado del Estado o en las manos de una
clase social (como postula el marxismo). El poder, o, para ser ms exactos, los poderes,
no son sino relaciones de fuerzas que circulan, que atraviesan todo el campo social con
diferentes grados de concentracin. Para el filsofo francs, en definitiva, el Derecho no
es ms que uno de los instrumentos de las mltiples formas de dominacin.

B. El debate sobre el papel que corresponde desempear al Estado en los procesos

de creacin y aplicacin del Derecho.

El trmino Estado, en sentido estricto, hace referencia a esa forma caracterstica de

organizacin del poder poltico nacida en nuestra civilizacin occidental hacia el siglo
xv y que tambin recibe el nombre de Estado Moderno.

La cuestin de la primaca conceptual.

Si bien parece comnmente aceptado que el Estado Moderno no puede entenderse sin
referirse al fenmeno jurdico, sigue teniendo un lugar en nuestra cultura jurdica la
visin que presenta al Derecho como un concepto histrico y lgicamente anterior, y
por tanto independiente, no slo del Estado, sino de cualquier forma de organizacin
poltica.
Hoy no se puede poner en duda que el fenmeno jurdico no es un hecho natural
contemporneo del hombre, sino un producto artificial e histrico surgido en el seno de
formas de organizacin social que han alcanzado un cierto grado de complejidad.
En realidad, el debate acerca de la primaca conceptual si el Estado es el fundamento
del Derecho o el Derecho la raz configuradota del Estado- pierde su importancia si
seguimos reconociendo que en la poca moderna no es posible pensarlos de forma
aislada. Que sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar en una identidad
sustancial, como parecen querer concluir algunas doctrinas jurdicas. Hans Kelsen,
quien su afn por construir una teora del Derecho libre de valoraciones sociopolticas
termina por identificarlos, al considerar al Estado simplemente como el conjunto de
normas vigentes en un determinado territorio.

El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes.
Nos podemos preguntar si todo el Derecho es en ltimo trmino un producto del Estado.
Esta cuestin engloba dos problemas distintos: el problema de las fuentes del Derecho
estatal y la cuestin del conflicto de sistemas normativos.
- Abandonando el rgido positivismo legalista imperante en el siglo XIX, hoy se
admite de forma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas
sociedades de una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto a los
aparatos del Estado (Derecho eclesistico, Derecho consuetudinario, Derecho
internacional Resulta indiscutible que toda esa normatividad social slo
alcanzar la categora de Derecho si es reconocida y amparada por la
organizacin estatal. Si bien el Estado no crea materialmente todo el Derecho,
todo el Derecho (estatal) es creacin formal del Estado.
- Si en relacin con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacfica a la
hora de reconocer el pluralismo jurdico, no se puede decir lo mismo del
problema de la supuesta colisin de Derechos, en donde prevalece de forma
hegemnica la visin del monopolio estatal de la produccin jurdica.

C. La relacin institucional entre el Estado y el Derecho: La vinculacin jurdica

del Estado.

La nocin Estado de Derecho hace referencia a una determinada forma de entender

las relaciones entre el Derecho y el Estado.

La idea de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes ms remotos en al poca

antigua y concretamente en todas aquellas doctrinas filosficas griegas que defendan el
gobierno de las leyes como medio para evitar el despotismo y la arbitrariedad del
gobierno de los hombres. Se trata de establecer, mediante el Derecho, lmites a la accin
del poder.
El nuevo modelo de Estado de Derecho pretenda, por lo menos idealmente, someter el
Estado a las reglas del Derecho. Segn Elas Daz: El Estado de Derecho es el Estado
sometido al Derecho. Resulta as que el modelo terico del Estado de Derecho no es
ms que la pretensin ideal de someter todos los actos del Estado a las normas jurdicas.
Pero una cosa son las ideas regulativas y otra muy distinta sus plasmaciones empricas.

El Estado de Derecho no puede entenderse disociado del contexto histrico, ideolgico

y socioeconmico en el que tuvo su origen. Tras la cada de las monarquas absolutas, la
burguesa triunfante busc afanosamente adecuar las estructuras polticas a la realidad
de los nuevos tiempos. Surgi as el Estado liberal de Derecho, cuyos rasgos
definitorios son:
- Reconocimiento y garanta de ciertos derechos y libertades fundamentales. Es
esta una exigencia que responde a las clsicas aspiraciones burguesas de
autonoma, seguridad y libre disfrute de la propiedad privada.
- Imperio de la ley como expresin de la voluntad popular. Pero no hay que
olvidar que en la prctica una gran cantidad de ciudadanos quedaban excluidos
de su participacin en al voluntad popular, mediante el recurso al sufragio
censitario.
 - Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Si bien la lgica que
deba dominar el proceso se resume en el predominio del primero como reflejo
de la soberana popular, en la prctica se traduca casi exclusivamente en la
omnipotencia absoluta del legislador.

Este conjunto de tcnicas dirigidas a la regulacin y limitacin del poder del Estado
garanta de los derechos de libertad, imperio de la ley y separacin de poderes- se ha
mantenido hasta nuestros das como rasgos definitorios bsicos del Estado de Derecho,
por encima de sus posteriores transformaciones histricas. Es ya en pleno siglo XX
cuando a los esquemas del viejo Estado liberal se le aaden una serie de principios que
dan lugar a lo que se ha venido en llamar el Estado social y democrtico de Derecho. Es
el caso, en primer lugar del ideal democrtico, traducido en el establecimiento del
sufragio universal.
El reconocimiento constitucional de los llamados derechos de segunda generacin los
derechos sociales, econmicos y culturales- que exigen del Estado una serie de
prestaciones positivas en aras a mitigar las desigualdades existentes entre los
ciudadanos.
Luigi Ferrajoli: modelo garantista de Estado constitucional de Derecho.
 TEMA 5: EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS

A. Planteamiento.

El trmino fuentes del Derecho fue utilizado por primera vez por Cicern, y con l se
quiere aludir al tema del origen del Derecho. Se trata de un trmino vago y multvoco;
L. Legaz distingue siete acepciones del trmino fuente en relacin con el Derecho:
1. Fuente como fuente de conocimiento del Derecho: documentos portadores de
informacin jurdica.
2. Fuente como fuerza creadora del Derecho: hechos de la vida social (la
organizacin social, la naturaleza humana).
3. Fuente como autoridad con potestad para crear Derecho: el Estado, el pueblo,
el individuo, etc.
4. Fuente como acto o fenmeno en que se concreta el nacimiento de una norma
jurdica (la costumbre, la legislacin, etc.).
5. Fuente como fundamento de la validez jurdica de una determinada norma
(Dios, la Razn, el Derecho natural, la soberana popular).
6. Fuente como forma en que se manifiesta la normatividad jurdica (ley, decreto,
reglamento, etc.).
7. Fuente como fundamento de un determinado derecho subjetivo: el motivo que
da origen a un derecho (la voluntad de su titular, su inters particular, etc.)

Esta diversidad puede reducirse fundamentalmente a dos: fuente material del Derecho y
fuente formal del Derecho:
- La fuente material del Derecho son los agentes que crean Derecho.
- La fuente formal del Derecho tiene que ver con la forma en la que vienen
expresadas las normas jurdicas

Lo que se entiende por fuentes del Derecho tiene que ver con la concepcin que se
maneje del Derecho, pues sta tiene en las fuentes del Derecho su mxima expresin
normativa. En resumen, con el problema de las fuentes del Derecho se trata ante todo de
saber las razones, los procesos y el modo en virtud de los cuales el Derecho se impone y
manifiesta como normatividad vigente, es decir, como obligatorio en un momento y
lugar determinados.

B. Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos sociales que tienen capacidad de
crear Derecho: su identificacin y la determinacin de su protagonismo;
Dimensin poltica de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho.

Las fuentes materiales del Derecho son medios sociales de legitimacin, aceptados y
considerados como vlidos para crear o modificar nuevas normas jurdicas en el seno de
una determinada comunidad. Max Weber explica los posibles modelos de legitimidad
en lo que ha denominado tipos ideales:
1. Legitimidad tradicional. La validez de la norma jurdica depende de que se
ajuste a usos y costumbres que confieren la identidad del grupo. La fuente del
Derecho tpica es la costumbre.
2. Legitimidad carismtica. La validez de una norma jurdica depende aqu de la
voluntad de una personalidad.
3. Legitimidad racional conforme a valores. La validez de una norma jurdica
depende de su adecuacin a unos valores que el poder representa y al cual los
 miembros del grupo social se han adhesionado. Las normas se justifican
racionalmente, y las fuentes del Derecho son los principios y valores. El
iusnaturalismo racionalista coincide con esta descripcin.
4. Legitimacin racional conforme a la ley. La validez de una norma jurdica
depende de que haya sido creada segn procedimientos preestablecidos por
normas pertenecientes al propio ordenamiento jurdico. La fuente del Derecho es
la ley. Se trata del modelo clsico liberal conocido como Estado de Derecho.

La respuesta al problema de las fuentes materiales del Derecho vendra a ser la

siguiente: lo que el poder polticamente (poltico-constitucionalmente) legitimado
estableciese como Derecho, de manera que el constituens (Castanheira Neves) del
Derecho residira en ese poder, y las fuentes formales no seran otra cosa que las formas
en que su potesas prescriptita se manifiesta.

C. Fuentes formales del Derecho: las formas de manifestacin del Derecho.

Identificacin de las formas y determinacin de su jerarqua.

Las formas en que se manifiestan formalmente las normas jurdicas no son otra cosa, al
fin y al cabo, que las propias normas jurdicas, como por ejemplo puede apreciarse
claramente en el artculo 1 de nuestro Cdigo civil. En efecto, las tradicionalmente
denominadas como fuentes formales del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.)
no son ms que eso, pura y simplemente normas jurdicas.
Tal vez resulte ms preciso hablar directamente de normas jurdicas. Es evidente que la
complejidad de los ordenamientos jurdicos reclama la necesidad de establecer un
criterio que permita unificar todo el material normativo. El criterio fundamental en este
sentido es el de su jerarquizacin. Principio de jerarqua. Este principio determina en
gran medida la validez de las normas jurdicas, ya que constituye uno de los criterios
fundamentales para concluir cundo una norma resulta invlida al contradecir lo
establecido por otra de rango superior. En los actuales Derechos occidentales el tipo de
norma principal es la ley.
As pues, el sistema de fuentes (de normas) se articula jerrquicamente en cuatro
grandes categoras: constitucionales, primarias, secundarias y terciarias.

Fuentes (normas) constitucionales.

Son las normas fundamentales y superiores de los sistemas jurdicos, incluso en el
supuesto de revisin de la constitucin, esta misma suele contemplar los procedimientos
(generalmente muy rgidos) para llevarla a cabo (en la Constitucin espaola de 1978 se
regulan en su Ttulo X).

Fuentes (normas) primarias.

Son inferiores a las constitucionales, por lo que su validez est subordinada a stas. En
nuestro ordenamiento jurdico se incardinan en esta categora a las leyes (estatales o
autonmicas) y a las que la constitucin otorga fuerza o rango de ley (decretos-leyes y
decretos legislativos). En este grupo cabe distinguir diversas subcategoras.

Fuentes (normas) secundarias.

Tienen un rango jerrquico inferior a las anteriores. En el vigente Derecho espaol, las
normas secundarias por antonomasia son los reglamentos, esto es, las dictadas por el
complejo Gobierno-Administracin en razn de su potestad normadora, y de los entes
instrumentales dependientes del mismo, as como de los rganos paralelos de los entes
territoriales de grado inferior (Comunidades Autnomas, provincias y municipios).

Fuentes (normas) terciarias.

La validez de estas normas depende directamente de las anteriores. En nuestro
ordenamiento jurdico son ejemplos la costumbre praeter legem, los principios
generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos y negocios jurdicos, y,
finalmente, la equidad.
 TEMA 6: NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS

A. Introduccin.

Teora de la Norma jurdica: construccin de una concepcin sobre la norma jurdica.

Dos posibles modelos:
- Partir del concepto de norma jurdica, y, posteriormente elaborar el concepto de
ordenamiento jurdico como un conjunto unitario, sistemtico y coherente de
normas jurdicas. Concepcin homognea de las normas jurdicas.
- Comenzar con el estudio de los conceptos de ordenamiento y sistema,
considerando sus elementos integradores y analizando las funciones que
desempean. Sera sta una concepcin ordenamentalista o sistmica que asume
la tesis de la heterogeneidad de las normas jurdicas.

B. Teoras acerca de la naturaleza de la norma jurdica.

Se intenta dar respuesta a qu es una norma jurdica y cul es su contenido. Las

diferentes posturas doctrinales pueden ser reconducidas a dos grandes grupos de teoras:
las imperativistas y las antiimperativistas.

Tesis imperativistas.
Bajo este rtulo se engloban todas aquellas teoras que, contemplando al Derecho desde
la perspectiva del poder que subyace a la juridicidad, definen a las normas jurdicas
como una orden, mandato o imperativo.
Su origen suele situarse en la doctrina de Austin, que constituye la posicin
imperativista ms radical. Desde esta perspectiva, lo que configura el mandato en el que
toda norma consiste es la existencia de un sujeto u rgano con poder para garantizar, en
caso de incumplimiento, la amenaza del mal o dao.
Las principales objeciones: 1. Necesidad de diferenciacin entre poder y autoridad. Las
autnticas normas jurdicas se diferencian de los mandatos en que provienen de una
autoridad legtima e institucionalizada: es decir, una orden o mandato slo tendr
carcter jurdico-normativo si procede de una autoridad competente. 2. Por otra parte, la
concepcin austiniana de la norma como mandato impide que las normas tengan una
validez normativa objetiva e independiente, al ser necesaria la existencia de una relacin
personal entre mandante y mandatario.
Por ltimo, tambin cabra aducir que el Derecho no es nicamente sancionador, de
manera que muchas de las normas jurdicas que lo integran no prevn amenaza o
sancin alguna.

En un intento de superar la necesaria existencia de una relacin entre dos voluntades

encontramos la concepcin elaborada por Olivecrona, quien concibe a las normas
jurdicas como imperativos impersonales.

Finalmente, dentro del grupo de teoras imperativistas tenemos la concepcin de Hart,

quien tomando en consideracin las distintas funciones que las normas jurdicas
desempean (concepcin heterognea: negarse a actuar como si todas las normas
pudieran ser reducidas a una categora comn) distingue entre las denominadas normas
primarias: aquellas que exigen determinados comportamientos, y las normas
secundarias que confieren potestades o derechos. Tres tipos: las reglas de
reconocimiento, las reglas de adjudicacin y las reglas de cambio.
De la unin de las reglas primarias y secundarias surgira el ordenamiento jurdico. En
suma, Hart no niega que existan normas de naturaleza imperativa, sino que simplemente
considera que el imperativo no es el modelo de toda norma jurdica.

Tesis antiimperativistas.
Multiplicidad de teoras que, al enfrentarse al problema de la naturaleza de la norma
jurdica, se centran en aspectos formales.

- Teora de la norma jurdica como juicio hipottico.

Kelsen considera que las normas jurdicas son la expresin de un deber y suponen
juicios normativos o hipotticos, que establecen una conexin (un deber ser) entre un
hecho condicionante (un ilcito) y una determinada consecuencia, que reviste la forma
de sancin. La vinculacin entre ambos elementos (ilcito-sancin) se basa en el
principio de imputacin, de tal manera que las normas jurdicas imputan consecuencias
(sanciones) a hechos slo en virtud de que as lo establece la norma.

- Teora de la norma jurdica como regla tcnica.

Para los seguidores de esta concepcin, las normas jurdicas han de considerarse
instrumentos para la consecucin de fines sociales que nicamente proporcionan o
sealan los medios y procedimientos a seguir si se desean alcanzar dichos fines. Desde
esta perspectiva, las normas jurdicas se asemejaran a las reglas tcnicas existentes en
el campo cientfico, que describen los procedimientos que han de realizarse para la
obtencin de un ptimo resultado.
La principal objecin sera que no parece posible que los fines sociales que se pretenden
alcanzar con la creacin del Derecho (orden, seguridad, libertad, etc.) puedan ser
logrados si se considera a las normas como conjunto de medios opcionales ofertados al
os diferentes sujetos.

- Teora de la norma jurdica como juicio de valor.

Los defensores de esta concepcin definen las normas jurdicas como una valoracin de
situaciones que se dan en las sociedades, lo que implica que los creadores de las normas
realizan un anlisis de las posibilidades de regulacin de las relaciones sociales y emiten
un juicio de valor elaboran una norma- que se entiende como la forma ideal de
organizacin de la correspondiente sociedad.

C. La estructura de la norma jurdica.

Aqu se pretende conocer cmo son las normas y cules son sus elementos integrantes,
elementos que dan lugar a una determinada estructura lgico-formal. Elementos
comunes: el supuesto de hecho o supuesto jurdico y la consecuencia jurdica, que se
relacionan a travs de un nexo de deber ser.
Si bien algunas normas jurdicas contienen en una misma disposicin todos los
elementos sealados, no es infrecuente que dichos elementos se encuentren relacionados
en diversas normas jurdicas. De ah la distincin sealada por Kelsen entre normas
completas, que seran aquellas que contienen todos los elementos que las caracterizan, y
las denominadas normas incompletas, que por carecer de alguno de dichos elementos
necesitan ponerse en relacin con otra u otras para poder surtir efectos jurdicos.
El supuesto jurdico.
Se entiende por supuesto de hecho o supuesto jurdico, la condicin o hiptesis (el
ilcito, en terminologa kelsiana) contemplada por la norma, cuyo cumplimiento o
incumplimiento genera las consecuencias jurdicas previstas.

Los supuestos jurdicos pueden adoptar la forma de hechos jurdicos (acontecimientos

naturales, como por ejemplo el nacimiento o la muerte de una persona); actos jurdicos
libres (los realizados por los sujetos jurdicos por ostentar la titularidad de un derecho
subjetivo); actos jurdicos obligados (aquellas prestaciones que han de ser realizadas
como consecuencia del deber jurdico impuesto por la norma: las obligaciones
conyugales) y situaciones jurdicas (que generan consecuencias jurdicas permanentes
surgidas por el status o posicin jurdica que los sujetos ocupan en el mbito de las
relaciones sociales.
Una misma norma jurdica puede contemplar en su enunciado una o varias hiptesis o
condiciones, lo que permite distinguir entre los supuestos jurdicos simples o complejos.
Cuando las normas contienen supuestos jurdicos complejos, puede ocurrir que la
realizacin de uno de ellos provoque la nulidad de los efectos jurdicos de los restantes
(supuestos jurdicos en situacin de incompatibilidad). Un ejemplo: el desistimiento de
la accin civil de la reclamacin de cantidad.
Por el contrario, se consideran supuestos jurdicos en situacin de compatibilidad
aquellos en los que, al relacionarse las distintas condiciones previstas por la norma, se
refuerzan los efectos jurdicos que cada uno de ellos producira por separado (los
supuestos de reconocimiento de doble nacionalidad).
Cuando la norma jurdica ha contemplado un supuesto jurdico que, por s mismo,
genera las consecuencias jurdicas previstas, estamos ante los denominados supuestos
jurdicos independientes. En cambio, si para producir sus efectos el supuesto jurdico ha
de ponerse en conexin con otro u otros, se trata de un supuesto jurdico dependiente.
Encontramos tambin la distincin entre supuestos jurdicos de eficacia inmediata y
mediata, y estos ltimos, a su vez, pueden ser: a trmino suspensivo (cuando los efectos
surgen al producirse el evento futuro cierto y seguro); a trmino final (cuando su
eficacia se extingue al producirse el evento futuro cierto y seguro) y a condicin
(cuando su eficacia depende de un evento futuro de carcter incierto e inseguro.

El deber-ser.
Kelsen considera que las normas jurdicas, como medios de regulacin de la conducta,
son la expresin de un deber ser.
En el mbito del Derecho y de sus prescripciones, el principio rector es el de imputacin
o atribucin, principio que pertenece al campo de lo normativo, del deber ser, por lo que
las consecuencias planteadas en las normas jurdicas se vinculan con los hechos que las
desencadenan nicamente porque as lo ha establecido la correspondiente autoridad
normativa.

La consecuencia jurdica.
Este elemento normativo hace referencia a los efectos que se derivan del supuesto
jurdico previsto normativamente.
Las consecuencias jurdicas pueden presentar una naturaleza plural. Cuando el supuesto
jurdico contiene una prohibicin, la consecuencia jurdica revestir la forma de
sancin, mientras que si el supuesto jurdico contempla una obligacin, dar lugar, bien
a consecuencias jurdicas directas, o a consecuencias jurdicas indirectas.
Consecuencias jurdicas indeterminadas/determinadas. Pginas 122-123.
D. Los caracteres de las normas jurdicas.

Rasgos o caracteres que tradicionalmente se han estimado como tpicos de las normas
jurdicas. Generalidad: las normas jurdicas se dirigen y vinculan a toda una categora o
clase de sujetos, los denominados tipos jurdicos. Abstraccin: las normas jurdicas
contemplan o regulan determinadas categoras o clases de conductas o acciones (matar,
robar, comprar, arrendar, etc.). Normatividad: pautas o exigencias vinculantes de
comportamiento.
Las normas sern vlidas cuando hayan sido elaboradas o creadas por los rganos o
autoridades a los que el ordenamiento jurdico ha conferido legitimidad y capacidad
para su creacin y siguiendo los procedimientos formalmente establecidos para ello
(validez en sentido formal). Pero tambin debemos tener en cuenta la validez en sentido
material: el contenido de las normas jurdicas debe estar en consonancia con el de las
normas jerrquicamente superiores que contengan los principios reguladores y los
valores fundamentales inspiradores del Derecho. (DIRIA QUE ES AL REVES).

En resumen: generalidad, abstraccin normatividad y validez son los principales rasgos

o caracteres de las normas jurdicas que, junto a la pertenencia a un sistema jurdico (lo
que les otorga el rasgo de la juridicidad), permiten su diferenciacin con otros tipos de
normas que, aunque destinadas a la regulacin de las conductas humanas, pertenecen a
otros rdenes normativos reguladores de los actos de los hombres.
 TEMA 7: LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

A. Las razones de la pluralidad y diversidad de las normas jurdicas.

Desde un punto de vista normativo existe una multiplicidad de normas jurdicas en un

ordenamiento jurdico, y, a menudo, slo tienen en comn la pertenencia a dicho
ordenamiento. Razones de la pluralidad y diversidad normativa:

La diversidad de su origen.
Las distintas fuentes materiales y fuentes formales del Derecho reconocidas como
creadoras de normas jurdicas es uno de los principales motivos de los diversos tipos de
normas jurdicas. Segn la fuente empleada se generar un tipo u otro de norma.
Adems, hay que resaltar que la mayora de los Derechos actuales son el resultado de la
lenta evolucin de las normas jurdicas creadas en el pasado.

La heterogeneidad del objeto de la regulacin jurdica.

El Derecho ha de regular jurdicamente situaciones, comportamientos y conductas
sociales plurales, que no se manifiestan siempre de forma uniforme y que, en ocasiones,
varan segn en qu mbito se realicen. Por ello, las normas jurdicas presentan diversas
tipologas para intentar abarcar el mayor nmero de supuestos posibles y evitar que
existan vacos normativos.
Pese a la multiplicidad, hay un dato que vincula a las normas jurdicas: su pertenencia al
mismo sistema normativo, que las dota de cierta unidad y las obliga a cumplir
determinados requisitos para poder seguir formando parte del mismo (como el de la
coherencia).

B. Principales clasificaciones de las normas jurdicas.

Ante la existencia de tal pluralidad de especies de normas se hace indispensable su

catalogacin y clasificacin (no pueden ser reducidas a una nica categora, como
pareca pretender Kelsen: normas sancionadoras). No se ha alcanzado una solucin
uniforme, de manera que las soluciones y clasificaciones que se proponen son tambin
mltiples.

Algunos criterios clasificatorios.

Atendiendo a la funcin que desempean, cabe distinguir entre normas de conducta y
normas de organizacin.
- Normas de conducta: Son aquellas que de forma directa e inmediata pretenden la
regulacin de un comportamiento determinado y que, habitualmente, suele
consistir en hacer u omitir la conducta sealada en la norma. En esta categora
pueden incluirse: normas preceptivas: prescriben una conducta concreta (art.
68 CC: Los cnyugues estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente); normas prohibitivas: prohben un acto o
comportamiento (no pueden contraer matrimonio los menores de edad), y las
normas permisivas: excepciones para las normas preceptivas y prohibitivas.
- Normas de organizacin: Pretenden instaurar los mecanismos que aseguren la
convivencia social, por lo que determinan la estructura y funcionamiento del
Estado y de sus rganos, regulando los procedimientos de creacin y aplicacin
normativa, estableciendo los medios que permiten hacer eficaces las restantes
normas del ordenamiento jurdico, etc. En esta categora encontramos: normas
 declarativas o definitorias: definen conceptos, trminos o instituciones
contenidos en las normas del propio ordenamiento jurdico; normas
procedimentales: fijan los mecanismos que han de ser utilizados para la
elaboracin de nuevas normas; y normas de competencia: sealan las funciones
y atribuciones que corresponden a los diferentes rganos e instituciones.
Respecto a las normas de organizacin, cabe sealar que en ltima instancia tambin
fijan pautas de conducta para sus destinatarios.
Esta clasificacin coincide con la elaborada por Hart, que distingui entre las
denominadas reglas primarias (normas de conducta) y las reglas secundarias que
permiten la creacin, modificacin o extincin de las primarias.

Otro criterio de clasificacin: atendiendo al sujeto u rgano del que emanan, lo que
permitira distinguir entre: leyes (aquellas normas jurdicas dictadas por los rganos
legislativos o administrativos competentes en cada caso); normas consuetudinarias (las
originadas a travs de la costumbre jurdica); normas jurisprudenciales (procedentes de
la actividad judicial realizada por los rganos jurisdiccionales) y normas contractuales
o negociales (disposiciones contenidas o derivadas de las clusulas establecidas por las
partes en los contratos o negocios jurdicos).

Criterio de clasificacin en base a cundo (mbito temporal) y dnde (mbito espacial)

han de ser cumplidas: Respecto al mbito temporal, las normas jurdicas se dictan con
pretensin de vigencia ilimitada, sin embargo existen algunas en las que se fija un plazo
de vigencia concreto.
En el mbito espacial, distinguimos normas internacionales (abarcan el territorio de
ms de un Estado); normas federales (aplicables al territorio resultante de la unin de
varios Estados) y normas nacionales (entre las que cabe sealar diferentes tipos segn
sea la estructura y organizacin territorial de dicho Estado. En el ordenamiento jurdico
espaol se distinguen normas estatales, autonmicas y locales).

Clasificacin en base a criterios formales, es decir, aquellos que hacen relacin

exclusivamente a la estructura lgica de la proposicin prescriptiva. Cabe diferenciar
entre normas generales abstractas, normas generales concretas, normas particulares
abstractas y normas particulares concretas.

C. La complejidad estructural del Derecho.

En las modernas sociedades en las que la complejidad normativa es cada vez mayor, las
normas jurdicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que
abarcan todas aquellas regulaciones relativas a mbitos especficos (la existencia de
mltiples normas civiles, penales, laborales, administrativas, fiscales, mercantiles,
procesales, etc. Da lugar a la formacin de conjuntos independientes entre s).
Adems, cada grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo
integran aparecen interconectadas entre s, puesto que es frecuente que determinadas
acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan contempladas en normas
pertenecientes a mbitos distintos (por ejemplo, en un proceso de separacin entre
cnyugues, encontramos normas de carcter civil las que regulan los supuestos de
separacin- y tambin normas de carcter procesal los procedimientos a seguir para
tramitar la separacin-.
La relacin entre los distintos conjuntos se conoce como ordenamiento jurdico.
 TEMA 8: LA CONCEPCIN SISTEMTICA DEL DERECHO: EL
ORDENAMIENTO JURDICO.

A. La unidad funcional de las normas: el ordenamiento jurdico.

El positivismo jurdico elabor una caracterizacin desde un plano meramente

descriptivo acerca del concepto de ordenamiento jurdico: el conjunto de normas
vigentes en una determinada sociedad en una poca determinada.
En la actualidad (en parte gracias a los seguidores del institucionalismo y del
normativismo) el concepto de ordenamiento ha adquirido una mayor complejidad al
configurarse como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones
jurdicas.

Suele ser habitual recurrir a la concepcin normativista, especialmente a los

planteamientos desarrollados por Kelsen y Hart, para dar una solucin a la cuestin de
la unidad del ordenamiento jurdico. Ambos autores parte de una premisa comn al
considerar la existencia de una norma suprema o fundamental como elemento que
confiere unidad al conjunto.

- Kelsen: distingue entre sistemas de tipo esttico (aquellas en los que las normas
aparecen vinculadas por su contenido) y sistemas de tipo dinmico (la unidad se
logra mediante el principio de jerarqua normativa. En los sistemas dinmicos
encontramos una norma por encima incluso de la Constitucin (Kelsen la
denomina Grundnorm o norma fundamental). Las normas encuentran su validez
en las que se encuentran situadas por encima, pero la cadena acaba en una que
no es ella misma positiva.
El problema de esta posicin es encontrar el fundamento de la validez de la
norma fundamental: Kelsen dice que dicha norma es una norma presupuesta o
hipottica, y que resulta ser vlida porque es eficaz.
- Hart: distingua entre las denominadas normas primarias y las normas
secundarias, dentro de las que se incluan las normas de reconocimiento, las de
adjudicacin y las de cambio.
Segn la concepcin haitiana, es esta regla de reconocimiento la que confiere
unidad al ordenamiento, al considerar que sern vlidas todas aquellas normas
que cumplan con los criterios establecidos por la correspondiente norma de
reconocimiento. La regla de reconocimiento en Hart es una norma positiva que
puede ser reconocida si es aceptada como tal por los operadores jurdicos de una
determinada comunidad. Aqu surge un problema de circularidad, porque
quines sean los sujetos con potestad jurisdiccional se establece en las reglas de
adjudicacin, y stas requieren de las reglas de reconocimiento.
Adems, esta regla de reconocimiento es til solo para reconocer a las normas
jurdicas, pero no, por ejemplo como instrumento de validacin de los principios
jurdicos.

Podemos concluir que la unidad del ordenamiento jurdico significa que todos los
elementos del conjunto pueden y deben relacionarse con una nica norma suprema
(norma fundamental, regla de reconocimiento, etc.). La unidad del ordenamiento
jurdico se alcanzar mediante el recurso al principio de jerarquizacin normativa.
B. El principio de plenitud del ordenamiento jurdico: interpretaciones doctrinales.

B.1 Introduccin.
Tradicionalmente se ha entendido por plenitud del ordenamiento jurdico su capacidad
para contener normas que permitan la resolucin de cualquier conflicto jurdico que se
pueda originar en el seno del grupo social en el que dicho ordenamiento est vigente;
aquel en el que no existen vacos o lagunas normativas.
Han existido diferentes etapas en las que se intent llevar a la prctica esta idea de
plenitud:
- Durante el Medievo, la creacin del Corpus Iuris que supuso una remodelacin
de las fuentes romanas justinianeas a travs de la exgesis realizada por los
glosadores, pretendi la introduccin del Derecho romano, lo que supondra la
creacin de un Derecho comn en Europa.
- Los seguidores de la concepcin iusnaturalista racionalista de los siglos XVII y
XVIII afirmaron la posibilidad de la creacin de unas reglas jurdicas
universales e inmutables a travs de la deduccin ilimitadada de principios y
reglas fundamentadas en la naturaleza racional humana.
- A finales del siglo XVIII y primeros del XIX: Escuela de la Exgesis, la cual
supuso un intento de ordenacin de un Derecho heterogneo que contena
fuentes jurdicas diversas y en ocasiones contradictorias, sustituyndolas por las
normas contenidas en los Cdigos, elaboradas sobre la base de criterios
racionales, dando lugar a la creacin de un Derecho positivo nico y completo,
utilizando como nica fuente de creacin la ley.
- En el siglo XX surgieron varias teoras que tambin perseguan defender la
existencia de un ordenamiento jurdico pleno, y que veremos en lo que sigue.

Como conclusin, cabe sealar que las doctrinas que de una u otra forma han
propugnado la tesis de la plenitud del ordenamiento jurdico parecen haber fracasado.

B.2 Principales interpretaciones.

Principales respuestas positivistas del siglo XX a favor de la idea de plenitud absoluta:

La teora del espacio jurdico vaco.

K. Bergohm distingue dos espacios distintos en el mbito del comportamiento social: el
espacio jurdico pleno (zona en la que todos los comportamientos estn regulados y
contemplados por las normas jurdicas) y el espacio jurdico vaco (zona en la que no
existe el Derecho). Teniendo en cuenta esta distincin, se afirma que el Derecho es
pleno debido a que el espacio jurdico vaco es una zona de no-Derecho, y por tanto es
irrelevante a la hora de plantear el problema de la plenitud.
Esta teora supone una sencilla, pero falaz solucin al problema, ya que simplemente
niega el rasgo de la juridicidad en los mbitos que no estn contemplados por las
normas jurdicas. Sin embargo, la existencia de conflictos jurdicos no depende siempre
de la existencia o inexistencia de reglamentacin.

La teora de la norma general exclusiva.

E. Zitelmann y Donati. Las conductas humanas son objeto de regulacin jurdica a
travs de una misma norma que cumple una doble funcin: los comportamientos que no
estn incluidos expresamente en una norma, estn excluidos. Ejemplo: el art. 46 del
Cdigo Civil incluye la prohibicin de contraer matrimonio a: 1. menores de edad no
emancipados; 2. los que estn ligados con vnculo matrimonial; e implcitamente
excluye al resto.

La postura kelseniana de la regla negativa.

Ante la ausencia de ciertas prescripciones jurdicas habr que aplicar dicha regla, que
supone declarar que se puede actuar libremente en aquellos casos que no estn
prescritos.

La doctrina de la plenitud potencial o funcional.

En la doctrina jurdica ms moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el
rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino relativo. Se admite la falta de
plenitud de las leyes, pero no la falta de plenitud del ordenamiento jurdico.
Desde esta perspectiva nos encontraramos con que ante la aparicin de un conflicto
jurdico y la no existencia de norma aplicable, su resolucin jurdica se alcanzara
utilizando otros recursos, siempre y cuando el ordenamiento jurdico en cuestin los
prevea: mtodos de integracin jurdica. As podemos afirmar que el ordenamiento
jurdico es pleno cuando establece un sistema de fuentes del Derecho y ciertos criterios
de interpretacin y aplicacin del mismo que pueden ser utilizados por los operadores
jurdicos para dar solucin a los conflictos que puedan surgir.
El actual ordenamiento jurdico espaol sera un claro ejemplo de la idea de plenitud
relativa, puesto que en el art. 1,1 del Cdigo Civil se indican cules son las fuentes del
Derecho espaol (ley, costumbre y principios generales del Derecho) estableciendo una
jerarqua u orden de prelacin entre ellas.

C. Vas de superacin de las lagunas jurdicas.

La plenitud potencial o funcional lleva a la aceptacin de la existencia de lagunas y por

tanto al establecimiento de mtodos de superacin de las mismas.
Inicialmente conviene distinguir entre lagunas propiamente dichas o lagunas propias,
que se refieren a aquellos casos de inexistencia de regulacin jurdica en relacin con
determinadas conductas o sectores del ordenamiento jurdico, frente a las denominadas
falsas lagunas (lagunas impropias o lagunas axiolgicas) que se plantean cuando
existira una solucin jurdica pero no se considera justa, adecuada o satisfactoria.
Otra diferencia entre ambas es que las lagunas impropias slo podran ser completadas
por el legislador, mientras que las propias pueden ser corregidas mediante la tarea de
interpretacin jurdica.
Siguiendo lo sealado por Bobbio, cabe distinguir entre las lagunas subjetivas
(imputables a los sujetos creadores del Derecho) y las lagunas objetivas (que se
producirn como consecuencia de la evolucin, cambio o desarrollo de las relaciones
sociales.

Un ordenamiento jurdico puede completarse mediante el recurso a dos sistemas que,

utilizando la terminologa de Carnelutti, denominaremos heterointegracin y
autointegracin.

C.1 Mtodos de heterointegracin.

A travs del recurso de la heterointegracin se pretende completar el ordenamiento a
travs de dos posibles vas:
- Utilizando otras fuentes distintas a las contempladas en el ordenamiento, distintas a
aquella en la que se ha producido la laguna. As, tratndose de una laguna de la ley
podra recurrirse a la costumbre.
- Recurriendo a otros ordenamientos distintos a aqul en el que se ha producido la
laguna, ya sean ordenamientos vigentes contemporneos, ordenamientos anteriores en el
tiempo u ordenamientos que se consideraban como sistemas ideales y perfectos que
habran de inspirar y en los que se deba fundamental el legislador positivo (el Derecho
natural).

C.2 Mtodos de autointegracin.

Son procedimientos de autointegracin del Derecho el recurso a la analoga y a los
principios generales del Derecho.
- La utilizacin de la analoga supone intentar completar el ordenamiento sin
recurrir a ningn mbito o fuente distinta a aquella en la que se ha producido la
laguna. Por analoga debemos entender aquel procedimiento por el que
atribuimos a un supuesto no regulado el mismo tratamiento y, por tanto le damos
la misma solucin que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza
o similitud. Se conoce como analoga legis.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la utilizacin de este mtodo de
autointegracin queda expresamente prohibida en determinados sectores o
respecto a ciertos tipos de normas del ordenamiento jurdico.
- Un segundo procedimiento, analoga iuris, consiste en recurrir a los principios
generales del Derecho para superar e integrar las posibles lagunas del
ordenamiento, entendiendo por tales aquellos que as han sido caracterizados por
el ordenamiento jurdico (los principios generales expresos que generalmente se
suelen contener en las constituciones).

D. La elaboracin doctrinal del principio de coherencia.

Otra cualidad que el ordenamiento jurdico ha de poseer es la de la coherencia, que se

alcanzar cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no
establezcan distintas o contradictorias consecuencias jurdicas para supuestos jurdicos
idnticos.
Antinomia jurdica: cuando varias normas contienen prescripciones incompatibles. Para
que se de una antinomia jurdica es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Las normas contradictorias entre s han de pertenecer al mismo ordenamiento
jurdico.
2. Las normas supuestamente antinmicas han de tener, total o parcialmente, el
mismo mbito de validez personal (afectar a los mismos sujetos destinatarios),
material (prescribir comportamientos prcticamente idnticos) espacial (siendo
de aplicacin en el mismo territorio) y temporal (estando vigentes en un mismo
momento).

Hay normas absolutamente antinmicas (normas de igualdad jerrquica) y normas

parcialmente antinmicas (antinomia entre una norma nacional y otra autonmica la
antinomia sera solo en el mbito de dicha comunidad).

Lo relevante es que se establezcan unos criterios que permitan subsanar las antinomias,
no slo para preservar y restablecer el rasgo de la coherencia que todo ordenamiento
jurdico debe poseer, sino sobre todo para lograr alcanzar los tan deseables fines de
certeza y seguridad jurdica.

E. Criterios de solucin de las posibles contradicciones entre normas.

Parece comnmente admitido por la doctrina considerar como criterios jurdicos que
pueden y deben ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia los de
cronologa normativa, jerarqua normativa y especialidad.

Criterio de cronologa normativa.

Ante la existencia de dos normas incompatibles habr de aplicarse lo establecido en la
norma promulgada con posterioridad, aplicndose por tanto el principio lex posterior
derogat priori. Puede resultar problemtico cuando nos encontramos ante normas
consuetudinarias.

Criterio de jerarqua normativa.

Ante la existencia de dos normas contradictorias ha de aplicarse aquella que posea un
rango mayor dentro del orden de prelacin normativa sealado por cada ordenamiento
jurdico en virtud del principio lex superior derogat inferiori.

Criterio de especialidad.
Este criterio tiene un carcter material (los anteriores formal), al hacer referencia a la
relacin de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas, y por tanto
supone que si dos normas regulan de modo contradictorio una misma materia habr de
prevalecer aquella que establezca la regulacin ms particular, especfica y concreta
frente a la que contenga una reglamentacin general, siguiendo el principio lex specialis
derogat generali.

La utilizacin de estos criterios puede plantear tambin conflictos. Para evitar este tipo
de conflicto entre criterios es mayoritariamente admitido que de los tres criterios
sealados el de mayor importancia, y por tanto el que generalmente ha de prevalecer, es
el de jerarqua normativa.

F. Significacin e implicaciones de la concepcin del Derecho como sistema.

El concepto de sistema hace referencia a la idea de conjunto de elementos

interrelacionados entre s y con el medio circundante. Los elementos integradores del
sistema son interdependientes y dinmicos.
Tambin es posible establecer una caracterizacin de los sistemas partiendo de la
elaboracin realizada por Luhmann, que considera que los sistemas son autorreferentes
y autopoiticos, es decir, son el resultado de una autocreacin.

El Derecho puede ser considerado como un subsistema social complejo para cuya
comprensin y aprehensin debemos tener en cuenta no slo las relaciones internas que
dentro de l se producen, sino tambin la relacin que el Derecho entabla con el sistema
social en el que se inscribe, as como las posibles relaciones del subsistema jurdico con
otros subsistemas sociales.
Es habitual considerar al sistema jurdico dentro del grupo de los sistemas normativos
que se caracterizan, segn lo sealado por Alchourron y Bulygin, por ser conjuntos de
enunciados que comprenden todas sus consecuencias lgicas.
Con todo, resulta necesario establecer las diferencias que presenta el sistema jurdico en
relacin con los restantes sistemas normativos. Algunos autores han considerado como
rasgo distintivo de los sistemas jurdicos el de la coactividad.

A modo de resumen cabra sealar que la consideracin del Derecho como sistema y
concretamente, como sistema normativo supone:
1. La existencia de unas reglas de formacin a travs de las cuales sus diferentes
elementos integrantes (normas, instituciones, principios, etc.) se relacionan por va de
coordinacin y de subordinacin.
2. La existencia de unas reglas de transformacin que permiten su modificacin
mediante la creacin e incorporacin de nuevos elementos, sin que ello suponga un
cambio de identidad del sistema.
3. Su capacidad de autorregulacin, pues a travs de la utilizacin de determinados
mecanismos coactivos pretende lograr su propia conservacin y asegurar su eficacia.
4. Su configuracin como un sistema cerrado o autosuficiente, por cuanto su validez no
deriva de ningn otro sistema normativo.

Recapitulemos: de lo expuesto se deduce que la idea de sistema jurdico es ms amplia

que la de ordenamiento jurdico que desarrollamos al comienzo del tema. El
ordenamiento contiene de forma muy directa una referencia a los materiales que lo
componen: normas, principios, instituciones. El sistema es algo ms abstracto, es la
herramienta conceptual que permite entender el ordenamiento como una plenitud
autosuficiente.
 TEMA 9: REGLAS O NORMAS, LEYES Y PRINCIPIOS.

A. Regla o norma.

Semejanzas y diferencias entre regla y norma, siguiendo a G. Robles.

- Ambos son prescriptitos, nos avisan de lo que deber hacerse si se desea obtener
un resultado.
- Se dan siempre en el marco de un sistema que las engloba y sin el cual no se
entienden.
- El concepto de regla es ms general que el de norma. Regla designa
fundamentalmente una expresin lingstica dirigido a orientar la accin
humana. Las normas son una especie de las reglas.
- Las reglas, por tao, pueden ser nticas (las que crean o definen el mbito de la
accin, los sujetos de sta y sus competencias: en el mbito jurdico, las que
proporciona el Derecho constitucional), tcnicas (las que establecen los
procedimientos para hacer efectivos los derechos, como el Derecho procesal) y
denticas. Estas ltimas son las normas en sentido propio, puesto que pueden ser
infringidas, al contrario que las anteriores. Norma y deber se coimplican, de tal
manera que no existen deberes all donde no hay normas.
- Dentro de la categora de reglas denticas encontramos normas jurdicas y
normas morales.

B. La ley.

B.1 Concepto clsico de ley.

El trmino ley designa una gran cantidad de conceptos (ley natural, fsica, moral, etc.)
pero cabra remitirse nuevamente a las dos grandes categoras capaces de agrupar todas
estas formas de utilizar el trmino: la descriptiva y la prescriptiva. Es la segunda la que
nos interesa: la ley como prescripcin humana y, ms en concreto, como norma
destinada a regular la vida social.

La concepcin monista: la ley en sentido formal.

Entre todos los tipos de normas que ha producido el Estado contemporneo, ninguno ha
adquirido tanta importancia como la ley. Y esto se debe a que aparece, ya desde la
consolidacin del Estado surgido tras la revolucin francesa, como el artificio tcnico-
jurdico idneo para unir el mbito poltico de la representacin popular con el jurdico
representado por el Estado de Derecho.
Habremos de sealar una serie de caractersticas del concepto clsico de ley, en el
sentido jurdico-positivo en el que lo entiende el Estado contemporneo:
- La ley es un producto histrico del modelo liberal de Estado, surgido tras la
revolucin francesa.
- Su caracterstica esencial es el hecho de ser concebida como una emanacin de
la voluntad del pueblo bajo la forma de soberana popular, expresada en el
parlamento, que es el representante legtimo de aqul.
- Como producto de la nica voluntad legtima capaz de legislar la ley es fuente
de Derecho exclusiva y excluyente.
- A ella se someten tanto los ciudadanos como los rganos del Estado.
- Su carcter, al igual que el de la voluntad de la que emana, ha de ser
forzosamente general y abstracto.
 - En la concepcin liberal tradicional de la ley, la forma es lo relevante. El
parlamento expresa la voluntad general, es soberano, y por tanto supremo, y la
ley es la forma, tambin suprema, de esa expresin.
- No cabe distincin entre Constitucin y ley. Si la ley es la expresin de la
voluntad general, no hay diferenciacin entre poder constituyente y poder
legislativo en cuanto ambos trminos no son sino referencias del mismo y nico
poder soberano.

La concepcin dualista: la ley en sentido formal y en sentido material.

Tiene su origen en la doctrina alemana de la segunda mitad del XIX.
Laband, la ley en sentido formal abarcaba todas las normas que no sean fuente
inmediata de derechos y obligaciones entre los sbditos, sino slo en relacin a la
Administracin o al Estado. La ley en sentido material se refera a las materias
directamente relativas a los derechos y deberes de los ciudadanos.
El dualismo jurdico de la doctrina alemana (ley formal-material) se corresponde
perfectamente con un dualismo poltico (en el Estado alemn coexistan el principio
monrquico, que se corresponde con el aspecto material de la ley, con el principio
representativo, que corresponde al aspecto formal). A la vez, el monismo jurdico de la
doctrina francesa de la ley (sta es esencialmente una forma, que la voluntad general
puede llenar con cualquier contenido) es el trasunto de un monismo poltico (en Francia
postrevolucionaria, eliminado el principio monrquico, slo haba lugar para el
representativo).

B.2 La fase de apogeo de la ley: el Estado legislativo.

Durante el siglo XIX, este predominio de la ley en trminos de Estado legislativo,

entendido como un ordenamiento jurdico en el que est en vigor el principio de
legalidad, esto es, la sujecin de toda la actividad del Estado a la ley. Esto se debi a:
- Una relativa simplicidad del cuerpo social, cuya clase dominante, la burguesa,
era la principal beneficiaria de aquella forma de Estado (sufragio censitario).
- Una cierta homogeneidad de los problemas y las necesidades jurdicas de la
burguesa.
- Un reducido tamao del Estado, que con el transcurso del tiempo fue
limitndose cada vez menos a funciones de garanta de la seguridad interior y
exterior.
- La inexistencia de constituciones en sentido moderno.
- Una visin nacional de la soberana.

Estas caractersticas explican el apogeo del positivismo jurdico en el plano doctrinal

durante esta poca, puesto que la reduccin de toda forma de juridicidad a la expresada
en las leyes emanadas del parlamento impide hablar de Derecho, de derechos o de
justicia fuera del marco jurdico del Estado.

B.3 La crisis de la ley: del Estado legislativo al Estado constitucional.

Este esquema relativamente simple, centrado en la ley, fue desvanecindose a lo largo

del siglo XX, conforme se operaban profundos cambios econmicos y polticos.
- Una creciente complejidad social, caracterizada por el sufragio universal, la
aparicin de clases medias fuertes y estructuradas y organizaciones sindicales.
 - Una enorme diversidad de los mbitos jurdicos, la aparicin del Derecho del
trabajo.
- Un aumento sin precedentes del tamao y las tareas del Estado, que se han
multiplicado desde el fin de la segunda guerra mundial, dando entrada a tareas
asistenciales y a intervenciones en la economa, en la direccin del desarrollo, en
sanidad, la justicia, la educacin, etc., dando lugar al llamado Estado de
bienestar.
- La aparicin de constituciones en sentido moderno, con partes dogmticas
referentes a los principios y valores superiores del ordenamiento, la introduccin
de los tribunales constitucionales, como medio de control del ajustamiento a los
preceptos constitucionales de la legislacin del Estado y de la actuacin de los
poderes ejecutivo y judicial.
- Una crisis en la visin tradicional de la soberana.

La ley, adems, ha cedido su lugar preeminente a la constitucin, ley de leyes, en la

condicin de arco de clave del sistema jurdico. Y la constitucin constituye un marco
considerablemente ms amplio y, sobre todo, ms ambiguo que la ley, pues contiene,
adems de reglas, principios y valores.

C. Los principios jurdicos: conceptos y tipos.

Aunque aventurar una definicin de los principios es muy arriesgado, puede decirse que
constituyen una suerte de referentes ltimos de los preceptos jurdicos, que compendian
los axiomas que informan el ordenamiento y permiten paliar las lagunas de la ley. Su
sentido es, por tanto, el de una especie de condensaciones de los valores e intereses que
informan el ordenamiento.

La aparicin de principios propiamente constitucionales (principios del Estado de

Derecho) centra, pues, el estado de la cuestin en al actualidad, en la que la
denominacin principios jurdicos suele predominar sobre la de principios generales del
Derecho. Los principios consagrados por los llamados valores superiores (en nuestra
constitucin, libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico).
Podemos, resumiendo, predicar las siguientes notas de los principios:
- Algunos autores (Dworkin) estiman que los principios constituyen un punto de
conexin entre el mbito jurdico y el de la moral.
- Los principios son siempre vehculos de valores, de los admitidos en el
ordenamiento jurdico.
- Muchos principios estn recogidos en normas, lo que ha llevado a algunos
autores a afirmar que los principios no son sino normas, ya constitucionales, ya
legales, ya jurisprudenciales. Luego no tiene sentido hablar de normas y
principios, slo de normas ms o menos generales.
- Los principios se limitan a enunciar criterios generales. Por decirlo en otros
trminos, las normas son cerradas y los principios abiertos.
- Las normas pueden recaer sobre aspectos de la realidad material o, en ciertos
casos, sobre otras normas, mientras que los principios siempre se encuentran en
ese ltimo caso. Son criterios que sirven para interpretar las normas.
- Los principios nunca contienen sanciones de forma expresa.
- Los principios poseen lo que Larenz ha llamado una funcin negativa: marcan
los lmites a partir de los cuales una interpretacin ser visiblemente injusta.
- En general, puede decirse que existe hoy en da una fuerte revalorizacin de los
principios, principalmente a raz de la obra de Zagrebelsky, que considera al
llamado Derecho por principios una suerte de superacin de la polmica
iusnaturalismo-iuspositivismo. En contra, los autores positivistas estiman que un
Derecho por principios hace caer la balanza del lado del juez frente al del
legislador, con la consiguiente prdida de certeza.
TEMA 10: PERSONA Y PERSONALIDAD JURDICA, CAPACIDAD JURDICA Y
CAPACIDAD DE OBRAR.

A. Persona y personalidad.

Cuando nos referimos al concepto de persona, en sentido jurdico, nos estamos

refiriendo al concepto de sujeto de derecho. El trmino persona en el mbito del
Derecho es el de individuo o entidad que ostenta a derechos y obligaciones. Solo son
sujetos de derecho aquellos que son considerados como tales por el ordenamiento
jurdico.
Esto explica que no siempre el mero hecho de ser hombre haya sido suficiente para que
el Derecho haya considerado a todos los hombres como persona (esclavitud).
Por otra parte, permite tambin considerar personas a entidades formadas por un grupo
de individuos, como es el caso de las sociedades, de las asociaciones o de las
corporaciones. Se trata de personas jurdicas.
La persona jurdica se manifiesta en la capacidad para ser el titular del conjunto de
derechos y deberes atribuidos a un mismo ente y determina su capacidad para
relacionarse jurdicamente. Es decir, que dentro de la personalidad jurdica podemos
diferenciar dos tipos de capacidades, la capacidad jurdica y la capacidad de obrar.

B. Clases de personas jurdicas: persona fsica o natural y persona jurdica.

Designamos con el trmino persona fsica o natural, al sujeto individual que es titular de
derechos y obligaciones, porque as lo establece el ordenamiento jurdico. Y con el
trmino persona jurdica, a las agrupaciones de personas o bienes, que como las
personas fsicas, son tambin titulares de derechos y obligaciones, porque as lo
establece el ordenamiento jurdico.
Esta es una concepcin de la persona natural y jurdica de carcter formal. Sin embargo,
no es la nica posible formulacin terica de la persona en el Derecho.

B.1 Teoras sobre la naturaleza de la persona jurdica.

Teoras formalistas de la persona jurdica.

Kelsen define a la persona como la personificacin de un conjunto de normas jurdicas.
La diferencia entre la doctrina anteriormente expuesta y la teora kelsiana radica
entonces en que para la primera la persona, en sentido jurdico, es una creacin del
Derecho, mientras que para Kelsen la persona es una creacin de la ciencia del Derecho.

Teoras no formalistas sobre la naturaleza de la persona jurdica.

Las teoras no formalistas sobre la naturaleza de la persona jurdica toman en
consideracin algn tipo de substrato previo a las normas jurdicas.
En el caso de la persona fsica o natural, la generalidad de las doctrinas que se elaboran
en nuestro entorno sociopoltico admiten el fundamento tico de la dignidad y libertad
del hombre, por lo que todo hombre debe ser considerado persona jurdica. En
definitiva, la persona fsica o natural posee un substrato psicolgico y biolgico, el ser
humano, que permite identificar con claridad quines pueden y deben ser sujetos de
derechos: todos los nacidos (en nuestro ordenamiento, esto se regula en el art. 30 del
Cdigo Civil).
El problema que se plantean las teoras no formalistas es el de comprender cmo una
entidad que no es un hombre puede ser titual de derechos y obligaciones y actuar
jurdicamente. La doctrina ha elaborado diferentes teoras:
- Las teoras negativas: Para los defensores de estas teoras, cuando una
colectividad acta jurdicamente, no es dicha colectividad, sino los individuos
que la componen o la representan los que actan jurdicamente como sujetos de
derecho.
- Las teoras afirmativas: Lo comn a estas teoras es que sostienen que las
personas jurdicas se configuran como entidades independientes respecto de sus
miembros. La teora de la ficcin jurdica: La persona jurdica no tiene una
existencia real, sino que se trata de una ficcin creada y utilizada por el Derecho;
La teora de la voluntad: Otto von Gierke y G. del Vecchio, el substrato de estas
personas jurdicas es esta voluntad social; La teora del inters: R. von Ihering,
la persona jurdica es una construccin jurdica con fines prcticos, pero no
obstante, como el sujeto individual, un colectivo puede tener intereses que el
Derecho debe reconocer y proteger; La teora institucionalista: las personas
jurdicas son instituciones. M. Hauriou.

La teora de la construccin lgica de H. L. A. Hart.

Todas las teoras mencionadas hasta aqu, incluso aquellas que niegan la existencia de
las personas jurdicas, tienen en comn que parten del presupuesto de que el trmino
persona jurdica tiene necesariamente que denotar algo.
Hart afirma rotundamente que la expresin persona jurdica es un trmino no
denotativo, aunque en el discurso cumple una funcin tcnica, como es el caso de
trminos tales como electrn, o intencin. Este tipo de trminos hacen referencia,
no a hechos, sino a construcciones lgicas.
Para Hart, la persona jurdica no es ninguna clase de entidad ficticia, fctica o
normativa, sino una tcnica del lenguaje jurdico que facilita el trabajo de los operadores
jurdicos.

C. Manifestaciones de la personalidad jurdica: capacidad pasiva (capacidad

jurdica); capacidad jurdica activa (capacidad de obrar).

Cada persona jurdica tiene su propia personalidad. La personalidad jurdica se

manifiesta en la capacidad para ser titual del conjunto de derechos y deberes atribuidos
aun mismo ente y determina su capacidad para relacionarse jurdicamente. Dos tipos de
capacidades: la capacidad jurdica y la capacidad de obrar.
La capacidad jurdica consiste en una atribucin genrica que el ordenamiento jurdico
hace a las personas fsicas o naturales y jurdicas de la condicin de sujetos de derecho.
Titularidad de derechos y obligaciones.
La capacidad de obrar, sin embargo, supone la atribucin por el ordenamiento jurdico
a las personas fsicas o naturales y jurdicas de la capacidad de actuar jurdicamente.
La capacidad jurdica, por consiguiente, se refiere a la titularidad, mientras que la
capacidad de obrar se refiere al ejercicio de los deberes y derechos.

En el caso de las persona fsicas o naturales hay que distinguir entre la falta de
capacidad y las causas de incapacidad. La falta de capacidad tiene su fundamento en la
inmadurez psquica del sujeto; las causas de incapacidad se dan cuando las aptitudes
fsicas o psquicas del sujeto no son suficientes para su autogobierno.
El sujeto no puede actuar jurdicamente por s mismo. Para suplir esta deficiencia, el
derecho ha previsto la institucin de la representacin.

Capacidad y competencia. Se utiliza el trmino competencia para designar una

capacidad especfica: la capacidad de obrar de la Administracin pblica y de sus
rganos. As por ejemplo, se dice de las Cortes Generales que tienen la competencia
para dictar leyes.
Imputabilidad o responsabilidad penal. En el mbito del Derecho penal la capacidad se
designa con el trmino imputabilidad o responsabilidad penal, de manera que capacidad
civil y capacidad penal, imputabilidad o responsabilidad penal se pueden considerar
anlogos. El Cdigo penal espaol establece en su art. 19 quines son los sujetos
penalmente responsables, y en el art. 20 establece las causas que eximen de
responsabilidad penal. Por lo que se refiere a las personas jurdicas, nuestro cdigo
penal establece en el art. 31 su responsabilidad criminal, haciendo responsable al
administrador de hecho o de derecho de la persona jurdica, o bien a la propia persona
jurdica, en funcin del tipo de pena aplicable al acto delictivo cometido.
 TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO.

A. El derecho subjetivo: naturaleza y contenido.

Los derechos subjetivos consisten en determinadas facultades o poderes que le

pertenecen al sujeto y que le permiten exigir o realizar determinadas conductas.
Por otra parte su importancia jurdica se incrementa debido a que no solo juegan un
papel fundamental en el mbito del Derecho privado sino que tambin tienen una gran
relevancia en el mbito del Derecho pblico, tanto en el mbito del Derecho penal como
administrativo, y sobre todo en el poltico y constitucional, ya que los denominados
derechos humanos o fundamentales, son derechos subjetivos.
Diferentes teoras acerca de la naturaleza y alcance del concepto de derecho subjetivo.

A.1 Teora de la voluntad.

Esta teora parte del supuesto filosfico kantiano de la autonoma de la voluntad. La

teora de la voluntad postula que le derecho subjetivo consiste en le hecho psicolgico
de la voluntad del sujeto.

A.2 La teora del inters.

Para la teora del inters, el derecho subjetivo es un inters protegido por el Derecho.
Ihering.

A.3 Teoras negadoras de la existencia del derecho subjetivo.

Teora normativista de H. Kelsen o teora de la posicin jurdica.

Kelsen se opuso explcitamente a las dos teoras anteriores, porque se est admitiendo
que el derecho subjetivo tiene una existencia previa y por consiguiente independiente al
Derecho objetivo, lo que supone retornar a las tesis iusnaturalistas, que por su condicin
de ser metafsicas no son admisibles en le mbito de la ciencia del Derecho.
Para el jurista viens, el dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo debe ser
eliminado puesto que ambos aspectos del Derecho son de la misma naturaleza.
En definitiva, para Kelsen no es posible la formulacin de un concepto general de
derecho subjetivo; pero, en tanto que admite su presencia (aunque slo sea como
manifestacin del Derecho objetivo), no niega radicalmente su existencia, si bien la
condiciona a construir un aspecto de la norma de Derecho objetivo.

La teora de Duguit.
El jurista francs Len Duguit, cuya teora del Derecho de corte sociolgico, toma la
solidaridad social como fundamento de lo jurdico, niega la existencia del derecho
subjetivo porque lo considera como un concepto individualista exclusivamente propio
de los sistemas liberales. Para Duguit, la funcin de las normas jurdicas consiste en
determinar cules son las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del
grupo social.

La teora del realismo jurdico.

Para el realismo jurdico estadounidense los hechos jurdicos estn constituidos por la
conducta de los Tribunales. Los derechos subjetivos derivan de las normas jurdicas. Su
existencia no es fctica sino normativa, y en consecuencia, al no tener relacin con los
hechos, tienen una naturaleza metafsica.
Para el realismo jurdico escandinavo, en un sentido similar, el derecho subjetivo es tan
solo un producto de la imaginacin, como todos los conceptos normativos cuyo carcter
es ficticio e ilusorio y tan solo se apoya en la creencia de que existen unas facultades,
libertades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad.

A.4 Definicin de derecho subjetivo.

A modo de conclusin: el fundamento del derecho subjetivo se sita en las normas del
Derecho objetivo. Las normas que determinan cules son las conductas que los sujetos
pueden realizar son normas potestativas o autoritativas. La norma potestativa o
autoritativa establece el carcter lcito o ilcito de las acciones.
De manera que podemos definir el derecho subjetivo como el poder o facultad
atribuido por la norma potestativa o autoritativa al sujeto.

A.5 Contenido del derecho subjetivo.

De la definicin de derecho subjetivo anteriormente propuesta podemos distinguir un

elemento externo, la norma de la que procede, y dos elementos internos, el ejercicio del
derecho y la pretensin o defensa. Estos dos elementos internos son los que conforman
el contenido del derecho subjetivo.

El ejercicio del derecho.

Significa que el titular de un derecho puede ejercitarlo. As, el acreedor puede exigir o
no exigir el pago de la deuda. Pero su derecho a exigirlo le faculta para ello. En
ocasiones, cuando un derecho no se ejercita se pierde, tal es el caso de la prdida del
derecho de propiedad.

La pretensin o defensa.
La pretensin o defensa se concreta en la facultad del titular de un derecho subjetivo
para exigir de otros una determinada conducta. El titular puede usar o no usar dicha
facultad, e igualmente podr esta facultad prescribir en un determinado plazo.

B. Tipologa bsica del derecho subjetivo.

Cuestin relativa a la forma en la que se concretan el ejercicio y defensa de los derechos

subjetivos. Partiremos de una clasificacin de los diferentes tipos de derechos
subjetivos, siguiendo a M. Segura Ortega:

B.1 Tipos de derecho subjetivo en relacin con el sujeto pasivo.

Atendiendo al sujeto pasivo, es decir a aquel frente a quien se ejercita, pretende o

defiende un derecho, los derechos pueden ser absolutos o relativos. Sern absolutos
cuando se ejercitan o pretenden frente a todos los posibles sujetos pasivos (derechos
personalsimos como el derecho a la vida, a la integridad o a la propia imagen). Sern
relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a aquellos que han
establecido una relacin determinada con el sujeto activo, como los derechos de
obligacin o de crdito.
B.2 Tipos de derecho subjetivo en relacin con las facultades que otorga al titular.

Si se atiende a las facultades que le derecho subjetivo otorga al titular, se puede

distinguir entre derechos subjetivos simples y complejos. Son derechos subjetivos
simples los que se agotan con la realizacin de una conducta. El ejemplo tpico de
derecho complejo es el derecho de propiedad, ya que confiere a si titular una gran
cantidad de facultades, como el uso, la transmisin, el arriendo, la donacin, etc.

B.3 Tipos de derecho subjetivo en relacin con el mbito de su ejercicio.

Si se atiende al mbito de su ejercicio, podemos distinguir entre derechos subjetivos

pblicos y derechos subjetivos privados. Son derechos subjetivos pblicos los que se
ejercitan frente al Estado. Mientras que son derechos subjetivos privados los que se
ejercitan entre particulares.
Derecho personal o de crdito; Derecho real.

B.4 Tipos de derecho subjetivo con relacin a los bienes o valores que protege.

Atendiendo a los bienes o valores protegidos se distingue entre derechos fundamentales

y no fundamentales u ordinarios.

C. La relacin del derecho subjetivo con el Derecho objetivo.

Cuando utilizamos el trmino Derecho como significando norma, lo estamos utilizando

en su acepcin como Derecho objetivo:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Cuando utilizamos el
trmino derecho en este sentido, estamos utilizndolo en su acepcin como derecho
subjetivo.
Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en
este artculo y en los casos en la forma previstas en la ley. Art. 17. 1 C.E. Se delimita
aqu el alcance del derecho a la libertad, estableciendo la posibilidad de su privacin.
Esto debe conducirnos a una reflexin acerca de la relacin entre el Derecho objetivo y
el derecho subjetivo, pues si bien el Derecho al atribuir derechos subjetivos constituye
una garanta para su ejercicio, tambin puede constituir limitaciones e incluso su
suspensin.
Podemos concluir que si bien el derecho subjetivo se configura como un tipo de facultad
que pertenece al sujeto, es una facultad regulada normativamente.
Si la funcin que cumple el Derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva (el primero
concede el segundo), el derecho subjetivo es una realidad jurdica secundaria respecto
del Derecho objetivo, puesto que el derecho subjetivo ser una creacin del Derecho
objetivo. Mientras que si el Derecho objetivo tiene una funcin de reconocimiento, la
primaca le corresponde al derecho subjetivo.

D. El deber jurdico: caracterizacin, fundamento y contenido.

El contenido del deber jurdico es la obligacin establecida por la norma jurdica. El

deber jurdico es el que se establece en las normas jurdicas, que obligan a realizar o
prohben determinadas conductas.
La primera y radical diferencia del deber jurdico respecto a otros deberes, es el origen
de su obligacin. El deber jurdico presupone la existencia previa de la norma jurdica
que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como prohibicin de
realizarla.
La caracterizacin del deber jurdico que hemos propuesto, tiene como presupuestos la
norma, la sancin y la posibilidad de su imposicin coactiva. Sin embargo, esta
caracterizacin del deber jurdico no es unnimemente compartida. Mltiples propuestas
alternativas, sobre todo tres: la que fundamenta el deber jurdico identificando el deber
jurdico con el deber de conciencia, la que fundamenta el deber jurdico por su relacin
con la coaccin, y por ltimo la que establece que el fundamento del deber jurdico es
un deber tico especfico.

D.1 Teoras que identifican el deber jurdico con el deber moral o de conciencia: la
doctrina iusnaturalista y la teora del reconocimiento.

La teora iusnaturalista.
El iusnaturalismo en sus diversas concreciones ha considerado que el deber jurdico es
un deber esencialmente moral. Para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho
Natural y el positivo en cuanto que sus preceptos derivan de aquel sin contradecirlo.
Para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho justo.

La teora del reconocimiento.

La teora del reconocimiento, elaborada por Bierling, fundamenta el deber de
obediencia al Derecho en la aceptacin o reconocimiento de las normas por el sujeto a
quien van dirigidas, de este modo la obligatoriedad proviene del acto psicolgico de la
aceptacin subjetiva del orden jurdico.

D.2 Doctrinas que consideran el deber jurdico como sometimiento a la coaccin.

Teoras de la fuerza.
Estas teoras sostienen que la obligatoriedad del Derecho se reduce al hecho de la
dominacin del ms dbil por le ms fuerte. El deber jurdico es por consiguiente una
manifestacin del poder y de su fuerza coactiva. Encontramos ejemplos en los Dilogos
de Platn.

La teora de H. Kelsen.
El concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico
positivo, y no tiene ninguna implicacin moral. Segn Kelsen, sin sancin no hay
deber jurdico.
Sin embargo, creemos que lo autnticamente definitorio del concepto de deber jurdico
de Kelsen es considerarlo como un concepto estrictamente jurdico, porque lo diferencia
ntidamente del deber moral y lo despeja de cualesquiera factores de ndole psicolgica
o sociolgica.

D.3 El fundamento del deber como deber tico especfico.

Esta teora se asienta en el presupuesto de que todo orden jurdico tiene que ser eficaz,
para ser eficaz el Derecho tiene que ser cumplido, y por consiguiente tiene que ser
aceptado por sus destinatarios. Cuando un orden jurdico se considera valioso, su
aceptacin se refuerza y por consiguiente se asegura su cumplimiento voluntario.

E. Su relacin con el derecho subjetivo.

Cuando hemos definido el derecho subjetivo lo hemos caracterizado como facultades o
poderes de los sujetos. Estas facultades nos permiten exigir a otros sujetos conductas de
hacer o no hacer algo. Esa facultad de exigir a otros sujetos determinadas conductas,
coloca a dichos sujetos en la situacin de obligados, o lo que es lo mismo en la situacin
de ser los destinatarios de un deber jurdico.
Las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo sobre las posibilidades
de actuacin jurdicamente lcita de los sujetos.
Las normas que establecen deberes no slo obligan a que se realice una conducta o a
que no se realice, sino que producen el efecto de delimitar el mbito de lo permitido
jurdicamente. Lo que se puede enunciar, siguiendo a E. Garca Mynez conforme a lo
siguientes axiomas:
- Principio de inclusin: Todo lo que est jurdicamente ordenado est
jurdicamente permitido.
- Principio de libertad: Lo que estando jurdicamente permitido no est
jurdicamente ordenado puede libremente hacerse u omitirse.
- Principio de contradiccin: La conducta jurdicamente regulada no puede
hallarse, simultneamente, prohibida y permitida.
- Principio de exclusin del trmino medio: Si una conducta est jurdicamente
regulada, o est prohibida, o est permitida.
- Principio de identidad: Lo que est jurdicamente prohibido est jurdicamente
prohibido; lo que est jurdicamente permitido est jurdicamente permitido.
 TEMA 12: OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

A. La situacin jurdica.

ntimamente ligado al concepto de capacidad jurdica est el de estado civil o status.

Mientras que la capacidad jurdica se posee, en le status, como el propio trmino indica,
se est. El conjunto de la capacidad jurdica y el status del sujeto constituyen su
situacin jurdica.
El concepto de estado civil puede tener diferentes construcciones doctrinales: la teora
del status como cualidad jurdica del sujeto por su pertenencia a un grupo social, y la
teora del status como cualidad jurdica personal.
- La teora del status como cualidad del sujeto por su pertenencia a un grupo
social fue establecida por Savigny. Para este autor la nocin de status hay que
referirla sobre la base de sus relaciones. Estas relaciones pueden ser de dos tipos,
unas de Derecho pblico y otras de Derecho privado.
- La teora del status como cualidad personal: Para esta teora el status es una
cualidad jurdica de la persona, es decir, determinada por el Derecho, aunque lo
sea atendiendo a su situacin en una comunidad jurdica. Esta situacin jurdica
personal, este estar en la comunidad jurdica determina la capacidad de obrar de
la persona porque establece el mbito del ejercicio de sus derechos y
obligaciones. As, por ejemplo se puede estar simultneamente en estado de
nacional, soltero, mayor de edad, e incapacitado por enfermedad psquica.

B. Los actos jurdicos.

Los denominados actos jurdicos son el objeto de estudio central de la Teora de la

accin jurdica. El concepto de accin es uno de los ms relevantes para la teora del
Derecho, porque la finalidad del Derecho es precisamente regular las acciones de los
hombres.
En primer lugar G. Robles destaca que aunque no se cuente con un desarrollo general
del concepto de accin, sin embargo las diferentes disciplinas jurdicas s han elaborad
estudios sobre la accin en su mbito cientfico.
As la dogmtica del Derecho penal, centrndose en el concepto de accin como
elemento caracterstico del delito se ha preocupado sobre el estudio de la accin ilcita y
de la omisin. Por otra parte, los procesalistas se ocupan fundamentalmente de la
denominada accin procesal; la dogmtica del Derecho administrativo se ha centrado en
los actos administrativos.
Sin embargo es posible establecer un concepto unitario de la accin jurdica, y Robles lo
acomete desde la caracterizacin previa de la accin en general.

B.1 La accin en general.

Podemos definir la accin en general como un conjunto de movimientos externos e

internos dotados de un significado unitario. Sin embargo estos elementos no son los que
constituyen propiamente la accin, ya que lo que verdaderamente la constituye es el
significado o sentido de esos movimientos externos e internos. Todo procedimiento se
expresa mediante enunciados regulativos: el que quiere hablar por telfono, tendr que
marcar el nmero deseado. El procedimiento es entonces la misma regla que lo regula
o establece. Sin regla no hay accin.
La regla de procedimiento nos dice en qu consiste la accin. Siguiendo con el ejemplo
propuesto, el sujeto puede decidir no hablar por telfono, pero si quiere hacerlo tendr
que aplicar la regla que establece el procedimiento, o lo que es lo mismo, la regla
procedimental. La regla procedimental se define entonces como la regla que establece
los requisitos necesarios de una accin, tener que.

B.2 La accin jurdica.

Sern acciones jurdicas las reguladas por las reglas jurdicas. Si pensamos en la accin
de matar, esta se refiere efectivamente a una accin natural, pero solo una vez
contemplada por una regla jurdica, constituir la accin jurdica de homicidio o
asesinato. Las reglas jurdicas crean o constituyen la accin, en sentido jurdico.

La regla de una accin constituye la accin general; la regla jurdica de una accin
jurdica constituye la accin jurdica.

Accin y conducta.
Distincin entre el concepto de accin y el de conducta. La nocin de conducta implica
un deber, es decir, una conducta se produce cuando una accin es regulada por una
norma que impone un deber. Accin regulada por una norma que impone un deber =
conducta.
Estar realizando una conducta cuando cumpla un deber, y si este deber procede de una
norma jurdica, entonces estar cumpliendo un deber jurdico.
Las normas jurdicas que imponen deberes se denominan normas denticas.
El cumplimiento de este deber desde luego depende del sujeto, pero tanto si lo cumple
como si no lo cumple, el sujeto estar realizando una conducta.

La omisin.
Se entiende por omisin el incumplimiento de una accin que debe ser realizada. Si yo
no pago una deuda estoy omitiendo la accin debida de pagar, del mismo modo que si
asisto a un accidente y no ayudo a las vctimas estoy omitiendo el deber de socorrerlas.
En estos casos, al omitir la accin que deba realizar estoy incumpliendo un deber.

C. La relacin jurdica.

Podemos definir la relacin jurdica, como la relacin que se establece entre dos o ms
sujetos, regulada por normas jurdicas, cuyo objeto es la proteccin de determinados
bienes materiales o inmateriales, o la realizacin de un determinado comportamiento.
Sus elementos son los sujetos, la norma jurdica, el objeto y el contenido.

C.1 Los sujetos.

La relacin se entabla entre sujetos, sean stos personas fsicas o jurdicas. Por ejemplo
en una relacin de compraventa, los que se relacionan son dos sujetos, comprador y
vendedor, que establecen entre s, en virtud de dicha relacin, derechos y obligaciones
mutuas. En todo caso la relacin jurdica sita a los sujetos como parte activa o pasiva
de una relacin, dependiendo de que su posicin sea la de titular de un derecho, o la de
obligado a realizar un deber.

C.2 La norma jurdica.

La relacin jurdica es una relacin regulada por normas, y esta regulacin es
constitutiva.
Para justificar la toma de postura a favor del carcter constitutivo y no meramente
declarativo de las normas jurdicas respecto de las relaciones jurdicas, podemos un
ejemplo, en el que se toma como referente una accin meramente social. La relacin
que se establece entre padres e hijos biolgicos es primariamente una relacin natural de
la que derivan mltiples prestaciones, sin embargo una vez que esta relacin natural es
regulada por el Derecho, de esta relacin derivan derechos y obligaciones mutuos entre
padres e hijos.

C.3 El objeto.
La relacin puede consistir en la proteccin de bienes materiales o bienes inmateriales.

C.4 El contenido.
Consiste en al realizacin de un hacer, un no hacer o un permitir hacer.

C.5 Clases de relaciones jurdicas.

Distincin que se refiere a la diferenciacin entre relaciones de Derecho pblico y de
relaciones de Derecho privado por una parte, y entre relaciones de igualdad y de
desigualdad por otra.
Son relaciones de Derecho pblico aquellas en que interviene el Estado y que, por
consiguiente, sita a las partes en una posicin de desigualdad o subordinacin,
mientras que son relaciones de Derecho privado aquellas que se establecen entre
particulares situndolos en una posicin de igualdad y coordinacin.
No es tan cierto que las relaciones de Derecho privado lo sean siempre en una posicin
de igualdad.

D. La institucin jurdica.

El ordenamiento jurdico se articula en cada una de las ramas en torno a subconjunto de

normas que se ordenan alrededor de un ncleo temtico comn de relaciones jurdicas,
como las relaciones familiares, societarias, etc. A estos conjuntos de normas y de
relaciones jurdicas ordenados en torno a una idea comn se les denomina instituciones
jurdicas.
La institucin jurdica tiene por consiguiente un carcter normativo y relacional. Como
la herencia son instituciones jurdicas, la familia, las sociedades civiles y mercantiles o
el Estado.

E. Ilicitud y sancin.

La ilicitud es una cualidad que se predica de los actos jurdicos. Los actos jurdicos
pueden ser lcitos o ilcitos.
Actos jurdicos lcitos son los realizados por los sujetos en el mbito de su capacidad de
obrar, y permitidos o prescritos como obligatorios por el Derecho.
Actos jurdicos ilcitos son, por el contrario, los que el Derecho prohbe.
Cuando se dice de un acto prohibido por el Derecho que es un acto antijurdico no se
est empleando le trmino antijurdico correctamente, porque el acto ilcito lo es
precisamente porque es jurdico. Fue Kelsen quien advirti esta incorreccin.
Kelsen: obligacin, acto ilcito y sancin son conceptos interrelacionados. Para este
autor no hay obligacin jurdica sin sancin, ni acto ilcito sin obligacin y por
consiguiente sin sancin.

Por qu en nuestra caracterizacin de la ilicitud no incluimos como requisito la

sancin? La exigencia del cumplimento del deber jurdico puede ser coactiva, pero esto
no quiere decir que la coaccin sea un elemento esencial del deber jurdico como lo es
para Kelsen.
La norma dentica prohibitiva es por consiguiente constitutiva de la accin ilcita,
mientras que la coaccin se incorpora posteriormente en le momento de la aplicacin de
la sancin.

Por lo que se refiere a la sancin, sta puede ser entendida en un sentido amplio o en un
sentido estricto.
Las sanciones positivas tienen como finalidad promover determinadas conductas que el
Derecho considera socialmente valiosas, y se concretan en premios.
Las sanciones negativas, por el contrario, tienen como finalidad disuadir de la
realizacin de determinados comportamientos que se consideran perniciosos para la
sociedad.

Teniendo en cuenta los bienes cuya privacin se considera castigo, las sanciones pueden
consistir en la privacin de la vida, en daos fsicos o psquicos que afectan al bien de la
salud, en la privacin de la libertad, en la imposicin de multas que afectan a los bienes
patrimoniales, en la suspensin de derechos subjetivos que afecte al ejercicio de los
mismos, o en la censura que afecta a la consideracin moral del individuo.
 TEMA 13: EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.

A. Concepto y tipos de aplicacin del Derecho.

Primera aproximacin: las normas dicen algo de manera general y aplicar el Derecho
consiste, por consiguiente, en referir ese enunciado (una norma) a un caso particular, es
decir, a un hecho. El problema consiste en determinar qu hechos tienen relevancia
jurdica en un caso concreto y establecer justificadamente qu normas regulan ese
mbito de la realidad.
La existencia social del Derecho requiere conectar normas y hechos. Esa conexin
puede ser llamada aplicacin voluntaria o aplicacin coactiva.

Otra va para clasificar la aplicacin del Derecho pasa por la referencia al rgano
encargado de llevarla a cabo. As cabe distinguir entre aplicacin administrativa y
jurisdiccional.

B. El debate sobre la relacin entre aplicacin y creacin del Derecho.

En la creacin de las normas jurdicas se renen el Derecho y la poltica. En los

sistemas constitucionales del presente nos encontramos con que el procedimiento para
la generacin de normas se halla jurdicamente regulado pero su contenido le es
entregado completamente por la poltica.
La voluntad de separar una y otra busca constituir un mbito despolitizado, la aplicacin
neutral del Derecho, frente al mbito poltico de la creacin de normas.

La pretensin de distinguir radicalmente los procesos de creacin y aplicacin del

Derecho tiene su origen en la Ilustracin, en su lucha contra las formas jurdico-polticas
del absolutismo. La separacin de ambas actividades es funcional a este fin en tanto que
la regulacin de multitud de casos mediante normas generales limita las posibilidades
del legislador para promulgar una regulacin beneficiosa para sus intereses en un caso
concreto.

Esto son los motivos de la tesis de la separacin; sin embargo, como ponen de relieve
los partidarios de la tesis de la implicacin, el proceso de aplicacin jams es un proceso
apoltico.

B.1 La tesis de la separacin.

El Derecho, segn el planteamiento ilustrado, haba de estar compuesto por pocas leyes,
fciles de comprender, lo cual permitira que su aplicacin resultase sencilla para sus
destinatarios, ya fueran particulares o autoridades pblicas. Silogismo:

Premisa mayor (norma abstracta y general): .. si H, debe ser C.

Premisa menor (hecho) ... se produce h.
Conclusin .. entonces debe ser C.

La aplicacin, consiste en encajar lo fctico con lo normativo, hallar la consecuencia

jurdica que el legislador ha previsto para unos determinados hechos.

B.2 La tesis de la implicacin.

El modo arriba descrito de entender la aplicacin del Derecho, segn Hans Kelsen,
sostiene implcitamente que para cada conflicto jurdico hay una nica solucin correcta
ya prevista por el legislador. Sin embargo, en numerosas ocasiones el Derecho deja
abiertas diversas posibilidades entre las cuales el juez puede escoger con cierta libertad.

Desde el punto de vista de Kelsen, tanto el juez como el legislador crean normas, cuya
principal diferencia se halla en el alcance de las que generan uno y otro: las normas
creadas por el legislador se dirigen a todos, no as las de los jueces, que slo afectan a
los implicados en le litigio.

Para Ross, los jueces se hallan sometidos a muy escasos lmites a la hora de dictar
sentencia, pues el ordenamiento permite gran variedad de posibilidades a la hora de
combinar las disposiciones que finalmente constituyan la norma aplicable al caso. De
este modo se pierde la diferencia entre creacin y aplicacin del Derecho.
 TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS NORMAS.

A. Concepto de interpretacin jurdica.

La interpretacin jurdica es una actividad encomendada a diversos sujetos que tienen

como fin atribuir, indagar o esclarecer el sentido de las diferentes manifestaciones del
Derecho (principal, pero no exclusivamente de las normas jurdicas) empleando para
ello diversos criterios o mtodos.
Dado que el lenguaje jurdico presenta en muchas ocasiones trminos equvocos; que en
muchas ocasiones el contenido de las normas jurdicas no aparece explicitado de forma
clara y definitiva; y, sobre todo, dada la amplitud y complejidad de los ordenamientos
jurdicos modernos, resulta obvio que hoyo en da la tarea de la interpretacin jurdica
es absolutamente indispensable, si bien no se realiza con la misma intensidad en todos
los mbitos del Derecho.

B. La importancia de la actividad interpretativa en los procesos de creacin y

aplicacin del Derecho.

Qu es y qu se pretende con la interpretacin jurdica?

Desde los planteamientos del positivismo legalista que separa ntidamente los procesos
de creacin y aplicacin del Derecho- se entiende que la tarea de interpretacin de la ley
se enmarca dentro del proceso de aplicacin del Derecho, y adems est sometida a
unos criterios rgidos y predeterminados.
Desde esta perspectiva el intrprete acta como un intermediario entre la norma y la
realidad, entre le hecho y el Derecho, siendo la interpretacin jurdica
fundamentalmente una interpretacin normativa.
Frente al planteamiento anterior, algunos autores consideran que el Derecho no es
sencillamente un presupuesto previamente dado que necesariamente ha de ser aplicado
de forma rgida y cerrada, sino un sistema de justa resolucin de los conflictos. Desde
esta perspectiva, la interpretacin jurdica puede ser considerada como una actividad
autnoma e independiente respecto de la fase de creacin y de aplicacin del Derecho,
aunque lgicamente interrelacionada con ellas.

En definitiva, aceptando la existencia de tres fases o momentos en la vida del Derecho,

creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho, podemos concluir que hoy en da la
interpretacin presenta ciertos rasgos, creativos, ya que en muchas ocasiones esta tarea
consiste en atribuir un determinado sentido al Derecho; y, por otra parte, como toda
aplicacin normativa requiere previamente de la interpretacin de las normas, la
interpretacin jurdica se realiza frecuentemente en funcin de su aplicacin.

C. El objeto de la interpretacin: las normas y los hechos.

Durante la mayor parte del siglo XIX, el juez estaba obligado a resolver los casos
mediante una simple operacin lgico-deductiva, el silogismo judicial. Pues bien, los
profundos cambios jurdico-polticos y sociales que han sufrido nuestras sociedades en
los ltimos decenios, han dado como resultado que dicha visin iuspositivista se
considere hoy en da insuficiente para explicar la complejidad propia del razonamiento
jurdico.
Efectivamente, hoy en da la labor del juez no se puede resumir como aquella actividad
mecnica propia de un sujeto que, frente a unos hechos determinados, aplica sin
dificultad alguna y mediante un silogismo simple la norma que le viene dada por el
ordenamiento jurdico. Tampoco se limita a actos de puro conocimiento racional que se
proyectaran, por una parte, sobre las normas jurdicas, y por otra, sobre los hechos en
cuestin.

As, por lo que se refiere al establecimiento de los hechos probados los jueces se
encuentran frecuentemente con diferentes problemas que deben ser valorados con
incierto margen de libertad. Cuando no hay acuerdo sobre el supuesto de hecho
(declaraciones oscuras o contrarias, falta de pruebas, etc.). Y en cuanto a la premisa
normativa, pueden existir problemas de relevancia, cuando existen dudas acerca de la
existencia de una norma que contemple el supuesto de hecho que se trata; o problemas
de estricta interpretacin, tanto en el caso de que existan dudas entre varias normas
potencialmente aplicables como en el caso de que una norma debido sobre todo a la
vaguedad y ambigedad del lenguaje jurdico- pueda admitir ms de un sentido o
significado.
El juez interpreta en los hechos y en las normas.

Podramos afirmar as que la interpretacin judicial es un proceso circular, en el que el

conocimiento y valoracin de los hechos siempre es consecuencia, o al menos implica
de alguna manera, una interpretacin normativa previa, y viceversa, interpretar normas
es tambin interpretar hechos. En resumen, la evaluacin misma de los hechos est
predeterminada por la existencia de normas, as como la interpretacin de las normas en
cada caso concreto depende en gran medida de dicha valoracin fctica.

La funcin de los mtodos de interpretacin es establecer lmites a la libertad del juez

en la administracin de justicia.

D. Los principales tipos de interpretacin jurdica.

Para que la interpretacin jurdica alcance la finalidad de establecer un determinado

significado y sentido a las normas es necesario que el ordenamiento jurdico haya
atribuido a los sujetos u rganos la capacidad o poder de imponer el resultado de su
tarea interpretativa, lo que en los sistemas jurdicos actuales slo se reconoce a
determinados rganos administrativos, y fundamentalmente a los rganos
jurisdiccionales, principalmente a los que se sitan en la cspide del organigrama
judicial (en el Derecho espaol, los Tribunales Superiores de las Comunidades
Autnomas, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, segn los casos).

Atendiendo al criterio de quin es el sujeto que realiza la interpretacin,

tradicionalmente se ha diferenciado entre: interpretacin autntica (efectuada por el
creador de la norma); interpretacin usual o jurisprudencial (realizada por los rganos
aplicadores del Derecho) e interpretacin doctrinal (llevada a cabo por los juristas
especialistas en la materia).

Hoy en da la interpretacin jurdica se realiza principalmente en el mbito judicial y

doctrinal, complementndose ambos mutuamente.
Tambin podemos distinguir diferentes tipos de interpretacin segn cul sea el
resultado que produce o la incidencia que la interpretacin tiene sobre el ordenamiento
jurdico. Desde este punto de vista, se distingue entre interpretacin estricta,
interpretacin extensiva e interpretacin restrictiva, formas de interpretacin que surgen
en relacin con el sentido literal de las formas y que permiten afirmar, siguiendo a
Engisch, que las normas tienen un contenido mnimo y un contenido mximo.

E. El debate sobre los diversos mtodos de interpretacin jurdica.

La interpretacin jurdica tambin est condicionada por el orden jurdico-poltico en el

que dicha tarea ha de desarrollarse, lo que explica que el establecimiento y la eleccin
de los diferentes criterios o mtodos de interpretacin hayan variado a lo largo de la
historia segn cul fuera el sistema poltico dominante.

As, a mediados del siglo XIX nos encontramos con dos posturas enfrentadas:
- De un lado los seguidores de la Escuela de la Exgesis, que partiendo de una
concepcin legalista y asumiendo el principio de plenitud del ordenamiento
mantuvieron que los nicos criterios interpretativos vlidos eran el literal y el
lgico-sistemtico.
- Frente a la concepcin anterior, los seguidores de la Escuela Histrica,
resaltaron la utilizacin del criterio histrico, que al analizar las mltiples
circunstancias histricas, polticas y sociales producidas mediante el proceso de
elaboracin de la norma permita comprender mejor su sentido.

En definitiva, las modernas teoras de la interpretacin sin rechazar los criterios

tradicionales, sistematizados por Savigny en el s. XIX-, se decantan principalmente por
aquellos criterios (teleolgicos y sociolgicos) que permiten realizar una interpretacin
evolutiva de las normas.
Antes de analizar cada uno de los criterios interpretativos, conviene sealar que no
tienen carcter excluyente.
As, el Derecho espaol, en el art. 3,1 del Cdigo Civil seala: Las normas se
interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en el que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas, incluyendo,
por tanto, algunos de los criterios interpretativos que desarrollamos a continuacin.

Criterio literal o gramatical.

Suele ser el inicialmente empleado por el intrprete que, en el desarrollo de su tarea,
necesita desentraar el significado de las expresiones lingsticas utilizadas en las
normas, lo que contribuye adems a establecer su alcance y significacin mediante un
examen imparcial del texto.

Criterio lgico-conceptual.
Una vez que se ha establecido el significado del texto normativo mediante el criterio
gramatical se intenta llegar a descubrir los factores determinantes de la existencia de la
norma, la denominada ratio legis, mediante un proceso de abstraccin que analiza sus
elementos constitutivos y establece as su significado en relacin con otros conceptos
jurdicos comunes.

Criterio sistemtico.
Mediante este criterio se trata de poner en conexin la norma objeto de interpretacin
con otras normas del ordenamiento jurdico, con la finalidad de fijar su significado y
sentido en relacin con el contexto en el que se sita, en funcin del lugar o posicin
que la norma ocupa en el ordenamiento jurdico.
El criterio sistemtico pretende fijar el sentido de la norma analizando la posicin
sistmica de las disposiciones jurdicas del ordenamiento.

Criterio histrico.
Se tratara de dotar de sentido a la norma a partir del estudio de las circunstancias
jurdicas, polticas y sociales existentes en el momento de su promulgacin.

Criterio teleolgico o finalista.

Toda regulacin jurdica persigue la consecucin de unos determinados fines, el
establecimiento de unos valores, el cumplimiento de una serie de funciones sociales y,
por ello, en ocasiones el intrprete debe atribuir a las normas jurdicas un significado y
sentido acorde con esos objetivos.
Con todo, la interpretacin teleolgica est sometida a lmites de carcter formal (los
fines de las normas superiores del ordenamiento jurdico) y material (fines del sector
social regulado por la norma) que pretenden que la interpretacin que se alcance no
genere contradicciones en el orden jurdico.

En definitiva, los criterios de interpretacin pueden actuar de forma complementaria y

su interrelacin debe conducir siempre a la bsqueda de la interpretacin ms justa y
armnica posible.
 TEMA 15: DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS
VALORES JURDICOS.

Introduccin.

Axiologa Jurdica o Teora del Derecho justo. La Axiologa Jurdica tiene como objeto
el deber ser del Derecho. Tambin deber ir encaminada a determinar aquellos valores
que en cada momento histrico sean considerados imprescindibles y por tanto deban
incluirse en el Derecho positivo. Adems, cumple otro cometido: la valoracin crtica
del Derecho positivo.

A. El problema de la justificacin tica de las leyes.

Breve referencia histrica.

De dnde procede la obligacin de obedecer el Derecho? Esta pregunta nos remite a la
necesidad de una justificacin tica del Derecho y de las leyes.

Para Herclito existe un logos o razn inteligente que gobierna todas las cosas. Este
logos no slo rige el universo sino tambin se transfunde en las leyes humanas: la
legislacin csmica es el fundamento del Derecho de los hombres.
Con los sofistas, y dado el enfrentamiento que plantean entre physis y nomos,
desaparece ese fundamento suprapositivo de las leyes, las cuales encuentran su
legitimacin en la fuerza, ya que considera la ley humana como una creacin arbitraria
de los hombres.
Los estoicos (aos 306 a.C. hasta finales del siglo XX d.C.) establecen una estructura
trimembre de la ley: una ley universal, una ley natural y una ley humana estrechamente
relacionadas entre s, deducindose racionalmente una de otra.

B. Las principales soluciones.

Doctrina iusnaturalista.
La ley natural, expresin de un orden natural o de una racionalidad natural, constituye el
verdadero fundamento y el criterio valorativo en las leyes positivas: el Derecho natural
aparece, en efecto, en ellas como razn de legitimacin e, incluso, como presupuesto
ontolgico del Derecho positivo.
Algunos postulados bsicos del iusnaturalismo:
- Concepcin dualista del Derecho: dos rdenes normativos, Derecho natural y
Derecho positivo, estando este ltimo en una situacin de subordinacin
ontolgica respecto de aqul.
- El Derecho positivo slo ser Derecho vlido si se fundamenta en los principios
universales e inmutables del Derecho natural.
- Universalidad del Derecho natural.
- El Derecho natural se concibe como un lmite a la actividad legisladora de los
hombres.

Conviene ahora hacer una precisin con respecto al iusnaturalismo. Se trata de la

distincin que en la actualidad se viene estableciendo entre Derecho natural ontolgico
y Derecho natural deontolgico. El primero hace referencia al ser del Derecho; el
Derecho natural deontolgico supone una visin ms abierta, referida al conjunto de
valores, que determinan el carcter obligatorio del Derecho y sus criterios, suponen una
valoracin moral del Derecho y la necesidad de una legitimacin del Derecho positivo.

Objeciones: J. L. Aranguren, el Derecho natural no es estrictamente natural ni es

estrictamente Derecho. Si el Derecho es un orden de convivencia, el cual necesita de la
fuerza en determinadas circunstancias para asegurar su eficacia, el Derecho natural no
es estrictamente Derecho en el mismo sentido que lo es el Derecho positivo, ya que
carece del atributo de la eficacia (Bobbio). Adems, hay una esencial equivocidad en el
trmino naturaleza humana.

La solucin iuspositivista.
En el siglo XIX se produce una reaccin contra el Derecho natural, derivado de la nueva
concepcin de la ciencia en general, basada en datos empricos, que supone el estudio
del Derecho en su estructura normativa con independencia de los valores. Formalismo
tico. Caractersticas comunes a las distintas posturas iusnaturalistas:
- Doctrina monista: slo existe un nico Derecho, el Derecho positivo.
- La justificacin o legitimacin del Derecho no debe buscarse en pretendidas
normas suprapositivas o realidades metajurdicas, sino en los factores que
determinan o intervienen en la creacin del Derecho. La validez de las normas
viene determinada por el procedimiento de creacin de las mismas: validez
puramente formal.

En el caso del iuspositivismo cabe tambin observar una evolucin en sus

planteamientos alejndose del carcter rgidamente formalista.

3. Los principales valores jurdicos actuales.

La eficacia del Derecho resulta de la incorporacin al Derecho positivo aquellos

principios, ideales o valores que en cada momento histrico la sociedad haya
establecido como propios.

3.1 Valor jurdico fundamental

Podemos decir que el valor fundamental que debe incorporar el Derecho es el de la
justicia.
Podemos constatar que en cada poca dicho discurso ha adoptado la forma propia del
pensamiento en vigor. Etapa presocrtica: orden csmico (Herclito); filosofa socrtica
y platnica: virtud; Aristteles: virtud social.
La idea de la justicia como virtud pasar a la filosofa romana a travs de Cicern, y
posteriormente a la filosofa cristiana con San Agustn. Tras la crisis del pensamiento
cristiano medieval, se prima a la razn humana frente a la razn teolgica, y la reflexin
filosfica adquiere un marcado carcter individualista. El pensamiento racionalista trae
como consecuencia el reconocimiento de los derechos que el hombre posee en el estado
de naturaleza, de los que no podr ser privado. La libertad, la igualdad y la propiedad
aparecen como autnticos contenidos de justicia, ncleo esencial del Derecho natural
racionalista.
En los siglos XIX y XX, el problema sobre la justicia es el problema de complementar
el orden jurdico concreto con los derechos naturales. La tarea esencial se centra, por
parte de filsofos y juristas, en la bsqueda de principios objetivos de justicia y validez
universal que encuentran su acomodo en las declaraciones universales y regionales de
derechos humanos y en los derechos fundamentales como principios constitucionales
materiales de la justicia, vinculantes para los poderes pblicos.
Hablar hoy de la justicia implica analizar algunos de los valores que se entienden
integrantes de la misma, sin las cuales no cabe hablar de Derecho justo.

3.2. Valores jurdicos individuales.

3.2.1. La libertad.
La libertad contemplada desde un enfoque psicolgico significa la posibilidad de
eleccin. Pero aqu nos interesa otro aspecto de la libertad: libertad social, poltica y
jurdica. Es en el seno de la sociedad, y, en cuanto forma social de vida, donde el
Derecho es libertad jurdica. El profesor Legaz hace coincidir dicha libertad jurdica con
la esfera de derecho subjetivo.
ser libre jurdicamente significa estar en situaciones de derecho subjetivo.
La libertad as entendida establece una relacin entre la libertad inicial, o libertad
psicolgica, y la libertad moral o tica privada, de modo que el Derecho aparece como
el conjunto de normas jurdicas que permiten el ejercicio de ambas, considerndolas no
como incompatibles, sino como complementarias.
El valor libertad exige, por lo tanto, la creacin de las medidas necesarias que
establezcan las condiciones indispensables para el desarrollo de la dignidad humana.
Derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin: derecho a la libertad de
conciencia, de expresin, derecho a la intimidad, etc.
En ningn caso podremos hablar de libertad si no se dan determinadas condiciones de
igualdad entre los hombres.

3.2.2. La igualdad.
El concepto de igualdad no aparece en la doctrina jurdica como un valor que debe
contemplar o incorporar el Derecho hasta que con la Revolucin Francesa se consagran
los principios de libertad, igualdad y fraternidad, recogidos en la constitucin francesa
de 1791, si bien con carcter meramente formal, al no establecerse ningn principio
material que desarrollara dichos valores.
El principio de igualdad es un concepto normativo. Es una exigencia, nos indica cmo
deben ser los hombres en una sociedad justa.
Dos vertientes: igualdad formal (tratar lo igual de forma igual y lo desigual de forma
desigual) e igualdad material (que elaborar los criterios para saber qu categoras
deben ser consideradas iguales y cules no).
- Igualdad formal: igualdad en la aplicacin de la ley; igualdad en el contenido de
la ley.
- Igualdad material: En la base de la igualdad material est el objetivo de
garantizar un determinado nivel de bienestar social y econmico.

En el actual Estado social de Derecho, la igualdad material se concreta en los derechos

fundamentales referidos al derecho a la educacin y a la cultura, derecho a la sanidad,
derecho a la seguridad social, etc., los cuales deben ser promovidos y atendidos por el
propio Estado.

3.3. Valores jurdicos colectivos.

3.3.1. Seguridad jurdica.

El concepto de seguridad jurdica se pone de relieve fundamentalmente a partir del
nacimiento del Estado. Doctrinas del contrato social.
Se puede hablar de la seguridad enfocndola desde una doble perspectiva: un aspecto
interno y un aspecto externo.
El aspecto externo se concreta en los aspectos formales. En cuanto a su aplicacin, se
gua por el principio de irretroactividad, que impide la aplicacin de la norma a actos
pasados, salvo en el caso de favorecer al reo, como en el caso del Derecho Penal. Otros
principios que avalan la seguridad jurdica son la exigencia de publicidad y claridad de
las leyes, su publicacin en el BOE.
El aspecto interno se refiere concretamente a la situacin del destinatario de las normas
y a la necesidad de que todos sentimos de saber con certeza y claridad cules son
nuestros derechos y cules nuestras obligaciones para actuar conforme a Derecho.

3.4. Los valores en la Constitucin.

Parece oportuno analizar cmo estos valores han sido recogidos en nuestra Constitucin
de 1978. En el artculo primero de la Constitucin se dice:
Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo poltico.
En nuestra Constitucin se establecen los valores como autntico Derecho positivo.
Supone el intento de superacin de un formalismo tico que presupone la justicia del
Derecho por el mero hecho de estar establecido de acuerdo con las exigencias formales.
Para un autor como Peces-Barba, significa la superacin de la tradicional polmica
iusnaturalismo-positivismo: No es un planteamiento positivista, ya que habla de
valores, ni tampoco iusnaturalista, porque estn positivizados y son histricos.

El que estos valores estn explicitados en el artculo 1,1 supone una mayor objetividad
para la funcin de la justicia, ya que al establecer contenidos materiales, estos sealan
los lmites a los operadores jurdicos, que al desarrollar las leyes debern tender a
incorporar dichos valores. En caso contrario se puede acudir al recurso de
inconstitucionalidad.
 TEMA 16: EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. Aproximacin al concepto de Derechos Humanos.

Problemas para decidir cules son los derechos fundamentales (pues de ello depende la
ideologa en la que estemos) y problemas en su fundamentacin.

Concepto de derechos humanos propuesto por el profesor Prez-Luo: conjunto de

facultades e instituciones que en cada momento histrico, concretan las exigencias de
la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional.

La definicin propuesta pretende conjuntar las dos grandes dimensiones que integran
la nocin general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista
respecto de su fundamentacin y las tcnicas de positivacin y proteccin que dan la
medida de su ejercicio,

2. El debate sobre la necesidad de elaborar doctrinalmente una fundamentacin de

los Derechos Humanos.

2.1 Planteamiento general.

Fundamentar o justificar una cierta institucin, norma o decisin jurdica supone para
Prieto Sanchos- aportar razones a favor de su reconocimiento por parte del Derecho
positivo.
Se trata de explicar racionalmente las causas y los motivos que justifican el consenso
generalizado en el mantenimiento, extensin y proteccin jurdica de estos derechos.
Podemos, pues, apreciar una doble vertiente: por una parte la necesidad de la reflexin
tica sobre los valores para concretar el catlogo de derechos humanos y por otro, y
desde una perspectiva jurdica, su inclusin en el ordenamiento estatal con el fin de
dotarlos de eficacia real.

Doble cara de los derechos humanos: su aspecto moral y su aspecto jurdico.

Derechos fundamentales: derechos humanos que ya han sido recogidos en las
Constituciones nacionales (positivizados).
La operatividad de la declaracin universal de 1948 est en que incita la conciencia
moral de la humanidad; no es, pues, un texto con mecanismos de garantas jurdicas.

2.2. Las posturas que niegan la necesidad e incluso la posibilidad de la fundamentacin

racional.
N. Bobbio es el representante ms significativo de la tendencia que no ve la necesidad
de buscar una justificacin absoluta a estos derechos.
Fundamento consensual, al que recurre Bobbio: un valor estara ms fundado cuanto
mayor consenso obtuviera. Se sustituye la objetividad, difcil si no imposible de
alcanzar, por la intersubjetividad derivada de un consenso de carcter histrico, nico
que puede ser probado factualmente. En este sentido refuerza su tesis del valor de la
Declaracin Universal al considerarla como la mayor prueba histrica que nunca haya
existido del consensus ommiun gentium acerca de un determinado sistema de valores.
El problema es que de aqu podramos inferir cmo se ha llegado a un consenso, pero no
explicar el porqu, es decir, su justificacin.
La pregunta, por tanto, ser, qu es lo que justifica que los derechos humanos, como
derechos subjetivos que son, estn por encima de cualquier otro derecho subjetivo y
gocen de una especial proteccin? (por ejemplo, los derechos de contenido patrimonial).

3. Diversas fundamentaciones de los Derechos Humanos.

3.1 Doctrinas iusnaturalistas.

Hay un consenso generalmente admitido de que el origen histrico de lo que hoy
llamamos derechos humanos, est en las teoras que proceden de la escuela del Derecho
natural racionalista: base racional.
Casi todos los autores encuadrados en la escuela racionalista parten de considerar la
existencia de dos estados por la que atraviesa la historia de la humanidad: un status
naturalis y un status civilis. En el status naturalis el hombre ya posee por naturaleza
una serie de derechos que generalmente se concretan en el derecho a la vida, a la
libertad y a la propiedad, derechos anteriores y superiores a cualquier Derecho positivo
y que implican el reconocimiento de los mismos por parte del Estado. A estos derechos
es a lo que se denomin derechos naturales, sustituyendo al viejo Derecho natural en
sentido objetivo y ontolgico. El Estado en sus actuaciones viene limitado por la
existencia de estos derechos, de cuyo reconocimiento derivar la legitimacin de dichas
actuaciones. (Grocio, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant).
El Derecho justo pasa por la incorporacin de los derechos naturales del hombre,
derechos que derivan de unos valores que residen en la propia naturaleza humana, y que
son autoevidentes, universales y cognoscibles por la razn.

Crticas:
- El empleo de trmino derechos al referirse a derechos naturales. Por definicin
un derecho lo es cuando se ha incorporado al Derecho positivo. Mientras tanto
slo son valores, intereses, deseos
- Del concepto de naturaleza humana se pueden derivar unos valores y los
contarios.
- La consideracin de los derechos naturales como inmutables e invariables no
resiste la perspectiva histrica.

3.2 Doctrinas iuspositivistas.

Estas doctrinas defienden que el fundamento de los derechos humanos est en la ley
positiva, en el ordenamiento jurdico que los acoge y rodea de garantas. Es por tanto el
Estado, en virtud del poder que le asiste, quien decide qu derechos tienen la categora
de fundamentales y gozarn de unas garantas especiales frente al resto de los derechos.
Antes de su incorporacin al ordenamiento carecen de toda entidad como derechos
humanos.

Hemos visto las dos doctrinas que pueden considerarse contrapuestas. Hoy se est
produciendo un acercamiento entre ambas al modificarse o atenuarse algunos de los
aspectos contenidos en cada una de ellas.

3.3 Doctrinas axiolgicas.

Podemos encuadrar aqu toda una serie de doctrinas que ponen el fundamento de los
derechos humanos no en la norma, sino en valores que se encuentran por encima del
propio Derecho positivo, los llamemos valores, derechos morales, principio, etc., y que
a su vez aaden un dato no considerado en el iusnaturalismo ontolgico, como es el dato
histrico.
Las ideas de dignidad, libertad e igualdad aparecen como criterios de valoracin del ser
humano, a partir de los cuales surge el deber por parte de los poderes pblicos de su
reconocimiento y garantas. Estos valores no tienen el carcter de absolutos, sino que
debern especificarse en cada momento histrico, teniendo en cuenta la evolucin del
ser humano y de los valores que subyacen.
E. Fernndez: cualquier justificacin tica supone la afirmacin de que el origen y
fundamento de los derechos humanos es previa a toda consideracin jurdica.

4. Recepcin de los Derechos Humanos en las Constituciones estatales: Los

Derechos Fundamentales.

Un rasgo caracterstico del constitucionalismo de nuestro tiempo consiste en la

fijacin, mediante normas constitucionales, de principios de justicia material
destinados a informar todo el ordenamiento jurdico. Esto constituye un cambio
importante respecto a las concepciones del Estado de Derecho. Durante mucho tiempo
no se advirti y tales principios fueron relegados al limbo de las proclamaciones
meramente polticas, sin incidencia jurdica prctica.
 TEMA 17: LA DIFERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO
JURDICO.

1. Panorama de los saberes jurdicos en la actualidad.

Tal como afirma la teora tridimensional, el Derecho presenta para nosotros, herederos
de la larga tradicin de experiencia jurdica y de reflexin sobre el Derecho, unas
dimensiones a las cuales es factible reconducir todo lo que digamos sobre l.
Dimensin normativa: el Derecho se compone de normas.
Dimensin fctica: el Derecho es considerado un hecho social.
Dimensin valorativa: el Derecho se orienta a la realizacin de unos valores en la
convivencia social de los hombres.

Las dimensiones normativa, fctica y axiolgica del Derecho pueden estudiarse en

relacin con un sistema jurdico en un momento determinado o prestando atencin a sus
cambios. El examen del Derecho atendiendo a cada una de las dimensiones sealadas
slo puede ofrecer explicaciones parciales del fenmeno jurdico.
- La ciencia del Derecho, que estudia el Derecho como norma y, entre otros,
temas tales como la estructura del Derecho, el anlisis del Derecho vigente, la
creacin y aplicacin del Derecho.
- La Sociologa jurdica, que estudia el Derecho en cuanto hecho social.
- La Filosofa jurdica tiene como tema central de estudio el Derecho como valor.

El uso unilateral y exclusivo de alguno de estos enfoques tiene como resultado un

concepto empobrecido del Derecho.

2. El sentido y la funcin de las ciencias del Derecho.

El planteamiento y resolucin de los problemas que aparecen en las dimensiones

normativas, fctica y valorativa ha de llevarse a cabo conforme a las exigencias
metodolgicas de la ciencia.
Las ciencias empricas describen hechos y regularidades, establecen relaciones de
causalidad y analizan sus supuestos fcticos.
Esta caracterstica de las ciencias empricas ha ejercido la mayor influencia en el modo
en que la ciencia jurdica positivista comprenda su cometido.
Las ciencias del Derecho se levantan sobre exigencia de exactitud y exhaustividad que
es propia de la ciencia.
La discusin en torno a la pertinencia o no de perseguir unos fines u otros se considera,
en cambio, una tarea para la cual la ciencia misma carece de herramientas y es por ello
objeto ms bien de la filosofa. Este reparto de funciones no puede concluir, de todas
formas, en la pretensin de trazar una frontera tajante entre ambas disciplinas.

3. Principales manifestaciones actuales de la ciencia jurdica.

Dentro de la Ciencia del Derecho, tomando siempre como objeto y anlisis las normas
positivas vigentes, es posible distinguir tres niveles, de menor a mayor grado de
abstraccin: la Dogmtica Jurdica, el Derecho comparado y la Teora general del
Derecho.

3.1 La Dogmtica jurdica.

La Dogmtica jurdica se centra en el conocimiento del Derecho vigente, en el
contenido material de las normas del Derecho positivo. Como cada sistema jurdico
tiene sus propias leyes y regulan de diferente manera la vida social, cada sistema
jurdico concreto tiene una dogmtica propia.
El nombre de Dogmtica jurdica tiene sus races en la labor de los glosadores y
comentaristas medievales del Derecho romano.
El trabajo realizado por la Dogmtica jurdica puede parecer meramente terico, pero
tambin cumple funciones prcticas. Las funciones que realiza la Dogmtica jurdica
son las siguientes:
- El jurista dogmtico debe conocer y descubrir los contenidos normativos de las
leyes: funcin descriptiva, que consiste en poner de manifiesto qu es lo que
prescriben las normas jurdicas.
- Funcin de sistematizacin y ordenacin. La Dogmtica construye conceptos
jurdicos, les dota de un orden y, finalmente, articula un sistema jurdico del que
predica la unidad, plenitud y coherencia.
- Funcin valorativa: suministrar criterios para la interpretacin y aplicacin del
Derecho. Se sopesan razones.
- Funcin prescriptiva: realiza propuestas para modificar las leyes.
- Funcin crtica: interpretacin y crtica de las decisiones judiciales y las
interpretaciones que de las leyes hacen los Tribunales.

El positivismo jurdico asign a la Dogmtica jurdica tareas meramente descriptivas y

conceptuales con relacin a las normas positivas. Pero la Dogmtica tambin ofrece
criterios para la interpretacin y aplicacin del Derecho, realiza propuestas de lege
ferenda y ofrece criterios para la orientacin de la jurisprudencia. Esto entraa una
contradiccin con la misin encomendada por el positivismo jurdico.

3.2 El Derecho comparado.

El Derecho comparado es una rama de la Ciencia jurdica que tiene como objeto de
estudio las normas positivas: analiza varios ordenamientos jurdicos y pone en relacin
sus diferentes contenidos normativos. Esta comparacin puede realizarse entre sistemas
jurdicos en su totalidad, entre sectores normativos especficos o bien entre instituciones
jurdicas concretas.
Funciones:
- Aporta materiales para determinar qu hay de comn entre los diferentes
Derechos.
- La interpretacin realizada en el seno de otro ordenamiento jurdico puede
ayudar a interpretar las normas propias.
- Es til para realizar propuestas de reforma legislativa.
- En mbitos geogrficos limitados, el Derecho comparado sirve para intentar
armonizar, y en su caso unificar, las legislaciones de diversos pases.

3.3 La Teora general del Derecho.

La Teora general del Derecho para elaborar un concepto general del Derecho analiza la
estructura formal que subyace en esos diferentes sistemas jurdicos, es decir, los
elementos comunes a todos ellos (aspecto formal).
La Teora del Derecho es una rama de la Filosofa jurdica; la Teora general del
Derecho es una parte de la ciencia jurdica.

3.4 Sociologa del Derecho.

La Sociologa del Derecho estudia las relaciones entre el Derecho y la sociedad. La
relacin Derecho-sociedad es una relacin circular, esto quiere decir que los factores
sociales ejercen su influencia sobre el Derecho y, a su vez, el Derecho influye en la
sociedad.

Las relaciones entre el Derecho y la sociedad pueden ser contempladas en dos

direcciones:
A) Los factores sociales influyen en la creacin, modificacin,
mantenimiento y desaparicin del Derecho. Es misin de la Sociologa
jurdica explicar las causas de la no aceptacin social o de la no
aplicacin del Derecho vigente por parte de los rganos jurisdiccionales.
B) Tambin es misin de la Sociologa jurdica estudiar la influencia que el
Derecho ejercen sobre la realidad social: los efectos sociales de las
normas concretas

El campo temtico de la Sociologa jurdica:

- Anlisis funcional del Derecho
- Sociologa judicial, en cuanto anlisis de la interpretacin y aplicacin del
Derecho.
- Sociologa de las profesiones jurdicas.
- Derecho y cambio social; categoras sociolgicas y aplicacin del Derecho;
seguimiento social de las normas jurdicas, etc.

4. El sentido y la funcin de la Filosofa del Derecho.

La filosofa prctica elabora los criterios con los que enjuiciar, por ejemplo, la
contribucin del Derecho positivo a la realizacin de la justicia; tareas cuyo resultado
son sobre lo que debe ser, y no sobre lo que es.
Desde Hume, no se puede derivar lgicamente mandato alguno (un deber ser) de una
proposicin descriptiva de lo que algo es (FALACIA NATURALISTA).

5. Principales mbitos de proyeccin de la reflexin iusfilosfica.

Habitualmente se asignan como temas propios de la Filosofa del Derecho las respuestas
que se ofrecen a estas tres preguntas: Qu es el Derecho? Cmo se conoce el
Derecho? Cmo debe ser el Derecho? Preguntas que se refieren al ser, al conocer y al
deber ser del Derecho y que dan origen, respectivamente, a la Teora del Derecho, a la
Teora del conocimiento jurdico y a la Teora de la justicia.

5.1 Teora del Derecho.

La Teora del Derecho, tambin llamada Ontologa jurdica, tiene por objeto el estudio
del ser del Derecho, la determinacin del concepto del Derecho. Esta parte de la
Filosofa jurdica trata de delimitar el objeto de conocimiento Derecho y ofrecer de l
un concepto universal, totalizador.
Para algunos autores, de lo que se trata es de captar la realidad esencial del Derecho.
Qu temas o problemas debe tratar la Teora del Derecho? Naturalmente, aquellos que
ayuden a determinar el concepto del Derecho:
- La tarea de diferenciar el Derecho respecto de otros rdenes normativos (moral,
usos sociales, etc.).
- La validez jurdica (qu es lo que constituye a una norma jurdica).
 - Realizacin del Derecho (interpretacin y aplicacin).
- Analizar la estructura de las normas jurdicas y del sistema jurdico en su
conjunto como ordenamiento jurdico.

5.2 Teora del conocimiento jurdico.

La Teora del conocimiento jurdico tambin recibe el nombre de Epistemologa
jurdica. Es una reflexin sobre las condiciones que subyacen a la ciencia jurdica y el
trabajo que realizan los juristas.
Tambin cumple una funcin crtica, ya que analiza las condiciones de posibilidad de la
Ciencia del Derecho y de su cientificidad y lsa funciones y mtodos cognitivos de las
ciencias jurdicas.

Teora de la justicia.
La Teora de la justicia o Axiologa jurdica es una parte indiscutida de la Filosofa del
Derecho y con frecuencia se dice que es la ms importante. Estudia el problema de los
valores jurdicos y lleva a cabo una investigacin de tipo deontolgico, esto es,
investiga cmo debe ser el Derecho. Dos vertientes diferenciadas: una utpica o de
creacin de modelos jurdicos y otra crtica frente al Derecho constituido.

Cita interesante:
Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que
hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de
obtener comprensin mutua. Es imposible mantener una discusin racional con quien
apela a la justicia, porque nada dice que pueda ser argido en pro o en contra. Sus
palabras constituyen persuasin, no argumento.

Dentro de esta rama de la Filosofa del Derecho tiene presencia la teora de los derechos
humanos o fundamentales. Estas dos expresiones se usan con frecuencia como
intercambiables, pero, en realidad, derechos fundamentales a veces llamados tambin
derechos constitucionales- seran aquellos derechos humanos ya incluidos en el Derecho
positivo y sobre todo en la Constitucin, mientras que por derechos humanos (concepto
ms amplio) habra que entender todas aquellas exigencias derivadas de la dignidad
humana, con independencia de que hayan sido ya recogidas en textos de Derecho
positivo o estn a la espera de serlo.