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DERECHO PENAL

ESPECIAL I:
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO, HURTO
SIMPLE, AGRAVADO, APROPIACIN ILCITA,
ABIGEATO, RECEPTACIN, ESTAFA Y OTRAS
DEFRAUDACIONES

INTEGRANTES:
1.- Ayala Tandazo, Jos Eduardo.
2.- Borrero Jimnez, Key
3.- Cabrera Huertas, Csar Augusto.
4.-Rodrguez Snchez, Csar augusto
5.- Yarleque Saldaa, Grecia.
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DERECHO IV CICLO-2012
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Dedicatoria:
El presente trabajo de Investigacin lo dedicamos a los
integrantes del Crculo de Estudiantes de Derecho, por ser los
mejores Estudiantes, quienes han demostrado defender sus
Derechos siempre. Tambin sealarle que todos los problemas del
mundo podran evitarse si todos estuvieran dispuestos a pensar, el
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problema es que recurren muy a menudo a otro tipo de dispositivos


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para evitar pensar, ese trabajo tan duro.


Agradecimiento:
El presente trabajo de Investigacin es en
agradecimiento a Nuestro Maestro Henry Grados
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por incentivarnos a la Investigacin en Derecho.


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Introduccin

El presente trabajo de investigacin tiene por objeto el anlisis riguroso del tipo penal

del delito de estafa y otras defraudaciones teniendo en cuenta tanto en el Per as

como a nivel internacional existe un sinnmero de personas dedicadas a cometer

este tipo de delitos donde utilizan el engao en suma, la estafa es

la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo

determinado un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de

disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un

tercero.

Que para la configuracin del delito de Estafa se requiere que el agente mediante

artificio, astucia o engao realice actos que importen un provecho en perjuicio de

terceros. Habindose establecido que se ha cometido delito de apropiacin ilcita

debe ordenarse la apertura de un nuevo proceso penal, por otro lado el delito de

Estafa es una de las formas evolucionadas de delitos contra el Patrimonio,

consecuentemente uno de los mayores peligros a la buena fe, tan necesaria en las

actividades econmicas, presupuestos jurdicos que analizaremos con el propsito

de tener un conocimiento amplio de esta manera tambin ilustrar y prevenir de esta

manera de las consecuencias que acarrea este delito en contra de muchas vctimas

que actan de buena fe. Finalmente sealar que estamos ubicando Documentos

donde se formaliza la investigacin preparatoria de estos delitos, documentos donde

se autorice el sobre seguimiento, y Jurisprudencia del Tribunal constitucional, lo cual

har ms enriquecedor nuestro trabajo.


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TABLA DE CONTENIDOS

I.- DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.....06

HURTO...........07

1.- HURTO SIMPLE......09

2.- HURTO AGRAVADO......30

3.- HURTO DE USO......57

4.- ROBO.....68

4.1.- ROBO SIMPLE.....72

4.2.- ROBO AGRAVADO.....93

5.- ABIGEATO.........129

6.- APROPIACIN ILCITA.......142

7.- RECEPTACIN...................186

8.- ESTAFA................................201

9.- DEFRAUDACIN...................................218

10.- DIFERENCIA ENTRE DEFRAUDACIN Y ESTAFA...256

CONCLUSIONES.259

SEGERENCIAS...261

BIBLIOGRAFAS.....263
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ANEXOS....264
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DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO

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HURTO

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1.- Hurto simple
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1.- HURTO SIMPLE

1.1 TIPO PENAL.

El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial y por tanto el primero que


encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye el delito de hurto simple
previsto en el artculo 185 en los trminos que siguen:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble,


total o parcialmente ajeno, sustrayendo le del lugar donde se encuentra, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra


energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro
electromagntico.

1.2 TIPICIDAD OBJETIVA.

El antecedente ms reciente del art. 185 del Cdigo Penal de 1991, viene a ser
el art. 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el
mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (2000, p. 118) cuando indica
que de la comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede
Advertirse que el legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de
importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinacin futura condicional del
verbo "se apoderase" por una presentacin en presente del mismo "se apodera";
y b) vara la ubicacin del elemento finalstico "para obtener provecho", que
queda a continuacin del sujeto indeterminado, con la frase "El que para obtener
provecho".

En esa lnea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto


denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de
un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se
encuentra con la finalidad de obtener un provecho econmico siempre y cuando
no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. De aqu lo primero
que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que
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caracterizan al delito de hurto bsico: apoderarse, substraer y aprovechar. Si


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alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio


de la vctima, aquella no constituir hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas constituye caracterstica
fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado
robo.

La jurisprudencia nacional aun cuando existen excepciones de confundir los


conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la
Resolucin Superior del 02 de setiembre de 1997, Exp. 256-92, la Sala Penal de
la Corte Superior de Apurmac, afirma que" la sustraccin de dinero de un local
municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero de
tres personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo,
al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de
marzo de 1998 subsan el error y dej sentado "que, se advierte de la revisin
del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa Jacobe, haberse apoderado
ilegtimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles,
aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lugar donde
laboraba el indicado encausado en La condicin de empleado en el
Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto as, por La
forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen
dentro de Los alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento ochenta y seis
del Cdigo Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn momento han
ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad
fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual
se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo
penal correspondiente" (R.N. Nro. 5844-97, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1,
Academia de la Magistratura, 1999, p. 506).

As mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995


sentenci que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de
violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero no
el de robo" (Exp. 3144-94-B, citado en el Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000,
p. 117). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn por resolucin del
21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirm "lo
que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos
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realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o


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ms personas -artculo ciento ochentisis incisos primero, segundo y sexto; y


artculo ciento ochentinueve, incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo Pe-
nal... en el primero, sea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e
implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes
muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayndolos de los lugares donde
se encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien
sustrayndolo del lugar donde se "encuentra, de manera que permita tal hecho
la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos; mientras que la nota
connotativa del robo es la violencia o intimidacin de las personas, ya que en
estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuacin de la
vctima, con lo cual se compromete bienes jurdicos de una entidad en relacin
con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o
varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o
amenazndola con un peligro inminente para su vida o integracin fsica, e
implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr
el objetivo de apoderamiento de bienes muebles" (Exp. 98-0158221602JX01 P-
SP-01, en Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la Magistratura, 2000, p. 195)

De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artculo 185, hay
consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de
hurto simple. As tenemos: para Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997,
p. 292) el comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre.
En el mismo sentido, Pea Cabrera (1993, p. 18) alega que la materializacin de
este delito consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que
Javier Villa Stein (2001, p. 33) en su estilo particular argumenta que la conducta
que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la
cosa, asirla con las manos, y desplazarla de modo que escape del mbito de
tutela y dominio de su legtimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y
manera que quede a su disposicin por el tiempo que sea.

Por su parte Roy Freyre (1983, p. 42), comentando el art. 237 del Cdigo Penal
derogado afirma que en nuestra dogmtica podemos decir, entonces, siguiendo
un itinerario que nos permita arribar a un concepto claro de la figura delictiva
estudiada: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que substraer;
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y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia


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ajeno donde se encontraba, para luego colocara ilegtimamente, con nimo de


obtener provecho para s o para otro, dentro de la propia esfera de disposicin
del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe
verificarse la concurrencia de varios elementos tpicos sin los cuales el delito no
aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos tpicos:

1.2.1. ACCIN DE APODERAR.

Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o


aduea de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la
esfera de custodia del que lo tena antes.

Roy Freyre (1983, p. 45) sostiene que se entiende por apoderarse toda accin
del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que
antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual
postura asumen Bramont-Arias Torres-Garca Cantizano (1997, p. 292) Y Villa
Stein (2001, p. 33).

Por apoderar se comprende la situacin de disponibilidad en la que se encuentra


el agente en relacin al bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado
de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por
el propio agente del delito, por el cual ste adquiere ilegtimamente facultades
fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para
llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de
custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un
desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente ste,
funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como
si fuera su dueo (Vase, Rojas Vargas, 2000, p. 148).

Respecto de este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no


durar un determinado tiempo. En efecto, el problema de delimitacin se presenta
cuando el agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de
dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene
al observar la sustraccin. No obstante, doctrinaria y jurisprudencial mente se ha
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impuesto la posicin en el sentido que el tiempo no es relevante, basta que el


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agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien


sustrado para estar frente al estado de apoderar. Siendo as, en el supuesto de
hecho narrado, todava no habr apoderamiento.

1.2.2. ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.

Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuricidad que con la
tipicidad, aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble sin
tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con
el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto
de disposicin sobre el bien.

Para Rojas Vargas (2000, p. 150) la ilegitimidad se entiende todo lo que est
prohibido por el ordenamiento jurdico, no slo por el Cdigo Penal. Por
definicin negativa, el hecho estar legitimado de existir consentimiento del
propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien jurdico posee
naturaleza disponible. Consentimiento que para ser vlido deber ser dado
expresa y tcitamente por el propietario.

1.2.3. ACCIN DE SUSTRACCIN.

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o
alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los
actos que realiza el agente cuya finalidad es romper la esfera de vigilancia de la
vctima que tiene sobre el bien y desplazar a ste a su esfera de dominio.

Bramont-Arias Torres-Garca Cantizano (1997, p. 291) sintticamente aseguran


que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a
desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas
(2000, p. 150) refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que
da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del
propietario o poseedor.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del
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bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando
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el agente se apodera o aduea de los patos del vecino que solos se pasaron a
su esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La
Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte
Superior de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci:
"para que se configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no slo el
apoderamiento del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que
previamente se encontraba,y si bien es cierto, que se ha demostrado que los
encausados se hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada,
no es menos cierto que tenga que demostrarse que eIlos sean los autores de
dicha sustraccin" (Exp. 5940-98 en jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley,
2000, p. 304)

Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material


del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos
de sustraccin por otros medios, por ej.: valindose de otra persona -caso de
autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos
(caso de hurtos por medio de la informtica).

1.2.4. BIEN MUEBLE.

Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta


pertinente sealar que a diferencia del Cdigo derogado, el vigente Corpus iuris
penal habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de hurto.
Creemos que con mayor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso
del trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ose
modo mayor precisin e indicar al operador jurdico a primera impresin que se
trata de un delito netamente patrimonial.

Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los
trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar
los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al
diccionario de la real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado
de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: bien, Cosa til y
beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio,
riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos; y, Cosa.- Todo lo que tiene
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existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene


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como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas de-
finiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con
valor patrimonial para las personas.
En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o
no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a vocablos que
indican gnero y especie.

El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien". Todo bien ser una
casa pero jams toda cosa ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los
delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la
vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso
del vocablo bien resulta coherente y pertinente.

En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (2000, p. 129) cuando
sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse
relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general,
para efectos prctico-jurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado.
Sigue argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el
derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al
conglomerado de cdigos penales seguidores de la tradicin jurdico romano-
germnica.

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera (1993, p. 22)
cuando al referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los
vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo
como resultado lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor
que el bien denota un concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos
definirlo como el objeto material e inmaterial susceptible de apropiacin que
brinda utilidad y tiene un valor econmico. Las cosas son objetos corporales
susceptibles de poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los
bienes que son su gnero. El bien -contina Pea- aunque es un elemento
constitutivo del patrimonio, no necesariamente tiene un valor econmico o de
cambio.

Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como
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"bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el
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curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de


Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes
muebles e Inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables
de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser
objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituir
todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas,
susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas
(animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento
mecnicos o electrnicos.

Bramont-Arias Torres (El delito informtico en el Cdigo Penal Peruano; 1997, p.


63), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos Ramrez, concluye que
por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto
del mundo exterior con valor econmico, que sea susceptible de apoderamiento
material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien
mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin
valor patrimonial.

En consecuencia, para nuestro derecho penal, se utiliza el concepto bien mueble


en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como
base para conceptual izar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro
del bien". As por ejemplo en el inciso 4 del art. 885 del C.C. se seala a las
naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan
de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernando de
Trazegnies Granda (Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en Derechos
Reales, materiales de enseanza: Jorge Avendao Valds, 1989, p. 346) tal
clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto
como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y nec mancipi del
derecho romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador -
contina el citado profesor- ha sido la seguridad de las transferencias y ga-
rantas, nada tiene de extrao que las naves y aeronaves - aunque son
transportables por excelencia- sean tratadas igual que los predios porque son
bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica ya
que, como pueden ser registrados y considerados que no son fcilmente
ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por
consiguiente la clasificacin efectuada es buena.
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Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no slo los


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objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero
con las caractersticas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el
agua y cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro
electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas (2000, p. 139) cuando afirma que
una de las sorprendentes novedades que trajo consigo el Cdigo de 1991
concierne a la disposicin legal complementaria contenida en el segundo prrafo
del artculo 185, por la cual se equiparan normativamente a bien mueble la
energa elctrica y otras energas no nominadas, como el gas, el agua y otros
elementos que tengan valor econmico. De tal modo el legislador nacional dio
por terminado un debate tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina
nacional.

Para concluir este apartado, cabe indicar que se entiendo por espectro
electromagntico al campo de energa natural formado por la ionosfera franja
de la atmosfera terrestre que comprende a partir de los 50 km, hasta un lmite
variable de 700 a 1000 Km-, a travs de la cual se desplazan y distribuyen las
diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra para estaciones emisoras
para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro
electromagntico es posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga
distancia y celular, la radio, las videoconferencias y dems operaciones
telemticas mediante las redes de Internet. El espectro electromagntico que
cubre el territorio Nacional es patrimonio de la Nacin y de dominio del Estado, el
mismo que representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
otorga por medio de concesiones (autorizacin o permiso) a los particulares. Si
el hurto que se caracterizara mas como uso indebido, se realiza antes que el
Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado en tanto que si existe
concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de la concesin (con ms amplitud,
Pea Cabrera, 1993, p. 35 y Rojas Vargas, 1000, p. 142).

En la prctica ya ha existido proceso por hurto del espectro electromagntico,


como ejemplo cabe citarse la Resolucin Superior del 10 de julio de 1998, donde
se esgrime que no siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que
representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagntico, materia
del ilcito, por no haberse presentado en autos medio probatorios que acrediten a
cunto asciende el agravio irrigado, la reparacin civil debe ser fijada
prudencialmente como lo ha hecho el Juez de la causa (Exp. 858-98-Lima en
Jurisprudencia penal III, 1999, p. 257).
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1.2.5 VALOR DEL BIEN MUEBLE.

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben
tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econmicamente en la
interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de
sancionar hurtos simples de bienes de mnimo e insignificante valor econmico
en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del
delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante. No obstante,
tal elemento no aparece de la redaccin del art. 185 si no se desprende de la
lectura artculo 444 del Cdigo sustantivo.

Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en
el art. 185 del C.P. no sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales,
estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en
consecuencia no habr delito de hurto. En suma, slo habr hurto cuando el
valor del bien mueble sea mayor de las cuatro remuneraciones mnimas vitales.
En la praxis judicial cuando estamos frente a casos en los que es poco difcil
establecer el valor del bien hurtado, se recurre a los peritos valorizadores.

Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o


perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones
mnimas vitales, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se
deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se
convertir en faltas contra el patrimonio.

1.2.6. BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO.

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los


tratadistas peruanos. Es lugar comn afirmar que se entiende por bien ajeno a
todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra
persona. En otros trminos resultar ajeno el bien mueble, si ste no le
pertenece al sujeto activo del delito y ms bien le corresponde a un tercero
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identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no
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sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto; Igual sucede con las res
derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa
de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo, y por tanto, el acto
de apoderarse de ellos no lesionan patrimonio alguno (Pea Cabrera, 1993, p.
26; Roy Freyre, 1983, p. 52; Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 294; Paredes
Infanzn, 1999, p. 42; Vargas Rojas, 2000, p. 145; Villa Stein 2001, p. 35).

En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto


activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece.
Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u
otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, re-
sultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a talo cual copropietario y por tanto el
bien corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del
delito de hurto.

Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder


del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no existir
sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para
configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el
agente lo sustrae y se apodera.

1.2.7. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico,
es punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera.
Sin embargo, dos son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se
pretende proteger el derecho de posesin (Bramont-Arias-Garca y Paredes
Infanzn), en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad
(ngeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Vilja Stein) an cuando para algunos
menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy
Freyre).
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Rojas Vargas (2000, p. 126) dejando establecido que existen ciertas hiptesis
delictivas de hurto en las cuales la posesin constituye el bien jurdico, se
peruano, al considerar ste al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se
tutela la posesin adhiere a la posicin que sostiene como el bien jurdico de
hurto a la propiedad, por considerarla de mayor rigurosidad cientfica, ms afn al
principio de fragmentariedad y mnima intervencin y por razones de
sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo Penal frente a la propiedad)
una especie de apropiacin ilcita y no una variedad de hurto.

Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, puesto que adems de los
argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en
la prctica judicial. En este campo de la realidad judicial peruana, siempre se
exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del
hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos
han sido incautados; as mismo, en estricta aplicacin del artculo vigente 245
del Cdigo Procesal Penal, siempre se solicita que la vctima acredite la pre-
existencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y slo se
puede hacer presentado documentos que demuestren el derecho de propiedad.

Refuerza sta tesis el art. 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es,
de acuerdo a la normatividad nacional vigente, siempre se presumir que aquella
persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes
hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietario,
correspondiendo a ste ltimo la condicin de vctima o perjudicado del delito.

En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico protegido con


el delito de hurto.

1.2.8. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier
persona natural nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con
determinadas condiciones o cualidades; slo se exige que el agente se haya
apoderado de un bien ajeno por medio de la sustraccin, por lo que no puede ser
20

el propietario del bien hurtado, o en su caso, sea dueo de alguna parte del bien.
Pgina

En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios
totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin lo ha realizado
el propietario del bien a un posesionario, no ser autor del delito de hurto sino
del delito de apropiacin ilcita como tendremos la oportunidad de saber ms
adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

1.2.9. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica poseedora o


propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha
quedado establecido los poseedores son reputados propietarios del bien hurtado
en consecuencia tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica jurdica sin


problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es
decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los
elementos objetivos tpicos tales como apoderarse ilegtimamente de un bien
total o parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima
con la finalidad de obtener un provecho. No cabe la comisin culposa.

Sin embargo, el sistema peruano no exige slo la concurrencia del dolo para
perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la
presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto
es, la intencin del agente de obtener un provecho con la sustraccin del bien.
Se exige la concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado
as el panorama debe concluirse lgicamente que para la configuracin del delito
de hurto se exige necesariamente la concurrencia de un dolo directo. No es
posible un dolo indirecto y menos uno eventual.

As mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o


invencible previsto en el art. 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no
aparece debido a que se anula el dolo sin el cual no hay conducta tpica de
hurto. La corte Suprema por resolucin del 30 de diciembre de 1997, analizando
21

la conducta de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado


Pgina

debido a que haba transportado bienes de la Compaa Minera Buenaventura


S.A. a la ciudad de Huancayo a peticin de uno de sus co-inculpados,
pedaggicamente a indicado que "teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se
tiene que el acusado Cahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez
que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de
hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la
sustraccin de los bienes materia de incriminacin; que no concurriendo el
primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su
responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo
catorce del Cdigo Penal" (Exp. 2104-97, citado en Jurisprudencia en material
Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 199)

1.3 PROVECHO ECONMICO.

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio la


redaccin del artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo
importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este
elemento subjetivo que normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de
lucro" o nimo de obtener provecho econmico indebido, refuerza al dolo del
agente.

Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin


subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para
encontrar satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que
persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo acta desde el inicio de su
conducta con la finalidad ltima de obtener un provecho, beneficio, utilidad o
ventaja indebida. En tal sentido si en el actuar del agente existe otra intencin
diferente a la de obtener un provecho, el delito de hurto no se evidencia. No
habr hurto por ejemplo en el caso que el agente sustrae unos viejos caballos de
carrera para evitar que su dueo pase apremios econmicos que le originan su
manutencin y cuidado.

Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias


del tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante,
22

para efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (2000, p. 157) sostenemos
Pgina

que "provecho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio",


"ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no
posee en el artculo 185 del Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente
restringida a los referentes pecuniario-econmicos que denotan la idea de
enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepcin, puede tambin comprender
toda posibilidad de utilidad o beneficio -patrimonial o no- que se haya re-
presentado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la
idea de tornarlo para s, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado,
coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo,
ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el apoderamiento haya sido realizado para
atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o poseedor.

Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estarn
en marcados por el cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como
la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la
sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario,
tambin cuando la sus traccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa
un delito. o cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata
del bien (tipicidad de daos), as mismo en el caso en que el apoderamiento
haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse
justicia por propia mano, art. 417 C.P.)

1.4 ANTIJURICIDAD.

Bien sabemos que la antijuricidad es de dos clases: Formal, definida como la


simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico,
es decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma
permisiva ni concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la
verificacin de si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o
lesionado un bien jurdico protegido.

Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los
elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber
establecer si efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto
pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de
23

justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha


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lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por
disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo,
secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble,
no habr antijuricidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antiju-
rdica; deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. Contrario sensu, si
llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad
del sujeto pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma
ilegtima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de
justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.

1.5 CULPABILIDAD.

Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y


antijurdica), corresponder al operador jurdico determinar si tal conducta es
atribuible o imputable al agente. En esta etapa del anlisis corresponder
verificar si el agente de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18
aos y no sufre de grave anomala psquica; adems se verificar que aquel
agente al momento de actuar conoca perfectamente que su conducta era
antijurdica, es decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contrario, si se
verifica que el agente no conoca que su conducta estaba prohibida por que
pensaba por ejemplo, que poda sustraer bienes mueble de la vctima para
hacerse pago de una deuda que ste le tena, la conducta no ser atribuible al
agente, pues estaremos frente a un caso tpico de error de prohibicin previsto
en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.

Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoca que su conducta


esta prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de
otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por
ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante
previsto en el inc. 5 del art. 20 del Cdigo Penal; o, acto ante un miedo
insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de
actuar de modo diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble,
estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.
24
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1.6 CONSUMACIN.

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conducta delictiva de


hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva
controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han
esgrimido diversas teoras: tales como la contrectatio que sostiene que habr
apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teora
de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se
encontraba el bien mueble a otro diferente. La teora de la iIIatio que sostiene
que el hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar
seguro escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de la illatio que
sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a
un lugar donde el agente tenga la posibilidad de disponerlo.

De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha


aceptado la teora de la Ablatio como la ms coherente para interpretar el delito
de hurto simple. En efecto, Roy Freyre (1983, p. 64), haciendo dogmtica con el
Cdigo penal derogado, afirma que sin olvidar que basta la intencin de lucro al
no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, diremos que la consumacin
tiene lugar en el momento mismo en que se da por quebrantada la custodio o
vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la cosa por parte del
agente infractor. Pea Cabrera (1993, p. 32) en su estilo particular sostiene que
el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sus-
trayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad
fsica de realizar actos dispositivos.

Por su parte Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 295) aseveran


que segn el tenor del art. 185 del C.P. ha de admitirse la consumacin en el
momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso,
los autores citados, adoptando posicin discutible afirman que se considera con-
sumado el delito de hurto as el agente se encuentre en plena huida (fuga),
siempre y cuando en la fuga haya tenida una mnima disponibilidad del bien
sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein (2001, p. 38)
25
Pgina

Finalmente, Rojas Vargas (2000, p. 159) sostiene que para utilizar la clsica
gradualizacin romana del iter criminis, el delito de hurto se consuma en la fase
de la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado
tpicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o
coautores) han logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien mueble.
Igual posicin sostienen ngeles-Frisancho- Rosas (Cdigo Penal 111, p.1165)

Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad


de disponer por mnima que sea constituye un hito fundamental para entender y
comprender perfectamente la consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin
embargo, considero pertinente apuntar que la posibilidad de disposicin que
tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el
temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada
por presiones externas como ocurrira por ejemplo cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido.
Sin duda, al momento de la fuga el agente puede tener la posibilidad de disponer
del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de
ningn modo puede servir para afirmar coherentemente que se ha consumado el
delito, debido que esa disposicin no es voluntaria ni espontnea, as como muy
bien, en plena huida puede ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la
posibilidad de hacer una disposicin provechosa del bien sustrado. Menos habr
consumacin como pretende Bramont-Arias y Garca Cantizano, si el agente es
aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una
tentativa.

La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar cuando hay consumacin


y cuando tentativa de hurto. As tenemos la Ejecutoria Suprema del 02 de julio
de 1998, documento en el cual se lee que "en el caso de autos, el
apoderamiento del vehculo ... fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta
y Soto Barriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba
prestando servicios de taxi, habindose llevado los agentes el referido vehculo,
siendo capturados horas despus por la efectiva intervencin de los miembros
de la Polica Nacional del Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado
al nivel de la consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como
incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al
26

haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de


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dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido,


ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir una
tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente se
ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub-examine se
aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coinci-
diendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos los
elementos configuradores del tipo penal" (Exp. 2119-98, en Jurisprudencia
Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 90). En el mismo sentido, el trigsimo cuarto
Juzgado Penal de Lima por resolucin del 30 de marzo de 1998, sostiene" que el
iter criminis del delito materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma
con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a
travs de un acto material (sustraccin) debe ser trasladado de la esfera de
vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de disposicin del agente
activo; que, en el caso de autos, ... debe ameritarse que el agraviado advirtiendo
la sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos y solicitar apoyo
policial, siendo en esas circunstancias, que logr recuperar las tres cajas
sustradas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron trasladados
de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidi perseguirlos,
consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad de
realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se
encuentra en grado de tentativa" (Exp. 152-97, en Jurisprudencia en materia
penal; Bramont Arias, 2000, p. 94).

1.7 TENTATIVA.

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho


punible de lesin y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente
se quede en grado de tentativa.

En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea


voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en
cualquiera de los momentos comprendido entre el inici de la accin hasta el
momento en que el agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien
hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien
se habr perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habr tentativa, como
ocurrir por ejemplo cuando el agente ha Ingresado al domicilio del sujeto pasivo
27

con la intencin de hurtar cuando es descubierto saliendo del domicilio


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llevndose las osas o cuando es aprehendido por personal policial cuando el


agente est en plena fuga llevndose lo sustrado, etc.
Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigente tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de
octubre de 1972 que afirma "para la consumacin del hurto lo decisivo es el
criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en
tentativa acabada o delito frustrado, la situacin del acusado que no ha tenido en
ningn momento la posibilidad de disponer del monto de los sustrado toda vez
que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (En
Cdigo Penal, diez aos de jurisprudencia sistematizada, 2001, p. 85).

Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no


obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes para efectos
penales.

1.8 PENALIDAD.

De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario, la pena


privativa de libertad que se impondr al acusado del delito de hurto simple oscila
entre uno a tres aos.

28
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2.- Hurto agravado

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2.- HURTO AGRAVADO

2.1 TIPO PENAL.

Es lugar comn que los Cdigos Penales de la cultura occidental regulen junto al
hurto simple el hurto agravado; es decir, hurtos los con agravantes en razn a
circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilizacin de medios, etc., o hurtos
calificados en atencin a la calidad del sujeto activo o a las caractersticas de la
vctima. El Cdigo peruano regula una lista de agravantes que aumentan la
ilicitud del hurto y por tanto merecen sanciones ms severas. En efecto, el
artculo 186 del Cdigo Penal modificado por ley Nro. 26319 del primero de junio
de 1994, seala:

El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni


mayor de seis aos si el hurto es cometido:

1. En casa habitada.

2. Durante la noche.

3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.

4. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o


desgracia particular del agraviado.

5. Sobre bienes muebles que forman equipaje de viajero.

6. Mediante el concurso de dos o ms personas.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:

1. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin


destinada a perpetrar estos delitos.

2. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la


Nacin.

3. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de


fondos, de la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves
secretas.
30

4. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.


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5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o


rotura de obstculos.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente
acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a
perpetrar estos delitos.

2.2 TIPICIDAD OBJETIVA.

En primer trmino, objetivamente para estar frente a una figura delictiva de


hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos tpicos
del hurto bsico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado expresamente
slo para el hurto simple por el artculo 444 del Cdigo Penal. Se exige sustrac-
cin del bien de la esfera de proteccin de su dueo o poseedor;
apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien mueble total o
parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un provecho
indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretacin jurisprudencial
tiene claro tal supuesto cuando al analizar un figura de hurto agravado de
energa elctrica, la Sala penal de apelaciones de la Corte Superior de Lima,
por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal define el delito
de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la pre-existencia de un
bien mueble; que el agente se apodere ilegtimamente de un bien mueble para
obtener un provecho; que exista sustraccin del bien del lugar donde se
encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; adems del elemento
subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realizacin de todos
los elementos objetivos y nimo de lucro" (Exp. 445-98, citado en
Jurisprudencia Penal III, p. 262).

Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustrado
deba sobrepasar las cuatro remuneraciones mnimas vitales previsto en el
artculo 444 del C.P. Aqu se hace intencin slo para el hurto previsto en el
artculo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artculo 186 en
concordancia con el185 del C.P.

De tal modo, se concluye que los hurtos agravados son modalidades


31

especficas del hurto cuya estructura tpica depende del tipo bsico pero que
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conservan en relacin a ste un especfico margen de autonoma operativa.


Muy bien Rojas Vargas (2OOO, p. 173) afirma que el argumento que explica la
exclusin del referente pecuniario racionalizador, hllese en una diversidad los
factores: pluriofensividad de la accin tpica circunstanciada, notable
disminucin de las defensas de la vctima, criterios de peligrosidad por parte
del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura:
ms que el valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el
modo como se realiza la sustraccin-apoderamiento.

El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer


actuar en base a tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia
aparece lo que denominamos error do tipo previsto en el art. 14 del Cdigo
Penal, debiendo sancionarse al agente slo por el delito de hurto bsico.

En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de hurto


donde concurra una sola circunstancia agravante como tambin puede
presentarse dos o ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el
delito de hurto agravado con una diferencia que al momento graduar la pena
por la autoridad jurisdiccional, al agente que ha cometido hurto con concurso
de agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo hizo con
una sola agravante, ello de acuerdo al contenido del art. 46 del Cdigo Penal.
La ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto
agravado por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue
"la sustraccin de los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en
circunstancias que los camiones que transportaban la carga se desplazaban
por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el
empleo de destreza (aprovechando del descuido de los conductores) y en cuya
ejecucin los agentes escalaron el camin y arrojaron los sacos de productos,
tal modalidad comisiva constituye delito de hurto agravado, puesto que no hubo
ejercicio de violencia o amenaza, sino slo fuerza en las cosas" (Exp. 5358-97 -
Amazonas en Jurisprudencia Penal 1, 1999, p. 392).

Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las


circunstancias agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada
por el legislador nacional:
32
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2.3 AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
NO MENOR DE TRES NI MAYOR DE SEIS AOS:

EN CASA HABITADA.- La primera agravante de la figura delictiva de


hurto es la circunstancia que aquel se efecte o realice en casa habitada.
Los tratadistas peruanos coinciden en sealar que dos son los
fundamentos de la agravante: Pluriofensividad de la accin y peligro
potencial de efectos mltiples que se puede generar para los moradores y
segundo, vulneracin de la intimidad a que tenemos derecho todas las
personas (Pea Cabrera, 1993, p. 38; Bramont-Arias- Garca, 1997, p.
297; Paredes Infanzn, 1999, p. 58; Rojas Vargas, 2000, p. 175 Y Villa
Stein, 2001, p. 43). En efecto, con la accin realizado por el agente se
afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos
fundamentales para una armoniosa convivencia social como son
afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, el honor, etc. de
los moradores de la casa. Y violacin de la intimidad entendida como el
derecho que le asiste toda persona de tener un espacio de su existencia
para el reconocimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de
terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo de la
personalidad (Salinas Siccha, 2000, p. 198).

Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discuti en doctrina si a


la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, Limitndola
slo al lugar donde moran una o ms personas (Bramont-Arias -Garca, 1997,
p. 297) o amplia, entendida como todo espacio fsico que cumpla el papel de
servir de vivienda o habitacin y donde una o varias personas moran
habitualmente o circunstancialmente.

Sin duda de ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues si


recurrimos al Diccionario de la Real Academia de In Lengua encontramos que
por casa se entiende todo edificio casa habitar; es decir, puede denominarse
33

tambin residencia, domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin.


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En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea su
construccin configura la agravante a condicin de que no est abandonada o
deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de sus
moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho de que se trata de una
morada y que ti tiempo de cometerse el hurto serva de vivienda para la vctima

In importar claro est que al momento de realizarse el hurto, la vivienda se


encontraba sin sus moradores que haban salido por ejemplo de visita a un
familiar o a una fiesta. En consecuencia quedan aludidos las casas de campo o
verano en el tiempo que son utilizadas.

Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir
de morada o vivienda para la vctima, resumen excluidos de la agravante los
edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de
instituciones pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un
hurto cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye
agravante as este se produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores
administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores.

Finalmente, respecto de esta agravante es importante poner en evidencia con


Rojas Vargas (2000, p. 181) que se descarta la presencia de la agravante en
interpretacin cuando el sujeto activo es el propio guardin que habita la casa,
o una persona que mora en la vivienda, o quien estando dentro de la vivienda
con el consentimiento de su titular se apodera de un bien mueble, o en fin,
cuando es el propio dueo de la casa quien se apodera de un bien mueble de
quien se encuentra en su vivienda por la circunstancia que sea. Ello porque en
estos casos opera el factor abuso de confianza y no hay perpetracin en casa
ajena que origina el peligro potencial de afectar otros intereses aparte del
patrimonio de la vctima.

DURANTE LA NOCHE.- Constituye agravante el realizar o ejecutar el


hurto aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como lapso
de tiempo en el cual falta sobre el horizonte la claridad de la luz solar.
Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que as el horizonte est
iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la
34

agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar


su accionar de sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la
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proteccin de los bienes por parte de la vctima se ha relajado y que


tendr mayores posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto.
Es lugar comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agravante
radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el hurto,
al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para
el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por
parte de la vctima y presuponer condiciones de mejor oculta miento para el
sujeto activo del delito (Pea Cabrera, 1993, p. 40 Y Rojas Vargas, 2000, p.
183)

De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio
gramatical, esto es, en su sentido cronolgico astronmico; de ningn modo
puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra
su explicacin en un criterio teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad
poltico criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos que no es
posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el teleolgico para tratar
de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas
(2000, p. 187) al sostener que durante la noche se constituye as en una
agravante que debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de
oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando
el fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all
donde existi suficiente iluminacin y/ o posibilidades de defensa iguales a que
si el hecho se hubiera cometido durante el da con luz solar.

Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de aplicacin prctica de


la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e
incluso vigilancia particular no ser posible cometer un hurto agravado as el
agente haya penetrado el inmueble y aprovechando el sueo de sus moradores
sustrajo todo el dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no se configurara esta
agravante en el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido a
que los moradores se olvidaron de apagar la luz y se sustrae los bienes. Lo
cual nos parece poco racional, pues los supuestos evidentemente configuran
agravante por haberse producido durante la noche.
35

Aparece la agravante as el inmueble donde se ingresa aprovechando la noche


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para hurtar est deshabitado. Es indiferente tal circunstancia. Incluso si est


habitado se configurar un hurto perpetrado con dos agravantes: durante la
noche y casa habitada.

La consumacin o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse durante la


noche. De tal forma que si en un caso concreto se llega a determinar que los
actos preparatorios se hicieron en el da y la sustraccin de los bienes se
produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurrir agravante si
llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la
noche pero la sustraccin se produjo en el da.

MEDIANTE DESTREZA, ESCALAMIENTO, DESTRUCCIN O ROTURA


DE OBSTCULOS.- El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro
supuestos que agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen
naturaleza diferente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho
concreto pueden concurrir una sola de estas circunstancias as como dos
o ms circunstancias agravantes, incluso pueden concurrir perfectamente
con las otras agravantes que recoge el artculo 186 del C.P. Veamos en
qu consiste cada una de estas modalidades:

HURTO MEDIANTE DESTREZA.- Se configura la agravante con destreza


cuando el agente ha realizado la sustraccin ilegtima de un bien total o
parcialmente sin que la vctima lo haya advertido o enterado sino despus
de caer en la cuenta que le falta el bien, debido a que el agente acto
haciendo uso de una habilidad, maa, arte, pericia, agilidad o ingenio
especial. En tal sentido la nocin de destreza implica un especial cuadro
de habilidad y pericia, no necesariamente excepcional, que sea suficiente
para eludir la atencin de un hombre comn y corriente para sustraer las
cosas que se hallan dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia.
Para Pea Cabrera (1993, p. 41) la destreza presupone, una actividad
disimulada, que no permite al sujeto pasivo percatarse de la intencin del
ladrn, de lo contrario este podra oponer resistencia en defensa de los
bienes que trae consigo. Actan con destreza aquellas personas que se
dedican a sustraer billeteras aprovechando las combis o buses llenos de
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pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de una habilidad especial en


los dedos sustraen las billeteras de los bolsillos de los transentes sin que
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este se d cuenta; o tambin cuando se sustrae bienes muebles abriendo


la puerta de los vehculos haciendo uso de llaves falsas o ganzas.
El fundamento de la agravante se basa en el aprovechamiento (que hace el
agente de circunstancias de pericia, maa o arte para vulnerar la normal
vigilancia del sujeto pasivo que hace de sus bienes. Siendo as, la especial
habilidad o rapidez con que acta el agente debe ser utilizado conscientemente
por este como un medio para vulnerarla esfera de vigilancia del sujeto pasivo.
Es decir, el agente debe querer actuar con especial habilidad para lograr su
objetivo, caso contrario, si llega a determinarse que el agente acto con
aparente destreza pero que en realidad no era consciente de tal situacin la
agravante no se presenta. Nuestra Corte Suprema por consultora Suprema del
04 de setiembre de 1997 sostiene que "el, arrebatamiento del monedero de la
agraviada cuando se encontraba ,en el mercado, se subsume dentro de los
alcances del inciso cuarto del art. 186 del Cdigo Penal vigente toda vez que
en el accionar del agente, ha primado la destreza para apoderarse del
monedero, no habiendo ejercido violencia fsica sobre la vctima" (Exp. 260-97 -
Callao en Jurisprudencia Penal I, 1999, p. 390).

Finalmente, no le falta razn a Rojas Vargas (2000, p. 194), a sostener que por
lo general, los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas
tampoco se inscriben en el consumido modal de la destreza. La clandestinidad
con la que se efectu el hurto, a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal
de 1863, en cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por definicin no
integra el contenido de la destreza, ya que es ello caracterstica del hurto
bsico o simple, ms an si no cumple con el requisito de la proximidad de la
cosa y la vigilancia inmediata y directa del bien por parte del afectado.

Hurto por escalamiento.- Como la anterior agravante, esta tambin supone


cierta habilidad o pericia en el agente.

En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se encuadrar


en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilcitamente del bien mueble
total o parcialmente ajeno, acte superando corporal mente los obstculos
dispuestos como defensas preconstituidas de cercamiento o proteccin del
bien (cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un esfuerzo
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considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin esfuerzo significativo


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por parte del agente.


Acierta Rojas Vargas (2000, p. 199) al ensear que la modalidad de
escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleolgico, esto es, en
funcin a los fines poltico-criminales y dogmticos que fundamentan la
agravacin. Vale decir, -sostiene el profesor citado- slo cuando el
escalamiento exteriorice una energa criminal compatible con la necesitada en
la superacin de obstculos o defensas predispuestas, de tal modo de dejar
fuera del texto de la agravante situaciones donde la energa o esfuerzo criminal
es mnimo o los obstculos son fcilmente vencibles en consideraciones
promedio.

En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la concurrencia


sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de
defensas que protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito;
segundo, se verificar el despliegue de una energa fsica considerable o gran
agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de pro-
teccin; y, tercero, sustraccin y apoderamiento del bien que motivo el
escalamiento. Este ltimo elemento resulta trascendente a tenerlo en cuenta
debido que para consumarse el delito de hurto necesariamente se exige
apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder disponer libremente
del bien ilegtimamente sustrado, por lo que muy bien el escalamiento tambin
puede producirse para salir de la esfera de proteccin de la vctima. En esa
lnea, si el sujeto es sorprendido antes que se produzca el real apoderamiento
estaremos frente a una tentativa de hurto agravado.

HURTO MEDIANTE DESTRUCCIN DE OBSTCULOS.- Constituye


otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas inmediatas o
mediatas preconstituidas de proteccin del bien mueble que pretende
apoderarse el sujeto activo. Por destruccin debe entenderse toda
accin que inutiliza o coloca en situacin de inservible a la defensa u
obstculo que protege los bienes de la vctima. Aqu hay aumento del
desvalor del injusto penal, pues para lograr su objetivo, el agente hace
uso de la violencia sobre las cosas que protegen a los bienes de la
vctima. Se presentar la agravante cuando el agente por ejemplo hace
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un forado en la pared o techo de la vivienda de su vctima; rompe la


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ventana de un vehculo para sustraer un equipo de radio; destruye la


caja fuerte utilizando explosivos, etc.
En este momento, nos parece importante dejar establecido que los daos
ocasionados a consecuencia de la destruccin de las defensas de los bienes
quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando esto aparece obvio,
existen operadores jurdicos que todava califican por separado al hurto
agravado con los daos e incluso con violacin de domicilio. Defecto que se
produce por desconocimiento de los principios generales del derecho penal que
la jurisprudencia felizmente viene superando. La Sala Penal de la Corte
Suprema por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995, subsanando el defecto
apuntado, dej establecido que "si para perpetrar el evento delictivo se ha
causado la destruccin del lecho de la vivienda ello constituye hurto agravado.
Los daos causados a la propiedad no constituye un ilcito independiente al de
hurto agravado sino consecuencia de este ltimo" (Exp. 3144-94S, citado en
Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000, p. 117).

Defensas u obstculos directos o inmediatos son, por ejemplo las cajas de


seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines
cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, bal, gaveta,
armarios, cmodas, etc., as como sus cerraduras, candados, dispositivos de
seguridad (mecnica, elctrica o electrnica). Son defensas Indirectas o
mediatas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos elctricos,
etc. que protegen el inmueble (Rojas Vargas, 2000, p. 209)

HURTO POR ROTURA DE OBSTCULOS.- Se configura esta


agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse
ilegtimamente del bien, intencional mente ocasiona la fractura, ruptura,
abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas
del bien. Se entiende que no hay destruccin o inutilizacin de los
objetos que conforman las defensas sino, simplemente fracturas o
rupturas suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto
del hurto; por ejemplo estaremos ante esta modalidad cuando el agente
utilizando un instrumento de fierro denominado "pata de cabra" ha
fracturado el candado que aseguraba la puerta de ingreso a la vivienda
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de la vctima.
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No le falta razn a Rojas Vargas (2000, p. 211) cuando ensea que la rotura de
obstculos supone vencer defensas con un mnimo de destruccin que no hace
perder la estructura de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto.
Rotura es desunin violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de
ms o menos restitucin de la integridad de dicho objeto.

Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente diferentes y en un


caso concreto se presentan en forma independiente, esto es, donde se alega
destruccin no puede a la vez, alegarse que hay rotura y donde hay rotura no
puede alegarse a la vez, que a habido destruccin. En un caso concreto o hay
rotura o hay destruccin. Todo depende de la magnitud del dao ocasionado al
obstculo que configura la defensa de los bienes de la vctima. En esa lnea,
algunos tratadistas peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que
lo consideran trminos sinnimos afirman que destruir o roturar consiste en
fracturar los obstculos empleando un esfuerzo material y fsico (fuerza) sobre
los elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento colocados por el
propietario o poseedor para proteger sus bienes (Pea Cabrera, 1993, p. 42).
En igual sentido Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 299).

Finalmente debe quedar establecido que la destruccin o rotura de las


defensas del bien objeto del hurto deben ser realizadas con dolo por parte del
agente, esto es, deben ser ocasionados con intencin. Si llega a determinarse
que la rotura o destruccin se debi a negligencia, a caso fortuito o a la poca
resistencia de la defensa las agravantes no aparecen.

CON OCASIN DE INCENDIO, INUNDACIN, NAUFRAGIO,


CALAMIDAD PBLICA O DESGRACIA PARTICULAR DEL
AGRAVIADO.- El inciso cuarto del artculo 186 del Cdigo sustantivo
recoge hasta cinco modalidades o circunstancias que agravan la figura
del hurto. La doctrina peruana por consenso esgrime que el fundamento
de estas gravantes radica en el abandono o debilitamiento de las posibi-
lidades de defensa de sus bienes por parte de la vctima al atravesar
cualquiera de las calamidades anotadas; as mismo por el mayor
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desvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha para hurtar de


la indefensin que producen los desastres, en circunstancias en que el
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derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el espritu de


solidaridad exigen conductas altruistas y de socorro (Pea Cabrera,
1993, p. 44; Bramont-Arias Torres y Garca, 1997, p. 299; Rojas Vargas,
2000, p. 216 Y Villa Stein (2001, p. 48 citando a Rojas Vargas). Pero
veamos en qu consiste cada una de estas hiptesis:

-Hurto con ocasin de incendio.- Se verifica esta agravante cuando el agente


o sujeto activo aprovechando un incendio que necesariamente causa zozobra y
confusin en la vctima, sustrae bienes muebles. Se entiende por incendio un
fuego de gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La frase
con ocasin de incendio nos da a entender que no necesariamente el hurto
tiene que darse en el lugar del incendio sino por el contrario tambin puede
producirse en lugares adyacentes o cercanos al desastre. Lugares de los
cuales la vctima se aleja para concurrir al lugar del incendio y tratar de
controlarlo y salvar sus bienes. El agente aprovecha la confusin natural que
produce el siniestro en el espritu de su vctima. Resulta claro que el hurto debe
perfeccionarse durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es
controlado. Si llega a determinarse que el hurto se produjo despus del
incendio, debido a que el agente se puso a remover los escombros y se lleve
un bien mueble de la vctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la
agravante en comentario.

-Hurto producido en inundacin.- Se perfecciona la agravante cuando el


agente realiza el hurto durante o con ocasin de una inundacin. Se entiende
por inundacin una gran torrentada de agua incontrolable por el hombre que
cubren extensos terrenos o poblaciones originando muchas veces muerte,
destruccin total de las viviendas y en otras, graves daos a la propiedad como
a la integridad fsica y psicolgica de las personas. Las inundaciones pueden
ser a consecuencia de la accin de la naturaleza como a consecuencia de la
accin del hombre. En ambos casos puede muy bien perfeccionarse el hurto
agravado. Ante el siniestro las personas abandonan sus viviendas o lugares
donde normalmente defienden sus bienes, ocasin que es aprovechada por el
agente para perfeccionar su actuar ilcito y sustraer bienes.

Con Rojas Vargas (2000, p. 223) concluimos que los hurtos pueden producirse
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igualmente durante la inundacin como mientras duren los efectos de la misma


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en base a las condiciones de racionalidad y evaluacin objetiva promedio


sealadas para el caso del incendio. Sin duda, la agravante puede
perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, sin embargo, por los
graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace difcil que las
personas vuelvan a sus viviendas, situacin que muy bien puede aprovechar el
delincuente para sustrae bienes muebles con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial indebido.

-Hurto perfeccionado en naufragio.- Se perfecciona la agravante cuando el


agente aprovechando un naufragio, sustrae ilcitamente bienes muebles ya sea
de la propia embarcacin averiada o de los pasajeros. Se entiende por
naufragio toda prdida o ruina de una embarcacin en el mar, ro o lago
navegables. Sin duda el agente del hurto debe tener conciencia o conocer que
la embarcacin ha naufragado, caso contrario slo estaramos frente a un tpico
hurto simple. La agravante se justifica por el hecho que en tales circunstancias
la defensa que ejerce normalmente la vctima sobre sus bienes se debilita,
facilitando de ese modo la comisin del delito.

-Hurto ocasionado en calamidad publica.- Se entiende por calamidad toda


desgracia o infortunio de grandes proporciones producida por cualquier causa o
factor que afecta a una poblacin o varias. Esta es una formula abierta con la
cual el legislador a querido abarcar otros infortunios que puede sufrir la
poblacin diferentes a los que expresamente se especifica en el artculo 186
del C.P, los mismos que muy bien pueden servir para que los delincuentes se
aprovechen y pretendan obtener utilidad econmica indebida en detrimento de
las vctimas que aparte de soportar la calamidad debern soportar la
sustraccin de sus bienes y de ah que se configure la agravante. El
debilitamiento o anulacin de las defensas sobre la propiedad mueble
constituye la razn poltico criminal que fundamenta en estricto estas agra-
vantes, pues caso contrario, de no producirse disminucin, abandono o
anulacin de la proteccin de los bienes muebles, obviamente no se presentar
la agravante.

En consecuencia calamidad pblica connota una serie de desastres


innominados, naturales o sociales, que provocan estragos en la poblacin, la
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economa y en el curso propio de la vida social, los mismos que generan


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efectos de disminucin en la defensa de la propiedad mueble. Son desastres


que adquieren caracteres de gran compromiso social (local, regional o
nacional) afectando a un indeterminado nmero de personas. El sentido mismo
de la frase calamidad pblica es de por s delimitante de las proporciones que
debe asumir la desgracia pblica. Como ejemplos podemos indicar a los
terremotos, explosiones volcnicas, estados de hambruna, las pestes, sequas,
guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (Rojas Vargas, 2000, p.
226).

-Hurto producido en desgracia particular de la vctima.- Esta circunstancia


agravante del hurto es la ltima indicada en el inciso 4 del artculo 186 del
Cdigo Penal.

Aparece cuando el agente, con el nimo de obtener un beneficio econmico


indebido, aprovechando que su vctima atraviesa una desgracia o infortunio
que le toca a su persona o familia, le sustrae ilcitamente sus bienes. El
legislador al indicar el adjetivo "particular" est poniendo el lmite al infortunio
en el sentido que ste no debe comprometer a gran nmero de personas ni
debe tener irradiacin masiva, pues en tal caso estaremos frente a las
agravantes antes comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto
activo, slo debe afectarle al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos,
a nadie ms.

En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economa, la


salud o la tranquilidad de la vctima, previsible o imprevisible, de origen
azaroso, provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive
autoprovocado por la vctima, que disminuyen las defensas que sta tiene
normalmente sobre sus bienes y de cuya situacin se aprovecha el sujeto
activo para perfeccionar el hurto (Rojas Vargas, 2000, p. 229).

Ejemplos que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto
producido durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su vctima
est inconsciente a consecuencia de un accidente de trnsito, le sustrae la
pulsera de oro que lleva.
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2.4 SOBRE LOS BIENES MUEBLES QUE FORMA EL EQUIPAJE DE
VIAJERO.- Antes de indicar en qu consiste esta agravante nos parece
necesario sealar qu debe entenderse por "equipaje" y por "viajero", pues en
la prctica judicial todava no se tiene claro tales trminos desde la perspectiva
jurdico penal. Se entiende por equipaje a todo aquello que el viajero lleva
dentro de una maleta, mochila, bolsa, alforja, Costalillo, etc. por razones de
propia necesidad, comodidad o finalidad personal como por razones relativas a
su profesin o finalidad de viaje. Se descarta de ese modo que constituya
equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el viajero como su vestido,
reloj, sombrero, etc.

En tanto que por viajero se entiende a toda persona que por razones diversas
(visita familiar, turismo, negocios, trabajo, etc.) y en consecuencia llevando
equipaje, sale del mbito de su morada o domicilio habitual y se desplaza
geogrficamente de un lugar a otro, utilizando para tal efecto algn medio de
transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe tener
cierta permanencia en el trayecto. As mismo tendr condicin de viajero la
persona desde que sale de su domicilio con su equipaje hasta llegar a su
destino final as en el trayecto realice escalas propias del viaje (con ms
amplitud, vase: Rojas Vargas, 2000, p. 242).

En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante que nos ocupa es
necesario el desarraigo del mbito de su domicilio habitual para trasladarse a
otro lugar por parte de la vctima. Si no hay desarraigo, as la persona lleve
equipaje no es considerado viajero para el derecho penal. En efecto, no es
viajero aquella persona que d Ancn, viene a una galera de Gamarra y
efecta la compra de diversas prendas de vestir llevndolas en un maletn. No
hay agravante si a esta persona que fue de compras se le sustraen el maletn
durante el viaje que realiz del entro de Lima al balneario de Ancn. El hecho
ser hurto que muy bien puede agravarse por otras circunstancias (concurso
de dos o ms personas), pero nunca por la circunstancia en comento.

Teniendo claro tales presupuestos, es fcil evidenciar que la agravante se


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configura cuando el agente sabiendo que su vctima es un viajero, ilcitamente


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le sustrae y se apodera de su equipaje. Es indiferente si la sustraccin se


realiz en pleno viaje o cuando la vctima estaba descansando por una escala
que tuvo que hacer durante el viaje o cuando esta ingiriendo sus alimentos, etc.
Lo importante es verificar que la vctima estaba en trayecto a su destino fijado.
As mismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un
tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte.

El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del


Estado sobre los bienes de personas en trnsito, en lugares probablemente
extraos a ellas y acaso tutelar el turismo (Villa Stein (2001, p. 51 citando a
Manzini)

2.5 MEDIANTE EL CONCURSO DE DOS o MAS PERSONAS.- La consu-


macin en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos o
ms personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble
total o parcialmente ajeno, privndole al titular del bien jurdico del ejercicio de
sus derechos de custodia y posesin del bien mueble, asumiendo de hecho los
sujetos activos la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin de dicho
bien (Exp. 2119-98, Jurisprudencia Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 90).

Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello


haya sido objeto de un sin nmero de pronunciamientos judiciales aun cuando
no se ha logrado establecer su real significado. Ello debido que los sujetos que
se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen acompaados con la finalidad de
facilitar la comisin de su conducta ilcita pues por la pluralidad de agentes
merman o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la
vctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el fundamento
poltico criminal de la agravante.

En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un


problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad
de cmplices o instigadores en la agravante en comentario. En efecto aqu,
existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partcipes entran
a las agravante. Para que se concreta esta calificante afirma Pea Cabrera
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(1993, p. 48) sin mayor fundamentacin, es suficiente que el hurto se realice


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por dos o ms personas en calidad de partcipes; no es exigible el acuerdo


previo, ya que slo es necesario participar en la comisin del delito de cualquier
forma: coautora, complicidad, etc. En el mismo sentido ngeles-Frisancho-
Rosas (Cdigo Penal, p. 1173) Y Paredes Infanzn (1999, p. 66)

En tanto que la otra posicin que asumimos, sostiene que slo aparece la
agravante cuando las dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen
en calidad de coautores. Es decir cuando todos con su conducta teniendo el
dominio del hecho aportan en la comisin del hurto. El mismo fundamento de la
agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de personas que
deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma
significativa de la eficacia de las defensas de la vctima sobre sus bienes. El
concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. No
antes ni despus, y ello slo puede suceder cuando estamos frente a la co-
autora. En esa lnea, no habr esta agravante cuando un tercero facilita su
vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un
tercero induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes de determinada
vivienda.

Con Rojas Vargas (2000, p. 250) afirmamos que para la legislacin penal
peruana cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o
instigador no comete delito, lo determina; los cmplices no cometen delito as
concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo,
la agravante slo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a la autora
mediata, donde el instrumento es utilizado y por lo mismo no comete jurdico-
normativamente el delito, ni la instigacin, donde quien comete el delito es tan
slo el inducido o autor directo, articulan hiptesis asimilables o subsumibles
por la circunstancia agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa
Stein (2001, p. 52)

Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto.
No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este
tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra
agravante diferente a la que venimos interpretando.

2.6.- AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD


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NO MENOS DE CUATRO NI MAYOR DE OCHO AOS:


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El artculo 186 se conforma de tres partes o grupos de agravantes. La primera


parte lo conforman las agravantes ya comentadas; la segunda, lo conforman
circunstancias que nos toca comentar y la ltima parte conformada por
agravantes que merecen mayor pena para el autor.

2.7 POR UN AGENTE QUE ACTA EN CALIDAD DE INTEGRANTE DE


UNA ORGANIZACIN DESTINADA A PERPETRAR ESTOS DELITOS.- Aqu
estamos frente a un agravante por la condicin o cualidad del agente. La
agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto
en calidad de integrantes de un organizacin destinada a cometer hechos
punibles. El legislador se ha cuidado en usar el trmino banda que resulta
demasiado complicado para definirlo y ms bien ha hecho uso del trmino
organizacin para abarcar todo tipo de agrupacin de personas que se renen
y mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido.

El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin


orgnica entre ste y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los
dems conformantes de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente
y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan
el hurto en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel
acto slo sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque
dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica.

Roy Freyre (1983, p. 68), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal
derogado, que recoga esta agravante pero refirindose exclusivamente a
"banda", ensea: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere
que el autor material de la accin, aparte de estar de hecho adscrito a una
banda, tambin acte en nombre de la misma. Deber pues -sigue afirmando
Roy- existir por lo menos una conexin ideolgica entre el agente y su
organizacin delictiva, de tal manera que su conducta ilcita, ms que la toma
de una decisin exclusivamente personal, sea el vehculo que canaliza la
manifestacin de un concierto previo de varias voluntades.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en


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el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
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tan de moda en estos tiempos que se ha destapado y conoce la mayor


corrupcin en las altas esferas del Estado Peruano. Sin embargo por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
comento subsume al supuesto del art. 317.

2.8 SOBRE BIENES DE VALOR CIENTIFICO QUE INTEGRAN EL


PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN.- De la lectura de este inciso del
artculo 186 del C.P. se evidencia que estamos ante dos circunstancia
agravantes por la cualidad del objeto del hurto. Se configuran cuando el agente
sustrae ilcitamente bienes de valor cientfico o cuando lo hace sobre bienes
que integran el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las
agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del hurto
para el desarrollo cientfico del Pas y por su legado histrico, artstico y cultural
de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce
el pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y
cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales
preguntas rebasa de sobremanera la labor del operador jurdico, quien tiene
que recurrir a normas o disposiciones extra-penales para poder determinar si
estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.

Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cuales no.


Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para
ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes de
valor cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. Con
Rojas Vargas (200D, p. 265), a modo de ejemplo, podemos decir que bienes
con valor cientfico seran mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin,
riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos,
aparatos y dispositivos higromtricos, espectrgrafos de ltima tecnologa, etc.,
as como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en
recipientes, cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en
proceso de ensayo o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc.
No interesa tanto el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como
que el agente debe conocer tales cualidades.
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En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o
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inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica,


histrica o tcnica. Por medio de elllos las generaciones humanas presentes y
por venir conocen su pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que
integra el patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico debe recurrir a la
vigente ley nmero 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara
lo que se entiende por bienes que conforman el patrimonio cultural de la
Nacin.

Aqu cabe hacer una precisin en el sentido que esta agravante constituye una
excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues aqu no interesa el valor
econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco interesa que el agente
saque provecho econmico del mismo, debido a que muy bien puede
sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico
que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y
el agente conoca de tal cualidad, caso contrario slo estaremos frente a la
figura del hurto simple.

Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de museos o de


lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el
contrario la sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no
aparece configurndose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto
en los arts. 226 y ss. del C.P. As mismo, si por ejemplo primero se produjo la
sustraccin-apoderamiento y despus el agente lo saca o extrae del pas, se
presentar un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto
en alguno de los artculos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se
aplicar la pena del delito ms grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el
art. 228 se aplicar la pena de ste artculo y en caso que concurra con lo
dispuesto en el art. 230 se aplicar la pena del hurto agravado. De ningn
modo habr concurso aparente de leyes como sostiene Bramont-Arias- Garca
Cantizano (1997, p. 301).

2.9 MEDIANTE LA UTILIZACIN DE SISTEMAS DE TRANSFERENCIA


ELECTRNICA DE FONDOS, DE LA TELEMTICA EN GENERAL O LA
VIOLACIN DEL EMPLEO DE CLAVES SECRETAS.- En este inciso
aparecen tres supuestos que en doctrina se agrupan en lo que se denomina
49

desatinadamente delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres


Pgina

(1997, p. 58) cuando el referirse al bien jurdico que se protege con los delitos
informticos afirma que en realidad no existe un bien jurdico protegido con
aquellos, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informtico. Este no es
ms que una forma o mtodo de ejecucin de conductas delictivas que afectan
a bienes jurdicos que ya gozan de una especfica proteccin por el derecho
penal.

Esa postura a tenido claro el legislador y a optado por introducir a los mal
llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas
delictivas ya tipificadas, aun cuando despus como veremos ms adelante ha
creado tipos penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos
ltimos nada tienen que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.

De ese modo encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura


delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilizacin de
sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se
efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto
se produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tienen
naturaleza de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma:
obtener provecho econmico indebido por parte del agente en perjuicio de la
vctima.

Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la


sustraccin. No est dems sealar que esta frmula no tiene antecedente
legislativo y es por ello su agrupamiento en un solo tipo penal conductas
matizadas y complementarias entre s. Veamos en qu consiste cada uno de
los supuestos previstos:

2.9.1 Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos.- La


transferencia electrnica de fondos se entiende como aquel procedimiento que
se realiza a travs de un terminal electrnico, instrumento telefnico u
ordenador, autorizando un crdito o un dbito contra una cuenta o institucin
financiera. Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la
colocacin de sumas de dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la
misma entidad financiera, ya a una cuenta de otra entidad financiera, o entidad
50

de otro tipo ya sea pblica o privada, manifestndose tal hecho en el reflejo de


un asiento contable (BramontArias Torres, 1997, p. 68).
Pgina
En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar,
desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas
materiales y sobre todo, sin remitir o enviar fsicamente el dinero.

El profesor Rojas Vargas (2000, p. 282) ensea que las modalidades comisivas
prcticas de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando
a la cuenta del acreedor ms all de lo pactado- los fondos derivados de la
cuenta o de la tarjeta de crdito del deudor; incursiones a las cuentas bancarias
del agraviado para desviar fondos a cuenta de tercera personas; adulteracin
del saldo de una cuenta en base a transferencias apcrifas; concesin de
crditos a personas o instituciones inexistentes; utilizar tarjetas de dbito para
sustraer dinero de cajeros automticos, etc.

Para graficar cmo puede materializarse la presente agravante cabe citarse


uno de los casos que cuenta el profesor Bramont-Arias Torres en la
introduccin de su trabajo "El delito informtico en el Cdigo Penal Peruano"
editado por el fondo editorial de la Universidad Catlica (1997, p. 12): Las
autoridades del Distrito de Columbia anuncian que cuatro individuos han
llevado a cabo un importante fraude informtico, a travs de manipulaciones de
datos efectuadas desde un terminal de computadora de alerta entidad bancaria
local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no haban registrado movimiento
alguno durante un largo periodo de tiempo, haban transferido sus fondos a
otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las
cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. (Uno de los
individuos haba estado empleado en la institucin afectada).

En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se constituye en


una de las formas ms frecuentes de sustraccin y apoderamiento de dinero a
travs de medios electrnicos en entidades bancarias, no obstante muchas
veces no se denuncia para evitar desconfianza de los usuarios en el sistema
financiero, situacin que origina el alto ndice de la cifra negra de In
criminalidad informtica. En los contados casos que se han denunciado, la
jurisprudencia nacional ha respondido positivamente; como ejemplo tenemos la
51

Resolucin Superior de fecha 15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando


Pgina

la sentencia del Juzgado penal afirma "que la incriminacin hecha por la


entidad bancaria contra los procesados ha quedado demostrada de la siguiente
forma: que de fajas diecinueve a fajas veinticuatro corre el listado del cajero
automtico y el movimiento de dos cuentas mediante el cual y a pesar de la
insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron ocho mil noventinueve soles el
mismo da veintiocho de febrero de mil novecientos noventisis; que para
cometer tales hechos el agente infractor previamente realiz doce transfe-
rencias de cuentas de terceros a la cuenta conti-ahorro correspondiente a la
procesada y poner en prctica el hurto de la cantidad antes referida; que por
otro lado la complicidad de ambos procesados est demostrado al haberse
hecho uso de la tarjeta de la justiciable as como la cuenta de Mndez
Rodrguez, amn de la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de pago
por el abogado defensor del ltimo de los mencionados" (Exp. 4702-97 citado
en Dilogo con la jurisprudencia, Nro. 24, setiembre-2000, ao 6, p. 106).

2.9.2 Mediante la utilizacin de la telemtica en general. La agravante se


configura cuando el agente haciendo uso de la telemtica entendida como el
tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las telecomunicaciones
asociadas a la informtica (el Internet, comercio electrnico), sustrae ilcitamen-
te bienes valorados econmicamente en su beneficio.

La telemtica o la ciencia de la comunicacin a distancia, usando los soportes


tecnolgicos de la electrnica, informtica y las telecomunicaciones, en su
dimensin prctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en
el comercio electrnico, las comunicaciones en general y la exposicin de
servicios mltiples (educativos, mdicos, cientficos, etc.), a escala mundial
(Rojas Vargas, 2000, p. 283). De all que las personas con la finalidad de
obtener un provecho econmico no tengan miramientos para cometer hurtos
haciendo uso de los servicios que brinda el Internet como son la pgina Web,
el correo electrnico entre los ms estandarizados. As estaremos ante la
agravante en anlisis cuando el sujeto activo se apodere de informacin
reservada o secreta y valorada econmicamente; se apodere de programas
que an no han salido al mercado; el hurto se produzca en operadores del
cibermercado a travs del comercio electrnico, etc.
52

2.9.3. Mediante la violacin del empleo de claves secretas. La agravante


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se configura cuando el agente haciendo mal uso o l11ojor, mal empleo de las
claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por su titular,
comete el hurto. Si llaga a determinarse que el sujeto activo no tena las
claves remotas y ms bien entr en conocimiento haciendo uso de la in-
formtica o por otros medios, no se verifica la presente agravado,
subsumindose su conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues
en aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se
encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio.

Igual razonamiento hermenutico realiza Rojas Vargas (2000, p. 286) al


ensear que el violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido
tcnico de penetracin informtico-electronica a las claves, como s el uso
indebido de ellas hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso a
las mismas debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales y
tcnicas como por especiales vinculaciones al titular de la clave (el analista de
banco o financiera, el funcionario que custodia la base de datos, el personal
de confianza que maneja la tarjeta magntica del titular, etc.) y que hacen
aplicacin ilcita de su especial posicionamiento de conocimiento privilegiado
en las operaciones Electrnico- telemticas.

En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1997, 10) al sostener


que con esta agravante se protege la obtencin de claves secretas tanto por
medios informticos como utilizando otros medios, distintos a los informticos,
para su posterior empleo accediendo a estos sistemas.

2.9.4. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin


econmica.- En prime r trmino resulta pertinente indicar a quien f) le
considera vctima en los delitos contra el patrimonio. En este aspecto, no hay
mayor discusin en la doctrina al considerar vctima del delito de hurto a
aquella persona que por efecto del actuar ilcito del agente ha visto disminuido
su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural o jurdica.

En esa lnea, se presenta la agravante cuando la vctima o la familia que


depende directamente de aquella, como consecuencia del hurto ha quedado
53

desprovista de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus


Pgina

necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es


necesario que la vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, slo se
exige que esta quede en una situacin patrimonial difcil de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.

La doctrina peruana coincide en indicar que se verifica la agravante cuando el


agente conoce o percibe una variacin notoria de la economa en que deja a
la vctima o a su familia; el dolo directo se ve as reforzado por el
conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al
momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no aparece
(Rojas Vargas, 2000, p. 291; Bramont-Arias- Garca, 1997, p. 302)

2.9.5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la


destruccin o rotura de obstculos.- La agravante se fundamenta en la
peligrosidad de los medios empleados por el agente para lograr su propsito.
Esta circunstancia constituye una agravante de la circunstancia tambin
agravante ya comentada prevista en el inciso 3 de la primera parte del art.
186 del Cdigo Penal. Aqu se exige que la destruccin o rotura de obstculos
se realice utilizando materiales o artefactos explosivos. El uso de estos
medios que ponen en peligro la vida y la integridad fsico o mental de las
personas as como el patrimonio de terceros justifica que la presente
agravante merezca mayor sancin punitiva.

Se entiende que materiales explosivos son todas aquellas sustancias o


compuestos qumicos susceptibles de generar explosin al entrar en contacto
ya sea provocado o accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos
aquellos artificios diseados para hacer explosin y generar efectos
destructores.

2.10 AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE


LIBERTAD NO MENOR DE OCHO NI MAYOR DE QUINCE ANOS.

2.10.1. Cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente


de una organizacin destinada a perpetrar hurtos.- Esta circunstancia
agravante prevista en la ltima parte del artculo 186 que se agrava por la
54

condicin, rango o calidad del sujeto activo, sin justificacin racional, rompe
Pgina

con el derecho penal de acto para dar paso al derecho penal de autor que
con razn Rojas Vargas (2000, p. 302) afirma es repudiable, al igual que la
responsabilidad objetiva como forma de imputacin, por contravenir los
principios que rigen el derecho punitivo contemporneo.

La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente


debe actuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin
delictiva; y, segundo, esta organizacin debe estar destinada o tenga como
actividad o finalidad la comisin de delitos contra el patrimonio. Sin duda para
determinar si estamos ante una organizacin delictiva el operador jurdico
deber verificar si sta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe
separacin de funciones o roles entre sus integrantes. No necesariamente se
exige que la organizacin tenga una especie de estatuto o reglamento interno
de cumplimiento obligatorio, sino que por la forma de comisin reiterada de
hechos parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o diri-
gente. El agente ser identificado como tal y ser merecedor a la sancin
prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre que acte
liderando una organizacin de tres o ms personas cuya finalidad sea
cometer hurtos.

Con tal razonamiento, es evidente que no compartimos el criterio rgido


expresado por Rojas Vargas (2000, p. 303) al definir como jefe a quien tiene
la mxima prerrogativa o jerarqua dentro de la organizacin delictiva;
dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y precisos conduce
orgnicamente las acciones delictivas, por lo general en relacin de
subordinacin al jefe. La organizacin puede tener varios dirigentes segn
reas o zonas; y, ser cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en
determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o
dirigente o surgir producto de los hechos. Pues estos rtulos varan
dependiendo de qu tipo de organizacin se trate. Sin duda, si slo se tratara
de bandas, lo expresado por el citado autor tendra perfecta cabida, sin
embargo como ha quedado establecido el legislador al referirse a
organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos que se dedican
a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo en lugar de
jefe tienen cabecilla.
55
Pgina

Esta agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1 de la segunda


parte del art. 186 del C.P., en el sentido que aquel supuesto prev la
conducta del integrante de la organizacin en tanto que esta, prev la
conducta del lder de la organizacin. En consecuencia, segn la condicin
del agente dentro de la organizacin se le impondr la pena prevista que
comparativamente se diferencia apreciablemente.

2.11 PENALIDAD.

De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros seis


incisos del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco
siguientes incisos la pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la agravante
prevista en la ltima parte del artculo 186, la pena privativa de libertad ser
no menor de ocho ni mayor de quince aos.

56
Pgina
3.- Hurto de uso

57
Pgina
HURTO DE USO

3.1 TIPO PENAL.

El artculo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente


en la legislacin penal peruana. Aparece como una atenuante o aminorante
de las conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido Rojas Vargas
(2000, p. 312) afirma que eI hurto de uso, conocido tambin como hurto de
uso impropio Ingresa as en nuestro Cdigo Penal para racionalizar -relativa-
mente- la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho de mnima ilicitud
penal.

De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con


la finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del
artculo 187, pues caso contrario, estas conductas seran sancionadas
arbitrariamente por el art. 185 o 186 del Cdigo penal. As tenemos que el tipo
penal 187 expresamente indica:

El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo
devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.

3.2 TIPICIDAD OBJETIVA.

En doctrina se le conoce como furtum usus, figura delictiva que se le entiende


como la conducta del agente que substrae un bien mueble para servirse de l
en la satis1accin de una necesidad y con el firme propsito de devolverlo. El
propsito de usar el bien implica siempre el de obtener de l un provecho
(Roy Freyre, 1983, p. 60).
58

El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilcitamente


sustrae un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle provecho)
Pgina

momentnea o temporalmente y despus lo devuelve al sujeto pasivo. A


primera impresin, se evidencia que si bien el hurto de uso tiene
caractersticas similares del hurto simple regulado en el artculo 185 del C.P.,
tambin tiene elementos propios que le otorgan autonoma normativa e
independiente hermenutica jurdica. En efecto, los elementos de devolver el
bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer quedarse
definitivamente con el bien, slo se produce en bienes ajenos y no se exige
monto mnimo del valor del bien, se constituyen en caractersticas propias del
hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple.

No obstante, con el desaparecido Ral Pea Cabrera (1993, p. 56) podemos


concluir que la distincin entre hurto simple y de uso se hace ms evidente en
el elemento subjetivo.

Mientras que en el hurto simple el autor se apodera del bien con nimo de
lucro, es decir, con la intencin de obtener una ventaja patrimonial con la
apropiacin del bien, en el hurto de uso, el autor obra sin nimo de hacerla
como propio, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica con la
incorporacin del bien al propio patrimonio, sino tratando de obtener una
ventaja patrimonial slo con el uso del bien ajeno para despus regresarlo al
patrimonio del sujeto pasivo.

Ahora, veamos pedaggicamente en qu consiste cada uno de los elementos


tpicos objetivos del hurto de uso:

3.2 ACCIN DE SUSTRACCIN.

Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover


el bien de la esfera de proteccin de su titular y desplazarlo a su mbito de
dominio. Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de
desplazamiento, remocin, alejamiento del bien del mbito de control es una
condicin material tpica implcita en la sustraccin (Rojas Vargas, 2000, p.
59

313)
Pgina
3.3. MINIMO APODERAMIENTO.

Se configura cuando el agente despus de sustraer el bien ajeno, lo ingresa a


su esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer el uso pertinente
del mismo. Igual como hemos dejado sentado para el hurto simple, si no hay
posibilidad mnima de usar el bien, todava no habr apoderamiento.

3.4 PROVECHO TEMPORAL.

Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno,
esto es, el sujeto activo al hacer uso del bien ajeno, obtendr un provecho
econmico. La mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho
requerido por el agente. Este provecho deber ser temporal. Por tiempo
definido En esa lnea si en un caso concreto se determina que a la
sustraccin no le sigui el aprovechamiento y en tal situacin se devuelve el
bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.

3.5 MOMENTANEIDAD DEL USO DEL BIEN.

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar


momentneamente el bien, esto es, en un lapso de tiempo, corto o breve
simplemente suficiente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones
normales; contrario sensu, si el uso es permanente o por tiempo largo o
indefinido no estaremos frente al hurto en comento sino ante un hurto simple.
Tampoco habr hurto de uso cuando el agente utilice el bien sustrado para
fines i1citos como por ejemplo para cometer otros delitos as de estos
obtenga beneficio econmico. En esa lnea, no se configura el hurto de uso
cuando el agente hurte un vehculo para ser usado en un robo y despus es
devuelto a su propietario o legtimo poseedor.
60
Pgina
3.6. DEVOLUCION DEL BIEN.

Despus de hacer el uso momentneo del bien, el agente debe devolver o


restituir a su propietario o poseedor el bien sustrado. Se entiende que deber
tratarse del mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o
corpreo. No es posible devolver bienes consumibles o fungibles como la
energa elctrica por ejemplo (Villa Stein, 2001, p. 61).

Entre el uso y la devolucin no debe mediar ms tiempo que el suficiente para


trasladar el bien a la esfera de dominio de la vctima. Con el profesor Rojas
Vargas (2000, p. 318), sostenemos que la devolucin o restitucin del bien se
halla estrechamente vinculada con la concrecin del uso, objetivamente apre-
ciada, sin importar aqu si el uso fue suficiente o no para los propsitos
personales del autor. Entre el uso del bien y la restitucin debe mediar el
tiempo estrictamente necesario para restituir. Ser exagerado subsumir en el
hurto de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente despus
de hacer uso del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo despus.

Si se verifica que el retardo en la devolucin se produce por actores de fuerza


mayor o caso fortuito, no desaparece la figura jel hurto de uso, pues al
momento de calificar los hechos en operador jurdico deber primar la
voluntad de devolucin que gua todo el actuar del agente.

La intencin del agente de devolver el bien despus de usarlo, significa que la


devolucin debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal modo, se
excluye el hurto de uso cuando la devolucin se hace a solicitud del sujeto
pasivo o de un tercero debido que fue descubierto.

Finalmente, la intencin de devolver el bien que gua al agente lace que


cuando concurran alguna de las agravantes previstas en el art. 186 del C.P.,
estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el delito que por
si solo configure alguna de las circunstancias previstas en el numeral 186. No
61

hay hurto de uso agravado. Igual conclusin sostiene Rojas Vargas (2000, p.
Pgina

319) al afirmar que el uso y la devolucin de bienes muebles .Sustrados en


circunstancias de violencia, intimidacin o amenaza grave no son tpicas del
hurto de uso en la frmula peruana; de producirse tales circunstancias en el
marco ideal de los componentes bsicos del hurto de uso, afirmarn un delito
de coacciones o lesiones de ser el caso, al no existir en el Cdigo Penal
peruano robo de uso, menos robo agravado de uso, tampoco hurto agravado
de uso.

3.7 BIEN AJENO.

El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que
se configura con la sustraccin de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto
de uso el bien tiene que ser slo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes
parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin es ea-propietario
del bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia al
usarlo momentneamente estara materializando aquella facultad. Que llaga
un uso excesivo no configura el hurto en comentario.

3.8 VALOR DEL BIEN.

El valor del bien sustrado en el hurto de uso es tema debatible por su


contradiccin legislativa. En efecto, el artculo 187 ni otra articulacin hace
referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece
previsto para el hurto simple previsto en el art, 185 que en aplicacin del art.
444 del Cdigo Penal concluye que el valor del bien tendr que superar las
cuatro remuneraciones mnimas vitales. En tal sentido se entiende que habr
hurto de uso sobre un bien de mnimo o escaso valor econmico en tanto que
si hay hurto simple sobre el mismo bien estaremos frente a una falta contra el
patrimonio y no delito.

Presentados as los hechos sin duda, la legislacin penal no motiva al hurto


de uso sino ms bien al hurto definitivo o simple.
62

No le falta razn a Rojas Vargas (2000, p. 321) cuando indica que se trata de
inconsistencias de nuestra legislacin penal patrimonial que nos pueden llevar
Pgina

a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual quien hurta un bien


mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior a las cuatro
remuneraciones mnimas vitales, si lo devuelve a su propietario luego de
usarlo, ser castigado a ttulo de delito, mientras que si se lo apropia o
dispone de alguna u otra forma ser procesado y sancionado a ttulo de faltas
contra el patrimonio. Se estara de esta forma fomentando el apoderamiento
definitivo del bien y no su restitucin, consecuencia contradictoria con los
fines de tutela de la norma penal.

En esa lnea, corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas


a tener en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso,
en tanto que el legislador no extiende los parmetros del artculo 444 tambin
al hurto de uso.

3.9 BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Respecto del bien jurdico en lneas generales se pretende proteger el


patrimonio, pero de modo especfico es unnime en la opinin de la doctrina
peruana sostener que se tutela jurdico penal mente el derecho a usar el bien
del que goza el titular del mismo ya sea como propietario o poseedor (Vase:
Pea Cabrera, 1993, p. 56; Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 303; Rojas Var-
gas, 2000, p. 312)

3.10 SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier
persona natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor. En efecto, al
referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir,
un bien que pertenece a otra persona, automticamente excluye al propietario
y a legtimo poseedor.

3.11 SUJETO PASIVO.

En tanto que sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona ya sea
natural o jurdica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y por tanto
tenga la facultad de hacer un uso natural ya sea a ttulo de propietario o
63

legtimo poseedor.
Pgina
3.12 TIPICIDAD SUBJETIVA.

Se trato de un delito netamente doloso, es decir el agente debe tener


conocimiento y voluntad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems,
subjetivamente para configurarse la conducta delictiva del hurto de uso deben
concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho
econmico Indebido y segundo, la intencin firme por parte del agente de
devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento
subjetivo especial se le conoce como el nmus reddend, es decir, nimo de
devolver (Villa Stein, 2001, 61).

Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tena la intencion de


devolver el bien despus de 'usarlo temporalmente, y por el contrario lo
devolvi porque le obligaron a hacerlo, el delito en interpretacin no aparece.
Configurndose tal hecho en I hurto simple.

3.13 ANTIJURICIDAD.

El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente sustraiga y use


temporalmente el bien objeto de la conducta de manera ilicita, es decir, sin
tener el derecho de hacerlo ni contar con el consentimiento del legtimo
poseedor. Caso contrario, si se verifica que el agente acto contando con el
consentimiento del propietario o poseedor, o en su caso, creyendo que tiene
derecho a hacer uso del bien, la conducta que muy bien puede ser tpica oler
legtima y por tanto no habr antijuricidad y en consecuencia no hay delito.
Constituyendo en tal caso, una conducta tpica irrelevante penalmente.

3.14 CULPABILIDAD.

Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima,


corresponder al operador jurdico determinar si aquella conducta es
imputable personalmente al agente. Esto es, aparecen los elementos que
conforman lo que se denomina culpabilidad. En efecto, en esta etapa del
anlisis de la conducta deber determinarse si el agente es mayor de 18 aos
y no sufre anomala psquica. Acto seguido deber determinarse si el agente
64

del hurto conoca la ilicitud de su acto para finalmente determinar si pudo


Pgina

actuar de modo distinto a la comisin del hurto.


Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente acto creyendo que tena
derecho a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin y por
tanto en aplicacin del segundo prrafo del artculo 14 del C. P., la conducta
tpica y antijurdica ser no culpable teniendo en cuenta que no hay delitos
contra el patrimonio a ttulo de culpa.

3.15 TENTATIVA.

Al ser un delito de resultado objetivo y de composicin compleja, es posible


que la conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se inicie la
ejecucin de la conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia
iniciativa o por intervencin de terceros. Tan igual como en el hurto simple,
habr tentativa siempre y cuando la conducta se quede en la sustraccin, es
decir momentos antes del apoderamiento, pues si se logra ste ya se habr
consumado el delito. Aqu el aspecto subjetivo servir para delimitar
racionalmente cuando estamos ante una tentativa de hurto simple y cuando
ante la tentativa de un hurto de uso.

3.16 CONSUMACIN.

El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mnimo


del bien que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en
posibilidad de usar el bien, es decir, de disponer de l en su provecho
temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolucin del
bien usado es una previsin legal poltico-criminalmente formulada para justifi-
car el minus punitivo, pero que no integra la tipicidad a efectos de consumar
el delito y que se ubica a nivel de agotamiento del mismo. Se produce as una
degradacin normativamente contemplada del injusto penal: de no producirse
la devolucin el hecho ser simple y llanamente hurto bsico de bien ajeno
(vase con ms amplitud Rojas Vargas, 2000, p. 324)

As tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta


en pleno uso del bien o antes que ste sea devuelto a su legtimo poseedor,
pues aqu estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo
65

trascendente el aspecto subjetivo que gui al agente al desarrollar la


Pgina

conducta ilcita. Si se verifica la intencin de devolver el bien despus de


usarlo estaremos ante un hurto de uso, caso contrario se habr perfeccionado
un hurto simple.
De ese modo resulta inconsistente lo sostenido por BramontArias y Garca
Cantizano (1997, p. 305) al ensear que el delito e consuma cuando el sujeto
devuelve el bien despus de haberlo sustrado y usado momentneamente.
Igual postura adopta Villa Stein (2001, p. 62)

3.17 PENALIDAD.

El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa de


libertad no menor de dos das ni mayor de un ao.

66
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4.- ROBO

67
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ROBO

NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO.

Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario
exponer brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para
explicar la naturaleza jurdico-legislativa do la figura delictiva de robo. As
tenemos hasta tres teoras:

A.- EL ROBO COMO VARIEDAD DEL HURTO AGRAVADO. Esta posicin


ha llegado a sostener que como el robo tiene mismos elementos constitutivos
del hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apoderamiento mediante
sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble total o parcialmente ajeno,
finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado
debido que solo se diferencia por los modos facilitadores de la accin, esto
es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o
la amenaza en contra de las personas. Legislativamente, esta posicin tiene
cabida en el Cdigo penal Colombiano, en el cual se regula la figura del robo
como una modalidad del hurto.

Esta postura que tericamente puede ser atinada, tcnicamente no es la ms


afortunada pues, al menos en nuestra legislacin como veremos, muchos
supuestos de robo agravado se diferencia abismal mente de la figura del
hurto.

B. EL ROBO COMO UN DELITO COMPLEJO.

Tericos como Bramont-Arias Torres-Garca (1997, p. 306) sostienen que


como en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras
delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso
muerte de personas, estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro
Supremo Tribunal as lo considera en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto
de 1999 cuando sostiene que "para los efectos de realizar un correcto juicio
de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, as tenemos que en el
68

delito de robo se atacan bienes jurdicos de tan heterognea naturaleza como


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la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un


delito complejo; que, ello no es ms que un conglomerado de elementos
tpicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados
entre s, que forman un todo homogneo indestructible, cuya separacin
parcial dara lugar a la destruccin del tipo" (Exp. 2435-99-Hunuco en
Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao 11, Nro. 3, 2000, p. 343).

Este razonamiento si bien de primera impresin puede aparecer slido e


impecable, se desbarata inmediatamente debido que en la mayora de delitos
concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles. En
consecuencia sostener esta postura significa afirmar que la mayora de delitos
son de naturaleza compleja, lo cual es jurdico penalmente errado.

As en determinados delitos concurran elementos constitutivos que conforman


tambin la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros delitos, desde el
momento que se combinan con otros elementos en la construccin de un tipo
penal automticamente se convierte en un delito autnomo. Incluso las sub-
modalidades se convierten en supuestos delictivos autnomos. En suma, el
robo no es un delito complejo.

C. EL ROBO ES DE NATURALEZA AUTNOMA.

La posicin actual mayoritaria en doctrina sostiene que al Intervenir los


elementos violencia o amenaza en la construccin el tipo penal,
automticamente se convierte en una figura delictiva particular, perfectamente
identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto (Pea
Cabrera (1993, p. 69).

No obstante, no le falta razn a Rojas Vargas (2000, p. 344) cuando afirma


que el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos
basados en argumentos de impecable razonabilidad y coherencia discursiva
que nos previenen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el robo
no es muy diferente al hurto, as como que su estructura tpica no est alejada
de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano que incluye
especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones
69

graves.
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D.VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO.

Nos parece importante dejar establecido breve pero tajantemente que el bien
objeto del delito de robo slo debe tener valor econmico as sea mnimo. En
nuestra legislacin penal no se exige monto mnimo, como si ocurre con el
hurto simple. En consecuencia, la sustraccin ilegtima de un bien de mnimo
valor econmico haciendo uso de la violencia o la amenaza, estaremos frente
al delito de robo. Mucho ms si estamos ante una agravante.

El valor del bien slo tendr efecto al momento que la autoridad jurisdiccional
determine la pena a imponerse al acusado, pues resulta vidente que en casos
parecidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendr mayor pena aquel que
sustrajo un bien de mayor valor econmico que aquel que lo hizo sobre un
bien de escaso valor patrimonial.

E. DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO.

De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula


nuestro Cdigo Penal las figuras del hurto y el robo, aparecen en forma clara
las diferencias entre estas figuras que atentan contra el patrimonio.
Pedaggicamente, las diferencias ms saltantes son las siguientes: Al
desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la violencia
contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica de la persona; en el hurto aquellos elementos no aparecen,
salvo que se haga uso de la violencia pero contra las cosas.

La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o


clandestina, esto es, la vctima se entera cuando el delito se ha consumado,
en tanto que en el robo la conducta es evidente y notoria para el sujeto
pasivo.

Se exige determinado valor econmico del bien sustrado en el hurto simple


en tanto que en el robo bsico no se exige cuanta, basta que se determine
algn valor econmico.
70
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El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio, ataca


bienes jurdicos como la propiedad, la libertad, la integridad fsica, la vida de
la vctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a veces la
propiedad cuando se utiliza la violencia sobre las cosas.

La pena es mayor para las conductas de robo simple y agravado en tanto que
para el hurto simple y agravado son menores.

71
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4.1.- Robo simple

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ROBO SIMPLE

4.1.1 TIPO PENAL.

El antecedente del tipo bsico de robo del Cdigo Penal vigente lo constituye
el art. 237 del Cdigo Penal de 1924 que define al hurto concordado con el
primer prrafo del art. 239. El texto original ha sido objeto de modificacin,
pero slo referente al quantum de la pena, por la ley Nro. 26319, por el
decreto legislativo 896 y finalmente por la ley Nro. 27472 publicada el 05 de
junio del 2001, quedando el texto del tipo penal redactado del modo como
sigue:

El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente


ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndole del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro
inminente para su vida o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.

4.1.2.TIPlClDAD OBJETIVA.

La conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con la


finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para s un bien total o
parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso de la violencia contra la
persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad
fsica. Pedaggicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del
08 de julio de 1999 ha expresado que" el delito de robo se configura cuando
existe apoderamiento ilegtimo por parte del agente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l sustrayndolo del lugar en que
se encuentra; constituyendo modus operandi del mismo, el empleo de la
violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminente para su
vida o su integridad fsica, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a
efectos de que el agente logre tener disposicin sobre el bien, sin importar el
fin o uso que le d al mismo, ni el tiempo que transcurra en su rbita de
control" (Exp. 2221-99-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas
73

Legales, 1999, Ao 1- Nro. 2, p. 342).


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Rojas Vargas (2000, p. 359) ensea que el robo es un delito de


apoderamiento mediante sustraccin al igual que el hurto, pero con empleo
de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de tal modo anular
su voluntad de defensa y obtener la sustraccin/apoderamiento en evidentes
condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia substantivamente del
hurto y de los dems delitos patrimoniales.

Por su parte Roy Freyre (1983, p. 75) haciendo dogmtica del art. 239 del
Cdigo Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el
apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con
el propsito de aprovecharse de ella, substrayndola del lugar donde se
encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, o de
cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia de
armas o instrucciones que pudieran servir como tales.

De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal
se concluye que en la figura del robo concurren todos los elementos objetivos
del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente anlisis
resumidamente consisten:

4.1.3. ACCIN DE APODERAR.

Este elemento tpico se constituye cuando el agente se ap1odera, apropia o


aduea de un bien mueble que no le pertenecen, al que ha sustrado de la
esfera de custodia del que lo tena antes. En otros trminos, se entiende por
apoderarse toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin
inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera que
custodia de otra persona.

En suma: por apoderar se entiende la situacin de disponibilidad en la que se


encuentra el agente en relacin al bien mueble sustrado, vale decir, se trata
de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin
practicadas por el propio agente del delito, por el cual ste adquiere
ilegtimamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo
74

disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere


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que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien;
acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia
del agente para finalmente ste, funde su dominio sobre el bien y pueda o
tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo. (Vase, Rojas
Vargas, 2000, p. 148).

Respecto de este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o


no durar un determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta
cuando el agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de
dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que
interviene al observar la sustraccin. Sin embargo, doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha impuesto la posicin que sostiene que el tien1po no
es relevante, basta que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en
provecho propio del bien sustrado para estar frente al estado de apoderar. En
tal sentido, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr
apoderamiento.

4.1.4. ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.

Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuricidad que con la
tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o aduea del bien
mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento
jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de
dominio y por tanto de disposicin sobre el bien.

4.1.5. ACCIN DE SUSTRACCIN.

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o
alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con
los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de
la vctima que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.

Bramont-Arias Torres-Garca Cantizano (1997, p. 291) sintticamente


asegura que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto
tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que
Rojas Vargas (2000, p. 150) refiere que por sustraccin se entiende el
75

proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del


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mbito de control del propietario o poseedor.


Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del
bien objeto del robo, caso contrario el delito no aparece.

4.1.6. BIEN MUEBLE.

Antes de entrar a conceptual izar qu entendemos por bien mueble, resulta


pertinente sealar que a diferencia del Cdigo derogado, el vigente Corpus
iuris penale habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de
robo. Creemos que con mayor tcnica legislativa, el legislador nacional ha
hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito de robo, para de
ese modo darle mayor precisin e indicar al operador jurdico a primera
impresin que se trata de un delito netamente patrimonial.

Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede alegarse que para
efectos de la interpretacin de los tipos penales que lesionan el patrimonio
tienen el mismo significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al
diccionario de la real Academia de la lengua castellana y buscamos el
significado de cada uno de los vocablos indicados, encontramos: bien.- Cosa
til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos
"beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa.- Todo lo
que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria.
Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente".

De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con


existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa
indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor
patrimonial para las personas. As, estamos frente a vocablos que indican
gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino
"bien". Todo bien ser una casa pero jams toda cosa ser un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente
un perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el
agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y
pertinente.
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Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse


como "bien mueble" para efectos del presente anlisis. Todos hemos
aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las
Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia
que hace el profesor cuando se refiere a bienes muebles e inmuebles afirma
que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundo, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituir todo cosa con existencia
real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser
transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por
voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecnicos o
electrnicos. Bramont-Arias Torres (El delito informtico en ffil Cdigo Penal
Peruano; 1997, p. 63), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos
Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico,
que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento.

Quedan fuera del concepto de bien mueble pana efectos del derecho punitivo,
todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.

De ese modo, para nuestro derecho penal, se utiliza el concepto bien mueble
en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como
base para conceptual izar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro
del bien". As por ejemplo en el inciso 4 del art. 885 del C.C. se indica a las
naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se
tratan de bienes fcilmente transportables.

En consecuencia entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio,


comprende no slo los objetos con existencia corporal, sino tambin a los
elementos no corpreos pero con las caractersticas de ser medidos tales
como la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga
valor econmico as como el espectro electromagntico.
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BIEN MUEBLE TOTAL O PACIALMENTE AJENO

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los


tratadistas peruanos. Es lugar comn afirmar que se entiende por bien
ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario
pertenece a otra persona.En trminos resultar ajeno el bien mueble, si
ste no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde
a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que
los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de robo; igual
sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las
res comunis omnius (casa de todos). En todos estos casos, los bienes no
tienen dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesionan
patrimonio alguno.

En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o


agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto
es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u
otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de robo,
resultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcio-
nalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien
es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a talo cual copropietario
y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece.

4.1.7. VIOLENCIA Y AMENAZA COMO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO


DE ROBO.

Nos interesa en este apartado analizar los elementos objetivos que le dan
particularidad y autonoma al delito de robo respeto del hurto, esto es, los
elementos de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente
debe aparecer en determinada conducta contra el patrimonio para atribuirle la
figura del robo. Caso contrario slo estaremos frente al delito de hurto.

Antes de analizar cul es el contenido de los elementos objetivos antes


78

anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de


seguir a los penalistas de la madre paIria, que a diferencia del cdigo Penal
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Espaol, el peruano exige de modo expreso que la violencia se efecte en contra


de las personas. De modo alguno constituye robo el uso de la violencia en contra
de las cosas. Para nuestra legislacin si se verifica que el agente ha hecho uso
de la violencia en contra de las cosas de las personas estaremos frente al delito
de hurto agravado. En cambio segn el artculo 237 del Cdigo Penal Espaol,
sern "reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las
cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar
donde estn". Incluso en los siguientes artculos hasta el 241 aquel cuerpo legal,
a diferencia de nuestra legislacin que constituyen modalidades del hurto,
establece que las modalidades de escalamiento, rotura de obstculos,
sustraccin en casa habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Diferencias
normativas substanciales que afirman nuestra conviccin de no asumir
acrticamente los planteamientos que realizan los importantes penalistas
espaoles respeto de los delitos contra el patrimonio.

4.1.8 EMPLEO DE VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS.- Antes de ex-


poner nuestras ideas y argumentos resulta pertinente repasar los conceptos
esgrimidos por los tratadistas peruanos ms importantes, pues como se ver
todos plantean puntos de vista particulares. No existe mayor coincidencia
debido a la misma naturaleza del tema sobre el cual todos nos sentimos
invitados a formular conceptos que sirvan al operador jurdico al momento de
resolver un caso concreto.

As, Roy Freyre (1983, p. 76) sostiene que la violencia consiste en el empleo
de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido
ofrecida por la vctima o para evitar una resistencia que se esperaba,
obligndola de esta manera a padecer la substraccin del bien mueble. Por
su parte Pea Cabrera (1993, p. 70) precisaba que existe violencia o "vis
absoluta" cuando se aplica una energa fsica destinada a vencer la resis-
tencia de la vctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar
cualquier mecanismo, es emplear violencia material. En tanto que Bramont-
Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 308) fundndose en los penalistas
espaoles Muoz Conde y Vives Anton afirman que "la violencia -vis absoluta
o vis corporales consiste en el empleo de medios materiales para anular o
quebrantar la resistencia que ofrece la vctima o para evitar una resistencia
79

que se esperaba. No resulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto


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pasivo del delito, ya que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir
la sustraccin o no, que pueda oponerse al apoderamiento. De ah que lo
fundamental sea que la violencia constituya un medio para lograr el
apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el
apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo". Rojas Vargas (2000, p.
368) por su parte atinadamente ensea que la violencia es el uso manifiesto,
explosivo -en menor o mayor grado- de la fuerza o energa fsica, mecnica,
qumica y/o tecnolgica de la que hace gala el sujeto activo para anular,
reducir o dificultar la capacidad de respuesta de la vctima a efectos de
efectuar la defensa de su patrimonio mueble, Las diversas modalidades
prcticas que puede asumir se dirigen as a frustrar o imposibilitar la
concrecin de la voluntad de defensa de los bienes muebles o a vencer resis-
tencias ante la accin ilcita de sustraccin/apoderamiento que ejecuta el
agente del delito.

Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos
antes glosados, sostenemos que sin duda y de la propia redaccin del tipo
penal se desprende que el primer elemento caracterstico del robo lo
constituye la violencia. La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento
que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustraccin y por ende el
apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto pasivo.

En consecuencia, si en un caso concreto que la multifactica realidad


presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de
facilitar la sustraccin sino por el contrario, tuvo otra finalidad especfica, no
aparecer el supuesto de hecho del delito de robo.

Slo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella est dirigida a
anular la defensa de sus bienes que hace el sujeto pasivo y de ese modo
facilitar la sustraccin-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema
por Ejecutoria del 06 de junio del 2000, ha indicado que "para la configuracin
del delito de robo es necesario que exista una vinculacin tanto objetiva como
subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo
haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo"
(Exp. 3265-99-Amazonas en Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, 2000,
p. 53). En tal contexto debe entenderse por violencia aquella energa fsica,
80

mecnica o tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la


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finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso,


evitar la materializacin de la resistencia que hace la vctima ante la
sustraccin de sus bienes Debe verificarse la correspondencia entre la
violencia y la accin final de apoderamiento de modo que la violencia est
subordinado al apoderamiento. La violencia debe expresarse en una energa
desplegada sobre la vctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia).
No cabe violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia
impropia como es el uso de narcticos, hipnosis, alcohol, etc. para lograr la
sustraccin. Estos supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza.
Ya hemos expresado y tambin veremos ms adelante, en el delito de robo al
hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro presente o
inminente otros bienes jurdicos importantes como es la vida o la integridad
fsica de las personas (delito pluriofensivo), mientras que con el uso de los
narcticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes jurdicos.

La violencia puede ser usada hasta en tres supuestos: para vencer la


resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustraccin y para
vencer la oposicin para fugase del lugar de la sustraccin. Estaremos frente
al primer supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su vctima
forcejea y de un golpe le hace caer dndose a la fuga; en cambio estaremos
ante la segunda hiptesis cuando el agente por detrs coge de los brazos a
su vctima para que otro le sustraiga el reloj. En tanto que estaremos frente al
tercer supuesto cuando el agente despus de haber sustrado el reloj golpea
a la vctima para que deje de perseguirlo y de ese modo lograr consumar el
robo.

Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discusin en la


prctica judicial, en cambio, el ltimo supuesto resulta polmico. Sin embargo,
nosotros afirmamos que teniendo en cuenta que existe apoderamiento y por
ende delito consumado de robo cuando el agente tenga la posibilidad de
disponer del bien, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal
objetivo constituir elemento objetivo del delito. Siendo as, el uso de la
violencia sobre la vctima al momento de la fuga del autor constituye supuesto
englobado en la figura del robo. Rojas Vargas (2000, p. 374) denomina a este
tipo de violencia "subsiguiente" para diferenciarlo de los tipos de violencia
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antecedente y concomitante. Atinadamente sostiene el citado autor que la vio-


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lencia subsiguiente a la sustraccin es el momento previo inmediato al


apoderamiento del bien y a la disponibilidad del mismo por parte del sujeto
activo, definiendo cuadros de tipicidad referidas a la fase de alejamiento -o
huida del sujeto activo del lugar de los hechos- del bien del mbito de dominio
y control del propietario, donde se suceden generalmente persecuciones
policiales, tambin frustraciones o consumacin del delito y cuadros de
violencia en tal contexto.

Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar


dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violencia est
simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia ser contra las
personas que detentan la posesin del bien objeto del delito; pueden ser el
propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es
necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y el que ufre los
actos de violencia. La persona que sufra la violencia fisica tiene que ser una
persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurdica. No
obstante, la persona jurdica ser agraviada cuando se haya sustrado bienes
de su propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o
personas que poseen sus bienes.

Finalmente, en lo referente a la violencia, resulta pedaggico indicar que la


intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador
jurdico tendr que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qu
caso ha existido violencia suficiente en la sustraccin para configurarse el
robo. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones
en la vctima estaremos frente a un robo agravado. Para mayor ilustracin, al
respecto la Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 05 de setiembre de
1997, al conocer un hecho calificado por las instancias inferiores como robo
agravado, atinadamente ha indicado que "los hechos delictivos consistentes
en arrebatarle la cartera a la agraviada, causndole lesiones de mnima
consideracin; pero sin uso de armas punzo cortantes ni de otro instrumento
que se le parezca, no renen los elementos constitutivos del delito de robo
agravado, configurndose en todo caso una accin delictiva distinta que es la
de robo, prevista en el artculo 188 del Cdigo Penal" (Exp. 1255-97-Cono
Norte en Jurisprudencia Penal, 1. 1, Gaceta Jurdica, 1999, p. 388).
82

4.1.9. LA AMENAZA DE UN PELIGRO INMINENTE.- Primero repasemos los


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conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de la amenaza


como elemento facilitador de la sustraccin del bien mueble en el delito de
robo. Roy Freyre (1983, p. 77) sostiene que la amenaza no es ms que la
violencia moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la
misma que vendra a ser el anuncio del propsito de causar un mal inminente
que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de una persona
con el objeto de obligarla a soportar la sustraccin o entregar de inmediato
una cosa mueble. El desaparecido Pea Cabrera (1993, p. 71) escribi que la
amenaza es toda coercin de ndole subjetiva que se hace sufrir a una
persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo realizar as, el
apoderamiento.

En tanto que Bramont-Arias Torres-Garca (1997, p. 308) siguiendo al jurista


espaol Vives Antn, afirman que la amenaza vis compulsiva- se puede
definir como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de
vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar
inmediatamente que ste entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de
apoderamiento.

Por nuestra parte consideramos que la amenaza como medio facilitador del
apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente
para la vida o integridad fsica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de
ese modo no oponga resistencia a la sustraccin de los bienes objeto del
robo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea
o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o
promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o
cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido
suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser indispensable
verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha queda-
do suprimida o sustancial mente enervada, Es difcil dar normas para precisar
el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del
juzgador en el caso concreto.

La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias


existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su
83

contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza


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puede ser decisiva para valorar la intimidacin.


El Juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo claros motivos para
convencerse que slo dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitara
el dao anunciado o temido.

Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima


debe creer que exista la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con
que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo
resistencia o mejor,dando su consentimiento, a la sustraccin se evitar el
perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que
la vctima lo crea.

Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la


circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o
integridad fsica de las personas ya sea de la propia vctima o de terceros,
quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas (2000, p. 389) afirma
que el contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle
lesiones que afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vin-
culados con ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son
as utilizados para coaccionar a la vctima.

No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su


conversin prctica en la posibilidad de muerte, mientras que el peligro para
la integridad fsica cubre un amplio espectro de lesiones que merecen
tratamiento mdico, vale decir, aquellas que supongan alteracin en el
equilibrio somtico funcional y mental.

Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en


tres supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sustraccin; que la
vctima entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la
amenaza sea proferida en momentos que el sujeto activo se da a la fuga
hasta el momento objetivo que logra el real apoderamiento del bien mueble.
84

Finalmente, es necesario dejar establecido que para estar frente al delito de


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robo simple que venimos interpretando, la amenaza no deber hacerse con


algn arma o por la concurrencia de dos o ms sujetos, pues ello constituye
otra figura delictiva como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo
se concretizar cuando el agente amenace con golpear con puo a la vctima
o a un familiar cercano o cuando le amenace con lanzarlo a un precipicio sino
le entrega el dinero. En tal contexto, la mayora de casos que presenta Rojas
Vargas (2000, p. 390) como ejemplos representativos o tpicos de robo por
medio de amenaza de modo alguno constituyen supuestos de robo simple,
pues en forma evidente constituyen supuestos de robo agravado que
analizaremos ms adelante.

4.1.10 BIEN JURDICO PROTEGIDO.

En doctrina aparece la discusin respecto de cul o cules son los bienes


jurdicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificacin del delito
de robo. Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la
integridad fsica y la libertad personal. Incluso nuestro ms alto tribunal de
justicia ha recogido esta posicin como muestra cabe citar dos Ejecutorias:

En la Ejecutoria Suprema del19 de mayo de 1998 expres claramente que "el


bien jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que
no slo se protege el patrimonio, sino, adems, la integridad y libertad
personal" (Exp. 6014-97-Arequipa, en Jurisprudencia Penal, 1. 1, Gaceta
Jurdica, 1999, p.397). Un ao despus, por Ejecutoria Suprema del11 de
noviembre de 1999 extendiendo ms su posicin, seala que "en el delito de
robo, se atacan bienes de tan heterognea naturaleza como la libertad, la
integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito complejo;
ello no es ms que un conglomerado de elementos lpicos, en el que sus
componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s, formando un
todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la
destruccin del tipo". (Exp. 821-99-La Libertad, en Revista de Jurisprudencia,
Normas Legales, 2000, ao 11 NroA, p. 367).

Por otro lado est la posicin que resume Rojas Vargas (2000, p. 348) quien
sostiene que la propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico
85

especfico predominante; junto a ella, se afecta tambin directamente a la


libertad de la vctima o a sus llegados funcional-personales. A nivel de peligro
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mediato y/o potencial -sigue afirmando el citado autor- entra en juego igual-
mente la vida y la integridad fsica, bien jurdico objeto de tutela de modo
indirecto o dbil.

Nosotros, decididamente sostenemos que el nico bien jurdico que se


pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado
por los derechos reales de posesin y propiedad. En efecto, por la ubicacin
del robo dentro del Cdigo Penal etiquetado como delito contra el patrimonio
y, adems, por el animus lucrandi que motiva la accin del autor, el bien
fundamental protegido ser el patrimonio de la vctima. La afectacin de otros
bienes jurdicos como la vida la integridad fsica o la libertad aqu slo sirven
para calificar o configurar objetivamente el hecho punible de robo. Estos
intereses fundamentales aparecen subordinados al bien jurdico patrimonio. Si
por el contrario se afectara alguno de aquellos bienes de modo principal y en
forma secundaria o accesoria el patrimonio estaremos frente a una figura
delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesin al bien jurdico vida o
integridad fsica por ejemplo, es igual que la lesin al patrimonio, estaremos
frente a un concurso real de delitos pero de modo alguno frente nicamente al
robo.

Igualmente consideramos que el bien jurdico protegido directamente es el


patrimonio representado por el derecho real de posesin primero y despus
por la propiedad. Pues en todos los casos, siempre la sustraccin y
consecuente apoderamiento ser contra el poseedor de bien mueble objeto
del delito. Esto es, la accin del agente estar dirigida contra la persona que
ostenta o tiene la posesin del bien mueble que muy bien puede coincidir con
el propietario o un simple poseedor legtimo temporal del bien. En la figura del
robo bastar verificar contra qu persona se utiliz la violencia o la amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad fsica y acto seguido se le
solicitar acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual
hace su aparicin el propietario del bien.

En la prctica judicial se traduce del siguiente modo: si la persona contra


quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien
objeto del delito existir una sola vctima y si por el contrario, se verifica que la
86

persona que resisti la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple
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poseedor legtimo, estaremos frente a dos sujetos pasivos: el propietario y el


poseedor.
4.1.11. SUJETO ACTIVO.

De la redaccin del tipo penal 188 se desprende que no se exige la presencia


de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo por
lo que sin duda autor puede ser cualquier persona natural. La nica condicin
que se establece hermenuticamente es que el agent-e no sea el propietario
del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno".
Esta ltima circunstancia tambin orienta que fcilmente un copropietario o
coheredero puede constituirse en sujeto activo del delito de robo y ello solo
podr ocurrir siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesin del
bien mueble. Si por el contrario, tiene la posesin del bien no habr robo pues
no se habra materializado la sustraccin violenta o bajo amenaza.

4.1.12. SUJETO PASIVO.

Tambin sujeto pasivo o vctima de robo ser el propietario del bien mueble y
en su caso, junto a l tambin ser el poseedor legtimo del bien cuando a
ste se le hayan sustrado. As mismo, resulta indudable que muy bien la
persona jurdica puede constituirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya
sustrado bienes muebles de su propiedad.

As, cuando en un caso concreto, la persona que resisti la sustraccin


violenta del bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del hecho
punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legtimo.

4.1.13. TIPICIDAD SUBJETIVA.

La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho imputado a ttulo de robo


comporta, igual que el hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente
cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo que
est haciendo uso de la violencia sobre la persona, as como de la amenaza
grave y la voluntad de actuar bajo tal contexto de accin, es decir, de utilizar
tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (Rojas
Vargas, 2000, p. 364)
87

No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento subjetivo


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particular o especfico como es el nimo de lucro, esto es, el agente acta


movido o guiado por la intencin de saca r provecho del bien mueble
sustrado. Si en determinado caso concreto, el nimus lucrandi no aparece es
evidente que no estaremos frente a la figura delictiva de robo.

4.1.14.-ANTIJURICIDAD.

La conducta tpica de robo simple ser antijurdica cuando no Concurra


alguna circunstancia prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal que le haga
permisiva, denominadas causas de justificacin, como puede ser la legtima
defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento vlido de la vctima
para la sustraccin, etc. Si por el contrario en un caso particular, el operador
jurdico llega a la conclusin que concurre, por ejemplo consentimiento vlido
de la vctima para que el agente se apodere de su bien mueble, as se
verifique que ste ltimo acto con violencia, la conducta ser tpica de robo
simple pero no antijurdica y, por tanto, irrelevante penalmente.

En un caso concreto, al final corresponde al operador jurdico determinar


cundo opera una causa de justificacin, as lo a entendido la Corte Suprema
de nuestra patria cuando por Ejecutoria Suprema del12 de marzo de 1998
dej establecido que "el contenido de una causa de justificacin debe
extraerse del contexto social en que se desarrolla la situacin de conflicto,
correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la
procedencia de la justificacin en el caso particular" (Exp. Nro045-97-Lima; en
Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurdica, 1999, p. 135)

4.1.15.-CULPABILIDAD.

La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer elemento del
delito denominado culpabilidad, cuando se vorifique que el agente no es
inimputable, esto es, no sufre de anomala psquica ni es menor de edad;
despus se verificar que el agente conoca o tena conciencia de la
antijuricidad de su conducta, es decir, saba que su actuar era ilcito o contra
derecho. Aqu perfectamente puede presentarse la figura del error de
prohibicin previsto en el art. 14 del C.P., ocurrir cuando el agente 1l1strae
violentamente un bien que posee la vctima en la creencia errnea que aquel
88

bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se apodera violentamente


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de un bien mueble creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento


de la vctima.
Finalmente el operador jurdico deber verificar si el agente tuvo la posibilidad
de actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el
contrario, se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que
cometer el robo como ocurrira por ejemplo, cuando el agente acte
compelido o inducido por un miedo insuperable de un mal, no habr
culpabilidad y, por tanto, la conducta concreta ser tpica, antijurdica pero no
culpable por lo tanto, no constituir conducta punible.

Con pedagoga la Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 17 de junio de


1998, sostuvo que "el miedo insuperable es la , causal por la cual se exime de
responsabilidad penal al que acta bajo el imperio del miedo de sufrir un mal
igualo mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estmulos externos al
que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igualo
mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo" (Exp. 11\66-98-
CUSCO; en Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurdica, T. 1 199, p. 155)

4.1.16.-TENTATIVA.

Es lugar comn afirmar que como el delito de robo simple es de lesin o de


resultado cabe perfectamente que la conducta se quede en tentativa. En
efecto, estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio
a la sustraccin del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se
desiste cuando el agente no logra sustraer el bien por oposicin firme de la
vctima o es sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra
cometiendo el delito y lo detienen o cuando estando dndose a la fuga con el
bien sustrado es detenido por un tercero que muy bien puede ser un efectivo
de la Polica Nacional.

La jurisprudencia nacional, vale decir el derecho vivo, actuante y dinmico


que le denomina Fidel Rojas Vargas en la presentacin de su "Cdigo Penal,
diez aos de Jurisprudencia sistematizada"(IDEMSA, 2001), por ejecutoria
89

Suprema del 06 de abril de 1998 indica que "la accin del procesado de
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amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias,


resulta un ilcito que no se lleg a concretar por la resistencia que opuso la
vctima, y la oportuna aparicin de su hermano, configurndose la tentativa
del delito contra el patrimonio" (Exp. 276097-Lima, en Jurisprudencia Penal
T.I, 1999, p. 184). En el mismo sentido por Ejecutoria Suprema del18 de
enero del 2000, sostiene que "el delito de robo ha quedado en grado de
tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie
alguna de propiedad del agraviado, ello en atencin a la oportuna inter-
vencin policial" (Exp. Nro. 4749-99-Lima, en Dilogo con la Jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, ao 6, n. 24-Set. 2000, p. 319)

No hay discusin en la doctrina que en los primeros supuestos constituyen


tentativa de robo, la discusin se origina con el ltimo supuesto. El origen de
la discusin depende del concepto que ensayemos sobre el apoderamiento
del bien mueble. Si sostenemos que por apoderamiento se entiende el
instante que toma en su poder el bien despus de haberlo sustrado
llegaremos a la conclusin que teniendo en su poder el bien ya habr robo
consumado as el agente haya sido detenido dndose a la fuga; en cambio, si
sostenemos que hay apoderamiento desde el instante en que el agente tiene
disponibilidad del bien, esto es, puede disponer libremente del bien sustrado,
llegaremos a la conclusin que habr tentativa cuando el agente es
sorprendido y detenido en plena huida del lugar despus de haber despojado
de la posesin de su bien mueble a la vctima. Aqu estaremos frente una
tentativa acabada o lo que inapropiadamente algunos denominan robo
frustrado. "La conducta imputada a los acusados es la le robo en grado de
tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha consignado el
colegiado, dado que los citados encausadlos dieron principio a la ejecucin
del delito directamente por los hechos exteriores, practicando todos los actos
que objetivamente y objetivamente deberan producir el resultado tpico, y sin
embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad de s-
tos" (Ej. Supo del 03-03-1999, Exp. 4385-98-Lima, Revista Peruana de
Jurisprudencia, Normas legales, 1999, ao 1, Nro.1, p. 351)

4.1.17.-CONSUMACIN.

De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que habr


90

conducta punible de robo simple consumado cando eI agente a logrado


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apoderarse y por tanto tiene la posibilidad de disponer libremente del bien


mueble sustrado a su vctima. En la doctrina peruana Y a nivel jurisprudencial
se ha impuesto la teoria de disponibilidad como elemento fundamental para
diferenciar la tentativa del robo consumado.

En tal sentido, Rojas Vargas (2000, p. 391) ensea que el cielito de robo
simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha
logrado el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso
indistintamente de la violencia o amenaza para ello, o conjuntamente
valindose de ambas nociones instrumentales. Por su parte Bramont-Arias
Torres-Garfa (1997, p. 309) sostienen que el delito de robo simple se con
suma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando (11 sujeto
activo obtiene su disponibilidad. Por tanto, siguen afirman do los autores
citados, no basta con que el sujeto activo haya tomado el bien y huido con l
para entenderse consumado 01 delito, es preciso que haya tenido, aun en el
curso de la huida, una mnima disponibilidad.

Por su parte, la Suprema Corte en la Ejecutoria Suprema del mismo 03 de


marzo de 1999, ya citada al tratar la tentativa, ha sostenido que "la
consumacin en el delito de robo se produce, cuando el agente se apodera
mediante violencia o amenaza de un bien total (1 parcialmente ajeno,
privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y
posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de
disposicin de dicho bien" ( Revista Peruana de Jurisprudencia, Ob. cit., p.
350)

4.1.18. AUTORIA y PARTICIPACIN.

Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos objetivos
y subjetivos de la conducta descritos en 01 tipo penal 188. Nuestra Corte
Suprema fundndose en la teora del dominio del hecho para definir a la
autora, por Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997 claramente a
enseado que en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cmplice, aqul
que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos
que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de lo moderna teora del
91

dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer
tpico o la direccin del acontece/; habiendo tenido a la vez la posibilidad de
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evitar el resultado" (Exp. 4354-97-Callao en Jurisprudencia Penal, T. 1,


Gaceta Jurdica, 1999, p. 159)
No cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso concreto
participan dos o ms personas haciendo uso de la violencia o amenaza contra
las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inc. 4 del
art. 189. No obstante perfectamente posible que hayan partcipes ya sea
como 111'llloadores, cmplices primarios o cmplices secundarios; cir-
cunstancias que el operador jurdico deber evaluar segn lo establecido en
el art. 25 del Cdigo Penal.

Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente amenaza


o practica actos de violencia tendientes a la substraccin/apoderamiento,
mientras otra persona vigila o espera en un vehculo para lo fuga o huida (o
presta con conocimiento una motocicleta o automotor). Los aportes de
quienes facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho
tambin .definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria en relacion al
hecho del autor, quien domina y decide el curso de la

Accin ilicita (Vase: Rojas Vargas, 2000, p. 393). "La complicidad", se


encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un ,hecho principal
dominado por el autor o los coautores" (Ej. Supo,22 03-1999, Exp. 64-99-La
Libertad, en Rev. Peruana de Jurisprudencia prudencia, 1999, a01, Nro. 2, p.
326)

4.1.19. PENALIDAD.

EI agente o autor de robo simple ser merecedor a la pena privativa de


libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos,segn la ltima modificacin
del art. 188 ocurrida por ley Nro.27472 1publicada el cinco de junio del 2001.
92
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4.2.- ROBO AGRAVADO

93
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ROBO AGRAVADO

4.2.1 TIPO PENAL.

El delito de robo agravado en todas sus modalidades tan frecuentes en los


estrados judiciales se encuentra previsto en el art. 189 del Cdigo Penal.
Quiz su frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legislador
en diez aos de vigencia de nuestro Cdigo Penal, ha modificado hasta en
cuatro oportunidades su numeral 189. As tenemos que el texto original fue
modificado por ley Nro. 26319 del 01 de junio de 1994, luego el 21 de junio de
1996 se promulg la ley Nro. 26630, as mismo lo dispuesto por esta ltima
ley fue modificado por el Decreto Legislativo 896 del 24 de mayo de 1998 por
el cual recurriendo a la drasticidad de la pena el cuestionado gobierno de
aquellos aos, pretendi frenar la ola de robos agravados que se haba
desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria. Finalmente, con
la vuelta de aires democrticos, el 05 de junio del 2001 se public la ley Nro.
27472 por la cual en su artculo primero se modific lo dispuesto en el
Decreto Legislativo antes citado, quedando el artculo 189 con el texto
siguiente:

La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo es


cometido:

l. En casa habitada.

2. Durante la noche o en lugar desolado.

3.A mano armada.

4.Con el concurso de dos a ms personas.

5.En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de


pasajeros o de carga.

6.Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o


mostrando mandamiento falso de autoridad.

7.En agravio de menores de edad o ancianos.


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La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es


cometido:
l.Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.

Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el


empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos contra la vctima.

2.Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmIca.

ti. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la


Nacin.

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de


integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del
hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su
integridad fsica o mental.

4.2.2.TIPICIDAD OBJETIVA.

Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente


haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su vctima sustrae un bien
mueble total o parcialmente ajeno y se lo apodera ilegtimamente con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar del
agente alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en
nuestro Cdigo Penal.

Esto significa que el robo agravado exige la verificacin de la concurrencia de


todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego
debe verificarse la concurrencia de alguna agravante especfica, caso
contrario, es imposible hablar de robo agravado. Como lgica consecuencia el
operador jurdico (Fiscal al formalizar la denuncia o Juez al aperturar instruc-
cin) al denunciar o abrir proceso por el delito de robo agravado en los
fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero
deber consignar el art. 188 y luego l o los incisos pertinentes del art. 189
del C.P. Actuar de otro modo como hemos tenido oportunidad de ver en la
prctica judicial de slo indicar como fundamento jurdico algn inciso del art.
189 sin invocar el188 es totalmente errado, pues se estara imputando a una
persona la comisin de una agravante pero no de robo.
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Para no volver a repetir el contenido de todos los elemento, objetivos y


subjetivos del robo, vlidos para el robo agravado, remitimos al lector a lo ya
expresado al hacer hermenutica del art. 188 del C.P.

4.2.3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Ahora toca analizar cada una de las circunstancias que agra van la figura del
robo y por tanto, el autor merece mayor sancin punitiva:

4.2.3.1. ROBO EN CASA HABITADA.

La primera agravante de la figura delictiva de robo es la circunstancia que


aquel se efecte o realice en casa habitada. Con la accin realizado por el
agente se afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el Estado por
considerarlos fundamentales, para una armoniosa convivencia social como
son afectacin ni patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, el honor, el (de los
moradores de la casa. Se afecta tambin de modo abrupto la intimidad
entendida como el derecho que le asiste a toda persona de tener un espacio
de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y
autnomo de su personalidad (Salinas Siccha, 2000, p. 198).

Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a


la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola
slo al lugar donde moran una o ms personas (Bramont-Arias -Garca, 1997,
p. 297) o amplia, entendida como todo espacio fsico que cumpla el papel de
servir de vivienda o habitacin y donde una o varias personas moran habitual
o circunstancialmente.

De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues recurrimos al


Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; os decir, puede denominarse tambin
residencia, domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal
sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea su
construccin configura la agravante a condicin que no est abandonada o
96

deshabitada. La casa puede servir de domicilio peramente o eventual de sus


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moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho que se trata de una


morada y que al tiempo de cometerse el robo serva de vivienda para la
vctima sin importar limo est que al momento de realizarse el robo, la
vivienda se encontraba sin sus moradores que haban salido por ejemplo de
visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia quedan aludidas las casas
de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.

Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir
de morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los
edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de
instituciones pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes,
un robo, cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye
agravante as este se produzca cuando estudiantes, profesores y
trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores.

4.2.4 ROBO DURANTE LA NOCHE.

Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la


circunstancia de la noche, entendida como lapso de tiempo en el cual falta
sobre el horizonte la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en
cuenta puesto que as el horizonte est iluminado por una hermosa luna llena
o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe
buscar la noche para realizar su accionar de sustraccin ilegtima de bienes,
pues sabe que la proteccin de los bienes por parte de la vctima se ha
relajado y que tendr mayores posibilidades de consumar su hecho al
sorprender a su vctima.

Es lugar comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta


agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para
cometer el robo, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad,
mnimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al
relajarse las defensas por parte de la vctima y presuponer condiciones de
mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito y evitar de ese modo ser
identificado por la vctima.
97

De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse desde un


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criterio gramatical, esto es, en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn


modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante
encuentra su explicacin en un criterio teleolgico funcional, esto es,
buscando la finalidad poltico criminal de la norma penal. En consecuencia,
creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el
teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo
sugiere el profesor Rojas Vargas al analizar esta agravante para el hurto
(2000, p. 187), al sostener que durante la noche se constituye as en una
agravante que debe ser considerando tanto en su acepcin fsico-gramatical
de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica,
buscando el fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la
agravante all donde existi suficiente iluminacin y/o posibilidades de
defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el da con luz
solar.

Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de aplicacin prctica de


la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e
incluso vigilancia particular no ser posible cometer un robo agravado as el
agente haya penetrado el inmueble y haciendo uso de la amenaza contra los
moradores que sbitamente se despertaron, se apoder de todo el dinero que
haba en la caja fuerte. Igual, no se configurara esta agravante en el hecho
que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido a que los moradores
se olvidaron de apagar la luz y se sustrae los bienes despus de dominar por
la violencia a su victima. Lo cual nos parece poco racional, pues los
supuestos evidentemente configuran agravante por haberse producido
durante la noche.

La consumacin o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse durante la


noche. De tal forma que si en un caso concreto se llega a determinar que los
actos preparatorios se hicieron en el da y la consumacin se produjo en la
noche se configura la agravante; mas no concurrir agravante si llega a
determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche
logro la sustraccin se produjo en el da.

4.2.5. ROBO EN LUGAR DESOLADO.


98

Esta circunstancia agravante es totalmente nueva en nuestra legislacin. En


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el Cdigo Penal derogado de 1924, no se menciono esta agravante. En


cambio, el Cdigo de 1863 utiliz la premisa "robo en despoblado o en
camino pblico" que tiene una connotacin totalmente diferente a robo en
lugar desolado. En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa
que la accin debe realizarse en un lugar donde normalmente no hay
poblacin, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa que la
accin transcurre en un lugar que normalmente o circunstancialmente se
encuentra sin personas. Esto es, puede ser en un lugar despoblado como
tambin puede ser en un lugar poblado pero que circunstancialmente se
encuentra sin pobladores.

En tal sentido Rojas Vargas (2000, p. 410), ensea que lugar desolado ser
tanto el espacio fsico sin poblacin como el mbito poblado que por factores
diversos se halle sin gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias,
caminos, carreteras, zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades,
estadios, plazas, teatros vacos de gente, etc. El mensaje comunicativo del
vocablo desolado posee as mayor riqueza significativa que la palabra
despoblado, de all entonces la mayor extensin de tipicidad objetiva que su
inclusin en la circunstancia agravante del robo amerita. Igual posicin
adoptan Bramont-Arias Torres-Garca (1997, p. 312) Y Villa Stein (2001, p.
73). En cambio, para el desaparecido Pea Cabrera (1993, p. 80) es lo mismo
robo en lugar despoblado que robo en lugar desolado.

En suma, la ubicacin de la vctima en el espacio que le conlleva su


desamparo, su desproteccin, la ausencia de posibilidad de auxilio, la
facilidad para la fuga y el ocultamiento, facilitan la realizacin del robo por
parte del agente y naturalmente fundamentan la agravante en anlisis.

4.2.6 ROBO A MANO ARMADA.

El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un


arma al momento de apoderarse ilegtimamente de un bien mueble de su
vctima. Por arma se entiende todo instrumento fsico que cumple en la
realidad una funcin de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido,
99

constituyen arma para efectos de la agravante arma de fuego (revlver,


Pgina

pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo,


verduguillo, navajas, sables, serruchos, etc.) y armas contundentes (martillos,
combas, piedras, madera, fierro, etc.).
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente la vista de la
vctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso
concreto se verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su vctima,
la sustraccin- apoderamiento ocurrido no se encuadrar en la agravante en
comentario (Paredes Infanzn, 1999, p. 108). Para efectos de la herme-
nutica de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad
diferenciar si realmente se hizo uso del arma o slo je port a vista del sujeto
pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor
peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no pone resistencia a
la sustraccin de sus bienes. Tal disquisicin slo ser importante para el
juzgador el momento de graduar la pena que impondr al agente al final del
proceso.

La discusin en la doctrina nacional aparece en el supuesto n que el agente


hace uso de armas aparentes tales como revlver de fogueo, una pistola de
juguete o una cachiporra de plstico, etc. Para Bramont-Arias Torres-Garca
(1997, p. 312), el uso de armas aparentes en la sustraccin configura el delito
de hurto, debido a que el empleo de un arma aparente demuestra falta de
peligrosidad en el agente, quien en ningn momento ha querido causar una
dao grave a la vctima. Igual postura adopta Pea Cabrera (1993, p. 81)
cuando alega que la mera simulacin no os suficiente para delinear la
agravacin que comentamos, pues eI arma aparente no aumenta la
potencialidad agresiva del agente. En esa lnea Villa Stein (2001, p. 73)
sostiene que "por arma no se entiende las simuladas o inservibles, por
inidneas". En el mismo sentido ngeles-Frisancho-Rosas (Cdigo Penal, p.
1209)

En cambio la jurisprudencia nacional traducido en resoluciones de nuestro


mximo tribunal a adoptado posicin totalmente distinta. No se toma en
cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad del agente sino por el
contrario, se toma en cuenta el estado anmico de la vctima al momento en
100

que el agente acta portando o haciendo uso del arma aparente. Tres
ejecutorias Supremas son suficiente para graficar la posicin de la jurispru-
Pgina

dencia nacional: Por ejecutoria del 1 O de marzo de 1998, la Corte Suprema


expres que "tomando en consideracin que un arma es todo instrumento
real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del agente y reduce
la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna manera puede
considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los
encausados usado armas aparentemente inocuas (revlver de fogueo y un
madero) ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados,
contra los que ejercieron violencia ... " (Exp. 5824-97-Hunuco, en
Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurdica, 1999, p. 400). La ejecutoria
Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que "si bien conforme al dictamen
pericial de balstica forense el arma tiene la calidad de revlver de fogueo, ello
no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva dentro
de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la
circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre
las vctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un
sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin." (Exp. 4555-97-Cono Norte
en Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurdica, 1999, p. 402). Finalmente, por
Ejecutoria Suprema del 10 de julio de 1998 se sostiene que "el concepto arma
no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho
concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto
intimidante sobre la vctima, al punto de vulnerar su libre voluntad,
despertando en sta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin,
bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes ". (Exp.
2179-98-Lima, en Jurisprudencia Penal Comentada, Gaceta Jurdica, 1999, p.
196)

En tal sentido se tiene que la primera posicin se basa en la eficacia del arma
en su poder para producir un peligro real para la vctima; en tanto que la
segunda postura se coloca en el plano de la vctima, valorando el poder
intimidatorio que produce en la vctima.

Rojas Vargas (2000, p. 424) afirma que terciando en este debate doctrinario-
jurisprudencial existe una posicin racionalizadora que, sopesando e I rigor de
la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o desecharlas,
sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada o deteriorada
no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma puede ser utilizada
101

de otro modo con el igual peligro real para la vida, integridad fsica o salud,
estaremos ante el mbito normativa de la Agravante de robo a mano armada;
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de no ser as nos quedaremos en el dominio tpico de la amenaza o


intimidacin propia del robo simple.
Por nuestra parte, asumimos totalmente la tercera postura denominada
racionalizado Ira con acercamiento a la posicin jurisprudencial. En efecto, la
primera postura amparada en el poder de producir peligro real para la vctima
el uso del arma aparente, pone nfasis en el arma de fuego que si no es apta
para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida o
integridad fsica de la vctima; sin embargo, tal postura no toma en cuenta que
muy bien aquella arma aparente (revlver de fogueo, pistola e juguete, etc.)
puede ser utilizado como arma contundente y fcilmente poner en peligro la
integridad fsica de la vctima.

La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder Intimidante que


produce en la vctima el uso del arma aparente, tambin obvia que el arma
aparente puede causar real peligro para la integridad fsica de la vctima. Para
esta postura si el uso del arma aparente no caus efecto intimidatorio en la
vctima y en su caso opuso resistencia, la agravante no concurre. Sin em-
bargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro real la Integridad
del sujeto pasivo.

En suma, el uso de arma aparente se subsume en la agravante en anlisis


hasta por tres argumentos:

PRIMERO, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una funcin
de ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usado para atacar
o defender. Un arma de fuego al ser intil para cumplir su finalidad natural por
deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la prctica puede
convertirse en arma contundente o punzante. Esto es, como arma contun-
dente o punzante pone en peligro real la vida o integridad fsica de la vctima.
Ejm.: opera la agravante cuando el agente al hacer uso de un revlver de
fogueo en un robo, al tener resistencia de su vctima, lo utiliza como arma
contundente y le ocasiona un traumatismo encfalo craneano. Tambin
estaremos frente a la agravante cuando el agente para robar hizo uso de una
pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la vctima, le pincho la
vista izquierda, hacindole intil para su funcin.
102

SEGUNDO, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por parte del


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agente normalmente ocasiona en la vctima efecto intimidatorio.


Necesariamente provoca miedo y desasosiego en el sujeto pasivo, al punto
que teniendo ste la posibilidad de defender la sustraccin de sus bienes, no
lo hace por temor al mal de perder la vida o poner en riesgo su integridad
fsica. Al producirse un hecho concreto, la vctima nunca piensa si el arma es
real o aparente. Lo aparente slo se sabr despus de los hechos cuando
incluso se someta a determinadas pericias.

TERCERO, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al


hacer uso de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo
de anular la capacidad de resistencia de la vctima por miedo. Sabe
perfectamente que una persona comn se intimida al observar un arma de
fuego y sabe tambin perfectamente que llegado el caso puede utilizar el
arma de fuego aparente en arma contundente o punzante para defenderse en
caso que la vctima oponga resistencia.

Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como
instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito
independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas
ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilcito, el lelito de tenencia ilcita
de armas se subsume en el inciso cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal"
(Ejecutoria Suprema del 29-03-1996, Exp. 437-96.Lima, en Rev. Peruana de
Jurisprudencia, Normas Legales, 1999, ao 1, Nro. 2, p. 344). Este aspecto
debe tenerse en cuenta por el operador jurdico a fin de desterrar la errada
prctica judicial de formalizar denuncia y abrir proceso por robo agravado a
mano armada y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. As mismo,
para efectos de la calificacin de la agravante n comentario es irrelevante
determinar si la posesin del arma de fuego por parte del agente es legtima o
ilegtima.

Para concluir, debemos expresar que esta agravante se fundamenta en el


notorio desvalor de la accin que supone el reforzar la accin instrumental de
la violencia o la amenaza con elementos fsicos contundentes que facilitan la
realizacin del delito, ponen en riesgo la vida y la integridad fsico-mental de
103

la vctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad y aseguran en gran


modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A travs de tal actitud, el
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sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto un enftico


desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con
la vctima y la sociedad (Rojas Vargas, 2000, p. 416)

4.2.7. ROBO CON EL CONCURSO DE DOS O MS PERSONAS. Esta


agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su I cal significado. Mayormente los sujetos que se
dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompaados con la finalidad de
facilitar la comisin de su conducta ilcita pues por la pluralidad de agentes
merman o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la
vctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el fundamento
poltico criminal de la agravante.

En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de


considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en
la agravante en comentario. En efecto aqu, existen dos vertientes o
posiciones. Unos consideran que los partcipes entran a la agravante. Para
que se concrete esta calificante afirma Pea Cabrera (1993, p. 82) sin mayor
fundamentacin, es suficiente que el robo se realice por dos o ms personas
en calidad de partcipes. No es exigible acuerdo previo; ya que slo es
necesario participar en el delito de cualquier forma: coautora o complicidad.
Igual postura ngeles-Frisancho-Rosas (Cdigo Penal, p. 1209) Y Paredes
Infanzn (1999, p. 108).

En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que slo aparece la
agravante cuando las dos o ms personas que participan en el robo lo hacen
en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el
dominio del hecho aportan en la comisin del robo. Para saber cuando
estamos ante la figura dogmtica de coautora en esta agravante cabe glosar
la Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 1997 en la cual haciendo
pedagoga nuestro mximo Tribunal ha sostenido "tenindose en cuenta que
toda forma de autora en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de
autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautora, se caracteriza
104

por el dominio del hecho, la coautora requiere que quienes toman parte en la
ejecucin obre con dominio funcional; es as que en el caso sub judice como
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los agentes perpetraron los robos con una decisin comn, en cuya ejecucin
cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputacin para
todos ellos a ttulo de coautores y no de autores por un lado, y cmplice
secundario por otro, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal
Superior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito investigado
rene los tres requisitos qu configuran la coautora, a saber: a)decisin
comn: entre los intervinientes existe una decisin comn de realizar el robo,
que se distingue del acuerdo a voluntades propio de la participacin en razn
que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano a igualdad,
lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos parciales que
posibilita una divisin de trabajo, o divisin de funciones orientado al logro
exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada
actuante es esencial y relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera
retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin; c) tomar
parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin
despleg un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da
contenido real a la coautora, pues la sola interaccin en la fase preparatoria
no es suficiente, porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin,
quiere decir que la participacin ejecutiva da contenido final al dominio
funcional del hecho en la coautora" (Exp. 4484-97 -Caete, en Derecho
Penal, .Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 159).

"Que, as mismo en virtud al principio de reparto funcional de ,oles , por el


cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la
entidad material de su intervencin, cuya condescendencia jurdica penal
radica en que la coautora supone la publicacin de penas iguales para todos
los coautores" (Ej. Supo del () 1-12-1998, Exp. 4151-98-Ayacucho)

El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de que modo, pues


el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin por la merma significativas de la eficacia de las defensas de la
vctima. El concurso debe por en el hecho mismo de la sustraccin-
apoderamiento. No antes ni despus, y ello slo puede suceder cuando
estamos ante Irl coautora. En esa lnea, no opera la agravante cuando un
tercero facilita su vehculo para que Francisco Lujan solo cometa el lobo.
105

Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Francisco lujn para que robe
a determinada persona.
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En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el concurso de dos o
ms personas slo puede ser cometido por autores o coautores. Considerar
que los cmplices o e/ inductor resultan incluidos en la agravante implica
negar el sistema de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte
General y, lo que es ms peligroso, castigar al cmplice por ser tal y adems
por coautor, esto es, hacer una doble calificacin por un mismo hecho
(violacin del principio del en bis in dem) (Rojas Vargas, 2000, p. 430; en
igual sentido Roy Freyre, 1983, p. 83).

La Jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmtico esta ltima


posicin. As tenemos por Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996,
nuestro mximo tribunal sostuvo que" es necesario indicar que si los tres
procesados acordaron asaltar a los agraviados y uno de los acusados no
sustrajo nada, no es motivo para absolverlo, puesto que hay que tener en
cuenta la decisin comn de los procesados como un concierto de voluntades
dirigidas a llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la funcin que
cada uno de ellos realizaba en la perpetracin de dicho ilcito, fundamentada
en el principio de la divisin del trabajo" (Exp. 949-96Puna, en Normas
Lega/es, T.284, enero 2000, p. A-29.). En igual sentido por Ejecutoria
Suprema del11 de marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos sub
materia fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo
concierto y propsito planificado, empleando armas de fuego reales, lo que
aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo
que las conductas de los agentes renen los tres requisitos que configuran la
coautora" (Exp. 6017-97-Lima, En Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia,
1999, p. 162). En caso parecido ms reciente con fecha 29 de enero de 1999,
se reafirma que "de la evaluacin de los hechos y de los aportes de los
intervinientes, se infiere que los hechos sub materia fueron perpetrados por
tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito planificado,
empleando armas de fuego y apoyo logstico, lo que aumenta su capacidad
de agresividad y eficacia en el logro del resultado" (Exp. 5276-98- Urna, en
Cdigo Penal, diez aos de jurisprudencia sistema tizala, 2001, p. 304)
106
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Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el robo.
No obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de
este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una banda
que configura otra agravante diferente a la que venimos interpretando.

No esta dems dejar establecido que esta agravante casi ilempre concurre
con otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada,
durante la noche, etc.

4.2.8. ROBO EN CUALQUIER MEDIO DE LOCOMOCIN DE I


RANSPORTE PBLICO O PRIVADO DE PASAJEROS O DE CARGA.

La presente agravante que dicho sea de paso no tiene antecedente en al


legislacin nacional, se configura cuando el agente haciendo uso de la
violencia o la amenaza sustrae y se apodera ilegtimamente de un bien
mueble de su vctima en cualquier medio de locomocin de transporte pblico
o privado de pasajeros o (le carga.

Aqu se toma como objeto material del delito al bien mueble que se encuentre
o halle en cualquier medio de locomocin (vehculos, barcos, lanchas,
acmilas, etc.) de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga. Son
medios de transporte pbli1;0 aquellos que prestan servicios al pblico en
general en tanto que transporte privado son aquellos medios que sirven para
prestar servicio a determinadas personas. El uso de la violencia o amenaza
debe producirse en el medio de locomocin y cuando auto venga cumpliendo
su funcin de transporte. Por ejemplo, si determina que el medio de
transporte pblico estaba estacionando en su da de descanso y el agente
aprovecho para sustraerla su radio, la agravante no aparece. Igual posicin
adopta I lajas Vargas (2000, p. 439) cuando afirma que de la naturaleza
misma de la circunstancia modal se desprende que se tratar de

medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de traslado de


personas o de carga. En igual sentido Pea Cabrera (1993, p. 83).

El fundamento de la agravante radica en la mayor indefensin de la vctima


para defender sus bienes, haciendo ms fcil la tarea del agente para
107

sustraer los bienes.


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4.2.9. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER AUTORIDAD.

Esta agravante se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse


ilegtimamente de los bienes muebles de la vctima, aparte de utilizar la
violencia o la amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la
calidad de autoridad que en la realidad no tiene.

Al utilizar el legislador nacional la expresin "autoridad", se esta refiriendo a


los funcionarios pblicos que da cuenta el art. 425 del Cdigo Penal. El
funcionario es toda persona que tiene autoridad emanada del Estado.

La accin de fingir (ante el propietario) la calidad no poseda, para ser penal


mente relevante deber tener una suficiente entidad engaadora. Esto es, se
exige idoneidad suficiente y adecuada para -en ponderacin promedio- lograr
el quiebre o eclipsamiento de la defensa. Esta ponderacin no puede pasar
por encima ni soslayar condiciones concretas bajo las cuales se desarroll la
accin ilcita, tales como la edad, la cultura, el contexto geogrfico (ciudades
o reas rurales) y la vulnerabilidad de la vctima, ni perder de vista que la
accin de fingimiento va aunada a la amenaza grave y los actos de violencia,
lo que en su conjunto genera un cuadro de prevalimento difcil de superar
para el sujeto pasivo o afectado (Rojas Vargas, 2000, p. 444).

Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno Juez y otro


Secretario, entran en una casa afirmando que estn realizando un embargo y
sustraen los bienes de la vctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un
sujeto fingiendo ser polica (vestido o identificndose como tal), detiene a una
persona y se apodera de su dinero que llevaba (Bramont-Arias Torres-Garca,
1997, p. 313).

4.2.10 ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER SERVIDOR PUBLICO. Esta


agravante recogida igual que la anterior en el inc. 6 del art. 189 del Cdigo
Penal, aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza y
simulando o aparentando ser servidor pblico sustrae los bienes de la vctima.
Es decir, el agente finge ser servidor o empleado pblico entendido como
aquel trabajador que vinculado a la administracin pblica cumple actividades
concretas y de ejecucin bajo subordinacin en relacin del funcionario.
108

Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificndose con un


carnet del Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y
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aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y


bajo amenaza de ser detenido le sustrae diversos bienes muebles.
4.2.11 ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER TRABAJADOR DEL SECTOR
PRIVADO.

La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la


amenaza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada,
sustrae ilegtimamente los bienes muebles del sujeto pasivo. El agente finge
ser trabajador de determinada persona jurdica particular.

Se presentar la circunstancia agravante en comentario cuando los agentes


simulando ser trabajadores de CARSA de donde el agraviado adquiri a
crdito sus artefactos, ingresan a la vivienda de este ltimo con el cuento de
verificar el estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos
bienes; o cuando, el agente aparenta con un carnet de identidad, ser
trabajador de TELEFNICA e ingresa a la vivienda, con anuencia de la vcti-
ma, aseverando venir a revisar la conexin del telfono y por medio de
amenaza logra sustraer los bienes domsticos.

Antes de pasar a analizar la siguiente agravante, cabe dejar establecido que


de modo alguno en las tres hiptesis ltimas, estaremos ante un concurso
real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa. El hecho de hacer
uso de la violencia o amenaza y adicional mente fingir ser funcionario,
servidor pblico o trabajador del sector privado por parte del agente con la
finalidad de sustraer bienes muebles i1egtimamente del agraviado, constituye
slo robo agravado.

4.2.12. ROBO MOSTRANDO EL AGENTE MANDAMIENTO FALSO DE


AUTORIDAD.

La circunstancia agravante tambin recogida en el inc. 6 del art. 189 del C.P.
se configura cuando el agente mostrando o enseando a su vctima orden o
mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la amenaza
sustrae sus bienes muebles de modo ilegtimo. Debe verificarse el dato objeto
109

del tipo que la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a la
vctima es falso, caso contrario, si se determina que la orden era legtima o
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legal, la agravante no se configura.


Con Rojas Vargas (2000, p. 447) expresamos que en la medida que se trata
de otra variedad de simulacin facilitadora para la ejecucin del delito, la
clase de autoridad invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y
definidora de la agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales,
administrativas, policiales, militares, burocrticas, de ejecucin etc. Lo deci-
sivo es que posea idoneidad y fuerza para vencer resistencias (probables o
en curso) de la vctima, no siendo de inters el centro aparente de produccin
de la orden, en tanto simule un nivel de autoridad quien lo emita.

Grafica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser
Fiscal de turno y los otros de ser policas (incluso vestidos de tales) llegan a la
vivienda del agraviado y mostrndole una orden falsa de supuesto
allanamiento emitido por el Juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva
fuerza le sustraen diversos artefactos.

4.2.13. ROBO EN AGRAVIO DE MENORES DE EDAD.

La agravante recogida en el inc. 7 del art. 189 se configura cuando el agente


comete el robo en agravio de menores de edad.

No hay mayor discusin en considerar menores a las personas que tienen


una edad por debajo de los dieciocho aos. Aparece as establecido en el
inciso 2 del art. 20 del Cdigo Penal, en el artculo 42 del Cdigo Civil y en el
art. 1 del Texto nico Ordenado del Cdigo del Nio y Adolescentes.

La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los actos de


violencia o amenaza en contra de un menor. En tal sentido como afirma Rojas
Vargas (2000, p. 451), el trmino "agravio" implica, no slo el desmedro o
merma patrimonial, sino tambin un direccionamiento de la violencia o la
amenaza que afecta directamente al menor. El agravio tiene as dos di-
mensiones concurrentes: a) La accin y efecto de la violencia y la amenaza; y
b) el desmedro econmico.
110

De ese modo, si en un caso concreto, slo concurre la ltima de estas


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dimensiones, la circunstancia agravante no aparece. No hay agravante por


ejemplo cuando la violencia o amenaza fue contra el guardin de la vivienda
del menor quien slo vio mermado su patrimonio por efecto del robo
producido.

El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en


perjuicio de un menor de edad. Si no conoca ni haba la posibilidad de
conocer tal circunstancia, es posible la concurrencia de un error de tipo que
se resolver aplicando las reglas del art. 14 del Cdigo Penal. De verificarse
un error de tipo sobre la circunstancia agravante, el o los autores slo sern
pasibles de sancin penal a ttulo de robo simple.

4.2.14. ROBO EN AGRAVIO DE ANCIANOS.

Saber cuando estamos ante un anciano resulta una taren poco difcil. No
obstante, siguiendo la posicin adoptada por Manuel Abanto Vsquez,
consideramos que debe entenderse el trmino "anciano" recurriendo a las
normas extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una
persona anciana cuan do ha alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica
lmite paro la jubilacin. Es decir, estamos ante un anciano cuando el varn
haya cumplido los 65 aos y en caso de las mujeres, los 60 aos (art. 57 del
Dec. Leg. 728 del 12-07-1991: Ley de Fomento dol Empleo, aun cuando el
art. 57 de la Ley Nro. 26513 del 28-0 1995: Modificaciones a la Ley de
Fomento del Empleo no mencione expresamente la edad mnima de
jubilacin) (Vase, Sall nas Siccha, 2000, p. 164).

De ese modo no compartimos posicin con Rojas Vargali (2000, p. 451), al


afirmar que por interpretacin sistemtica del art. 81 del Cdigo Penal, se
concluye que los 65 aos marcan 01 inicio desde la perspectiva penal de la
ancianidad o senectud.

Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o 111 amenaza


contra un anciano con el objetivo de sustraerle i1egtim mente sus bienes.
Igual que en la agravante anterior, la accin do violencia o amenaza debe ser
111

directa en contra del anciano y d( ello debe resultar una consecuente merma
de su patrimonio. Si 111 violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona
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y slo resulta mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica,


Tambin es posible que el agente por error acte con la firme creen cia que
su vctima no es un anciano, en tal caso es factible invocarse el error de tipo
previsto en el art. 14 del Cdigo Penal.

4.2.15. ROBO CAUSANDO LESIONES A LA INTEGRIDAD FISICA O


MENTAL DE LA VICTIMA.

El legislador nacional en la segunda parte del art. 189 del GI' a regulado otro
grupo de agravantes, las mismas que por su mayo

Injusto penal merecen una pena ms elevada que las agravantes ya


expuestas.

La primera circunstancia agravante tiene su antecedente funcional inmediato


en el segundo prrafo del art. 239del Cdigo penal de 1924.

Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos mismos del


robo a causado lesiones a la integridad fsico o mental de la vctima. Esto es,
ha causado transformacin evidente del estado de equilibrio actualizado y
funcional de las estructuras somticas y psicolgicas de la vctima. Se
entiende que las lesiones a la integridad fsico o mental de la vctima deben
ser consecuencia del ego doloso de la violencia o amenaza por parte del
agente al momento de la sustraccin-apoderamiento. Si las lesiones se
verifican las otras circunstancias, la agravante no se verifica.

Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la
violencia en el acto mismo de la sustraccin. Estas lesiones pueden haber
sido causadas en forma dolosa o por culpa del agente en el mismo momento
que se produce el lobo. No antes. Sern dolosas las lesiones que ocasiona el
agente y la vctima que en el mismo momento de la sustraccin de sus
acciones opone resistencia. En cambio, sern culposas cuando la vctima se
lesiona a consecuencia del forcejeo que se produjo al momento de la
sustraccin. Lo importante es que las lesiones sean fsicas o mentales sean
consecuencia circunstancial y episdica del robo. En esa lnea del
112

razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso, llega a


determinarse que el sujeto activo previamente haba planificado lesionar a su
Pgina

vctima para luego sustraerle sus bienes. Aqu se presentar un concurso real
de delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto.
No hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas.

Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravando cuando la


magnitud de las lesiones alcanzan ms de diez das de asistencia facultativa
o descanso para el trabajo (Art. 122 del CP.). Si las lesiones merecen una
prescripcin facultativa menor no estamos ante lo que jurdicamente se
denomina lesiones sino faltas contra las personas, salvo claro est, que el
dao a la integridad se haya producido con la concurrencia d agravantes en
cuyo caso sern lesiones (art. 441 del CP.). No opera la agravante si las
lesiones producidas alcanzan slo a constituir faltas contra las personas. De
ser el caso, el hecho ser robo simple.

Es importante tener en cuenta que las lesiones producidas (l consecuencia


del robo son subsumidas por esta agravante. No es posible jurdicamente
formalizar denuncia penal y abrir proceso penal por el delito de robo agravado
por la circunstancia en comentario y a la vez por el delito de lesiones como
errneamente todava se estila en los estrados judiciales aun cuando existen
diversas Ejecutorias Supremas que han enfocado de modo atinado el
problema. Aqu slo hay el delito de robo agravado.

Con fines de ilustracin y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones
graves, nuestro Mximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de
junio de 1999 afirm que "la figura tpica de lesiones graves se encuentra
subsumida dentro de los alcances del tipo penal que prev el delito de robo
agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas contra la
integridad fsica de la vctima fueron ocasionadas como consecuencia del
atentado patrimonial, siendo del caso absolver al acusado de la acusacin
fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a lo preceptuado por
el artculo 284 del Cdigo adjetivo" (Exp. 2731 98-Lima, en Revista Peruana
de Jurisprudencia, 2000, Ao 11, Nro, 3, p. 337). En igual sentido se
pronunci en la Ejecutorio Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando
113

pedaggicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetracin del


robo constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la
Pgina

capacidad de reaccin de la vctima; si bien la conducta desplegada por el


agente puede encuadrarse en ms de un tipo penal, debe ser de aplicacin
aquel que prevea el carcter pluriofensivo de su conducta, de modo que en
aplicacin del principio de especialidad, figura tpica de lesiones graves se
halla subsumida dentro de los alcances del tipo penal de robo agravado"
(Exp. 3274-99-Piura, Jurisprudencia Penal Patrimonial, 2000, p. 107)

Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el delito de


lesiones junto al de robo agravado cuando, la victima sea una tercera persona
contra la cual no fue dirigida la lesin del agente para sustraerle sus bienes y
en consecuencia 110 vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones
a la agravante, estas deben haberse ocasionado a la vctima de la sustraccin
ilegtima. Igual postura sostiene Rojas Vargas (2000, 11, 458) al sostener que
esta focalizacin permite entender y desdoblar la imputacin -en el marco de
la agravante en alusin para las dems personas afectadas (distintas de la
vctima) a delito de lesiones ms no de robo agravado. Es vctima el sujeto
pasivo principal del delito patrimonial.

Si la sustraccin-apoderamiento no llega a consumarse por factores diversos,


estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa as se haya
verificado las lesiones en agravio de la victima

El fundamento de la agravante radica en la concrecin del peligro anunciado


con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circunstancias que
evidencian la peligrosidad del agente con la finalidad de lograr su objetivo de
sustraer bienes ajenos, no tiene miramientos para afectar bienes jurdicos
fundamentados como es la integridad fsica o mental de las personas.

4.2.16. ROBO CON ABUSO DE LA INCAPACIDAD FSICA O MENTAL DE


LA VICTIMA

Esta agravante que no tiene antecedente en nuestra legisla penal, se


configura cuando el agente aprovechando de la incapacidad fsica o mental
de su vctima le sustrae ilcitamente sus bienes muebles. El fundamento de
114

esta agravante radica en 1(1 mayor facilidad para la comisin del delito del
que se aprovecha el agente, unido a ello la alevosa con la que acta.
Pgina

Tal como aparece redactada la circunstancia agravante SI entiende que la


incapacidad fsica o mental es anterior a la su traccin. El agente debe saber
de la condicin especial de la vctima o en todo caso, tomar conocimiento en
el acto mismo de In sustraccin. Lo importante es tener en cuenta que el
agente no debe ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta
agravante no se verifica.

En ese sentido Rojas Vargas (2000, p. 462) sostiene que esta 8ubespecie
delictiva parte de la idea de que existe con base, como dato de la realidad, un
estado de incapacidad observable en la vctima, que no ha sido creado ni
propiciado por 01 agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y
apoderarse del bien mueble objeto del delito. De modo que si el agente antes
de sustraer el bien mueble, ha sometido a la vctima a un estad de invalidez o
lo ha atado a una silla, o de cualquier otro modo I ha incapacitado para actuar
en su defensa, ello no ser propio d esta agravante.

Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso d la violencia o


amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego paraltico o un autista, etc.
Resulta fundamental dejar establecido que aparte de abusar o aprovecharse
del estado de incapacidad fsica o mental de la vctima, el agente debe actuar
haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su vctima. Si por el
contrario slo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de lo violencia o
amenaza, los hechos constituirn hurto mas no robo. Para que exista robo
simple es necesario la concurrencia de alguno de los factores indicados,
apareciendo el robo agravad cuando el agente aparte de utilizar la violencia o
amenaza en la sustraccin y apoderamiento de bienes ajenos, aprovecha el
estado de incapacidad en que se encuentra la vctima.

Es factible tambin que el agente haya actuado en error resuelto de la


agravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la
incapacidad que sufre la vctima, presentando:

1) un supuesto de error de tipo previsto en el art. 14 del Cdigo penal,


115

correspondiendo al operador jurdico determinar si el error I\ID vencible o


invencible, pero en ambos casos la consecuencia es la misma: habr robo
Pgina

simple nunca robo agravado.


4.2.16.- ROBO MEDIANTE EL EMPLEO DE DROGAS Y/O INSUMOS
QUIMICOS O FRMACOS CONTRA LA VICTIMA.

Esta agravante tambin recogida en el inciso 2 del segundo prrafo del art.
189 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente comete el robo
haciendo uso o empleando para tal efecto drogas, insumos qumicos o
frmacos contra la vctima para anular su resistencia de defensa de sus
bienes.

Como hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo simple,


nosotros consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por
destreza. De ningn modo aceptamos tal que se denomina violencia impropia.
Pues aqu no hay uso de violencia entendida como la aplicacin de una
energa fsica sobre In vctima de intensidad necesaria para vencer su
resistencia. En 111 supuesto de uso de drogas no hay violencia, lo que existe
es la destreza que utiliza el agente para primero anular la capacidad de
defensa de la vctima de sus bienes y despus sin ninguna dificultad
sustraerlos y apoderarse ilegtimamente de aquellos bienes. preveremos que
en el futuro se haga una mejor sistematizacin de las agravantes, ubicndolas
donde realmente corresponden.

Situacin diferente ser si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza


hace que la vctima ingiera o consuma alguna droga o frmaco con la
finalidad de sustraerle sus bienes despus.

No obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer un anlisis de las


normas penales tal como aparecen redactadas en el texto punitivo con el
firme propsito de hacer que su aplicacin en la realidad prctica sea de
modo ms previsible y coherente, no queda otra alternativa exponer qu
significa aquella agravante o cundo se verifica.

Aqu estamos ante la violencia impropia, esto es, aqu el agente no se


aprovecha del estado de incapacidad como sucede en la hiptesis anterior,
116

sino que causa o genera el estado de incapacidad haciendo uso de la droga,


insumo qumico o algn frmaco para de esa forma facilitar la sustraccin y
Pgina

apoderamiento ilegtima de los bienes muebles de la vctima. Para que se


presente la agravante tambin debe tenerse en cuenta que el agente debe
causar la incapacidad de su vctima a travs de la droga, caso contrario si se
aprovecha del hecho que la vctima ya se encuentra drogada o en estado de
ebriedad por ejemplo, la agravante no se verifica.

Con fines pedaggicos es necesario indicar que los trminos droga y frmaco
utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La
Organizacin Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia
teraputica o no que, introducida al organismo por cualquiera de los
mecnicos clsicos (inhalacin de vapores o humo, ingestin, fricciones) o
nuevos (parental, endovenoso) de administracin de los medicamentos o
sustancias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del individuo
provocando una alteracin psquica o intelectual (Con mayor amplitud, Rojas
Vargas, 2000, p. 467).

4.2.17. ROBO COLOCANDO A LA VICTIMA O A SU FAMILIA EN GRAVE


SITUACIN ECONMICA.

En primer trmino resulta pertinente determinar a quien se Ie considera


vctima en los delitos contra el patrimonio. No hay mayor discusin en la
doctrina al considerar vctima del delito d robo a aquella persona que por
efecto del actuar ilcito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La
vctima puede ser una persona natural o jurdica.

En esa lnea, se presenta la agravante cuando la vctima o familia que


depende directamente de aquella, como consecuencia del robo ha quedado
desprovista de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus
necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es
necesario que la vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, slo se
exige que usa quede en una situacin patrimonial difcil de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.

El agente debe conocer o percibir una variacin notoria en la economa en


que deja a la vctima o a su familia; el dolo directo la ve as reforzado por el
conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al
117

momento de actuar no se repre

unt tal situacin, la agravante no aparece.


Pgina

La justificacin de esta agravante es, al parecer, el mayor perIllcio real que


genera en la vctima. Sin embargo, puede tener un ilcito poltico-criminal
negativo, pues fomenta la selectividad del robo y no su erradicacin (Garca
Cavero, Anlisis dogmtico y poco-criminal de los denominados delitos
agravados y del delito de terrorismo especial, en CATHEDRA, Ao IV, Nro. 6,
2000, p. 136)

4.2.18. ROBO DE BIENES DE VALOR CIENTFICO O QUE INTEGRAN EL


PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN.

De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189del C.P. se


evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del
objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente haciendo
uso de la violencia o la amenaza sobre los poseedores, bienes de valor
cientfico o cuando Io hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de
la nacin.

El fundamento de las agravantes radica en su importancia Y significado de los


bienes objeto del robo para el desarrollo el desarrollo del pas y por su legado
histrico, artstico y cultural de los mismos.

Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado


histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules
pertenecen al patrimonio cultural de la nacin. Responder a tales preguntas
rebasa de sobremanera la labor del operador jurdico, quien tiene que recurrir
a normas o disposiciones extra-penales para poder determinar si estamos
frente a el alguna de las cualidades que exige la norma penal.

Resulta difcil saber qu bienes tienen valores cientficos y cuales no.


Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para
ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes de
valor cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A
modo de ejemplo", con Rojas Vargas (2000, p. 265) que trata la agravante en
01 delito del hurto, podemos decir que bienes con valor cientfico s ran las
mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, lo:, riones o corazones
artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos
higromtricos, espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes de
118

utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de


virus para el estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo
Pgina

o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto


el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente
debe conocer de tal caracterstica.

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de In nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o
inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica,
histrica o tcnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y
por venir conocemos nuestro pasado histrico. Para saber si estamos ante un
bien que integra el patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico debe
recurrir a la ley nmero 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos
clara qu bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nacin.

En este orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente


precisin: esta agravante constituye una excepcin en los delitos contra el
patrimonio, pues aqu no interesa tanto el valor econmico que pueda tener el
bien sustrado; tampoco in-teresa que el agente saque provecho econmico
del mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno
en su coleccin, etc. Lo nico que interesa saber es si el bien tiene valor
cultural expresamente reconocido y el agente conoca de tal cualidad, caso
contrario slo estaremos frente a la figura del robo bsico.

Para configurarse la circunstancia agravante, la sustraccin Ilegtima


haciendo uso de la violencia o amenaza, debe hacerse eje museos o de
lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el
contrario la sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no
aparece configurndose el delito contra el patrimonio cultural previsto en los
arts. 226 y ss. del C.P. As mismo, si por ejemplo primero se produjo la
sustraccin-apoderamiento por medio de la fuerza o amenaza sobre sus
protectores y despus el agente lo saca o extrae del pas, se presentar un
concurso real de delitos entre robo agra-vado y el delito previsto en alguno de
los artculos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la pena
del delito ms grave, es decir, del delito en comentario .

4.2.19. ROBO POR UN INTEGRANTE DE ORGANIZACiN DELlCTIVA O BANDA.

Aqu se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes diferentes, La


primera si el agente pertenece a una organizacin delictiva cualquiera y la
119

segunda cuando el agente es miembro de una banda. Decimos aparente porque


a nuestra manera de ver las cosas, organizacin delictiva y banda tienen la
Pgina

misma naturaleza y persiguen los mismos objetivos e incluso del acuerdo a


nuestra legislacin merecen la misma sancin punitiva, la nica diferencia que
podemos evidenciar radica en el he1 110 que la organizacin delictiva es el
gnero y la banda es la especie. La banda tambin es una organizacin delictiva
con la diferencia que es mucha ms organizada que cualquier otra organizacin
o asociacin delictiva.

Por su parte Rojas Vargas (2000, p. 485) despus de hacer un anlisis sesudo
de los pronunciamientos de nuestra Corto Suprema sobre bandas, puntualiza
que tender a diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumentacin de
que Ia primera alude o subsume a la asociacin i1cita, a nivel de realizacin
prctica o dinmica de la misma, como un grado de desarrollo vinculado
directamente a la ejecucin del delito, mientras quo la "banda" est al margen de
tal posibilidad inclusora, es postular un singular criterio discriminador de base
dbil por su cuestionabilidad y escasa contrastacin. Organizacin delictiva y
band son as trminos anlogos de uso Iingustico reiterativo.

No obstante, asumiendo una mnima diferenciacin, tenemos que la primera


circunstancia agravante se configura cuando el autor o coautores que realizan la
sustraccin ilegtima de los bienes de la vctima haciendo uso de la violencia o
amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organizacin destinada
cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante por I condicin o cualidad
del agente. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin o asociacin
permanente de personas que se renen y mnimamente se organizan para
cometer delito" con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido.

El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin


orgnica entre ste y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los
dems miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el
grupo. Configurndose In agravante cuando el autor o coautores cometan el robo
en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel acto slo sin
conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser
miembro de aquella, la agravante no aparece.

De la comparacin sistemtica entre el contenido del inciso I de la segunda parte


del art. 186 con el ltimo prrafo del art. 18 del Cdigo Penal que pareciera
tuvieran contenidos parecidos, se evidencia claramente una diferencia surgida,
sin temor a equivocamos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el hurto
120

agravado cuando el agente pertenece a una organizacin delictiva destinada a


cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que,
Pgina

aparece el robo agravado cuando el autor pertenece a cualquier organizacin


delictiva. No hay lmite.
Del Cdigo Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia
claramente una diferencia surgida, sin temor a equivocamos, por descuido del
legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece a
una organizacin delictiva destinada a cometer "estos delitos", es decir, delitos
contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuando el autor
pertenece a cualquier organizacin delictiva. No hay lmite.

La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que cometen el


robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una organizacin,
asociacin o agrupacin de personas mucho ms organizada, e incluso
podramos afirmar que tienen una normatividad interna que si los miembros la
infringen son sancionados hasta con la muerte. La nica condicin que se exige
es que la actuacin del agente este vinculada a los planes delictivos de la
organizacin. Si se llega a probar que si bien el agente pertenece a una banda
pero que en el robo concreto acto a ttulo personal, la agravante no aparece.

El profesor Roy Freyre (1983, p. 68), comentando el artculo "38 del Cdigo
Penal derogado, enseaba que generalmente se entiende por banda a la
organizacin, ms o menos jerarquizada, l:ompuesta de tres o ms sujetos, con
armas o sin ellas, por lo comn delincuentes habituales, que se asocian para
cometer delitos mltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo
Roy- que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de haber
decidido hacer del delito un modus vivendi. En la banda suele regir, como en
todo organizacin sujeta a una jerarqua, el principio de la divisin del trabajo:
hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes ejecutan, cumplen y
obedecen.

Nuestra Corte Suprema por ejecutoria Suprema del 25 de junio de 1997,


despus de indicar que los acusados han actuan110 en calidad de afiliados a una
banda trata de definirlo sealando que se entiende "como tal a la integracin de
dos o ms personas que concertan con la finalidad de cometer uno o ms
delitos, para lo cual se implementan y actan coordinadamente a efecto,\ de
asegurar el xito de su incursin criminal, sealndose role,\' para tal propsito"
(Exp. 1902-97-Jaen en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 168).

Con Rojas Vargas (2000, p. 483) podemos indicar que In agravante consistente
121

en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes


probabilidades:
Pgina

1. El agente acta individualmente en cumplimiento de los planes fijados por la


banda, sin requerirse aqu actuacin ejecutiva plural.
2. El agente acta en divisin funcional de roles, sin requerirse concurrencia
espacial conjunta observable para la vctima qu sufre la agresin.
3. Varios agentes actan conjuntamente, de modo que resultan fcilmente
internalizados por la vctima.
4. El agente acta individualmente haciendo patente para la vctima su pertenencia
a una banda, sin que cumpla planes qu reconduzcan el hecho a un concierto y
decisin previa para el caso.

Finalmente, esta agravante puede entrar en concurso aparente con el supuesto


de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin
i1cita para delinquir tan de moda en estos tiempos. Sin embargo por el principio
de especialidad y alternatividad penal y por la redaccin de la formula, la
circunstancia en comento subsume al supuesto del art. 317.

4.2.20. ROBO CON LESIONES GRAVES A LA INTEGRIDAD FSICA O MENTAL DE LA


VICTIMA.

Esta agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del
uso de la fuerza o amenaza para sustraer ilcitamente los bienes de su vctima le
causan lesiones fsicas o mentales. Las lesiones deben ser de la magnitud de los
supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal.
Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en
el art. 122 o 441 del Cdigo Penal, esta agravante no aparece.

Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente
o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
fsicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo que la vctima siga
resistiendo a la sustraccin o tambin como consecuencia del acto mismo de la
violencia utilizada para lograr la sustraccin. Aparecer la agravante por lesiones
graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente
de su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehculo que se
encontraba en plena marcha.

As lo ha interpretado el mximo Tribunal de Justicia Peruana en la Ejecutoria


Suprema del 24 de junio de 1999, donde se expresa claramente" habindose
producido las lesiones graves, las mismas que se describen en el historial
mdico y los certificados mdico legales obrantes en autos, como consecuencia
122

del forcejeo 'fue hubo al efectuarse un robo contra el agraviado; en consecuen-


cia, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los he('/10 s, stos se
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subsumen en el ltimo prrafo del artculo 189 del cdigo Penal" (Exp. 2731-98-
Lima, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 6, Nro. 24, setiembre 2000, p. 317)
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del LISO de la violencia
o la fuerza del autor sobre la vctima en los actos propios de la sustraccin-
apoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en
un caso concreto se llega a determinar que el agente acto sabiendo y queriendo
perfectamente lesionar gravemente a la vctima para mular cualquier oposicin o
resistencia a la sustraccin de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino
ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de lesiones gra-
ves previsto en el art. 121 del CP con el delito de robo simple o robo agravado si
alguna de las circunstancias agravantes y son analizadas concurre. Originando
que al momento de imponer In pena al autor o autores se le aplicar la pena del
delito m* grave segn la regla prevista en el art. 50 del Cdigo Penal; e* decir,
se le impondr una pena privativa de libertad no mayor d veinticinco aos salvo
que el agente haya actuado como integrante de una banda.

En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravndola, llegamos a un


absurdo jurdico que esperemos se corrija en 01 futuro inmediato. El mensaje de
tal forma de legislar es pattico y aterrador para los ciudadanos a los cuales van
dirigidas la" normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto ,
como el lector se habr dado cuenta, si el agente no ha planificando ni pensado
causar lesiones graves sobre la vctima, queriendo solamente sustraer bienes
por medio de la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como
producto de los acto*, mismos de la violencia o amenaza los causa, ser
merecedor d( cadena perpetua; en cambio, si el agente ha planificado y por tanto
quiere causar primero las lesiones graves sobre la vctima para despus
sustraerle sus bienes, el autor ser merecedor n una pena no mayor de
veinticinco aos.

Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con


cadena perpetua primero asegrate de causarle lesiones graves a tu vctima
para anular cualquier resistencia y luego sustraerle sus bienes.

Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o
sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustraccin. Hemos
ya dejado expresado que en un delito de robo es vctima tanto el titular o
propietario del bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que
123

posee legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos lo. actos de
violencia o amenaza para despojarle de los mismos. SI por el contrario la
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lesiones son ocasionadas a terceros como por ejemplo personas que


ocasionalmente se presentaron en defensa de la vctima o efectivos policiales, la
agravante no se configura, estando en su caso, ante un concurso de delitos entre
robo agravado en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustrados y
lesiones graves en agravio de los terceros.

4.2.21. ROBO CON SUBSIGUIENTE MUERTE DE LA VICTI MA.

Esta circunstancia o supuesto es la ltima agravante del robo, la misma que


merece tambin la pena de cadena perpetua. La agravante se configura cuando
el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la
violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la vctima en defensa
de sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte. Segn la redaccin de la
circunstancia agravante se entiende que el resultado final de muerte puede ser
consecuencia de un acto doloso o culposo. Asi mismo, para estar ante la
agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su vctima, esta
debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el
acto, mismo de la sustraccin. Si llega a determinarse que el agente
previamente quiso acabar con la vida de la vctima para despus de apoderarse
de sus bienes, no aparece la agravante sino el supuesto del asesinato previsto
en el inc. 2 del art. 108 del Cdigo penal, y por tanto el agente ser merecedor
de la pena privativa de la libertad temporal no menor de quince ni mayor de 35
aos en aplicacin del art. 29 del Cdigo Penal.

En esa lnea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia legislativa


en que cay el legislador del decreto legislativo 896 de 1998 y no superado por
la ley Nro. 27472, al sancionar con la absurda cadena perpetua al agente que
ocasiona la IIl1lorte de manera episdica, coyuntural, no planificada; en tanto
que al agente que origina la muerte de una persona en forma planificada y
deliberadamente dolosa, le sanciona con una pena privativa de libertad no mayor
de 35 aos. Como bien seala Rojas Vargas (2000, p. 490), se produce as el
siguiente mensaje de perversin normativa: mata primero antes de apoderarte
del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta
muerta la vctima sers castigado con cadena perpetua, mientras que en el
primer caso a los ms sers sancionado a 35 aos.

La agravante en comentario ha sido debidamente entendida por la jurisprudencia


nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por
124

sentencia del 17 de agosto d 1999 ante el hecho concreto que tres personas,
siendo uno d( ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y
Pgina

cnyuges Montoya Palomino y Zorrilla Crdenas con la finalidad de robar, ante


la reaccin de defensa de estos ltimos fueron disparados por arma de fuego
producindose instantneamente Sil muerte, sostuvo "que, la conducta del
encausado Gonzlez Blanco al haber dado muerte a los agraviados en
circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de propiedad de
los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber
vacilado en causar la muerte de dos personas indefensas que por su propia
edad no significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque de los
malhechores, los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego, esto es
que actuaron con ventaja sobre los damnificados; comportamiento que no puede
llamar a equivocacin al tipificar el delito imputado, pues el Robo Agravado con
subsecuente muerte se encuentra plenamente tipificado en el ltimo pargrafo
del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por el Decreto
Legislativo nmero ochocientos noventa y seis, vigente al momento de
cometerse los hechos" (Exp. 159-99). Esta resolucin al ser objeto de recurso de
nulidad, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 21 de octubre de
1999, declar no HA SER NULIDAD en la sentencia recurrida (Exp. 3437-99-lca)

En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo agravado y


asesinato, nuestra Corte Suprema por ejecutoria Suprema del 12 de agosto de
1999 asevera que" el Decreto Legislativo 896 ha modificado estructuralmente la
configuracin del robo agravado, en relacin al sistema primigenio contenido en
el texto original del artculo 189 del Cdigo Penal y sus modificaciones
posteriores introducidas por las leyes 26319 y 26630; en tanto que la primera
norma legal acotada ha introducido como circunstancias agravante del delito de
robo, la muerte de la vctima ,como consecuencia del atentado patrimonial,
sancionndola con la seversima pena de cadena perpetua; el delito de robo con
homicidio, precisa la presencia de un dolo homicida, ya sea directo o eventual
con representacin del mortal desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad
propia del delito deliberado, con minuciosa y anticipada previsin del modus
operandi en cuanto que eliminar una vida se ofrezca como necesaria o
conveniente para la realizacin del plan de apoderamiento, bastando a tal efecto
con el surgido de modo repentino instantneo, en el curso de la accin incidente,
en principio sobre la propiedad ajena, ante imprevistos; en consecuencia, slo se
adscribe el subtipo penal el supuesto de que la muerte ,se produzca de modo
episdico, es decir, como consecuencia del hecho, segn expresa el texto del
125

precepto legal, quedando fuera el supuesto de que la muerte se produzca de


manera pre-odenada, esto es cuando la muerte de la vctima va encaminada a la
Pgina

consecucin ,del apoderamiento lucrativo, caso en el cual nos encontraremos


frente a un homicidio calificado. en tanto que el homicidio se erige como delito
medio para llegar al delito fin: el apoderamiento violento del bien mueble" (Exp.
2435-99-Hunuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, ao 11, Nro. 3, 2000,
p. 343)

En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el resultado muerte


de una persona, son subsumidas en la ltima parte del art. 189 del Cdigo Penal.
En los casos en los que el autor o coautores han pre-ordenado la muerte de la
vctima, o actan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego
apoderarse de los bienes muebles, estaremos ante el contexto de un asesinato,
mas no en el supuesto de robo y subsecuente muerte de la vctima. Igual
situacin aparece cuando el '1lunte mata a un tercero que no rene las
caractersticas exigibles para constituirse en vctima del robo agravado, es decir,
cuan do el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propietario ni
poseedor del bien objeto del robo.

Respeto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer la siguiente


precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la hermenutica del
delito de robo, son vctimas los propietario, del bien objeto del robo as como
aquellos poseedores legtimos sobre los cuales van dirigidas las acciones de
violencia o amenaza en este caso, la accin homicida para vencer cualquier
eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr la sus-
traccin. En otras palabras: vctima es el propietario que ve mermado su
patrimonio con la sustraccin as como los poseedores que s ven afectados o
perjudicados con la accin homicida.

En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace


atinadamente la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el
hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema del dos de mayo del dos mil (Exp.
186-2000Callao en Dialogo con la Jurisprudencia Nro. 25, octubre, 2000, ao 6,
p. 94) en el cual "los procesados ... previa concertacin di' voluntades, se
trasladaron a la empresa Papelera Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer
diversas especies, una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de
la empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado
Luis Alberto Masas Malsquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al pero
catarse de la presencia de los acusados intent enfrentarlos, oponiendo tenaz
126

resistencia, ante ello el encausado Higinio Arambur quien portaba un arma de


fuego le dispar impactndole el proyectil en la regin del trax, causndole la
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muerte ... " (extracto del dictamen Fiscal, p. 95 ob. cit.).

Incluso as lo precisa Rojas Vargas (2000, p. 363) cuando refiere que al haberse
admitido la pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en
este caso complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia,
lesiones, o su ven afectados en su libertad. Es una apreciacin dogmtica-
jurdica que resulta coherente con la diversidad de bienes jurdicos en juego y
que son objeto de tutela penal. Sin embargo, ste autor se contradice (Ob. Cit. p.
490) cuando pretendiendo encontrar una diferencia entre el trmino "persona"
que aparece en la tipicidad del robo imple con el de "vctima" que aparece en la
agravante en comentario, sostiene que para configurarse la agravante, la
persona debe ser aquella que adems de perder la vida por los actos propios del
robo vea mermado su patrimonio. Esto es, segn el autor citndolo se configura
la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los poseedores
de los bienes as mueran a consecuencia del uso de la violencia por parte de los
agentes con la finalidad de sustraer los bienes, no estn protegidos por esta
agravante. Con esta posicin Rojas Vargas, niega la configuracin de la
agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema del dos de mayo del
dos mil antes citado, alegando en su comentario tal ejecutoria que en el caso
mas bien se presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado
(Vase: Rojas Vargas, El delito de robo con consecuencia de muerte para la
vctima, en dilogo con la Jurisprudencia, Nro, 25, oct. 2000, ao 6, p. 101).

Posicin discutible que no compartimos, pues no podemos l1acer diferencias en


donde la ley no diferencia y menos hacer una interpretacin sobre lo que significa
sujeto pasivo para el tipo bsico y otra diferente para lo que significa sujeto
pasivo para un tipo derivado o cuando concurre una agravante.

Por el contrario si el resultado muerte se produce sobre un tercero que no es


propietario ni poseedor del bien, se producir un concurso real de delitos entre
robo simple o agravado en agravio del propietario y poseedor de ser el caso, con
homicidio simple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo ocasional-
mente sali en defensa de la vctima del robo o un tercero que persigui al
agente despus de la sustraccin.

Para concluir con el anlisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente
dejar establecido que las dos ltimas agravantes de ningn modo constituyen
resultados preterintencionales como esgrime el profesor Robinsn Gonzlez
127

Campos en su" clases de Derecho Penal, Parte Especial en la Unidad de Post


Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En efecto, sabemos
Pgina

que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un


resultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se
convierte en un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilcitos
preterintencionales son las ltimas partes de los artculos 115, 121, Y 122 del
Cdigo Penal. All se redacta expresamente cundo estamos ante un delito
preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este
resultado". En cambio, la redaccin de la ltima parte del art. 189 dista
totalmente de tales parmetros. Aqu la mayor de las veces el agente
dolosamente causa las lesiones leves o In muerte de la vctima con la evidente
finalidad de quebrar o anular la resistencia a la sustraccin de sus bienes. En el
delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aqu, el
agente quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en
la produccin del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia
inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la vctima en la sustraccin de
sus bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpo directa e
inmediata.

PENALIDAD.

Cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravante por si solas o en


conjunto, previstas en el primer prrafo del artculo 189, el agente ser
merecedor de pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos. En cambio cuando se trato de alguna agravante prevista en el segundo
prrafo del citado numeral, el autor ser merecedor a pena privativa de libertad
no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Y finalmente, si aparece alguna
de las agravantes previstas en el ltimo prrafo del numeral 189, el autor
infelizmente ser objeto de cadena perpetua.

128
Pgina
5.- ABIGEATO

129
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ABIGEATO

5. 1.TIPO PENAL.

El artculo 189-A regula el injusto penal de abigeato; trmino que


etimolgicamente proviene de las races latinas: AB y AGERE, donde el
prefijo AB indica alejamiento o separacin y AGER significa campo raso,
campia, tierras. Por integracin significativa abigeato es la accin ilegal de
alejar al ganado del lugar de ubicacin (campo, campia), arreando o
echndolo por delante. La acepcin gramatical e histrica de abigeato nos
pone de manifiesto ya la segunda peculiaridad del delito, es decir, que la
sustraccin era posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino
alejndolo por actos de arreo o echamiento, por lo comn azuzando los
agentes al ganado (Rojas Vargas, 2000, p.531)

En nuestro corpus iuris penal aparece regulado el abigeato en el art. 189-A


del modo siguiente:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de ganado vacuno,


ovino, equino, caprino, porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno
aunque se trate de un solo animal, sustrayndole del lugar donde se
encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos.

Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5


del primer prrafo del Artculo J 86, la pena ser6 privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.

Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo prrafo


del artculo 186, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
130

La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente


acta en calidad de Jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada
Pgina

a perpetrar estos delitos.


De la redaccin del tipo penal se advierte que se recoge lo que viene en
denominarse tambin hurto simple y hurto agravado de ganado. En efecto, el
primer prrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el
segundo y tercer prrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava
la conducta del abigeato y por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena.
Con fines pedaggicos resulta necesario explicar por partes los contenidos
puestos en evidencia:

5.1.2 HURTO SIMPLE DE GANADO.

De la lectura del tipo penal aparece que en la configuracin del delito de


abigeato concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de
hurto previsto y sancionado en el art. 185 del Cdigo Penal. Por ello, es
unnime la posicin en la doctrina nacional en el sentido que tal como lo
indican los profesores Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, carece de
sentido la creacin del Captulo II-A en el Ttulo V del Libro II del Cdigo
Penal, pues esta figura ya est comprendida en el tipo base de los delitos de
hurto y robo, dado que el concepto de bien mueble abarca tambin el de
animal (1997, p. 318, Rojas Vargas, 2000, p. 533, Paredes Infanzn, 1999, p.
133).

En esa lnea, asumimos plenamente las expresiones de Rojas Vargas (ob.


cit.), al sostener que ni dogmtica ni jurdico-normativamente existen razones
suficientes para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones
legales autnomas y con naturaleza jurdica diferente a la de los delitos de
apoderamiento mediante sustraccin regulados en los artculos 185 al 188 del
actual Cdigo Penal cuyas tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a
las diversas expresiones de abigeato, ameritndose lo sumo una regulacin a
ttulo de agravante del hurto, a modo de brindar una enftica proteccin a la
industria y propiedad ganadera, tal y como se hace con los bienes de valor
cientfico.

Por su parte Villa Stein (2001, p. 82) pretende encontrar el fundamento de su


131

autonoma legislativa en propsitos simblicos en un pas en el que, buen


nmero de sus habitantes tiene como nico medio de sustento precisamente
Pgina

el ganado.
Sin embargo, al estar as tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del
anlisis efectuado a la figura del hurto simple. Aqu slo nos parece pertinente
dejar establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto
activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial (por ejemplo,
vendindole, aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o
parcialmente ajenos del lugar donde se encuentran sin tener derecho alguno
sobre ellos, causando con ello un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aqu
el bien jurdico protegido es la propiedad y por tanto, el sujeto pasivo siempre
ser el titular o propietario del animal objeto de sustraccin.

La nica diferencia con la figura del hurto previsto en el art. t 85 del Cdigo
Penal, es respecto al bien objeto de la sustraccin. Mientras que en la figura
del hurto puede ser objeto de sustraccin todo bien mueble o animal que
tenga una valoracin econmica superior a las cuatro remuneraciones
mnimas vitales; en el abigeato, el objeto de la sustraccin solamente lo
constituye aunque sea uno, los animales de la familia de los vacunos, ovinos,
equinos, caprinos, porcinos o auqunidos. Estamos ante In frmula conocida
como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de animales indicados
en el tipo penal, ningn animal mas puede ser objeto del delito de abigeato. Si
otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de sustraccin
ilegitima estaremos ante un hurto siempre que el valor de aquellos animales
sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales, caso contrario se
configura la figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer prrafo
del art. 444 del Cdigo Penal.

El contenido del art. 189-A, debe analizarse sistemticamente con el


contenido del segundo prrafo del art. 444 del C.P. En consecuencia para
configurarse el delito de abigeato con la su traccin de un slo animal, este
debe tener un valor patrimonial superior a un tercio de la Unidad Impositiva
Tributaria. Si en un caso concreto, el valor del animal es inferior se
configurar faltas contra el patrimonio.
132

Cabe precisar que los auqunidos como la vicua, el guanaco y sus hbridos,
por ley Nro. 26496 del 11 de julio de 1995, reciben una sobreproteccin
Pgina

punitiva, penalizando con mayor severidad el hurto simple y agravado de los


auqunidos. La citada Ley al indicar en su art. 10 que se derogan y dejan sin
efecto todas las disposiciones que se le opongan, afecta la aplicacin de los
arts. 189-A y 189-C del Cdigo Penal, pero deja inclume la vigencia del hurto
de uso previsto en el art. 189-B (Vase: Rojas Vargas, 2000, p. 541)

5.1.2.1 CONSUMACIN Y TENTATIVA.- No obstante las diversas


modalidades que pueden presentarse para la sustraccin de los ganados, la
consumacin se produce cuando el agente se apodera del o los animales con
la firme intencin de obtener un provecho econmico que normalmente no le
corresponde; es decir, el abigeato se perfecciona en el mismo momento
circunstancial en que el agente tiene acceso a la facultad de disposicin del
animal sustrado ya sea vendindolo, sacando provecho de su carne,
regalndole, etc.

En tal sentido de interpretacin y al ser un delito de resultado, la conducta del


abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea acabada o
inacabada igual como ocurre con la figura del hurto prevista y sancionado en
el art. 185 del Cdigo Penal.

5.1.2.2 PENALIDAD.- Al verificarse la comisin del delito de hurto de ganado


previsto y sancionado en el primer prrafo del art. 189-A, el agente ser
pasible de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos.

5.1.3 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO DE GANADO. El


segundo, tercero y ltimo prrafo del tipo penal 189-A, recoge las agravantes
del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no est dems
dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del
hurto reguladas en el art. 186 del Cdigo Penal, siendo as remitimos al lector
a las pginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha
graduado la pena de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias
agravantes, yendo de menos a ms.
133

As, de la lectura del segundo prrafo se advierte que el abigeato se agrava


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cuando el hurto se produce en casa habitada, durante la noche, mediante


destreza, escalamiento, destruccin rotura de obstculos, con ocasin de
incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del
agraviado y finalmente cuando el agente sustrae el ganado que conforma el
equipaje de viajero. En tanto que el tercer prrafo establece que I hurto de
ganado merece mayor pena cuando la sustraccin se efecta sobre bienes
(ganado) de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la nacin,
o cuando la sustraccin se realice colocando a la vctima o a su familia en
grave situacin econmica o cuando el agente sustrae ilegtimamente el
ganado empleando materiales o artefactos explosivos para la destruccin o
rotura de obstculos (corral por ejemplo).
La agravante consistente en la sustraccin que se produce: sobre el ganado
que tiene valor cientfico o que integra el patrimonio cultural de la nacin,
presenta serias dificultades tericas y prcticas para su adecuacin a un
hecho concreto. En efecto, " ganado de carcter cientfico" es una calificacin
que slo responder a las calidades reproductivas de determinados
sementales de inters para la industria ganadera, hacindose difcil entender
otras posibilidades a no ser de ganado en fase de experimentacin mdica o
gentica, o animales de raza pura declarados y registrados como tales en la
direccin tcnica respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades
pblicas o privadas. Igual o mayor dificultad se tiene al precisar cundo el
ganado pertenece al patrimonio cultural de la Nacin, en el comprendido que
tal calidad tiene que ser expresa y reconocida como tal por la ley (Rojas
Vargas, 2000, p. 547)

El ltimo prrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concurrencia


hacen que la conducta de abigeato del agente merezca mayor sancin
punitiva. Se establece que el agente es pasible de una pena no menor de
ocho ni mayor de quince cuando haya sustrado ganado actuando en calidad
de jefe o cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar
delitos de abigeato.

Antes de pasar al punto siguiente corresponde dejar expresado que de la


lectura de todo el contenido del art. 189-A, se evidencia que el hurto de
134

ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o ms agentes, no


constituye agravante para este delito. Omisin que debe superarse, pues
Pgina

como ya quedo expuesto al analizar esta agravante en el hurto, la


concurrencia de dos o ms agentes facilita la sustraccin y peor an, causa
mayor zozobra para la vctima en defensa de su ganado, que la simple
sustraccin efectuada durante la noche por ejemplo.

PENALIDAD.- Si se configura las agravantes previstas en el segundo


prrafo del art. 189-A, el autor o autores sern sancionados con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. En caso de
presentarse alguna o todas las agravantes previstas en el tercer prrafo
del art. 189-A, el agente ser pasible de la pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de diez aos. Finalmente de presentarse los
supuestos previstos en el ltimo prrafo del citado numeral, el agente
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos.

5.2 ABIGEATO DE USO

5.2.1 TIPO PENAL.

El abigeato de uso, introducido en nuestro Cdigo Penal por ley Nro. 26326
de 1994, aparece regulado en el art. 189-B del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:

El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentneo y lo


devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setentids
horas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o de
prestacin de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si la
devolucin del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, ser
aplicable el artculo anterior.

5.2.2 TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de hurto de ganado para uso momentneo se configura cuando el


agente sustrae ganado ajeno para usar o utilizar le por breve trmino y
despus devolverlo a su dueo directa o indirectamente. Aqu el agente no
busca apropiarse del animal sino simplemente sacarle provecho de modo
ilegtimo. Por ejemplo, estaremos ante el delito en anlisis cuando el agente
sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo (arar) por
135

tres das o cuando sustrae ilegtimamente cinco acmilas paro conducir carga
de un pueblo vecino.
Pgina

El legislador nacional ha puesto como plazo lmite para la devolucin el


trmino de setentids horas o tres das. Si el agente no devuelve el ganado
sustrado en aquel plazo se configurar el delito de abigeato previsto en el art.
189-A del Cdigo Penal.

La configuracin del hurto de uso de ganado no exige que el animal o


animales sustrados tengan un valor econmico superior a un tercio de la
Unidad Impositiva Tributaria. Esta preocupacin slo sirve arbitrariamente
para el hurto simple de ganado.

En cambio, el valor del provecho obtenido por el agente, no sirve para calificar
el delito. Determinar aquel valor servir en su momento para graduar la pena
a imponer al agente por el operador jurdico. As por ejemplo, si el valor es
mnimo le impondr la pena de prestacin de servicios a la comunidad y si el
valor del provecho obtenido es significativo, se le aplicar una pena privativa
de libertad no mayor de un ao. Incluso el valor econmico obtenido o
conseguido por el agente del uso del animal tambin servir para graduar el
monto de la reparacin civil que se impondr al agente encontrado
responsable de este delito.

En igual sentido Rojas Vargas (2000, p. 551) sostiene que el factor


econmico de lo aprovechado no se referencia en base al tercio de la unidad
impositiva tributaria, no existiendo un lmite mnimo ni mximo ms all de lo
que pueda ofrecer el uso del ganado.

Al no estar en juego aqu -sigue afirmando el autor citado- la propiedad del


bien, poco interesa a efectos de la perfeccin tpica de la figura delictiva que
el provecho pecuniario que pueda reportar el uso momentneo sea superior al
valor del semoviente sustrado (por ejemplo, un premio de gran valor
econmico al ganar un concurso en exposicin de ganado); en otras palabras,
carece de significacin para aumentar o disminuir el injusto penal, pero si lo
tiene a efectos al fijar reparacin civil.
136

Por lo dems, para saber en qu consisten los otros elementos objetivos y


subjetivos del delito, as como el iter criminis del mismo, el lector debe
Pgina

remitirse al anlisis efectuado al artculo 187 del Cdigo Penal que regula el
hurto de uso genrico.
5.2.3 PENALIDAD.

Si el agente es encontrado responsable del delito de uso, ser merecedor de


una sancin de un ao de pena privativa de libertad o de prestacin de
servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas.

5.3 ABIGEATO AGRAVADO

5.3.1 TIPO PENAL.

El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece cogido e n forma


tambin redundante e innecesaria en el artculo 189-C. All se prescribe lo
siguiente:

El que se apodera ilegtimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino,


porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo
animal, sustrayndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de ocho aos.

La pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de I/lince aos


si el delito se comete con el concurso de dos o ms personas, o el agente
hubiere inferido lesin grave a otro o portando cualquier clase de arma o de
instrumento que pudiere servir como tal.

Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena ser disminuida en


un tercio.

La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es


cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4, y 5 del segundo prrafo del Artculo
137

189.
Pgina

La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si el agente


acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de U/1II organizacin destinada
a perpetrar estos delitos.

En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la


pena se aplica sin perjuicio de otra ms grave que pudiera corresponder en
cada caso.

5.3.2 COMENTARIO.

Igual como ocurre con el hurto de ganado a simplemente abigeato, el


legislador en forma innecesaria volvi a tipificar el delito de robo simple y robo
agravado cuando el objeto material del delito lo constituya el ganado vacuno,
ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos. Si la justificacin de tal forma
de tipificacin era el dar mayor proteccin a la propiedad o tenencia del
ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del artculo
189 del C.P.

No obstante, como as aparece tipificado en nuestra ley penal sustantiva, y


teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer dogmtica
penal, no queda otra alternativa que hacer hermenutica jurdica del indicado
artculo. En tal sentido y apareciendo que el art. 189-C, recoge las figuras
delictivas d robo simple y robo calificado previstas en los artculos 188 y 189
del Cdigo Penal, para saber en qu consisten los elementos tpicos objetivos
y subjetivos, el lector debe remitirse al anlisis, efectuado ut supra de tales
conductas delictivas.

Consideramos pertinente dejar establecido con fines pedaggicos tres


aspectos importantes: Primero esbozar el concepto del delito de robo de
ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes del robo
de ganado han sido derogadas y tercero poner en evidencia la agravante no
prevista para hurto de ganado.

En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente con la


138

finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la vctima o


la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, sustrae
Pgina

del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino,


porcino o auqunidos total o parcialmente ajenos, para disponerlos en su
provecho de modo ilegtimo. Aqu la sustraccin de los animales debe estar
rodeada de violencia o amenaza contra la vctima. Si estos elementos tpicos
del robo no aparecen y slo se verifica la sustraccin, estaremos ante un caso
tpico de hurto de ganado.

El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser


objetivamente acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de
abigeato no se configura. En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria
Suprema del 03 de junio de 1996 sentenci que "si bien los encausados
procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado
del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento
de los daos y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha
comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo "aprovechamiento"
que la figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho (R.N. Nro. 4246-
95-Puno en Jurisprudencia Penal comentada, Rojas Vargas, 1999, p. 236).

Otro aspecto importante puesto tambin en evidencia, lo constituye el hecho


que la violencia o amenaza sobre la vctima debe efectuarse al momento de
la sustraccin del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o
amenaza para vencer la resistencia de la vctima y de ese modo hacer viable
la sustraccin de los animales. En tal sentido se ha pronunciado nuestra
Corte Suprema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que
"tenindose en cuenta que la sustraccin y apoderamiento del ganado vacuno
y de las especies de la agraviada se produjeron despus del incidente en el
que lleg a ser lesionada, no existiendo violencia ni amenaza al momento de
la sustraccin patrimonial, entonces no se ha configurado, en dicho extremo,
el delito de robo agravado" (Exp. 1625-97-Cusco en Jurisprudencia Penal
Patrimonial, Rojas Vargas, 2000, p. 17).

Por otro Ia.do, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas
agravantes del robo de ganado previstas en la disposicin en comentario han
quedado derogadas tcitamente debido que hay incompatibilidad entre el
139

contenido del artculo 189 vigente al momento de entrar en vigencia la ley


26326 del primero de junio de 1994 que regul las conductas de abigeato y el
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actual artculo 189 modificado por ley Nro. 27472 del cinco de junio del 2001.
Al variar el contenido en lo concerniente a las circunstancias agravantes ya
sea descriminalizando o variando su ubicacin en el art. 189, en forma tcita
han quedado sin aplicacin prctica algunas agravantes del robo de ganado.

En efecto, en el cuarto prrafo del art. 189-C, aparece previsto que la Pena
ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es cometido
conforme a los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del segundo prrafo del art. 189. Los
incisos indicados del art. 189 al primero de junio de 1994, recogan las
agravantes siguientes: 1.- Gran crueldad, 2.- Con empleo de armamentos,
materiales o artefactos explosivos, 3.- Con abuso de la incapacidad fsica o
mental de la vctima o mediante el empleo de drogas contra la vctima, 4.- Por
un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada
a perpetrar estos delitos y 5.- Colocando a la vctima o a su familia en grave
situacin econmica. El art. 189 que recoga tales agravantes en su segundo
prrafo ha sido modificado hasta en tres ocasiones, primero por la ley Nro.
26630 del 21 de junio de 1996; segundo por el decreto legislativo Nro. 896 del
24 de mayo de 1998 y finalmente por la ley Nro. 27472 del cinco de junio del
2001 que regul el actual artculo 189.

El vigente artculo 189 en su segundo prrafo recoge las siguientes


circunstancias agravantes: 1.- Cuando se cause lesiones a la integridad fsica
o mental de la vctima, 2.- Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la
vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos
contra la vctima, 3.Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin
econmica

4.- Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la


Nacin.

Presentadas as las normas, por el mtodo de interpretacin sistemtica en


su modalidad de "comparacin de normas" se llega a la conclusin que el
cuarto prrafo del art. 189-C ha sido totalmente derogado, pues algunas
circunstancias agravantes all previstas ya no aparecen en la redaccin del
actual art. 189, en tanto que otras como las previstas en los inciso 3 y 5, si
140

aparecen, pero en diferente inciso. En consecuencia como en derecho penal


est prohibida la analoga, es indudable que por incompatibilidad de normas
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ha quedado derogado el cuarto prrafo del art. 189-C.


Otro detalle que merece ponerse en evidencia y tenerse en cuenta lo
constituye la situacin siguiente: a diferencia de lo que ocurre con el hurto de
ganado previsto en el 189-A, en el cual no aparece recogida como
circunstancia calificante, el legislador nacional ha previsto en el segundo
prrafo del art. 189- C, como agravante el hecho que la conducta se realice
con el concurso de dos o ms personas.

Finalmente, no le falta razn a Bramont Arias Torres y Garca Cantizano


(1997, p. 326), al ensear que el delito de robo de ganado se consuma con el
apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del
ganado. Por tanto, no basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y
huido con l para que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso
que haya tenido, siquiera en el curso de la huida, una mnima disponibilidad
del animal sustrado. No hay inconveniente en admitir la tentativa.

PENALIDAD.

De verificarse el robo simple de ganado previsto en el primer prrafo del


artculo 189-C, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho aos. En tanto que si se verifica los
supuestos previstos en el segundo prrafo la pena ser no menor de cinco ni
mayor de quince aos, privativa de libertad. En cambio si se verifica los
supuestos previstos en el quinto prrafo, el agente ser merecedor a la pena
privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos.

As mismo, el legislador nacional en el prrafo tercero del 189-C, ha dejado


establecido que la pena ser disminuida en un tercio si la violencia o
amenazas fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qu
se entiende por violencia o amenaza insignificantes.
141
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VI.- APROPIACIN ILCITA

142
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6.-APROPIACIN ILCITA

6.1. TIPO PENAL.

El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del Cdigo


Penal vigente. En el Cdigo derogado de 1924 apareca tipificado en el art.
240. Sin embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y
estafa. Es recin con la codificacin Italiana del siglo XIX que adquiere plena
autonoma y sustantividad propia la apropiacin ilcita. En efecto, En el
Cdigo Penal de Zanardelli de 1889 se le consign ya con el nombre de
apropiacin Indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930, sin
que su autonoma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras
delictivas el rubro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (Roy Freyre,
1983, p. 98, Paredes Infanzn 1999, p. 164, citando al desaparecido jurista
espaol Quintana Ripolles).

El Cdigo Penal de 1991, regula la figura de la apropiacin ilcita junto a los


hechos punibles de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras punitivas en
el Ttulo V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la
apropiacin ilcita o indebida aparece tipificada de la manera siguiente:

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien


mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver, o hacer un uso determinados ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario


judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o
autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos.
143

Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones


que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la
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pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.


6.2 TIPICIDAD OBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que la conducta delictiva de


apropiacin i1cita o indebida se configura cuando el agente con la finalidad
de obtener un provecho patrimonial para s mismo o para un tercero, se
apropia, aduea, adjudica o apodera de un bien mueble, dinero o un valor
que ha recibido del sujeto pasivo en calidad de depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver o hacer un uso determinado del bien.

La Sala Penal de la Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 01 de


setiembre de 1997 a precisado que "existe apropiacin ilcita cuando el
agente realiza actos de disposicin o un uso determinado sobre un bien
mueble, que ha recibido lcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello,
incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el
propietario, ya el valor incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien
mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en cuestin: a lo que se
agrega el hecho de que el ilcito materia de imputacin es eminentemente do-
loso, por lo que el agente debe conocer y querer la apropiacin, requirindose
adems un elemento subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que
comprende la intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio
o provecho" (Exp. 713-97-Caete, en .Jurisprudencia Penal, 1. 1, p. 417)

Para entender mejor cuando estamos ante una conducta delictiva de


apropiacin ilcita, creemos necesario explicar brevemente el contenido de
cada uno de los elementos objetivos que lo constituyen. As tenemos:

6.3 BIEN MUEBLE.

El objeto material del delito siempre ser un bien mueble, dinero o un valor
que lo represente. Pero qu se entiende por bien mueble? Para contestar la
pregunta y saber qu debe entenderse como bien mueble para efectos del
presente trabajo igual como lo hicimos al interpretar el delito de hurto, cabe
recordar que todos los que hemos estudiado en una Facultad de derecho,
hemos aprendido en el curso obligatorio de "Derechos reales", que la primera
144

diferencia entre bienes mueble e inmuebles radica en que los primeros son
movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los
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segundo, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido,


bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial
para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya
sea por s mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia
mano o instrumento mecnicos o electrnicos.

Bramont-Arias Torres (El delito informtico en el Cdigo Penal Peruano; 1997,


p. 63), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos Ramrez,
concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia,
entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico, que sea
susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo
quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo,
todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.

En esa lnea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, se utiliza el
concepto bien mueble en su acepcin amplia diferencia del derecho privado
que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido
que no utiliza como base para conceptualizar bien mueble al elemento a
cambio de un lugar a otro del bien. Siendo as, aparte de los bienes muebles,
enumerados en el art. 886 del Cdigo Civil, se incluye a las naves y
aeronaves, previsto en el inciso 4 del artculo 885 del citado cuerpo legal. Una
nave puede ser apropiada ilcitamente por aquella persona que la recibi en
administracin por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepcin restringida
que impone nuestro normatividad civil en el sentido que la naves o aeronaves
son bienes inmuebles, estaramos aceptando un supuesto delito de
usurpacin de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondra en
tela de juicio los elementos tpicos del citado delito.

Respecto del bien objeto del delito en interpretacin cabe indicar que no le
falta razn a Roy Freyre (1983, p. 60) cuando al comentar el art. 240 del
Cdigo de 1924 afirma que resulta innecesario las referencias especficas que
se hacen al dinero ya los valores, en razn de estar comprendidas ambas
nociones dentro de la otra ms amplia de bien mueble (en el mismo sentido
Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 330). Se entiende por dinero al signo
145

convencional de valor que representa la moneda metlica y el papel moneda


de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que por valor debe
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entenderse a los ttulos valores, a los derechos de crdito, valores


negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.
6.4 APROPIACIN INDEBIDA.

La conducta esencial que debe desarrollar el agente para estar ante el delito
de apropiacin ilcita, lo constituye la "apropiacin", es decir, la conducta por
la cual el agente se apodera, aduea o adjudica a su favor un bien mueble
que no le pertenece legalmente.

Esto es, el agente en forma ilegal, ilcita o indebida coloca dentro de su


patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien
por ttulo lcito le confi por un tiempo determinado. Se evidencia el
apoderamiento cuando el agente comienza actos de disposicin del bien
como si fuera realmente su dueo o propietario y se resiste a devolverlo o
entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.

Roy Freyre (1983, p. 107) en su estilo preciso comentando el Cdigo


derogado, sostiene que "apropiacin" es el acto voluntad por el que
decidimos incorporar a nuestro patrimonio una cosa ajena que poseamos
lcitamente, o una cosa que no poseamos para que a nadie perteneca,
decisin que necesita exteriorizarse para adquirir relieve jurdico (penal o civil
segn el caso). En tanto que Pea Cabrera reproduciendo lo esgrimido por
Muoz Conde (1993, p. 99), comentando el actual Cdigo Penal, afirma que
la apropiacin consiste en disponer del bien "como si fuera propio"
transmutando la posesin lcita originaria en una propiedad ilcita o
antijurdica. Por su parte, Bramont-Arias con Garca Cantizano (1997, p. 329),
sostienen que existe apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de
disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido
lcitamente por un titulo que no le da derecho a ello, incorporando a su
patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya sea el valor
Incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la
naturaleza y funcin del objeto en cuestin, de especial relevancia sobre todo
en relacin a ttulos valores.
146

Finalmente respecto de este apartado cabe indicar que para estar ante un
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caso real y tpico de apropiacin ilcita debe evidenciarse que el agente quiere
la cosa para s, quiere aduearse del bien. Doctrinariamente esta
circunstancia es conocida como el animus rem sibi habendi que debe guiar al
autor de la conducta. Si no hay intencin de querer el bien para s y por el
contrario, por ejemplo, el sujeto quiere slo usar el bien, as sea de modo
ilcito, no se configurar el delito de apropiacin indebida.

Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los


bienes muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habendi, el delito en
comentario no se configura.

As lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro mximo Tribunal


de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha sostenido
que, "si bien en autos se ha acreditado la retencin de bienes, sin embargo
los hechos no configuran el delito de apropiacin ilcita, toda vez que no ha
quedado probado que el sujeto activo en su condicin legal de representante
de la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la
mercadera; de lo que infiere que su conducta careci del especial animus
rem sibi habendi, que caracteriza este ilcito patrimonial, es decir, el nimo de
hacer las veces de propietario, sin reunir semejante condicin, siendo
evidente que tom tal actitud con el nico propsito de asegurarse el pago de
los fletes devengados" (Exp. 452-9 Arequipa, en Jurisprudencia Penal, T. 1, p.
423).

Teniendo claro este ltimo aspecto es evidente que el operador jurdico no


podr calificar como apropiacin ilcita cuando una persona haga efectivo el
derecho de retencin que le reconoce el art. 1123 del Cdigo Civil, esto es,
cuando por ejemplo el comodatario retiene el bien debido que el comodante
se resiste a pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho el
comodatario para conservar el bien, segn lo previsto en el art. 1748 del C.C.;
tampoco existe apropiacin ilcita cuando el depositario retiene el bien hasta
que el depositante le pague lo que le debe en razn del contrato segn lo
dispuesto por el art. 1852 del C.C. Finalmente, no es posible el delito de
apropiacin ilcita cuando un persona hace efectivo lo previsto en el art. 1067
del C.C., el mismo que reconoce al acreedor que recibi en prenda un bien
mueble en garanta de una obligacin, el derecho de retener el bien recibido
147

en prenda en tanto no han sido ntegramente pagados el capital e intereses y


reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien.
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6.5. QUE El BIEN HAYA SIDO RECIBIDO EN DEPSITO, COMISIN,
ADMINISTRACIN U OTRO TTULO SEMEJANTE QUE PRODUZCA LA
OBLIGACIN DE ENTREGAR, DEVOLVER O HACER UN USO
DETERMINADO.

De la lectura de esta circunstancia objetiva del delito de apropiacin ilcita se


colige inmediatamente que el agente o sujeto activo recibe el bien mueble
lcitamente o por ttulo legtimo de parte del sujeto pasivo o vctima,
configurndose el delito cuando despus aquel se resiste a devolverlo,
entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se configura cuando
el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su dispo-
sicin el bien mueble que se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo
y por el contrario hace actos de disposicin como si fuera el dueo o
propietario.

En tal sentido Roy Freyre (1983, p. 111, igual Pea Cabrera, 1993, p. 95),
ensea que constituye presupuesto sine qua non del delito comentado, la
existencia de lo que SOLER denomina poder no usurpado sobre la cosa, de
un poder de hecho legtimamente adquirido por el poseedor inmediato para
cumplir un fin que luego trastoca, es decir, de un poder sobre la cosa volunta-
riamente concedido por quien tena facultad para hacerlo. Precisamente, el
delito consiste en transmutar esa tenencia o posesin inmediata en un
pretendido derecho de propiedad.

Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el bien mueble
han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el
depsito, comisin, administracin y otros ttulos semejantes que produzcan
en el agente obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del
bien. Por si mismos los ttulos lcitos regulados en ley extra-penal, por los
cuales recibe el agente el bien mueble, hacen surgir la obligacin de entregar
o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas. Se entiende
automticamente que aquellos ttulos otorgan al agente posesin o custodia
temporal del bien mueble, luego del cual deben ser devueltos a quien los
148

entreg o entrega a la persona que corresponda. Si la devolucin o entrega


no se produce ante el requerimiento, el delito aparece. Por el contrario, si el
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ttulo por el cual se recibi el bien mueble dinero o valores lo indica


claramente la obligacin de devolver o entregar, el deber de apropiacin ilcita
no aparece ante la negativa del agento el devolver o entregar.

En suma, para la configuracin del delito es indispensable que por la


naturaleza del ttulo o en su contenido aparezca claramente, que hay
obligacin del que recibe el bien mueble de de volverlo, entregarlo o hacer un
uso determinado.

El delito de apropiacin ilcita, tiene como elemento imprescindible la entrega


fsica en custodia o depsito de un determinarlo bien, lo que origina la
obligacin de quien lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones
que le sea solicitado por quien se Io entreg o posea legtimo e inmediato
derecho acreditado (Ejecutoria Superior del 9 de diciembre de 1997, Exp.
6110-97 en Jurisprudencia del Proceso Penal sumario, 1999, p. 196)

El primer ttulo por el cual el agente puede recibir el bien d modo legtimo, lo
constituye el contrato nominado "deposito", el mismo que de acuerdo a
nuestra normatividad civil se divide en voluntario y necesario o legal, el
primero previsto en el art. 1814 del C.C. que estipula: por el depsito
voluntario el depositante se obliga recibir un bien para custodiarlo y devolverlo
cuando lo solicite el depositante. En tanto que el segundo aparece previsto en
el art.1854 del C.C. donde se seala que el depsito necesario es el que se
hace en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio d un hecho o
situacin imprevista. El art. 1830 del C.C. estipula que el depositario debe
devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo
convenido, as mismo el art. 1834 seala que el depositario debe restituir el
bien a quien se lo confi o a la persona en cuyo nombre se hizo el depsito o
a aquella para quien se destin al tiempo de celebrarse el contrato.

Existe depsito necesario o legal y por tanto presupuesto del 1I1111to de


apropiacin ilcita en el caso que presenta la Resolucin Superior del 05 de
noviembre de 1998, donde se precisa que desde el momento que el
149

encausado paga los sueldos de sus trabajadores se produce un


desplazamiento patrimonial de dicho importante, de tal forma que la retencin
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que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley, queda en su


poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que tiene ...
obligacin de entregar lo retenido y depositario en el Instituto de Seguridad
Social, en conclusin se puede fundamentar que la cuota descontada del
salario del trabajador es parte del sueldo de este y por tanto es dinero que el
empleador ha recibido con obligacin de entregar" (Exp. 2774-98A, en
Jurisprudencia Penal, T. III, p. 290)

En consecuencia, se configurar el delito cuando el agente ante la solicitud


de devolucin o restitucin de parte del depositante, se niega a hacerlo, o
ante el requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona
a cuyo nombre se hizo o destin el depsito, se resista hacerlo.

Es evidente que aparte del contrato de depsito comn previsto en nuestro


Cdigo Civil, existen en nuestro sistema jurdico los depsitos en los bancos,
cooperativas, financieras, almacenes generales de depsito, mutuales y otras
instituciones anlogas, las mismas que se rigen por la leyes especiales que
los regulan segn lo dispuesto en el art. 1853 del C.C. Depsitos que sin
duda pueden dar lugar a la comisin del delito en interpretacin.

Otro ttulo lo constituye el contrato de "comisin" previsto en el Cdigo de


Comercio, por el cual una persona denominado comitente entrega un bien
mueble a otra, denominado comisionista, con la finalidad efectuar algn
negocio, luego del cual el comisionista devuelve el bien a quien se lo entreg
y recibe a cambio una comisin por su labor. El delito aparece cuando el
comisionista se hace dueo del bien entregado en comisin y se resiste a
devolverlo. Tambin el contrato de comisin puede original el delito en
comentario cuando el agente efecta sobre el bien un uso diferente al
determinado. En efecto el art. 258 del Cdigo de Comercio dispone que "el
comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les
diere inversin o destino J distinto del de la comisin, abonar al comitente el
capital y Sil inters legal, y ser responsable, desde el da en que los recibi,
de los daos y perjuicios originados a consecuencia de haber dejado de
cumplir la comisin, sin perjuicio de la accin criminal que hubiere lugar".
150

Otro ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y
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despus apropiarlo lo constituye la administracin, es decir, la situacin


jurdica que se produce cuando una persona recibe bienes muebles para
administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero. Un caso
tpico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situacin prevista en los
artculos 54 y 55 del C.C. referente a la designacin de administrador judicial
de los bienes del ausente. El art. 55 prev las obligaciones del administrador
tales como percibir los frutos, pagar las deudas del ausente y atender los
gastos correspondientes al patrimonio que administra, etc. Aparecer el delito
cuando este administrador se apropie del total o parte de los bienes muebles
que ha recibido en administracin.

En la doctrina peruana se ha enraizado una errnea posicin de considerar


que el concepto de administracin debe ser entendido en un sentido amplio
que abarque, as, todo acto que suponga el ejercicio de un mandato o gestin
de negocios (Roy Freyre, 1983, p. 110, ngeles Gonzlez y otros, 1997, p.
1249, Paredes Infanzn, 1999, p. 179). Esta posicin, pretende hacer
entender que es lo mismo administracin que mandato o gestin de negocios
cuando la diferencia salta por s misma.

En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se


obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del
mandante segn lo establecido en el art. 1790 del C.C. Por su parte la
obligacin de gestin de negocios 1] produce cuando una persona careciendo
de facultades de la presentacin Y sin estar obligado, asume
conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes
que otro que lo ignora, debe desempear en provecho de ste.

Mas bien, el mandato y la gestin de negocios son otros ttulos legtimos por
los cuales el agente recibe un bien mueble con la obligacin de devolver,
entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda prevista en el art.
1055 del C.C. segn el cual la prenda se constituye sobre un bien mueble,
mediante su entrega fsica o jurdica para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligacin; el comodato previsto en el art. 1728 del C.C. por lo cual
el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no
consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo
151

devuelva; secuestro previsto en el art. 1857 del C.C. por el cual dos o ms
depositantes confan al depositario la custodio Y conservacin de un bien
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respecto del cual ha surgido controversia; renta vitalicia previsto en el art.


1923 por la cual se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien
fungible, para que sean pagados en los periodos estipulados; etc.

La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales. As


tenemos como ejemplo la Resolucin Superior del 01 de julio de 1998, donde
se sostiene que" Habiendo el procesado celebrado un contrato de prenda
industrial para garantizar el financiamiento hecho por la entidad bancaria, en
el cual fue nombrado depositario, e incumplido con la entrega de la
maquinaria, conforme se acredita con la negativa ante el requerimiento
judicial, al haber incumplido sus obligaciones de pago, concurren los ele-
mentos objetivos y subjetivos del tipo penal de "apropiacin ilcita" (Exp.
8296-97, en Jurisprudencia Penal Comentada, 1999, p. 742)

Finalmente est claro que la obligacin de entregar debe incumplirse respecto


a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibi el bien
mueble. En cambio, la obligacin de devolver se supone incumplida respecto
a la misma persona que le dio el bien al agente. (Roy Freyre, 1983, p. 112).
En tanto que la obligacin de hacer un uso determinado queda cumplida
cuando el agente otorga, da o efecta un uso diferente o distinto al convenido
previamente.

6.6 PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO.

Finalmente otro elemento objetivo de la tipicidad del delito la apropiacin


ilcita lo constituye el provecho indebido propio o de un tercero que busca
obtener el agente con su conducta ilcita. Se entiende que provecho es una
ventaja de ndole econmica que se busca el agente al desarrollar su
conducta de apropiacin ilcita de un bien mueble. Aqu no requiere que
efectivamente el agente obtenga el provecho econmico, basta con verificar
que el agente tuvo Propsito de cOnseguirlo. Es decir, se configura el delito
cuando el agente con el fin o propsito de obtener un provecho econmico
indebido se apropia del bien mueble. Es suficiente que la ventaja sea
potencial y slo se quede en perspectiva.
152

6.7 BIEN JURDICO PROTEGIDO.


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Es lugar comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege con
el delito en comentario es el patrimonio y ms precisamente el derecho de
propiedad regulado en el art. 923 del Cdigo Civil, donde se le define como el
poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con
la apropiacin ilcita se lesiona este derecho evitando que el propietario
pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes y dinero.

En igual sentido Bramont-Arias-Garca (1997, p. 327) Cuando ensean que el


bien jurdico protegido es el patrimonio, especficamente, la propiedad de un
bien mueble, pero en relacin a ste, resulta particularmente afectada la
capacidad de disposicin, base que fundamenta el derecho del propietario a
su restitucin, que, como contrapartida, tiene la existencia de una obligacin
que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien. Parecida postura Villa Stein
(2001, p. 105)

Al parecer la jurisprudencia nacional as lo entiende. En efecto, las


Resoluciones Superiores del 28 de enero de 1998 y del 20 de Mayo de 1998
precisan "que, lo que aparece protegido especialmente en el delito de
Apropiacin ilcita es la propiedad sobre una cosa y en relacin a sta la
capacidad de disposicin que tiene el propietario y que implica que tenga
derecho a su restitucin y como contrapartida implica al otro la obligacin de
restituir la cosa" (Exp. 3567-97 y Exp. 819-98 en Jurisprudencia Penal, T. III,
p.267 y 277 respectivamente). En igual sentido la Resolucin Superior del
12-01-1998 en el Exp. 7492-97 (en Jurisprudencia en Materia Penal, 2000, p.
141)

Teniendo en cuanta el derecho procesal y la prctica judicial, 111)


compartimos opinin con Roy Freyre (1983, p. 101) cuando comentando el
art. 240 del Cdigo derogado que recoga el deli11) en interpretacin en
sentido parecido al 190, alega que tambin se protege la posesin, debido
que este derecho real puede existir independientemente del de propiedad,
tanto es as que constituye precisamente uno de los medios de llegar a
adquirir el dominio. En efecto, el art. 245 vigente del Cdigo Procesal Penal
establece que en los delitos contra el patrimonio deber acreditarse la
153

preexistencia de la cosa materia del delito. Esto significa que el sujeto pasivo
necesariamente deber demostrar documento cierto que acredite ser el
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dueo o propietario del bien. La simple posesin es difcil de probarla


tratndose de bienes muebles o dinero sobre los que recae el delito de
apropiacin ilcita.

As mismo, para nuestra legislacin penal, cuando el objeto material del delito
fuera dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del sujeto pasivo,
pues se ve mermado con la conducta desarrollada por el agente. Razn por la
cual no encontramos razonable que tambin se pueda proteger el derecho al
crdito como alegan Bramont Arias-Garca (1997, p.328) Y Paredes Infanzn
(1999, p. 168).

6.8 SUJETO ACTIVO.

El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier persona. Es un


delito especial, pues se exige que en el agente concurran dos circunstancias
esenciales: primero que haya recibido el bien mueble en virtud de un ttulo
lcito por el cual se trasmite la posesin y no la propiedad y despus que
tenga la obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien
recibido.

As mismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo slo puede ser


aquellas personas que tengan las calidades que se establecen
especficamente en el segundo prrafo del art. 190 del C.P. nadie ms que
ellos pueden cometer apropiacin ilcita agravada.

6.9 SUJETO PASIVO.

Vctima o sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita ser cualquier persona
con la nica condicin de ser la propietaria del bien mueble o dinero
entregado por ttulo legtimo al agente, para despus ser devuelto o
entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Segn la redaccin del tipo penal, la apropiacin ilcita es un delito netamente


154

doloso. No cabe la comisin culposa.

El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra
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persona y sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse,


negndose a devolver, entregar o darle el uso determinado ante el
requerimiento de quien tiene derecho hacerlo.

En la actitud del agente debe prevalecer el anmus ren sb habend, es decir,


el agente debe querer aduearse del bien mueble sabiendo perfectamente
que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior del 21 de
setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiacin ilcita no basta con
la retencin del bien sobre el que pesa la obligacin de devolver sino que
dicha conducta debe ser completada con un nimo subjetivo de querer
comportarse como dueo del mismo ejecutando actos propios de tal, como
son, la disposicin o el uso para fines distintos por los que fue fuera recibido"
(Exp. 2002-98, en Jurisprudencia Penal T. III, P. 265).

Adicionalmente, se exige la presencia de otro elemento subjetivo como es la


intencin de obtener un provecho patrimonial para s o un tercero que debe
guiar la conducta del agente. Se conoce tambin como nimo de lucro que
consiste en cualquier ventaja, utilidad o beneficio incluso de finalidad
meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente. Si
no hay intencin de obtener provecho patrimonial, as se evidencia todos los
elementos objetivos del tipo penal 190, el delito de apropiacin ilcita no se
configura, tal como ocurre por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer
su derecho a la retencin recogido en nuestra normatividad civil.

Efectivamente no habr delito de apropiacin ilcita por no concurrir el dolo en


el caso que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998, por la
cual la Sala Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que
el hecho de haber solicitado en va civil, el procesado el embargo del vehculo
no lo hizo con el propsito de apropiarse del mismo sino de garantizar su
acreencia y al no haber devuelto oportunamente ante el requerimiento del
Juez hubo negligencia pero no voluntad de no devolver, por cuanto era su
obligacin legal, tanto as que devolvi y luego de ese hecho, recin fue
denunciado cuando el vehculo sub judice ya haba sido entregado a su
copropietario" (Exp. Nro. 186-98-A, en Derecho Penal Jueces y
155

Jurisprudencia, p. 109)
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

El segundo y tercer prrafo del art. 190 del Cdigo Penal, el legislador
nacional ha previsto las circunstancias por las cuales la conducta de
apropiacin ilcita se agrava, o mejor, el agente merece mayor pena.

En efecto, el segundo prrafo recoge las circunstancias agravantes por la


calidad del sujeto activo. Es unnime la doctrina peruana al considerar que la
mayor sancin se justifica en razn a que el agente, al mismo tiempo que con
su conducta agravia 01 patrimonio particular, tambin defrauda la confianza
depositada en su persona por el Estado (Roy Freyre, 1983, p. 115; Bramont
Arias-Garca, 1997, p. 332; Paredes Infanzn, 1999, p. 186 Y Villa Stein,
2001, p. 108). Por su parte, Pea Cabrera (1993, p. 103) en sentido parecido
afirma que aqu, adems de lesionarse el bien jurdico tutelado
especficamente con la apropiacin ilcito simple, se violan deberes de tanta
importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los bienes que se
encuentran bajo su custodia.

La norma penal en interpretacin expresamente indica que la apropiacin


ilcita se agrava cuando el agente acta u obra en calidad de curador, tutor,
albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o
industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial. Para saber cuando el
agente de la apropiacin ilcita ha actuado en calidad de curador, el operador
jurdico deber recurrir al art. 564 y ss. del Cdigo Civil, all s indica que estn
sujetos a curatela los incapaces mayores de edad para cuidarlos y administrar
sus bienes.

El art. 502 del Cdigo Civil estipula que a los menores que no estn bajo la
patria potestad se les nombrar tutor para que cuide de su persona y de sus
bienes. As mismo, para saber cundo una persona es albacea, el operador
jurdico recurrir al art. 778 y ss. del Cdigo Civil, donde expresamente se
dispone que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada
por testamento para hacer cumplir las disposiciones de la ltima voluntad del
156

testador. La calidad de sndico ha desaparecido de nuestra normatividad legal


con la famosa ley de reestructuracin patrimonial, con la cual corresponde a
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la junta de acreedores velar por la administracin de la empresa despus de


seguirse todo un procedimiento ante lNDECOPI.
Ya hemos dejado establecido que depositario es aquella persona encargada
de custodiar un bien y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En ese
sentido, se tiene que si la designacin el depositario es realizada por la
autoridad jurisdiccional, estaremos ante un depositario judicial o como
tcnicamente se conoce rgano de auxilio judicial tal como aparece
establecido en el artculo 644 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, se designa
depositario judicial o custodio cuando se traba embargo sobre un bien mueble
(art. 642 del C.P.C.) o cuando el proceso tiene por finalidad concreta la
dilucidacin del derecho de propiedad o posesin de determinado bien se
producir el secuestro del bien y se entregar a un custodio (art. 643 del
C.P.C.). El art. 655 del C.P.C establece claramente cules son las
obligaciones de los rganos de auxilio judicial: el depositario Y custodio.
Igualmente el art. 657 del C.P.P. que se refiere al embargo en forma de reten-
cin y el art. 661 del mismo texto legal que se refiere al embargo en forma de
intervencin en recaudacin, establecen supuestos en los cuales el retenedor
o interventor pueden muy bien ser sujetos activos de apropiacin ilcita
cuando no devuelvan los bienes entregados en custodia o recaudacin.

Aqu antes de pasar a otro punto, me parece necesario hacer un deslinde


respecto de lo previsto en el art. 392 del Cdigo Penal que regula la figura
penal denominada peculado y malversacin extensiva. En este numeral se
indica que "estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389,... los
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados
por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares,... ".
Es decir, de la lectura de este numeral pareciera que el legislador nacional a
previsto que el depositario judicial tambin puede ser autor de los delitos de
peculado y malversacin, presentndose de ese modo un aparente conflicto
de normas penales con lo previsto en el art. 190 del C.P; sin embargo,
nosotros aplicando el principio de especialidad por el cual ante un aparen te
conflicto de normas penales aplicables a un caso, se aplicar la norma que
prev en forma ms especfica y precisa el hecho dejndose de lado las
dems (Lex especals derogat lex generals), consideramos que los
157

depositarios judiciales slo son pasibles de cometer el delito de apropiacin


ilcita.
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Ello debido que el art. 190 se refiere en forma especfica en los depositarios
judiciales como agentes del delito, en tanto que el art. 392 se refiere a
depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es ms
general. De ese modo, es evidente que el art. 392 est reservado para
aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente
facultad para designar depositarios o custodios como por ejemplo los
intendentes de la SUNAD, SUNAT, la autoridad municipal, etc.

Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la
calidad de funcionario o servidor pblico y se apropia de los bienes que se le
entreg en depsito o custodia, cometer el delito de peculado o
malversacin segn sea el caso.

As mismo se agrava cuando el autor de la apropiacin lcita obra en el


ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin
oficial. La agravante funciona siempre que el autor haya recibido el bien en
virtud del desempeo de una profesin que tenga un ttulo expedido a nombre
de la nacin, por ejemplo, el abogado ser pasible de la agravante al
apropiase del dinero entregado por su patrocinado con el fin de hacer un
depsito judicial en el Banco de la Nacin. En igual sentido funciona la
agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una industria para el cual
tiene autorizacin oficial, por ejemplo, cometer el delito de apropiacin ilcita
con agravante el tcnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que
se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibi un bien mueble para su
reparacin el cual no entreg, habindose lo apropiado junto al dinero
recibido para su reparacin, ha incurrido en los presupuestos del delito de
apropiacin ilcita, ya que tena la obligacin de devolver, no siendo
justificante para tal comportamiento que el sujeto activo haya tenido
dificultades econmicas" (Resolucin Superior del 7-07-1997, Exp. 3324-97
en Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, 1999, p. 185); tambin
estaremos ante la agravante cuando el transportista se apropia de las
encomiendas Y no las entrega a sus destinatarios, etc.
158

Finalmente, el tercer prrafo del artculo 190 del C.P. recoge la agravante por
la calidad del bien mueble objeto del delito. Esto es, la apropiacin ilcita se
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agrava cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de


poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros
similares. Esta agravante tambin pareciera que entra en conflicto con lo dis-
puesto en la ltima parte del art. 392 del Cdigo Penal donde se estipula que
cometern peculado o malversacin "todas las personas o representantes
legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante,
tambin el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de
especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines
asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o
custodio designado propiamente para tal fin (por ej. jefe de defensa civil),
cometer peculado o malversacin segn sea el caso. En cambio, si el que se
apropia ilcitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio
designado para tal fin, sino por ejemplo un simple ayudante o colaborador de
defensa civil, cometer el delito de apropiacin ilcita agravada previsto en el
art. 190 del C.P.

ANTIJURICIDAD.

La antijuricidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se presenta


cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apropia a
apodera del bien mueble recibido en depsito o custodia. La ilicitud se traduce
en el hecho que en la conducta del agente no concurre ninguna causa de
justificacin prevista en el art. 20 del Cdigo Penal. Los incisos 8, 9 y 10 en el
citado numeral del Cdigo Penal muy bien pueden ser invocado como causa
de justificacin por aquella persona a la que se le atribuye el delito de
apropiacin ilcita. As por ejemplo, de acuerdo al inciso 8 del art. 20 del C.P.,
un depositario podr invocar el ejercicio legtimo del derecho de retencin que
le reconoce nuestro sistema jurdico civil como hemos tenido oportunidad de
ponerlo en evidencia.

El derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado al respecto. As la


Resolucin Superior del 20 de mayo de 1998, esgrime que el delito de
apropiacin ilcita "se configura realmente cuando se recibe la cosa y con
abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en punible la
159

obligacin de restituir es precisamente el abuso de confianza; que en el caso


materia de pronunciamiento se bien es cierto que los hechos revisten los
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caracteres de la tipicidad objetiva y subjetiva del ilcito investigado, tambin es


que el delito con apropiacin ilcita est inmerso en determinadas relaciones
de carcter civil entre las personas (de derechos y obligaciones), por el que
ser una causa de justificacin frecuente el derecho de retencin que le
otorga el ordenamiento civil, es decir que el depositario puede retener la cosa
depositada hasta el completo pago de lo que se debe" (Exp. 819-98 en
Jurisprudencia Penal, T.III, p. 277)

Igual ocurrir con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble
por disposicin de autoridad jurisdiccional, invocando el inc. 9 del art. 20 no
devolver o entregar a su propietario, as este le requiera o le solicite
expresamente, en tanto que aquel Juez no disponga lo contrario.

CULPABILIDAD.

Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los


elementos que dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella
no concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva la conducta,
corresponde en seguida al operador jurdico determinar, si esta conducta es
atribuible o imputable al autor. Es decir, corresponde aqu saber si aquella
persona a la que se le atribuye la conducta es responsable penalmente o
mejor, tiene la capacidad suficiente para responder penalmente por su
conducta de apropiacin indebida desarrollada.

En consecuencia aqu se verificar si el agente es mayor de 18 aos de edad


y si no sufre alguna alteracin mental que le haga inimputable. Luego de
verificado que el sujeto es una perna imputable, se determinar si el sujeto
pudo actuar de acuerdo al derecho y no apropiarse del bien ajeno y
finalmente, se verificar si el agente conoca realmente la antijuricidad de su
conducta. Esto es, si el agente tena plena conciencia que estaba actuando
ilcitamente al negarse a devolver o entregar un bien que no le perteneca. En
este estadio muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo,
cuando el agente en la creencia errnea que est actuando en el ejercicio del
derecho de retencin, se resiste o niega a devolver el bien entregado en
depsito o comisin.
160
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CONSUMACIN.

Compartimos en toda su extensin lo esgrimido por Roy Freyre (1983, P. 114)


cuando refiere que es fcil afirmar en la teora que el delito se consuma
cuando el agente ha logrado realizar la conducta indicada por el verbo
principal "apropiar" utilizado en la descripcin tpica, o sea, que hay
consumacin en el momento en que el sujeto se apropia indebidamente de la
cosa que posea lcitamente y de manera inmediata. La dificultad radica en
precisar en la prctica cundo existe realmente apropiacin ilcita, es decir,
cundo el agente estableci de muto propio sobre la cosa aquellas relaciones
equivalentes a las del propietario que son incompatible con el cumplimiento
de las obligaciones de entregar o devolver el bien.

La mayora de penalistas peruanos que han tratado el tema han puesto en


evidencia aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede
considerarse como hito de la consumacin la no entrega o devolucin del bien
ante el requerimiento del que tiene derecho hacerlo (Pea Cabrera, 1993, p.
102; Roy Freyer, 1983, p. 114 Y ngel Gonzles y otros, 1997, p. 1252).

Por nuestra parte y tomando en cuenta la prctica judicial consideramos que


el delito se consuma en el momento que el agente se apropia o aduea del
bien mueble, dinero o valores recibidos en depsito, comisin, administracin
u otro ttulo semejante, por lo que se resiste, se niega o es renuente a cumplir
la obligacin de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e
indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo.

Slo con la negativa o resistencia al requerimiento podemos tener conviccin


que realmente el agente se ha apropiado del bien. Si no hay peticin o
requerimiento expreso es imposible saber si el agente tiene el anmus rem
sb habend. En tal sentido la ejecutoria Superior del 02 de noviembre de
1998 pedaggicamente indica que "si bien es cierto que el agraviado entreg
su vehculo al procesado a efectos de reparacin, no obra en autos la
respectiva prueba de cargo que acredite que el agraviado se haya constituido
161

al taller de la empresa a reclamar la entrega del vehculo, tampoco la negativa


de los procesados a hacerle entrega del citado bien mueble; fundamentos por
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los cuales confirmaron la resolucin que declara el sobreseimiento de la


causa" (Exp. 3280-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, p. 723)
Rojas Vargas (1997, p. 495) con otro razonamiento llega a la misma
conclusin. El citado profesor afirma que la apropiacin ilcita en su modalidad
bsica es un delito contra el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos
lcitos, que a la vez son presupuestos nticos del mismo: la entrega por parte
del sujeto pasivo de un bien mueble, suma de dinero o un valor y el recibi-
miento de los mismos por parte del sujeto activo del delito, en virtud a un nexo
jurdico. El tercer acto, es decir la negativa a devolver o entregar lo recibido -
previo requerimiento-, existiendo obligacin jurdica de hacerla, es lo que
genera la apropiacin ilcita. Se trata de un delito que se consuma con la
omisin a hacer lo que se est obligado a hacer.

La jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requerimiento en el


delito de apropiacin ilcita. As ha quedado en evidencia en las siguientes
Ejecutorias Superiores:

"Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderas que se le entregara


en consignacin no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de
haber sido requerida notarialmente incurre en el delito de apropiacin ilcita"
(Resolucin Superior del 16-06-1997, en Ob. Cit. p. 207)

"Comete el delito de apropiacin ilcita aquel que alquila un bien mueble y que
vencido el plazo del alquiler y pese a ser requerido notarialmente se niega a
devolverlo" (Resolucin Superior del 29-09-1997, Exp. 4126-97, en Ob. cit., p.
178)

"Si el procesado asumi el cargo de depositario judicial entrando en posesin


de determinados bienes muebles y ste se resiste a devolverlos pese a haber
sido requerido, incurre en el delito de apropiacin ilcita" (Resolucin Superior
del 28-111997, Exp. 6564-97 en Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario,
1999, p. 194)
162

"Incurre en la comisin del delito de apropiacin ilcita el procesado que


recibi diversos bienes en virtud a un contrato de fabricacin para la
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elaboracin de otros y que no cumple con devolver los primeros, pese al


requerimiento notarial" (Resolucin Superior deI9-12-1997, Exp. 1480-97 en
Ob. cit., p. 212) "Se atribuye al procesado haberse apropiado ilcitamente de
bienes que le fueron entregados en calidad de Depositario Judicial, los
mismos que no entreg al Juzgado en mencin, especies que son de
propiedad de Teodora Chipana Capaquira, pese haber sido requerido
conforme a ley en reiteradas oportunidades" (Resolucin Superior del 02-11-
1998 en Jurisprudencia en Materia Penal, 2000, p.139).

De ese modo, resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se


quede en el grado de tentativa.

PENALIDAD

De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer prrafo del art.


190, el agente o autor sea merecedor a la pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro aos. En caso de tratarse de los supuestos
previstos en el segundo prrafo, el agente ser merecedor a pena privativa de
libertad que oscila entre no menos de tres ni mayor de seis aos. Finalmente
si se verifica el supuesto previsto en el ltimo prrafo del tipo penal en
comentario, el autor ser sancionado con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de diez aos.

6.10 SUSTRACCIN DE BIEN PROPIO

6.10.1.-TIPO PENAL.

El ilcito penal denominado tambin por la doctrina como hurto Impropio,


apropiacin de bien propio, substraccin de bien propio desbaratamiento de
derechos, por el cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene
legtimamente se encuentra previsto en el artculo 191 del CP en los trminos
que siguen:

El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga


163

legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero, ser


reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos
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TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de apropiacin de bien propio se configura o aparece cuando el


sujeto activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del
sujeto pasivo que lo tena en su poder en forma legtima y a consecuencia de
tal hecho le causa a ste o a un tercero perjuicio econmico.

Del concepto ensayado puede advertirse ligeramente que se trata de la figura


del hurto previsto en el art. 185 del Cdigo Penal. Sin embargo, siendo ms
minuciosos, se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente
diferente a la del hurto. Aqu el sujeto activo es el propietario, en tanto que en
el hurto es imposible que el propietario pueda ser agente del delito. Tampoco
puede ser sujeto activo el co-propietario en tanto que aquel si puede ser
agente del delito del hurto, debido que el bien mueble, objeto material de la
conducta puede ser total o parcialmente ajeno. Para la consumacin del hurto
se requiere que el agente despus de la sustraccin se apodere del bien, es
decir, tenga la posibilidad de disponer del bien como si fuera su dueo; en
cambio aqu se consuma el delito con la sola sustraccin no se exige
apoderamiento Finalmente, la conducta del hurto se agrava cuando el agente
la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en tanto que
aqu, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo en
todo caso, aparecer un concurso real de delito".

Pero veamos en qu consisten cada uno de los elementos que le dan


tipicidad objetiva al delito de sustraccin de bien propio

SUSTRACCIN DEL BIEN MUEBLE.

La conducta ilcita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el bien


mueble de quien lo posee legtimamente. Se entiende por sustraccin todo
acto que realiza el agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble de la
esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el
agente para romper la esfera de vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre el
164

bien y desplazar a ste a su esfera de dominio.


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Es lugar comn en la doctrina nacional afirmar que para la configuracin del


delito es suficiente los actos de sustraccin, siendo irrelevante penalmente
determinar si despus de la sustraccin el agente tuvo capacidad de
disposicin del bien mueble substrado (Roy FIeyer, 1983, p. 119; Pea
Cabrera, 1993, p. 107; ngeles Gonzlez y otros, 1997, p. 1260 Y Bramont-
Arias-Garca, 1997, p. 334)

EL SUJETO ACTIVO DEBE SER EL PROPIETARIO.

Es requisito indispensable para la configuracin del delito en interpretacin el


hecho que el agente o sujeto activo de la sustraccin sea el propietario o
dueo del bien mueble. Nadie ms que el propietario exclusivo del bien
mueble que se sustrae puede ser sujeto activo.

Por la estructura misma del tipo penal en comentario, el copropietario del bien
mueble cometer hurto y no apropiacin ilcita impropia, si sustrae el bien de
quien lo tiene legtimamente, pues el hurto se produce cuando se sustrae un
bien mueble total o parcialmente ajeno, circunstancia esta ltima en la que
caera la conducta de los condminos.

EL SUJETO PASIVO DEBE POSEER EL BIEN DE MODO LEGTIMO.

Otro elemento tpico objetivo de la apropiacin de bien propio lo constituye la


circunstancia que el sujeto pasivo o vctima debe haber tenido de modo
legtimo o lcito el bien objeto de la sustraccin. Esto significa que el
propietario debe haberlo otorgado de modo voluntario la posesin del bien
mueble al sujeto pasivo, como acontecera por ejemplo, a consecuencia de un
contrato de depsito o comodato, por medio del derecho real de garanta
denominado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo lo tenga en su
poder a consecuencia de orden impartida por autoridad judicial competente
como son los depositarios judiciales.

El ttulo legtimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar
subsistente o vigente al momento de la sustraccin. No basta, por
consiguiente, una posesin cuyo origen haya sido valido, pero caduco al
165

producirse la sustraccin. En este ltimo caso no habra delito alguno contra


el patrimonio (Roy Freyre, I083, p.119)
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EL ACTO DEBE CAUSAR PERJUICIO.

Otro elemento tpico no menos importante lo constituye el perjuicio econmico


que debe causarse al sujeto pasivo o a un tercero con la sustraccin del bien
mueble. Es decir, con la sustraccin debe causarse perjuicio a quien lo tiene
legtimamente en su poder o a un tercero. Aqu hay una relacin de causa y
efecto. La sustraccin es la causa y el perjuicio econmico es el efecto de
aquella accin. Si el perjuicio no se verifica, el delito no aparece. En el mismo
sentido Villa Stein (2001, 112), quien citando a Bustos Ramrez considera que
el hecho debe perjudicar al sujeto pasivo, el poseedor legtimo del bien o a un
tercero, mermando su patrimonio.

Por ejemplo, habr perjuicio econmico cuando el agente despus de


sustraer el bien objeto de la prenda lo vende desapareciendo la garanta, o
cuando el agente propietario del bien lo sustrae del dominio del depositario
judicial y lo destruye causando de ese modo perjuicio al que solicit el
embargo que vendra a constituirse en el tercero que prev el tipo penal. O
cuando, el propietario sustrae del terreno que se viene labrando, los bueyes
que haba alquilado, originando que se suspenda la faena causando de ese
modo perjuicio econmico al agraviado, quien pese no haberse concluido la
faena tiene que pagar el jornal a sus peones.

Para efectos de la configuracin del delito de sustraccin de bien propio es


irrelevante determinar si el agente obtuvo algn beneficio patrimonial con su
conducta ilcita. La circunstancia de haber obtenido, el agente, algn
provecho patrimonial con su actuar ilcito, slo servir al juzgador para
graduar la pena al momento de imponerla.

BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El bien jurdico que se protege con este delito es la posesin inmediata de un


bien mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripcin del
tipo, donde se pone de manifiesto el hecho que el autor del delito " ...lo
166

substrae de quien lo tenga legtimamente ... ", es decir, se afecta la posesin


de un tercero que tiene el bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, por-
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que no puede protegerse la propiedad, pues el autor del delito es el mismo


propietario, es decir, es el propietario quien realiza una accin antijurdica
sobre su propio bien (Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 333). En parecido
sentido ngeles Gonzlez y otros (1997, p. 1259)

SUJETO ACTIVO.

Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o


autor del presente delito slo puede ser el propietario del bien mueble objeto
de la sustraccin. Nadie ms que l puede cometer el delito en comentario.
Como ya hemos tenido oportunidad de argumentar, ni los condminos o
copropietarios pueden ser autores del delito de apropiacin de bien propio. Si
estos o cualquier otra persona sustrae bienes muebles total o parcialmente
ajenos cometer la figura penal de hurto previsto n el art. 185 del C.P.

SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo ser toda persona que tenga en su poder, de modo legtimo o
lcito, el bien mueble que despus es sustrado por su propio propietario.
Puede ser una persona natural o jurdica.

En tal sentido, Roy Freyre (1983, p. 118) comentando el art. 241 del Cdigo
Penal derogado que tena estructura parecida al actual art. 191, ensea que
sujeto pasivo es el poseedor temporal en virtud de un ttulo que le confiere la
posesin inmediata del bien. El ttulo que naturalmente debe ser legtimo y
encontrarse en vigencia, puede provenir de un convenio, de un acto de auto-
ridad o del ejercicio regular de un derecho.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de un


delito factible slo a ttulo de dolo. No es posible la comisin por culpa.

El agente acta sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de modo


legtimo en posesin del sujeto pasivo y que de sus traerlo le causar un
perjuicio econmico a aquel o a un terceto, no obstante y pese a ello,
voluntariamente decide sustraerlo.
167

ANTIJURICIDAD.
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Despus de verificarse que en la conducta concurren todo' los elementos


objetivos y subjetivos que le dan tipicidad, corresponder al operador jurdico
determinar si aquel ha actuado contra el ordenamiento jurdico o, en su caso,
concurre alguna causa de justificacin que le haga permisiva la conducta.

Habr antijuricidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasivo tiene en


su poder el bien mueble debido a ttulo lcito o por orden de autoridad
competente, le sustrae el bien y le causa con tal acto un perjuicio econmico.
En cambio no habr antijuricidad cuando concurre alguna causa de
justificacin prevista en el art. 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo estaremos
ante la causa de justificacin prevista en el inc. 7 del art. 20 del C.P. cuando
el propietario de un vehculo, le sustrae del depositario con la finalidad de
entregarlo a unos asaltantes quienes le amenazan de muerte si no les
entrega el vehculo.

CULPABILIDAD.

Despus de verificarse que la conducta es tpica y antijurdica debido que no


concurre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico
verificar si esta conducta es atribuible pena/mente al agente. En efecto, en
este estadio del anlisis se verificar si el propietario agente del delito es
mayor de edad y no sufre alguna alteracin mental que le haga inimputable.
Una vez determinado que el agente es imputable, se verificar si el agente
pudo actuar de modo diferente a la de sustraer su bien mueble causando con
ello perjuicio econmico a la vctima.

Acto seguido tendr que analizarse si el agente acto conociendo


perfectamente la ilicitud de su acto, o mejor, conoca que actuaba contra el
derecho vigente al sustraer su bien propio de quien lo posea lcitamente.
Aqu muy bien puede presentarse el erro de prohibicin cuando por ejemplo,
el agente, sin haber ordenado el Juez la desafectacin, sustrae el bien
mueble de su propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia que
se ha levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado
sentencia a su favor.
168

CONSUMACIN Y TENTATIVA.
Pgina

Para saber cundo se consuma o perfecciona el delito de hurto impropio es


necesario tener en claro que la conducta material se presenta en la realidad
mediante dos actos claramente caracterizados y se traducen en causa y
efecto. Es decir, se exige la sustraccin del bien mueble como causa y el
perjuicio a la vctima o a un tercero como efecto. Es decir, la sustraccin (que
no significa apoderamiento) del bien mueble por parte del agente debe causar
perjuicio econmico a la vctima. Si tal relacin correlativa no se evidencia en
determinada conducta, el delito no se configura.

En esa lnea del razonamiento, podemos concluir que el delito en comentario


se perfecciona o consuma cuando despus de la sustraccin del bien, se
produce el perjuicio econmico de aquel que tena el bien a consecuencia de
ttulo legtimo o a un tercero. Si la conducta llega slo a la sustraccin del bien
mas no al perjuicio que exige el tipo penal estaremos ante la tentativa.

Presentado as los argumentos, es evidente que yerran Pea Cabrera (1993,


p. 109) Y ngeles Gonzlez y otros (1997, p. 1260), ti sostener que el delito
se consuma con la sustraccin (con apoderamiento o no) del bien mueble de
quien lo tiene legtimamente en su poder.

PENALIDAD.

El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien ser merecedor


a la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de cuatro aos.
Sin duda, la graduacin de la pena depende de varios factores; pero aqu,
creemos, prevalecer el monto del perjuicio econmico ocasionado a la
vctima con el actuar del agente.
169
Pgina
6.9 APROPIACIN DE BIEN PERDIDO O DE TESORO

A.-TIPO PENAL

La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido o de un


tesoro aparece regulado en el inc. 1 del art. 192 del CP. en los trminos
siguientes:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos l/1os o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de
las acciones siguientes:

Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del


tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del
Cdigo Civil.

B.-TIPICIDAD OBJETIVA.

El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o


hace dueo de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la
parte del tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo
prescrito en nuestro Cdigo Civil.

Como se observa aqu se prev hasta tres conductas que puede desarrollar el
agente y perjudicar al sujeto pasivo.

B1.-Una primera conducta aparece cuando el agente se apodera O apropia


de un bien que ha encontrado perdido sin observar lo prescrito en nuestro
Cdigo Civil. Es decir, se configura el ilcito penal cuando el agente se apropia
del bien encontrado sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 932 del
Cdigo Civil que ordena "quien halle un objeto perdido est obligado a
entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante
170

anuncio pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en


pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre la Municipalidad
Pgina

y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos. Es ms el art. 333


prescribe que "el dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los
gastos y a abonar a quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto,
una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no
ser menor a una tercera parte de lo recuperado".

De la interpretacin de la normatividad civil citada se concluye que nadie


puede apropiarse lcitamente de un bien que encuentre perdido. Al encontrar
un bien perdido estamos en la obligacin de entregarlo a la autoridad
municipal, quien har pblico el hallazgo. Si despus de transcurridos tres
meses no se presenta el dueo, el bien ser rematado, correspondiendo el
cincuenta por ciento al que lo encontr y el otro tanto a la Municipalidad. En
caso que se presente el dueo del bien, el que lo encontr tiene derecho a
recibir una recompensa adems de los gastos ocasionados por el hallazgo. Si
el bien encontrado es dinero, la recompensa no podr ser menor a la tercera
parte de lo recuperado.

Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se lleg a
encontrar fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo posea,
independientemente de su voluntad, y que en el momento del hallazgo no
tiene ningn poseedor, aunque si til propietario ignorante de su paradero, no
pudiendo ser ubicado concretamente por quien lo posea sin previas
averiguaciones de resultado incierto (Roy Freyre, 1983, p. 123). Por su parte,
de modo ms concreto Bramont-Arias y Garca (1997, p. 336) ensean que
por "bien perdido" ha de entenderse el bien mueble del que, accidentalmente,
est privado su propietario por algn acto que lo ponga fuera de su alcance.

En tal sentido, el delito de apropiacin de bien encontrado perdido se


configura cuando el agente dolosamente, en lugar de poner a disposicin de
la autoridad municipal, se apropia o apodera del bien mueble que ha
encontrado perdido.

B2.- La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta lo


171

previsto para el caso en nuestro Cdigo Civil se apodera o se apropia de un


tesoro. Esto es, se configura el ilcito cuando el agente se apropia de un
Pgina

tesoro sin tomar en cuenta lo prescrito en el art. 934 del Cdigo Civil que
seala "no est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado
o edificado, salvo autorizacin expresa del propietario.
El tesoro hallado en contravencin de este artculo pertenece ntegramente al
dueo del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al
pago de la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes".

De ese modo se concluye que el tesoro encontrado en un terreno ajeno


cercado, sembrado o edificado, sin contar con la autorizacin expresa del
propietario del terreno para su bsqueda, pertenece en su integridad a este
ltimo, quien adems podr reclamar el pago de una indemnizacin por
daos y perjuicios. En cambio, si cuenta con autorizacin expresa del
propietario del terreno, se entiende que el tesoro encontrado ser repartido en
partes que voluntariamente aquellos acuerden.

Por tesoro se entiende a todo bien mueble de creacin antigua o reciente,


carente de dueo conocido, con un valor econmico que se encuentra oculto
o enterrado en un inmueble, el mismo que puede ser encontrado a
consecuencia de una paciente bsqueda, o tambin puede ser descubierto de
manera casual, como ocurre por ejemplo cuando un obrero de construccin
encuentra un tesoro al estar haciendo excavacin en el terreno donde se
construir un edificio.

En suma, la accin delictiva se configura cuando el agente se apropia de un


tesoro que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edificado sin
tener autorizacin expresa del propietario del terreno a quien le corresponde
todo el tesoro.

B3.- El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apropia de


parte del tesoro que le corresponde al dueo del suelo donde aquel fue
encontrado sin tomar en cuenta lo previsto en el Cdigo Civil. Es decir, la
conducta se evidencia cuando autor se apropia o aduea de parte de un
tesoro que ha encontrado de manera casual, sin tomar en cuenta el contenido
del artculo 935 del Cdigo Civil que a la letra prescribe el tesoro descubierto
172

en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado se divide por partes


iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto".
Pgina

En tal sentido se concluye que el tesoro descubierto de manera casual o


repentina en terreno ajeno sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde
en partes iguales al que lo descubri al propietario del terreno. Incluso las
partes pueden ser desiguales siempre que as lo acuerden voluntariamente
aquellos.

El injusto penal de marras se configura cuando el agente que descubri el


tesoro se apropia de la parte que le corresponda al propietario del terreno
donde fue encontrado aquel. Muy bien la parte puede ser producto de la
divisin efectuada por presentarse el supuesto previsto en el art. 935 del C.C.,
as como de la parte que le corresponde al propietario al haber autorizado la
bsqueda del tesoro en su predio cercado, sembrado o edificado, segn lo
establecido en el art. 934 del C.C.

Finalmente, debe quedar claramente establecido que el tesoro encontrado no


debe constituir patrimonio cultural, pues en este caso, son aplicables las
normas que regulan el patrimonio cultural de la Nacin segn lo previsto
expresa y claramente en el art. 936 del Cdigo Civil.

B4.- BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Con la tipificacin de las conductas ilcitas interpretadas, se pretende proteger


el patrimonio de las personas y especficamente el derecho real de propiedad.

B.5.-SUJETO ACTIVO.

Agente o autor de los supuestos delictivos analizados slo pueden ser


aquellas personas que hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos
en presencia de un delito especial. Nadie ms que ellos pueden ser autores
del delito. Ello est predispuesto en el tipo penal con la frase "se apropia de
un bien que encuentra perdido... "

En ese sentido, se constituye en exigencia sine qua nom que el agente sea
173

slo aquel que encontr el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del
bien mueble o tesoro es persona diferente a la que realmente lo encontr,
cometer otro delito pero no el delito que ahora nos ocupa.
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B.6.-SUJETO PASIVO.

Vctima o sujeto pasivo de los ilcitos comentados puede ser cualquier


persona natural o jurdica, siempre y cuando sea 01 propietario del bien
encontrado perdido o propietario del terreno donde se encontr o descubri el
tesoro. Incluso, la Municipalidad tambin puede resultar como sujeto pasivo
de la conducta del agente cuando ocurre el supuesto en que el propietario del
bien encontrado perdido no aparece, debiendo corresponder a aquella la
mitad del producto de la venta del bien subastado (art. 932 C.C.).

B.7.-TIPICIDAD SUBJETIVA.

Los injustos penales analizados en su aspecto objetivo, son netamente


dolosas; es decir, el agente acta con conocimiento y voluntad de apropiarse
del bien mueble encontrado perdido, de un tesoro o do la parte del tesoro que
le corresponde al dueo del terreno donde fu descubierto, sabiendo que debe
actuar conforme a la disposicin del Cdigo Civil. En consecuencia, aparte de
actuar el agente con lo quo en doctrina se conoce como el animus rem sibi
habendi, debe conocer adems que existen normas civiles que cumplir.

B.8.- ANTIJURICIDAD.

Las conductas tpicas tanto objetiva como subjetivamente d apropiacin de


bien encontrado perdido o de tesoro sern antijurdicas cuando no concurra
ninguna causa de justificacin. En cambio, si el agente hace uso del ejercicio
del derecho de retencin del bien encontrado perdido hasta que el propietario
cumpla con pagarle la recompensa por ejemplo, la conducta ser tpica pero
no antijurdica por lo tanto ser irrelevante penalmente.

B.9 CULPABILIDAD.

En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibicin. Tal


ocurrira cuando el agente proviene de un pas donde ste aspecto no est
regulado. Acta en la creencia que tambin en el nuestro ocurre lo mismo
ignorando que existe normas imperativas en nuestro Cdigo Civil.
174

B.10 CONSUMACIN Y TENTATIVA.

Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en el


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instante que el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado perdido
o del total o parte del tesoro descubierto. En otros trminos, se consuma, una
vez que comienza a realizar actos (de disposicin) como si fuera realmente
dueo del bien o tesoro.

Si bien es cierto resulta difcil determinar efectivamente ese momento (Pea


Cabrera, 1993, p. 114 Y Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 338), nosotros
consideramos que al igual como ocurre con la apropiacin ilcita prevista en el
art. 190, la negativa o renuencia al requerimiento efectuado por aquel que le
asiste el derecho, constituye un indicio razonable que el agente se ha apro-
piado del bien o tesoro. En la prctica, antes de esta circunstancia resulta
imposible saber si el agente se ha apoderado ilcitamente del bien.

La tentativa es posible.

B.11 .PENALIDAD.

De encontrarse responsable penal mente al autor del delito comentado, ser


reprimido con pena privativa de libertad no mellar de dos das ni mayor de dos
aos, o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, ello segn sea
el caso concreto.

APROPIACIN DE UN BIEN POR ERROR O CASO FORTUITO

1. TIPO PENAL.

La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han


entrado en su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por
cualquier otro motivo independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inc.
2 del art. 192 del Cdigo Penal del modo siguiente:

l.Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de
las acciones siguientes:

2.Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia


de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su
voluntad.
175

2.TIPICIDAD OBJETIVA.
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El inciso segundo del art. 192 del Cdigo Penal regula el delito que se
configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un
bien mueble ajeno que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a
causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su
voluntad.

De la estructura del tipo penal se colige que, el hecho punible puede


evidenciarse hasta en tres supuesto:

Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en


su dominio a consecuencia de un error. Se entiende que el delito aparece
cuando el agente se da cuenta que a entrado con posesin de bien ajeno por
error y pese a ello y en lugar de entregarlo o devolverlo a su propietario, se
apropia del bien. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues si en determinado
caso se llega a establecer que el sujeto no sali del error producido, resultar
imposible que se le pueda atribuir penal mente algn delito.

Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recado en


un hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del
acto jurdico o con la culpabilidad penal (Roy Freyre, 1983, p. 129). Aqu el
agente falsamente cree que ha entrado en posesin de bien ajeno en forma
lcita. El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser provocado
por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provoc el ente no se
configurar el delito en comentario sino el de estafa ser el caso (Villa Stein,
2001, P 119). As mismo, es lugar comn sostener que el error puede
provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error.

No le falta Razn a Pea Cabrera (1993, p. 117) cuando enfticamente


ensea que el error que aqu nos interesa es el que causa la transmisin de la
tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la
calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien cedido se
resolvern aplican110 las normas de carcter civil.
176

Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su


dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este
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supuesto ilcito cuando el agente sabiendo perfectamente que a


consecuencia de un caso fortuito ha entrado en posesin de un bien que le
pertenece al sujeto pasivo no lo entrega o devuelve y por el contrario se lo
apropia o apodera.

Es unnime la doctrina peruana (Roy Freyre, 1983, p. 129; Pea Cabrera,


1992, p. 117; ngeles Gonzlez y otros, 1997, p. 1266; Bramont-Arias-Garca,
1997, p. 337 Y Villa Stein, 2001, P 119)) al considerar que con la frase caso
fortuito nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento,
remolino, huayco, etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del
dominio de su propietario hacia los dominios del agente, sin que haya
intervenido la voluntad del sujeto pasivo para desprenderse del bien.

Y tercero, cuando el agente se apropia o aduea de un bien que ha entrado


en su esfera de vigilancia a consecuencia de un motivo independiente a su
voluntad. Aqu el legislador a establecido una frmula que llena o colma los
vacos que pueden dejar las hiptesis ya analizadas. Por ejemplo se
presentar cuando dos caballos que se salen de la caballeriza por la noche y
van a parar al predio del agente distante a cinco Kilmetros.

Roy Freyre (1983, p. 129) sostiene al respecto que podemos subsumir aqu,
de esta manera, el caso del desplazamiento no provocado maliciosamente
de un vacuno que invade el predio perteneciente al actor. Igual y con el
mismo ejemplo Bramont Arias y Garca Cantizano (1997, p. 338)

2.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger con In tipificacin de la


presente conducta delictiva lo constituye el patrimonio; especficamente el
derecho real de propiedad que tenamos todas las personas sobre los bienes
muebles que conforman parte de nuestro patrimonio.

2.2. SUJETO ACTIVO.


177

Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesin o


tenencia haya entrado el bien que pertenece a otra persona.
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2.3. SUJETO PASIVO.


Sujeto pasivo o vctima ser la persona desprendida do la posesin legtima
de un bien mueble en base a que incurre en una errnea apreciacin de los
acontecimientos, o por cualquier otra causa o motivo independiente de su
voluntad (Roy Freyre, 1083, p. 128)

3.TIPICIDAD SUBJETIVA.
Segn la redaccin del tipo penal se evidencia que se trata 110 un delito
netamente doloso; penalmente no es posible la comisin culposa.

El agente acta con conocimiento que ha entrado en posesin o tenencia de


un bien que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o
caso fortuito, no obstante voluntariamente decide apropirselo.

4. CONSUMACIN Y TENTATIVA.

Los supuestos delictivos en anlisis se consuman o perfeccionan en el


momento que el agente comienza a comportarse como dueo del bien que ha
entrado en su esfera de vigilancia a consecuencia de un error, caso fortuito u
otra causa independiente a su voluntad.

Sin duda, como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rtulo de
apropiacin ilcita, es difcil determinar una regla general para saber cuando
comienza la apropiacin; sin embargo, nosotros insistimos al considerar como
un indicio razonable que el agente quiere la cosa para si, su negativa o
renuencia a entregar o devolver el bien a cuya posesin entr por causa inde-
pendiente a su voluntad, al ser requerido expresamente por su verdadero
propietario. En la prctica judicial, sin requerimiento ser imposible saber si el
agente se a apropiado de un bien. En tal sentido por ejemplo, no habr delito
cuando una persona sigue en posesin del bien esperando que su propietario
lo reclame.

Es posible que la conducta del agente por la cual persigue apoderarse o


178

apropiarse del bien, se quede en grado de tentativa.


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5.PENALIDAD.
El autor del delito interpretado ser merecedor a una sancin penal cuya pena
oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos si es privativa de
libertad, o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas.

6.10 DISPONER O APROPIACIN DE BIEN RECIBIDO EN PRENDA

A.-TIPO PENAL.

Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido por el


agente en calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del CP. en los
trminos siguientes:

El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella


sin observar las formalidades legales, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

B.- TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito aparece cuando el agente o autor, sin observar las disposiciones


previstas en nuestro Cdigo Civil, vende, se apropia o dispone de los bienes
muebles que conforman el derecho real de garanta denominado prenda,
constituida a su favor.

Para saber lo que se entiende por prenda en nuestro sistema jurdico no


queda otra alternativa que recurrir a nuestro Cdigo Civil, donde aparece que
aquella es un derecho real de garanta que se constituye sobre un bien
mueble, mediante entrega fsica jurdica, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin (art. 1055 del C.C.). El art. 1064 del C.C. establece que "el
acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario". As
mismo, el art. 1066 del texto civil claramente prescribe "aun que no se pague
la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad
prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre las normas
pertinentes para efectos del anlisis cabe citarse los arts. 1069, 1076 Y 1080
del Cdigo Civil. En el primero se prescribe que "vencido el plazo sin haber se
179

cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la


forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramite como
Pgina

proceso de ejecucin de garantas". En tanto que el segundo seala "El


acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente". Y en
el tercero s prev "el que guarda el bien prendado est obligado a devolverle
cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gasto, de
conservacin, bajo responsabilidad".

Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre Ion supuestos


previstos en el art. 190 y el 193 del Cdigo Penal, pues pareciera que
estamos frente a un conflicto de normas penales al suponerse que el
supuesto regulado en el 193 ya esto previsto en el art. 190 del C.P. Situacin
que incluso a originad que el desaparecido Pea Cabrera haya indicado con
verdad que esta forma de legislar alienta confusiones inevitables (1993, p.
121). Sin embargo, de la lectura mesurada del tipo penal 193 y de las
disposiciones civiles que regulan la prenda, se llega a In conclusin que no
existe conflicto de normas penales y menos, puede presentarse confusiones
al momento de hacer hermenutica jurdica.

En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan In prenda en su


calidad de derecho real de garanta, se advierte que el beneficiario de la
prenda tiene unas obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato
prendario y otros diferente a una vez vencido el plazo del contrato,
obligaciones estas ltimas que sern diferentes si el deudor cumple su
compromiso en el plazo convenido a aquellas cuando no cumple.

As tenemos que durante la vigencia del contrato prendario el acreedor tiene


la condicin de depositario (art. 1064 C.C.) y por tanto, no puede usar el bien
en provecho propio o de tercero (arts. 1076 Y 1820 C.C.). Una vez vencido el
plazo del contrato prendario, el depositario o beneficiario de la prenda
devolver el mismo bien recibido una vez que el deudor ha cumplido la obliga-
cin que dio origen a la prenda (arts. 1837 y 1880 C.C.). En cambio, si el
deudor no cumple con su compromiso en el plazo previsto, el beneficiario de
la prenda proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la
obligacin. Si no hay pacto al respecto, recurrir a la autoridad jurisdiccional e
iniciar un proceso de ejecucin de garanta (art. 1069 C.C.). Lo que no
180

puede hacer el beneficiario de la prenda es apropiarse del bien prenda (lo por
la cantidad prestada, es nulo el pacto en contrario (art. 1066 C.C.). Eso s,
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esta prohibicin funciona slo cuando la prenda est constituida sobre bienes
muebles, pues "la prenda de dinero de derecho al acreedor a hacer efectivo
su crdito con cargo del dinero prestado" (art. 1089 C.C.).

Expuestas as las normas pertinentes del Cdigo Civil respecto de la prenda


en correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del C.P., se
concluye que cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda
antes de vencerse el plazo del contrato prendario o, cuando se a apropia del
bien mueble, pese a que el plazo se ha vencido y el deudor ha cumplido con
su obligacin, se configurar la apropiacin ilcita comn prevista en el art.
190 del C.P. En cambio, si el agente a favor del cual se constituy la prenda,
ante el incumplimiento del deudor de motu acuerdo se apropia del bien,
cometer el delito previsto en el art. 193 del C.P., pues al actuar de ese modo
haba inobservado seguir las formalidades dispuestas en los artculos 1066 Y
1069 del Cdigo Civil.

En tal sentido, el sustento o fundamento poltico criminal de la norma penal en


comentario pareciera que radica en asegurar el cumplimiento de las normas
civiles que regulan intereses de orden pblico; pues la necesidad econmica
del prjimo no puede ser aprovechada para un enriquecimiento contrario al
inters general, decidindose la norma civil a proteger el patrimonio do la
parte ms dbil en una relacin contractual. El Derecho Civil y el Penal
coinciden de esa forma en sus objetivos. Es indudable el especial
reforzamiento que el segundo presta en beneficio de los logros del primero
(Roy Freyre, 1983, p. 132)

La doctrina Nacional al hacer la diferencia de los ilcitos penal les previstos en


el art. 190 y 193 del Cdigo Penal, mayoritariamente considera que la
conducta del actor debe operar despus de vencido el plazo fijado, sin que el
deudor prendario haya cumplido con su obligacin. Si la venta del bien, por
ejemplo, acontece antes del vencimiento del plazo sealado para el
cumplimiento de la obligacin prendaria, estaramos entonces frente a un
delito de apropiacin ilcita genrica o comn (Roy, 1983, p. 133; Bramont
Arias-Garca, 1997, p. 339; Paredes, 1999, p. 199 Y Villa Stein. 2001, p. 123).
181

Por nuestra parte, agregamos que tambin estaremos ante la apropiacin


ilcita genrica cuando el acreedor se apropia del bien prendado negndose a
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devolverlo pese a que el deudor ha cumplido con su compromiso en el plazo


fijado.
C.-MODALIDADES DE LA APROPIACIN ILCITA DE PRENDA. En
consecuencia, si bien es cierto que del concepto ensayado se advierte que la
conducta ilcita se perfecciona en general cuando el agente, ante el
incumplimiento de su deudor, realiza acciones de propietario sobre el bien
objeto de la prenda, pedaggicamente cabe analizar cada una de las
modalidades indicadas por el Legislador Nacional. As tenemos:

Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su


obligacin del propietario del bien, vende la prenda constituida a su favor. Es
decir, la conducta ilcita se produce cuando el agente dolosamente y sabiendo
que no puede hacerlo (art. 1069 C.C.), transfiere el bien que constituye la
prenda a otra persona a cambio de un precio en dinero, sin recurrir al Juez e
iniciar un proceso de ejecucin de garanta que dispone la normatividad civil.

Segundo, se configura el delito cuando el autor sin observar lo previsto en el


art. 1066 del Cdigo Civil se apropia o apodera de la prenda constituida en su
favor. Es decir, esta modalidad se produce cuando el agente, dolosamente y
sabiendo perfectamente que no puede apropiarse del bien prendado para
hacerse pago de la cantidad prestada, se lo apropia.

Tercero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su


deudor, sin observar las formalidades legales dispone de los bienes que
conforman la prenda constituida a su favor. Es decir, esta modalidad delictiva
se configura cuando el agente, ante el incumplimiento del dueo del bien
prendado, dolosamente hace actos de disposicin (usar en su beneficio,
alquilar, darle en usufructo, etc.) sobre el bien mueble cuando sabe
perfectamente que en su calidad de depositario (art. 1064 del C.C.) no puede
usar el bien prendado en su provecho propio ni de tercero segn lo dispuesto
en el artculo 1820 del Cdigo Civil.
182

D.- BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El inters fundamental que se pretende proteger con la tipificacin del hecho


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punible en anlisis, lo constituye el patrimonio Y especficamente el derecho


real de propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es as, debido que
la prenda no origina prdida del derecho real de propiedad. Con la prenda
slo se otorga el derecho real de posesin al acreedor.

E.- SUJETO ACTIVO.

Actor, agente o autor de este delito slo puede ser aquella persona a cuyo
favor se ha constituido el derecho real de garanta denominado prenda. A
nadie ms que a l se le atribuir el delito de apropiacin de prenda. Si otra
persona diferente al acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los
supuestos previstos en el art. 193, cometer otro delito pero no el que nos
ocupa.

En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la


calidad de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.

F.-SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o vctima ser cualquier persona siempre y cuando se haya


constituido en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en
prenda un bien mueble de su propiedad como garanta de su obligacin
contrada. Siendo ms precisos y en el orden de ideas que se viene
exponiendo, sujeto pasivo del delito ser el deudor que no ha cumplido con
su compromiso en el plazo fijado.

G.-TIPICIDAD SUBJETIVA.

Las acciones descritas por las cuales se puede materializar el delito en


estudio dogmtico son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa.

El actor o agente acta sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de


su deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien
prendado, no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese
183

modo lo dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento


imperativo u obligatorio.
Pgina

H.-ANTIJURICIDAD.
Las conductas tpicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo, sern
antijurdicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, acta
desconociendo, o mejor, no haciendo caso a las formalidades previstas en las
normas civiles (1066 Y 1069 del C.C.), normas de naturaleza imperativa y por
tanto de cumplimiento obligatorio por parte del acreedor beneficiario de la
prenda.

Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho ms de


aquellas personas que firman documentos en los cuales se constituye la
prenda.

Es lgico que pueda presentarse una causa de justificacin en la conducta


del agente. Ocurrir por ejemplo cuando el agente a entregue el bien
prendado a una tercera persona por haberlo as dispuesto la autoridad
competente en el ejercicio de su funciones (inc. 9 art. 20). O, cuando el
acreedor beneficiario hace uso del bien pero contando con el consentimiento
del propietario del bien prendado.

I. CULPABILIDAD.

Una vez que se ha verificado que estamos frente a una conducta tpica y
antijurdica debido que no concurre alguna causa de justificacin,
corresponder al operador jurdico analizar si el acreedor es responsable
penal mente del injusto.

Al verificarse que muy bien el actor al actuar pudo observar las formalidades
establecidas por ley y acto seguido, se determina que al momento de actuar
aquel conoca perfectamente que su accionar era ilcito, pues tena pleno
conocimiento que ante el incumplimiento del deudor, no poda apropiarse del
bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de motu propio ni usar el bien
en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del deudor dueo
del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable personalmente a
184

su autor.
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Consideramos que el tipo se concilia fcilmente con un error de prohibicin


para el hipottico caso que vencido con creces el plazo sin que el deudor
acuda al pago, el acreedor se crea con derecho a disponer de la cosa (Villa
Stein, 2001, p. 124).

J.- TENTATIVA Y CONSUMACIN

Las conductas delictivas previstas en el tipo penal 193 del Cdigo Penal se
consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende,
apropia o hace actos de disposicin sobre el bien prendado a su favor.

Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumar en


el momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un
trmite de ejecucin de garanta, entrega el bien a otra persona y como
contraprestacin recibe un precio.

En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el


momento que aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la
cantidad prestada. Tal circunstancia slo se podr saber cuando el agente
haga caso omiso al requerimiento que se efecte. Sin requerimiento no se
podr saber tal intencin.

Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposicin
del bien prendado, se consumar en el instante que el agente comience a
usar en su beneficio personal el bien sin tener la autorizacin del deudor, o,
en el mismo momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien
prendado.

Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como


ocurrir por ejemplo, cuando en el mismo momento que se dispona el
acreedor a recibir el precio pactado por el bien es descubierto, por lo que
alertado el comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en
prenda, decide no comprar.

K.-PENALIDAD.
185

Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito ser


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merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno
ni mayor de cuatro aos.
7.- RECEPTACIN

186
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RECEPTACIN

7.1 CUESTIONES GENERALES.

El artculo 243 del Cdigo Penal de 1924, regulaba el delito que empezamos
a analizar como encubrimiento. Sin embargo, con la evolucin del contenido
del derecho punitivo y su mejoramiento en cuanto a su sistematizacin se ha
aclarado el panorama y se ha llegado a la conclusin que el trmino
encubrimiento abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a
la receptacin como figura contra el patrimonio y a las figuras de
favorecimiento real o personal que atentan contra la administracin de
justicia. En esa lnea el trmino encubrimiento es el gnero y el trmino recep-
tacin es la especie. En consecuencia resulta ms apropiado utilizar la
expresin "receptacin" cuando nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo
el rubro de los delitos contra el patrimonio y esto ltimo tiene su fundamento
en el hecho que el agente contribuye a lesionar el patrimonio de la vctima.

Anteriormente se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de


participacin del delito. No obstante, actualmente nadie discute que la
receptacin es un delito autnomo contra el patrimonio. Entre los argumentos
que hicieron posible el triunfo de la tesis autonomista a la que tan
acertadamente se afilia nuestro Cdigo Penal vigente, tenemos: no se puede
hablar de participacin en un delito consumado; el inters lesionado en el
encubrimiento es distinto del que se vulnera con el delito principal; los mviles
del favorecedor son con frecuencia diferentes a los que determinaron la
voluntad del autor a quien encubre, mu chas veces falta el conocimiento del
delito cometido precedentemente, aun cuando constare que el objeto
adquirido es de procedencia ilcita , lo que obliga a elegir entre la impunidad o
la responsabilidad objetiva, etc.(Roy Freyre, 1983, p. 137; Pea Cabrera,
187

1993, p. 129)
Pgina

El fundamento poltico criminal de tipificar este delito radico en el hecho que


con ello se pretende frenar la comisin de delito futuros, pues resulta evidente
que el receptador al facilitar el aprovechamiento econmico de los bienes
obtenidos por la comisin de un delito precedente se constituye en el
promotor, animador (1 promovedor para que se siga cometiendo delitos en los
que SI substraiga bienes ajenos.

7.2. TIPO PENAL.

Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rtulo de


receptacin aparece recogido en el numeral 194 del CI' con la estructura
siguiente:

El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, es conde, vende o


ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento
o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de un ni mayor de tres aos y con treinta a noventa
das-multa.

7.3. TIPICIDAD OBJETIVA.

"El comportamiento delictivo en el delito de receptacin consiste en adquirir,


recibir en donacin o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a
negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento o se
deba presumir que provena de un delito; que, as mismo, es presupuesto del
delito de receptacin, el que se haya cometido un delito anterior, dado que se
exige que el bien sobre el que recae la receptacin proceda de un delito" (
Ejecutoria Suprema del 22-04-1999; Exp. 693-99-Puerto Maldonado, Normas
Legales, T.276 , mayo, 1999, p. A-13).

De la estructura del tipo penal 194 y del concepto formulado por nuestro
Mximo Tribunal de Justicia se evidencia que para la configuracin del delito
es necesario la concurrencia de los siguientes elementos objetivos
trascendentes. A falta de alguno de ellos, el delito no aparece.

7.3.1. EL BIEN OBJETO DEL DELITO DEBE HABER SIDO OBJETO


MATERIAL DE UN DELITO ANTERIOR.
188

Si no hay delito anterior es imposible jurdicamente hablar de receptacin. Sin


la comisin previa de un delito no existe receptacin, pero no slo porque as
Pgina

lo haya dispuesto el legislador, no porque no sera posible construir un tipo


penal que castigar a quien oculta algo lcito. En el mismo sentido Bramont-
Arias y Garca (1997, p. 340) ensean que sin la existencia de este previo
delito, no es posible la receptacin, no por dependencia de ningn tipo, sino
en virtud de la misma definicin de aquella conducta, entendida como la
lesin de un bien jurdico ya lesionado.

Por su parte, el derecho vivo, por Resolucin Superior del 27 110 noviembre
de 1998, pone en evidencia que tambin es necesario que haya sido
acreditada la pre-existencia del bien en el delito anterior, caso contrario no es
posible el delito. Aquella Resolucin sostiene que. "presupuesto del delito de
receptacin es que se haya cometido un delito anterior, bajo tal contexto si no
se ha acreditado la preexistencia de la cosa en el delito anterior, no puede
existir pronunciamiento por delito de receptacin, siendo del caso absolver al
procesado" (Exp. 492-98 en La decisin Judicial, Gaceta Jurdica, 1999, p.
202)

El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la


propiedad o al patrimonio sino tambin a otros de carcter econmico como
es el caso eje la malversacin de fondos. Se puede receptar tambin objetos
provenientes de delitos contra los deberes de funcin deberes profesionales
como la concusin del peculado, etc. (Pea Cabrera, 1993, p, 131)

La doctrina peruana (Roy, 1983, p. 145; Pea, 1993, p. 132 Bramont-Arias-


Garca, 1997, p. 343) es unnime y pacfica al sostener que basta con que el
delito precedente sea un hecho tpico y antijurdico consumado no es
necesario que el autor sea culpable que no exista alguna causa de exclusin
de la pena como podra serla concurrencia de las circunstancias previstas en
el art. 208 del Cdigo Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada
o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel
delito no pudo haberse individualizado o tambin la accin penal se haya
extinguido (Ejemplo: muerte del autor) o por el transcurso del tiempo haya
prescrito. Lo nico que se exige que el hecho precedente constituya delito. Si
el bien proviene de una falta contra el patrimonio o infraccin administrativa el
delito no aparece.
189
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7.3.2. EL AGENTE DEBE SABER QUE EL BIEN PREVIENE DE UN DELITO


ANTERIOR O EN SU CASO, DEBE PRESUMIR QUE BIEN PROVIENE DE
UN ACTO DELICTUOSO. Aqu resulta importante dejar establecido que en el
art. 243 del Cdigo Penal derogado, que regulaba el encubrimiento slo
recoga o tipificaba la ltima circunstancia. Habindose recogido el primer
supuesto recin con el Cdigo de 1991. Ellos sin duda debido a las Crticas
insistentes de los especialistas pues segn el art. 243 se sancionaba a las
personas que deban presumir que el bien provena de un delito precedente,
dejando sin castigo a hechos en los cuales el agente saba o presuma
realmente que el bien provena de delito. Esta forma nada feliz de legislar,
conclua: segn Roy Freyre (1983, p. 144) en el absurdo de suponer punible
lo ms leve y dejar exento de responsabilidad lo ms grave.

En lo referente a la primera circunstancia factiblemente pueden presentarse


hasta de dos formas:

1. Cuando el agente tiene conocimiento del modo como se perfeccion el delito


anterior ya sea porque haya sido testigo presencial de los hechos o porque el
mismo agente del delito anterior o un tercero se lo cont. As mismo este
conocimiento se traduce en el hecho que si bien es cierto el agente no conoce
los detalles del delito anterior, por especiales circunstancias que rodean al
hecho, cae en la cuenta o llega a concluir que el bien mueble provena de un
delito. Generalmente el autor conoce o llega a la conclusin que el bien
proviene de un delito cuando es ofrecido a un precio inferior al normal, la
trasferencia se hace clandestinamente o cuando el vendedor no puede
sustentar la propiedad del bien que vende con documento alguno. Incluso se
afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aquellas
circunstancias.

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, As tenemos la Resolucin


Superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la sala Penal de la Corte
Superior de Apurmac, ante la negativa del proceso sostiene que "aun cuando
dice que no saba de la procedencia ilcita de dichos semovientes, pero al no
haber comprobado con las formalidades de costumbre en esta zona, cual es
la adquisicin mediante un contrato de venta, denominado carta de venta con
intervencin de la autoridad comunal, es de presumirse que de la procedencia
delictiva de los animales, tanto ms que al da siguiente de modo inmediato a
190

su vez lo vendi los animales de Jos Orosco Cruz ... en consecuencia a


cometido el delito de receptacin previsto en el artculo ciento noventicuatro
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del Cdigo Penal pues la intencin del acusado era la de adquirir el producto
del de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar la captura de los
autores del latrocinio originario" (Exp. 619-1995 en serie de Jurisprudencia 4
de la Academia de la Magistratura, P.260)

En igual lnea de razonamiento tenemos la Resolucin Superior del 29 de


mayo de 1998, en la cual el derecho actuante sostiene que" si bien el
procesado manifiesta no haber tenido conocimiento que el bien que adquiri
fuera objeto de hurto, sin embargo, el exiguo pago hecho por el mismo, ms
aun el no haber exigido la factura correspondiente permiten concluir que se
ha llegado a establecer la comisin del ilcito de receptacin" (Exp. 5367-98
en Jurisprudencia Penal Patrimonial, 2000, p. 358)

2.La segunda circunstancia se configura cuando el agente bien es cierto no


cay en la cuenta que el bien provea del delito, por las especiales
circunstancias que rodean al hecho pudo presumir, sospechar, suponer,
deducir o conjeturar que el bien era objeto de un delito anterior. Por ejemplo
cuando el vendedor pretextando dificultades econmicas o remate ofrece el
bien mueble a un precio menor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el
bien el comprador sin presumir que el bien provena de un delito, pero pudo o
estaba en la posibilidad de presumir debido al menor precio que se ofert el
bien. Aqu el agente no cay en la cuenta que el bien provena de un delito
pero pudo presumir tal acontecimiento por las mismas circunstancias.

7.3.3. MODALIDADES POR LAS CUALES SE MATERIALIZA EN LA


REALIDAD CONCRETA.

Ello depende del verbo rector que dirige la accin del agente o actor. En tal
sentido, para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos cada una
de aquellas conductas como sigue:

7.3.3.1.- ADQUIRIR UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE


TENIA CONOCIMIENTO.- En primer trmino, es lugar comn sostener que la
191

expresin adquirir es sinnimo del contrato de compra y venta previsto en el


art. 1529 del Cdigo Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la
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propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un


contrato de tipo oneroso. En tanto que el art. 1553 del CC prev que el bien
debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el contrato, salvo
la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos del
delito de receptacin nos interesa la compra-venta que se perfecciona con la
traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al
comprador.

Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que el


supuesto delictivo se configura cuando el agente, entra en posesin de un
bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente
que ste proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede ser la
propia persona que cometi el delito anterior o un tercero que tiene como
misin vender los bienes provenientes de delito.

7.3.3.2. RECIBIR EN DONACIN UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA


DELICTUOSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- Igual como con el aspecto
anterior, debe recurrirse al derecho extra-penal para entender cuando
estamos en el supuesto de donacin. As en el art. 1621 de nuestro Cdigo
Civil se prescribe que por la donacin el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien los artculos sucesivos
refieren que el objeto de la donacin pueden ser bienes muebles como
inmuebles. Aqu slo nos interesan los bienes muebles. Si el valor del bien no
excede el 25% de una UIT, la donacin ser verbal si excede tal valor la
donacin debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad. Para
efecto del presente trabajo se entiende por donacin al acto jurdico por el
cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble a otra persona a
ttulo gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe nada a cambio.

En tal sentido esta modalidad se configura cuando el agente recibe a ttulo


gratuito un bien mueble que sabe o tiene conocimiento que ha sido objeto de
un delito anterior. El agente recibe en donacin un bien que sabe provine de
un delito precedente. Eso s, el delito se perfecciona cuando el que recibe el
bien entra en posesin fctica sobre l.

7.3.3.3. RECIBIR EN PRENDA UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA


DELICTUOSA SE TENIA CONOCIMIENTO.- Para saber cuando una persona
192

recibe en prenda un bien mueble recurrimos al artculo 1055 del vigente


Cdigo Civil, en el cual se prev que "la prenda se constituye sobre un bien
Pgina

mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento


de cualquier obligacin". En otros trminos, se define a la prenda como un
derecho real de garanta por el cual un deudor entrega fsica o jurdicamente
un bien mueble a su acreedor para garantizar una obligacin. Aqu nos
interesa la prenda que se materializa con la entrega fsica del bien al acreedor
quien entra en posesin inmediata del mismo.

Esta modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de


acreedor de una obligacin recibe en garanta prendaria un bien que sabe
proviene de un acto delictuoso.

7.3.3.4. GUARDAR UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE


TENIA CONOCIMIENTO.- Se entiende por guardar el hecho fctico de custo-
diar, conservar o cuidar un bien que pertenece a un tercero. E decir, el agente
sabiendo que el bien proviene de un delito I recibe en custodia con la finalidad
evidente de hacer que su verdadero propietario no pueda encontrarlo.

Con sobrada razn Roy (1983, p. 142) y Bramont-Arias y Garca (1997, p.


342) afirman que el acto de guardar equivale recibir en depsito un bien con
el fin de custodiarlo, asumiendo I obligacin de devolverlo cuando el
depositante lo solicite. Es decir, el delito se configura cuando el agente
sabiendo que el bien mueble proviene de un delito precedente lo recibe en
depsito ya sea directamente del autor del delito anterior o de un tercero.

La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfectamente


que el bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u oculta para
evitar que su propietario lo encuentre ante su bsqueda.

La Resolucin Superior del 21 de setiembre de 1998 da cuenta de un caso


real que sirve para graficar cuando se comete el delito de receptacin por
recibir en prenda o recibir para guardar un bien de procedencia i1cita. As
aquella Resolucin indica "que se ha establecido que las procesadas Retis
Acosta y Velarde Montaez, recibieron por parte del procesado Alva Rocha,
193

los tiles de escritorio, para que los guardaran por un tiempo y que luego este
los recogera; y que con respecto a los procesados Bravo Ayala y Tiburcio
Pgina

Lpez, se ha establecido tambin que el procesado Alva Rocha les empe


los tiles de escritorio por la suma de ochenta y noventa nuevos soles
respectivamente, conductas que configuran el delito de receptacin, en tanto
que las primeras recibieron en depsito los bienes con el fin de custodiarlos y
los segundos recibieron en prenda dichos bienes por parte de su co-
procesado Alva Rocha, los mismos que era posible presumir que provenan
de la comisin de un delito anterior" (Exp. 3223-98-Lima, en Jurisprudencia
Penal, T. 111., p. 299)

7.3.3.5. ESCONDER UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE


TENIA CONOCIMIENTO.- Esconder un bien implica ocultarlo a la vista de
otras personas al ponerla en un lugar donde no puede ser fcilmente
encontrado por los dems. Aparte de la entrada en posesin del agente sobre
el bien proveniente de un delito precedente se exige actos de ejecucin
materiales para ocultar el bien (Roy, 1983, p. 142).

El delito se configura cuando el agente sabiendo perfectamente que el bien


provine de un delito precedente lo recibe y lo entrega en venta a un tercero.
Se entiende que en esta modalidad, el agente recibe a cambio una comisin
por haber vendido el bien

7.3.3.6. VENDER UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA SE


TENIA CONOCIMIENTO.- Para entender este supuesto delictivo debemos
partir advirtiendo que el vendedor del bien mueble no es el autor del delito
precedente, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se
obtuvo el bien objeto de la receptacin. En esa lnea se tiene que el agente
ser un tercero que no ha participado en el delito precedente y que ha
recibido el bien para entregarlo en venta a otra persona.

7.3.3.7. AYUDAR A NEGOCIAR UN BIEN DE CUYA PROCEDENCIA


DELICTUCUOSA SE TENA CONOCIMIENTO.- La "frase ayuda" a negociar
engloba todo acto por el cual una persona colabora o auxilia para que el
194

agente del delito precedente se desprenda del bien objeto do aquel,


obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu el agente slo se limita a
Pgina

realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un


tercero que adquiere el bien a ttulo oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda
para que el autor del delito precedente de en venta o prenda un bien que
sabe proviene de la comisin de un delito previo. Ej. aparecer el delito
cuando Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace las gestiones
necesarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada suma de
dinero Jos Fernando (autor del delito precedente), entregando ste en
prenda un bien que aquel sabe proviene de un hecho delictuoso. So entiende
que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda proviene de
delito, caso contrario, aquel ser autor del delito en interpretacin y aquel que
colabora ser cmplice.

7.3.3.8. ADQUIRIR UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR PROVENA DE


UN DELITO.- Este supuesto punible se configura cuando el agente compra o
adquiere en propiedad un bien mueble, debiendo haber presumido que
provena de un delito anterior. Aqu se castiga al agente por no haber
presumido o sospechado que el bien que compraba proviene de un delito
cuando por las circunstancias en que ocurri el hecho pudo fcilmente
sospecharlo.

7.3.3.9. RECIBIR EN DONACIN UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR


PROVENA DE UN DELITO.- El supuesto se verifica cuando el agente recibo
en donacin, es decir, a ttulo gratuito, un bien mueble pudiendo haber
sospechado o conjeturado que aquel provena de un delito precedente. Se
sanciona su falta de diligencia para presumir que el bien tena procedencia
delictuosa cuando por la forma y circunstancias pudo haberlo hecho.

7.3.3.10. RECIBIR EN PRENDA UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR


PROVENA DE UN DELITO.- La conducta delictiva se perfecciona cuando el
agente recibe en garanta prendaria un bien, pudiendo haber presumido o
sospechado que el bien mueble que reciba tena procedencia ilcita.
195

7.3.3.11. GUARDAR UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR PROVENA DE


Pgina

UN DELITO.- Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando


el autor o actor de la conducta guarda o recibe en depsito un bien mueble
sin haber sospechado que provena de un delito, pudiendo haberlo hecho por
la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos.

7.3.3.12. ESCONDER UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR PROVENA DE


UN DELITO.- Este supuesto ilcito es difcil que se presente en la realidad,
pues desde el momento que una persona presta su consentimiento y
voluntariamente decide esconder un bien mueble se concluye que sabe o
presume que el bien proviene de una conducta delictiva. Presentndose de
ese modo el supuesto "e" ya analizado.

7.3.3.13. VENDER UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR PROVENA DE UN


DELITO.- Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble
que ha recibido de otra persona para tal fin, pudiendo haber sospechado o
presumido que aquel provena de una conducta ilcita anterior.

7.3.3.14. AYUDAR A NEGOCIAR UN BIEN QUE SE DEBI PRESUMIR


PROVENA DE UN DELITO.- Aqu se verifica el delito cuando el agente que
colabora o ayuda a negociar un bien mueble, debi presumir que aquel
provena de un delito anterior.

Las siete ltimas modalidades se configuran cuando el agente no presumi o


no sospech que el bien mueble provena de otro delito precedente cuando
por la forma, modos y circunstanciales especiales en que se desarroll los
hechos pudo hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario,
como hemos dejado establecido, si el agente presumi o sospech que el
bien mueble provena de un delito precedente y no obstante realiz
cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal 194 del C.P. estaremos
ante los supuestos de receptacin en los cuales el agente conoca la
procedencia delictiva del bien mueble.
196

7.3.4. BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El bien jurdico que se pretende proteger con el delito de receptacin es el


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patrimonio y ms directamente el derecho de propiedad que tenemos todas


las personas sobre nuestros bienes muebles.
7.3.5. SUJETO ACTIVO.

Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenutica jurdica puede ser
cualquier persona con la nica condicin que realice o efecte alguna de las
conductas simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del Cdigo
Penal, siempre y cuando no sea el mismo propietario del bien.

De la redaccin del tipo penal, resulta evidente que para ser sujeto activo del
delito de receptacin la persona natural no debe haber participado material o
intelectualmente en la comisin del delito precedente como autor ni como
cmplice, pues de lo contrario se tratara de un co-partcipe en el hecho
anterior (co-autor o cmplice), sin posibilidad de subsumir su conducta en el
precepto ahora estudiado (Roy Freyre, 1983, p.139). El sujeto debe ser ajeno
al delito previo (Villa Stein, 2001, p. 127)

7.3.6. SUJETO PASIVO.

Vctima o sujeto pasivo del delito ser cualquier persona natural o jurdica que
tenga el ttulo de propietario o poseedor le timo del bien substrado en el delito
precedente.

7.4.-TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de un delito que puede
ser cometido tanto a ttulo de dolo como de culpa en efecto, los siete primeros
supuestos analizados se configuran dolosamente, esto es, el agente conoce
que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no obstante
voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donacin, etc.

En tanto que los ltimos supuestos tpicos interpretados en su aspecto


objetivo que se configuran debido a que el agente no presumi o sospecho
que el bien provena de un hecho delictuoso anterior cuando por los modos,
197

formas, tiempo y circunstancias en que ocurrieron los hechos, pudo hacerlo,


son de comisin culposa. Pea Cabrera (1993, p. 137) citando al Argentino
Ricardo Nez afirma atinadamente que "el deber de presumir ligo slo
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puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, nicamente


indica ligereza o descuido de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 del C.P. regula la receptacin en su
modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una
de aquellas formas, se concluye que del absurdo puesto en evidencia por Roy
Freyre en el sentido que con el art. 243 del Cdigo derogado se sancionaba
conductas leves dejando sin sancin a conductas graves, se ha pasado al
absurdo de sancionar con la misma pena a conductas dolosas como
culposas. Situacin que de lege ferenda esperemos cambie, pues tal forma
de legislar aparte de caer en el absurdo, desdice y pone en tela de juicio la
concepcin de un derecho penal mnimo y garantista en un Estado
democrtico de derecho.

En tal sentido y pese a que sostienen que el delito de receptacin regulado en


el art. 194 del C.P. es slo de comisin dolosa Bramont-Arias y Garca
Cantizano (1997, p.34), afirman que resulta criticable el que, para la
configuracin del delito, sea suficiente la simple presuncin que el bien
proviene de un delito, puesto que en la gran mayora de los casos podra
realizarse tal presuncin, lo que elimina cualquier garanta para los ciudada-
nos. Javier Villa Stein (2001, p. 130), tambin considera que el delito de
receptacin recogido en nuestro Cdigo Penal es slo eje comisin dolosa.

Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha


impuesto la tendencia de slo tener como delito de receptacin la modalidad
dolosa. Para el derecho vivo y actuante no es posible la comisin culposa.
Como prueba de tal tendencia cabe citarse una Ejecutoria Suprema y tres
Resoluciones Supriores, as:

1."Si bien es verdad, que en la actuacin de la instruida se evidencia la


existencia de negligencia en la adquisicin del vehculo automotor, empero es
tambin cierto que el delito de receptacin slo se configura cuando el sujeto
activo acta con dolo, siendo as que la receptacin bajo la forma de culpa, no
se encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (Ejecutoria Suprema del
2-07-1994, Exp. 1085-93-Lima, en Normas Legales, Trujillo, Volumen
198

CCXXVIII, mayo 1995, p. 26)

2."El elemento subjetivo en el delito de receptacin lo constituye el dolo, esto


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es, el haber conocido previamente la procedencia ilcita del bien adquirido


presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede
hacer conviccin de la comisin del delito sub-materia" (Resolucin Superior
del O 01-1997, Exp. 1131-96-Chiclayo, en Serie de Jurisprudencia 1,
Academia de la Magistratura, p. 476)

3."En cuanto al delito de receptacin, la ausencia de dolo directo o eventual


hace atpica la conducta del agente, siempre y cuando ste haya adquirido los
bienes sustentados con documentacin en regla, lo cual impedira saber
sobre su procedencia ilcita" (Resolucin Superior del 19-01-1998, Exp. 70GII
97-Lima, en Dilogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurdica. ao 6, Nro. 19,
abril 2000, p. 196)

4."Para que se configure el delito de receptacin adems de que el bien sea


de procedencia ilcita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal
procedencia ilcita, adems del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la
realizacin del delito (Resolucin Superior del 02-10-1998, Exp. 2856-98-
Lima, un Jurisprudencia Penal, T.III, P296)

7.5.-ANTIJURICIDAD.

La conducta tpica objetiva y subjetivamente de receptacin, ser antijurdica


cuando el agente o receptador acte sin que media alguna causa que haga
permisible aquella conducta. Si por el contrario en el actuar del agente
concurre una causa de justificacin prevista en el artculo 20 de nuestro
Cdigo Penal, estaremos ante una conducta tpica pero no antijurdica.

7.6 CULPABILIDAD.

La accin de receptacin tpica y antijurdica podr ser imputable o atribuida


personalmente a su autor, siempre y cuando se verifique que aquel es
imputable, pudo actuar evitando la comisin del delito y al momento de actuar
conoca perfectamente la antijuricidad de su conducta. Es posible que el
agente pueda ale1m positivamente la concurrencia de un error de prohibicin.

7.7.-CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito en anlisis se consuma o perfecciona en el mismo momento que el


receptador tiene acceso a poder efectuar actos en disposicin, al estar en
posesin inmediata del bien que sabe que debi presumir provena de un
199

delito precedente.
Pgina

En los supuestos en los cuales el agente conoce que el bien proviene de un


hecho delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se
queden en grado de tentativa. Ello ocurrir cuando por ejemplo el agente
estando a punto de recibir un bien por el cual ha pagado el precio es
descubierto, o cuando estando a punto de recibir en donacin o en prenda el
bien proveniente de otro delito es puesto en evidencia. Igual supuesto es
posible que se presente cuando el agente en el momento que se propone a
guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin embargo, cuando el agente
se compromete a vender el bien o cuando ayuda a negociarlo, no es posible
que la conducta se quede en grado tentativa, pues desde el momento que el
agente se compromete a vender o a colaborar en disponer del bien se habr
consumado el delito.
Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debi presumir que el
bien haba sido objeto material de un delito precedente, al ser una modalidad
culposa, es imposible que se verifique la tentativa.

7.8 PENALIDAD

El agente ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni


mayor de tres aos y con treinta a noventa das multa.

200
Pgina
8.- ESTAFA Y OTRAS
DEFRAUDACIONES

201
Pgina
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

ESTAFA

8.1 CUESTIONES GENERALES.

Es lugar comn sostener en la doctrina del derecho penal que el origen de la


tipificacin de la estafa se encuentra en el derecho romano. En aquel sistema
se habra previsto el crimen stellionatus como en el hecho punible en que se
obtena provecho indebido a causa del engao. El italiano Carrara ense
que el estelin o

Salamandra, animal de colores indefinibles que varan ante los rayos del sol,
habra sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como ttulo del delito
aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena,
hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abusos de
confianza, ni verdadera

falsedad pero que tiene elementos del hurto debido a que atacan
injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido a que se
abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante
engaos y mentiras (Roy, 1983, p, 147; ngeles V otros, 1997, p. 1280;
Paredes, 1999, p. 209)

Igualmente se tiene aceptado que fue el Cdigo Penal Espaa de 1822 el


que utiliz por primera vez el rtulo de estafa.

8.2. TIPO PENAL.

El delito de estafa cuyo antecedente legislativo nacional ms prximo es el


descriptivo, enumerativo y ejemplificador art., 244 del Cdigo Penal de 1924,
aparece sancionado, sin duda, con mucho mejor tcnica legislativa, en el
numeral 196 del actual Cdigo Penal en los trminos siguientes:

El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero,


202

induciendo o manteniendo en error al agraviado, mediante engao, astucia,


ardid y otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad
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no menor de uno ni mayor seis aos.


8.3. TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en Ia realidad concreta


cuando el agente haciendo uso del engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de
hacer que ste en su perjuicio se desprenda de su patrimonio o parte de l y
le entregue voluntariamente a aquel en su directo beneficio indebido o de un
tercero,

Del mismo concepto se advierte que para la configuracin de la estafa se


requiere la secuencia sucesiva de sus elemento o componentes; esto es, se
requiere primero el uso del engao por parte del agente, acto seguido se
exige que el engao haya inducido o servido para mantener en error a la
vctima y como consecuencia de este hecho, la vctima voluntariamente y en
su perjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al
agente en su propio beneficio ilegtimo o de tercero. En concreto, la figura de
estafa no es la suma de aquellos componentes, sino que exige un nexo
causal entre ellos, comnmente denominado como relacin de causalidad
ideal o motivacin. SI en determinado conducta no se verifica la secuencia
sucesiva do aquellos elementos el injusto penal de estafa no aparece. Aqu
no funciona el dicho matemtico: el orden de los sumandos no altera la suma.
Si se altera el orden sucesivo de sus elementos la estafa no se configura.

Igual no hay delito si alguno de aquellos elementos falta en determinada


conducta.

En esa misma lnea de razonamiento, nuestra Suprema Corte mediante la


Ejecutoria Suprema del 06 de mayo de 1998 a precisado que" el delito de
estafa consiste en el empleo de artificio o engao a fin de procurar para s o
tercero un provecho patrimonial, en perjuicio ajeno, requiriendo para su
configuracin de ciertos elementos constitutivos tales como: el engao, error,
203

disposicin patrimonial y provecho ilcito, los mismos que deben existir en


toda conducta prevista en el artculo 196 del Cdigo Penal" (Exp. 1 08-Lima,
Pgina

en Jurisprudencia Penal, T. l., p. 431)


En tal sentido, no creemos acertadas las definiciones ensayadas por Roy
Freyre, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, debido a que definen a la
estafa como el resultado producido en perjuicio de la vctima a consecuencia
del uso del engao utilizado por el agente. Aqu al parecer se da mayor
importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que al
contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto activo. As
tenemos que Roy Freyre (1983, p. 154) comentando el Cdigo penal dero-
gado ensea que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilcito que se
causa mediante artificio, astucia o engao, obteniendo un provecho
econmico para s o para un tercero. Por su parte Bramont-Arias y Garca
Cantizano (1997, p. 346) prefieren definir a la estafa como el perjuicio
patrimonial ajeno, causado mediante engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, induciendo o mantenindolo en error al agraviado, procurndose
el estafador un provecho econmico para s o para un tercero.

En tanto que el desaparecido Pea Cabrera (1993, p. 151) y Villa Stein (2001,
p. 134) siguiendo la interpretacin efectuada por Antn Oneca quien hace
dogmtica del Cdigo Penal Espaol, definen a la estafa como la conducta
engaosa, con nimo de lucro, propio o ajeno que, determinando un error en
una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin con
secuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercer

Como se advierte de la definicin formulada, este delito en su estructura tiene


componentes o elementos particulares que deben aparecer secuencialmente
en la conducta desarrollada por el agente. Los elementos son: 1.- Engao,
astucia, ardid u otro forma fraudulenta. 2.- Induccin a error o mantener en l.
3. Perjuicio por disposicin patrimonial. 4.- Obtencin de provecho indebido
para s o para un tercero.

Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el engao


idneo y eficaz precedente o concurrente a 1(1 defraudacin, maliciosamente
provocado por el agente del delito y proyectado sobre la vctima, que puede
204

consistir en usar nombre, fingido, atribuirse poder, influencia o cualidades


supuestas, aparentar bienes, crditos, comisin, saldo en cuenta corriente,
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empresa, negociaciones imaginarias o cualquier otro engao semejante, debe


provocar un error en el sujeto pasivo, viciando su voluntad, cimentada sobre
la base da dar por ciertos los hechos mendaces, simulados por el agente del
delito. Todo ello provoca el asentimiento a un desprendimiento patrimonial
que se materializa con el desplazamiento de los bienes o intereses
econmicos de parte de la vctima, sufriendo as una disminucin de sus
bienes, perjuicio o lesin de sus intereses econmicos. Pasando aquellos
bienes o intereses al patrimonio del agente o de un tercero, quienes se
aprovechan o enriquecen indebidamente.

No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo


penal 196 del Cdigo Penal, los comentaristas nacionales (Pea Cabrera,
1993, p. 160; Bramont-Arias Torres, El delito informtico..., 1997, p. 29;
Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 347; Paredes Infanzn, 1999, p. 213 Y Villa
Stein, 2001, P 136) sostienen que los cuatro elementos tpicos del delito de
estafa son: engao, error, disposicin patrimonial de la vctima y perjuicio a la
vctima. Es decir, para aquellos tratadistas constituyen elementos diferentes la
disposicin patrimonial y el perjuicio, cuando de la lectura del texto punitivo se
colige que tales circunstancias constituyen un mismo elemento, pues la
disposicin patrimonial como consecuencia del error producido por el engao,
origina necesariamente o automticamente perjuicio para la vctima. En otros
trminos, la sola disposicin patrimonial de la vctima, es perjuicio para ella.
Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto
elemento consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su
conducta. No advierte que si no se verifica que el agente o un tercero
obtuvieron algn provecho econmico indebido con su conducta, la estafa no
se configura.

La explicacin razonable de tal forma de ver el asunto lo encontramos en el


hecho concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen, la mayor de
las veces, al pie de la letra lo sostenido por los brillantes penalistas
espaoles. Sin tomar en cuenta fue aquellos hacen hermenutica jurdica de
su texto penal que tomo ya hemos tenido oportunidad de sealar difiere
muchas voces en forma diametral del nuestro. En lo que se refiere al delito de
205

estafa se verifica que el inciso 1 del artculo 248 del Cdigo Penal espaol
que recoge el tipo bsico, difiere ampliamente del contenido del tipo bsico
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recogido en el artculo 196 del Cdigo Penal Peruano. En efecto, el citado


inciso del artculo 248 del Cdigo Espaol prev que cometen estafa los que,
con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro,
inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno". En
tanto que como podemos damos cuenta de su lectura, el contenido del tipo
penal 196 de nuestro texto punitivo tiene redaccin diferente.

De la lectura del tipo penal 248 del Cdigo Penal espaol, se evidencia que
para aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente
con nimo de lucro, haciendo uso del engao induce a la vctima a
desprenderse de su patrimonio y como consecuencia de ello se origine un
perjuicio de sta o de un tercero. En suma, por la forma de redaccin del tipo
penal, no hay mayor inconveniente en sostener que el elemento tpico u
objetivo de la estafa lo constituyen el engao, el error, la disposicin
patrimonial y el perjuicio. Sin embargo, ello vale para los espaoles, mas no
para los peruanos. Para interpretar nuestro sistema jurdico penal, solo sirve
de referencia doctrinaria.

Aclarado el asunto respecto de los elementos tpicos objetivos de la estafa,


veamos ahora brevemente cual es su contenido particular:

8.3.1. ENGAO, ASTUCIA, ARDID U OTRA FORMA FRAUDULENTA.- El


primer elemento que se verifica en una conducta catalogada de estafa lo
constituye el uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta por parte
de su autor o sujeto activo. Los trminos utilizados por el legislador en el tipo
penal al tener la nica finalidad de falsear la realidad, dan a entender que han
sido utilizados para ejemplificar el tipo de fraude que se requiere para hacer
caer en error a la vctima. Los fraudes o mecanismos fraudulentos utilizados
por el agente para obtener sus objetivos muy bien pueden ser el engao, la
astucia, el ardid, as como el artificio, el truco, el embuste, la argucia, el
infundio, etc. Por tanto, aqu interesa el mecanismo por el cual el agente con
el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo agraviado le entregue sus
bienes, falsea la realidad o mejor, le presenta una realidad distinta a la real.

El legislador de la madre patria a este mecanismo fraudulento lo identifica


como "engao bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo penal de
206

estafa previsto en el Cdigo Penal espaol. Ello es la razn por el cual los
comentarista espaoles slo SI limitan a explicar en lo que consiste el
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engao. No les intereso determinar en qu consiste el ardid o la astucia o el


artificio.
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de
inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin
engao designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o
de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudulenta,
el derecho vivo y actuante por Resolucin Superior del 10 de julio de 1997 ha
precisado que" en cuanto al engao, ste supone una determinada
simulacin o maquinacin por parte del sujeto el que tiene que tener la aptitud
suficiente para inducir a error al otro, siendo que lo decisivo en el engao es
dar de cualquier modo concluyente y determinado la apariencia de verdadero
a un hecho falso; por otra parte, el engao de la estafa a de ser anterior al
error y la disposicin patrimonial, de modo que si sta se produce antes del
engao, tampoco habr estafa" (Exp. 726-97 -Lima en Jurisprudencia del Pro-
ceso Penal Sumario, p. 285)

La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o


imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de
hacer caer en error a otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de
confianza son formas en los cuales el agente acta con astucia.

El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr


que una persona caiga en error.

Otras formas fraudulentas pueden ser por ejemplo el artificio, el truco, el


embuste, la argucia, etc. El artificio es la deformacin maosa de la verdad
con el fin de hacer caer en error de apreciacin a otra persona que observa la
materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la
idea de engao, pero tambin la del arte puesto en juego para que el engao
triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye
engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos otros elementos
que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in
scene. El truco entendido como apariencia engaosa hecho con arte para
inducir a error a otra persona. El embuste entendido como una mentira
disfrazada con artificio. La argucia entendida como el argumento falso
207

presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra
persona; etc.
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En fin, todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo
final hacer caer en error a su vctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre
(1983, p. 157) resulta atinado sostener que no es de rigor precisar las
diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia, artificio,
ardid, truco, embuste, engao, etc., pues la tcnica legislativa seguida por 01
codificador peruano permite equipararlos en su idoneidad fraudulenta,
careciendo de real trascendencia prctica el problema terico referente a la
dilucidacin de su lmites.

Teniendo claro los mecanismos que puede utilizar el agente para hacer caer
en error a su vctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere
cualquier tipo de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento
que exige el delito de estafa. Se requiere lo que los espaoles sencillamente
denominan engao bastante. Es decir, suficiente e idneo para producir el
error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o el total de su
patrimonio. El operador jurdico al momento de calificar la conducta deber
verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador es idneo,
relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga o se mantenga en
error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemente idneo y capaz de
vencer las normales previsiones de la vctima. Corresponde al operador
jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad concretan, por las especiales
circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por
las especiales aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de uno a
otro. No hay caso idnticos pero si pueden haber parecidos.

De ese modo no le falta razn a Bramont-Arias-Garca Cantizano (1997, p.


349) Y Javier Villa Stein (2001, p. 137) cuan do

siguiendo a los penalistas que comentan el Cdigo Espaol sostienen que


para calificar la conducta debe adaptarse un criterio objetivo-subjetivo para
determinar el engao, segn el cual habr que considerar si el engao reviste
apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de
mediana perspicacia y diligencia -parte objetiva- ; y adems, en cada caso
particular, ser preciso tener en cuenta la idoneidad del engao en funcin de
208

las condiciones personales del sujeto pasivo -parte subjetiva.


Pgina

La jurisprudencia presenta un sin nmero de mecanismos fraudulentos por los


cuales se verifica el de lita en sede; as tenemos:
"La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando una
condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio
econmico constituye una de las modalidades del tipo penal de estafa"
(Resolucin Superior del 23-10-1997; Exp. 5346-97, en Jurisprudencia del
Proceso Penal Sumario, 1999, p. 278)

"Al haber utilizado la procesada un poder caduco por fallecimiento de la


poderdante, con el cual celebr transferencia de inmueble en perjuicio del
agraviado, no informndole a ste de dicha circunstancia, inducindole as en
error al adquirir el bien, se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad
del procesado" (Resolucin Superior del 26-05-1998, Exp. 286-98 en
Jurisprudencia Penal Comentada, p. 763)

"Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado,


identificando en la conducta de ste ltimo el nimo doloso de querer engaar
al agraviado... al entregar en parte de pago un vehculo a sabiendas que no
se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de
propiedad y con un motor distinto al declarado en la resolucin de adjudi-
cacin del vehculo que perteneca a la Polica Nacional... (Resolucin
Superior del 15-06-1998, Exp. 1036-98 en Jurisprudencia Penal T.III, p. 323)

"Se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la


responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el
nimo de lucrar al haber inducido a error al agraviado engandolo que era
gerente de una empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se le
hizo firmar al agraviado un contrato de separacin del bien inmueble materia
de litis, ... , lo cual ha afectado la economa del perjudicado y a incrementado
e/ erario del encausado" (Resolucin Superior del 14-07-1998, Exp. 1354-98
en Jurisprudencia Penal T. 111, P. 318)

8.3.2. INDUCCIN A ERROR O MANTENER EN L.


209

Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
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provocado en la vctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en


el que ya se encontraban la vctima.
Como error se entiende una falsa representacin de la realidad concreta. Una
falsa apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la
realidad de las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio falso de las
cosas. O un falso conocimiento de la realidad.

Este error para que tenga relevancia en el delito de estafo debe haber sido
provocado o propiciado por la accin fraudulenta desarrollada por el agente.
El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin
no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y
menos de estafa. En suma la falsa representacin de una realidad concreta
por parte del agraviado debe haber sido consecuencia inmediata del acto
fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relacin de
causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa lnea, si el error
no es generado por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de las
persona", no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolucin Superior del
14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que el error como
elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe
ser consecuencia del engao, dependiendo su relevancia tpica si es que ste
es suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la vctima para
comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la
disposicin patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de causalidad
entre la accin y el resultado, generando la posibilidad de negar la imputacin
objetiva del resultado directamente provocado por la disposicin patrimonial,
si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso, aparece
como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto"
(Exp. 2618-98-Lima, en Jurisprudencia penal T.III, p. 304)

As mismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para


mantener en error a la vctima. Esto se configura cuando sabiendo el agente
que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn
acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de
su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el
210

agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa


representacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos
Pgina

positivos para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso


guardando silencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en
evidencia, comete delito el mismo que ser por omisin. El simple
aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las
cosas, no es relevante para la configuracin de la estafa.

As, con Roy Freyre (1983, p. 158) podemos decir que tenemos un error
inducido cuando el actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa
representacin en la mente del agraviado y error mantenido cuando la falsa
representacin ya preexiste en la menta de la vctima, situacin que ms bien
es aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado. En
igual sentido Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 350) Por otro
lado, es lugar comn en la doctrina sostener que no habr problema de error
en aquellos casos en que faltaban las condiciones personales suficiente en la
vctima, por cualquier razn, para tomar conocimiento de esa realidad; por
ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por
pertenecer a otra cultura, de un nio o de un enfermo mental; en estos casos
simplemente habr hurto y no ser necesario la prueba del engao ni del
error (Pea, 1993, p. 168; Bramont-Arias, el delito informtico ... , 1997, p. 35;
Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 351; Paredes, 1999, p. 216)

8.3.3. PERJUICIO POR DESPRENDIMIENTO PATRIMONIAL.

Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engao utilizado
por el agente, se verificar si tal error origin que la vctima se desprenda en
su perjuicio de parte o el total d su patrimonio.

Por disposicin patrimonial debe entenderse el acto por el cual el agraviado


se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su
patrimonio y lo desplaza y entrega voluntariamente al agente. En doctrina se
grafica este aspecto afirmando que el estafador alarga la mano, no para coger
las cosas como ocurre con el ladrn, sino para que la vctima se las ponga a
su alcance. La vctima a consecuencia del error provocado por el acto
fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposicin del
agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposicin patrimonial resulta
fundamental en el delito de estafa.

Pues si no hay desprendimiento o mejor, entrega de bienes (muebles o


inmuebles), derechos reales o de crdito de parte de la vctima al agente, as
211

este haya actuado engaosamente y provocado un error evidente, el delito de


estafa no aparece. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de
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1998 en forma contundente ha indicado que "si el agraviado no efecta una


disposicin patrimonial previa, no se configura el delito de estafa" (Exp. 3278-
97-Lima, en Jurisprudencia Penal, 1, p. 437)

Ahora bien, el desprendimiento puede tener lugar en forma de entrega, cesin


o prestacin del bien, derecho o servicios (pues I delito de estafa puede
recaer sobre cualquier elemento del patrimonio incluidas las expectativas
legtimas -ganancias- y econmicamente valuable) (Pea Cabrera, 1993, p.
168)

El desprendimiento patrimonial origina automticamente perjuicio econmico


de la vctima, esto es, disminucin econmica de su patrimonio. No hay
desprendimiento patrimonial sin perjuicio para el que lo hace. Y menos habr
perjuicio sin desprendimiento patrimonial por parte de la vctima. El agente al
provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la vctima
hacindole que se desprenda de su patrimonio y se lo entregue a favor o de
un tercero.

Si a consecuencia del error provocado por actos fraudulentos, el sujeto pasivo


hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se configura lo que
se denomina "estafa en tringulo", la misma que se configura cuando el autor
engaa a una persona con la finalidad que sta le entregue un bien
perteneciente a un tercero (Bramont-Arias-Garca 1997, p. 353; Villa Stein,
001, p. 141). Aqu el propietario del bien ser el perjudicado y sujeto pasivo,
siendo que el engaado se constituir dentro de un debido proceso en testigo
de excepcin de la forma como acto el agente y logr el desprendimiento
patrimonial.

8.3.4. PROVECHO INDEBIDO PARA SI O PARA UN TERCERO.

Finalmente, de verificarse que efectivamente a consecuencia del error


provocado por algn acto fraudulento, hubo desprendimiento patrimonial de
parte de la vctima, corresponder al operador jurdico verificar si con tal
hecho, el agente o un tercero obtenido provecho ilcito. Este provecho es el fin
212

ltimo que busca el agente al desarrollar su conducta engaosa, al punto que


si no logra tal provecho para s o para un tercero, la estafa no se consuma,
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quedndose en su caso, en grado de tentativa.


La Corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisado que
"el elemento material del delito de estafa esta dado por la procuracin para s
o para otro de un provecho ilcito mediante el uso de astucia, ardid o engao
causando perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien adems no puede
ser considerado en forma difusa sino debidamente individualizado" (Exp.
2286 95-Cajamarca, en Ejecutorias Supremas Penales 1993-1996, p. 184).
As mismo, por resolucin Superior del19 de enero de 1998, se esgrime que
"respecto al delito de estafa se debe tener en COII sideracin que lo que se
reprocha al agente es conseguir que el pro pio agraviado le traslade a su
esfera de dominio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este
delito requiere que el agente obtenga un provecho ilcito, para lo cual debe
mantener en error al agraviado por medio del engao, astucia o ardid" (Exp.
134797-Lima, Jurisprudencia en Materia Penal, 2000, p. 145) . Igual sentido
tiene la Resolucin del 28 de noviembre de 1997: "paro la configuracin de la
estafa es necesario que medie engao, ardid o astucia a efecto que la vctima
se desprenda de un determinado bien, en este caso dinero en efectivo,
procurndose as el sentenciado un provecho indebido; si no se comprueba
tal nimo doloso del procesado con el fin de perjudicar al agraviado no llega a
configurares el tipo penal de estafa" (Exp. 5274-97-Lima, en Jurisprudencia
del proceso penal sumario, p. 248)

EI perjuicio que se origina a la vctima con el desprendimiento o


desplazamiento de sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un
tercero, origina que ste al entrar en posesin de aquellos bienes y
disponerlos como a bien tenga, obtiene un provecho ilcito o no debido. El
hecho concreto de quedarse con los bienes entregados por su vctima y
disponerlos como si fuera su dueo constituye el provecho ilcito. Es ilcito o
indebido, puesto que no le corresponde. Es un provecho que normalmente no
hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa justificadora afirma el
profesor Roy Freyre (1983, p. 168). De ah que si una persona induciendo a
error por medio del engao recupera un bien de su propiedad que el
depositario era renuente a devolver, a pesar de estar vencido el trmino
estipulado, no comete estafa.
213
Pgina
8.3.5. BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Aparte de los cuatro elementos particulares del delito de estafa, tenemos al


patrimonio de las personas como bien jurdico que se pretende proteger con
el tipo penal 196. De manera especfica, se protege la situacin de
disponibilidad que tienen las personas sobre sus bienes, derechos o cualquier
otro objeto, siempre que tal situacin tenga una proteccin jurdica de
relevancia econmica (Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 345).

8.3.6. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona
natural. No se exige alguna cualidad o calidad especial en aquel.

8.3.7. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona. Basta que se sea la
perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal sentido con Roy
Freyre (1983, p. 154) podemos afirmar de modo categrico que si bien es
cierto que entre el engao del actor y el desprendimiento perjudicial de la
vctima debe existir un nexo de causalidad, tambin es verdad que nada exige
que la misma vctima del embaucamiento lo sea tambin del dao econmico,
pudiendo ser un tercero.

8.4.TIPICIDAD SUBJETIVA.

Es una conducta tpicamente dolosa. No es posible la comisin culposa.

El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos


tpicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho ilcito. Esta ltima
intencin conduce a sostener que aparte del dolo, en el actuar del agente se
exige la presencia de otro elemento subjetivo que viene a constituir el nimo
de lucro, este elemento subjetivo aparece de modo implcito en el tipo penal.
Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o mejor, no busca
obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, as en la
conducta se verifique la concurrencia de algn acto fraudulento, del error, del
214

perjuicio ocasionado por un desprendimiento patrimonial. El nimo de lucro al


final gua u orienta el actuar del actor o agente.
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8.5 ANTIJURICIDAD.

La conducta tpica objetiva y subjetivamente ser antijurdica cuando no


concurra alguna causa de justificacin. Habr antijuricidad cuando el agente
con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si
por el contrario, se llega a \ la conclusin que el autor obtuvo un beneficio
patrimonial debido o que le corresponda, la conducta no ser antijurdica sino
permitida por el derecho. Esto ocurrir por ejemplo con aquella persona que
haciendo uso del engao hace caer en error a uno persona que se resiste a
cancelarle por los servicios prestados, logrando de ese modo que sta se
desprende de determinado suma de dinero y le haga entrega. Sin duda aqu
se ha obtenido un provecho econmico pero debido o lcito.

8.6.CULPABILIDAD.

Una vez que se ha determinado que la conducta es tpica y antijurdica,


corresponder verificar si el actor es imputables, es decir, puede ser atribuido
penalmente la conducta desarrollada tambin se verificar si el agente tuvo
oportunidad de conducir se de acuerdo a ley y no cometer el delito y
finalmente, se verificar si aquel, al momento de actuar, tena pleno
conocimiento de la antijuricidad de su conducta. Es decir, saba que su
conducta estaba prohibida. Si por el contrario se verifica que el agente acto
en la creencia errnea de que tena derecho al bien o a la prestacin atribuida
mediante el acto de disposicin, se excluir la culpabilidad.

8.7.TENTATIVA.

Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la conducta


del agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su conducta
an no ha llegado a obtener el provecho econmico indebido que persigue y
es descubierto, estaremos ante supuestos de tentativa. Hay tentativa cuando
por ejemplo el agente despus de haber provocado el error en su vctima por
algn acto fraudulento, se dispone a recibir los bienes de parte de aquel y es
puesto al descubierto su actuar ilegal. O tambin cuando despus de haber
recibido los bienes de parte de su vctima es descubierto cuando an no
215

haba obtenido provecho econmico, etc.


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8.8.CONSUMACIN.

El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el


agente obtiene el provecho econmico indebido. Esto es, una vez que
incrementa su patrimonio con los bienes o servicios valorados
econmicamente recibido de parte de su vctima. El incremento patrimonial
puede traducirse por la posesin de los bienes o por el producto de los
mismos al ser estos dispuestos.

Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal 196 del C.P. la
frase "el que procura para s o para otro un provecho ilcito", se entiende que
el delito se perfecciona cuando realmente el agente a logrado su objetivo
ltimo cual es obtener el provecho indebido. Si no logra tal objetivo, habr
estafa pero en grado de tentativa. Situacin diferente prev el primer inciso
del artculo 248 del Cdigo espaol, en el cual la conducta del agente est
dirigida a que la vctima realice "un acto de disposicin VII perjuicio propio o
ajeno". Aqu el fin ltimo del agente que acta con nimo de lucro, es lograr
que la vctima se desprenda de Sil patrimonio en su perjuicio. Si logra el
desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado.

En el mismo sentido Roy Freyre (1983, p.171), quien al igual que el


comentarista del Cdigo derogado ngel Gustavo Cornejo, afirma "que el
perfeccionamiento del delito de estafa, en nuestra legislacin, acontece en el
momento que se obtiene el provecho indebido",

Posicin contraria y no vlida para nuestro sistema jurdico penal por lo


expuesto, sostienen Bramont-Arias-Garca (1997, p 355) Y ngeles y otros
(1997, p. 1288) Y Javier Villa Stein (2001, p. 142) al sealar que el delito de
estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y,
no as, cuando el agente obtiene el provecho ilcito. Por su parte Pea
Cabrera (1993, p. 172) Y Paredes Infanzn (1999, p. 220) haciendo hbrido
sostienen que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto
pasivo por error realiza el acto de disposicin patrimonial perjudicial y el autor
216

obtiene, de ese modo, la disposicin del bien ajeno"


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8.9. ESTAFA Y APROPIACIN ILCITA.

Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aqu dejar establecido en


forma contundente: Un solo hecho jams puede ser a la vez estafa y
apropiacin ilcita. Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los
elementos de estafa no pueden concurrir los elementos de la apropiacin
ilcita ni viceversa. No puede haber ni siquiera concurso aparente de leyes en
un hecho concreto. Se entiende "doctrina y jurisprudencialmente que la
diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encuentran en el
mecanismo apropiado y en el momento del dolo con respecto al acto de
disposicin realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la
estafa el culpable recibe la cosa mediante el engao que el origin o
aprovech; en la apropiacin ilcita o indebida el culpable se apropia de lo que
le fue entregado sin engao; en la estafa el dolo antecede a la entrega del
objeto sobre el que recae la accin, en la apropiacin ilcita el dolo surge a
posteriori" (Ejecutoria Superior del 01-10-1998, Exp. 3203-97 -Lima, Juris-
prudencia Penal, T. 111, p. 325)

En suma, la estafa se separa de la apropiacin ilcita principalmente por la


concurrencia del elemento "engao" causante del desprendimiento
patrimonial por parte de la vctima: si el acto do desprendimiento se realiza
por el titular del bien o derecho inducido por el engao del agente, habr
estafa; en tanto que por el contrario, si quien ha recibido en depsito,
comisin, etc., cualquier bien mueble se atribuye por s la propiedad de la
misma, habr apropiacin ilcita.

8.10. PENALIDAD.

De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa ser


merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis
aos. Corresponde al criterio del juzgador graduar la pena segn los
presupuestos establecidos en los artculos 45 Y 46 del Cdigo Pena
217
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9.- DEFRAUDACIN

218
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DEFRAUDACIN

9.1.-TIPO PENAL.

Los diversos supuestos delictivos que en conjunto reciben el nombre de


defraudacin, aparecen tipificados en el artculo 197 del Cdigo penal del
modo siguiente:

La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de


uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa cuando:

1.Se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal.

2.Se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en / perjuicio


del firmante o de tercero.

3.Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los


precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los
que hubiera hecho.

4.Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arriendan como propios
los bienes ajenos.

9.2. HERMENEUTICA JURIDICA

El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que
merecen sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna
conducta del tipo bsico, por lo que no pueden considerarse como
circunstancias agravantes de la estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene
explicacin razonable en nuestro sistema jurdico penal, debido que como
veremos, el actuar del agente produce resultados mucho ms graves a los su-
puestos subsumidos en el tipo bsico, pues aparte de lesionarse el patrimonio
de la vctima se lesiona otros bienes jurdicos. Hay mayor desvalor del
resultado. Pensamos que abonara a dar mayor coherencia interna a nuestra
normatividad penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los casos
219

especiales de defraudacin con pena mayor a la prevista en el artculo 196 o


en todo caso, debi mantener lo previsto en el Cdigo derogado, el mismo
que conforme apareca en el artculo 245, los sancionaba con la misma pena
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prevista en el tipo bsico de estafa.

Ahora pasemos a exponer en qu consisten cada uno de los casos


especiales de defraudacin:

9.2.1. SIMULACIN O FRAUDE PROCESAL.

El inciso primero del artculo 197 prev que hay defraudacin cuando se
realiza con simulacin de juicio, o empleo de otro fraude procesal. Es decir,
este tipo de defraudacin se configura cuando el agente con la finalidad de
obtener un provecho econmico indebido, simulando juicio u otro fraude
procesal hace caer en error a la vctima y logra que sta se desprenda de su
patrimonio y le pase a su dominio. De esa forma, la modalidad delictiva se
puede concretizar o traducir en la realidad concreta de dos formas: por
simulacin o por fraude procesal.

Por simulacin se entiende la representacin de una cosa fingiendo o


imitando lo que no es en la realidad. En tal sentido habr simulacin de juicio
cuando el agente hace aparecer o finge un juicio o proceso. En la realidad no
hay proceso vlido pero se finge uno para hacer caer en error a la vctima y
hacer que ste se desprenda de su patrimonio. No les falta razn a 13ramont-
Arias y Garca Cantizano (1997, p. 357) cuando afirman que aqu existe un
montaje del sujeto activo para engaar al tal o mediante el aprovechamiento
del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engao no
est referido al juez, sino directamente al tercero.

La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulacin de juicio.


As tenemos la Resolucin Superior del 25 de Setiembre de 1997 que afirma
"se configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado
la realizacin del proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al
agraviado (Exp. 1583-97-Lima, En Jurisprudencia del Proceso Penal
sumario, p. 225). En igual sentido la Resolucin Superior del 1 3 de Abril de
1998 esgrime "que, as mismo prueba la responsabilidad penal de los
procesados, el hecho de haber simulado un juicio gener el embargo del
inmueble sobre el cual recaa la hipoteca para lo cual los procesados
desconociendo el acuerdo con el banco, y despus de haber logrado su
propsito, dejan sin efecto lo acordado sin levantar la hipoteca, ms bien en
220

forma dolosa el encausadosede sus acciones y derechos a terceras


personas como los seores Bauer, para de sta manera evitar que el banco
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agraviado pueda interponer las acciones legales correspondientes ..... ).


8842-97-Lima, en Jurisprudencia Penal T. III, P. 327)
Fraude procesal es todo engao o ardid que alguna o ambas en un proceso
contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una
ventaja que en situaciones normales no lo lograran. Aqu se sorprende a la
autoridad jurisdiccional a fin de que la razn a quien no le corresponde o en
su caso, le do de lo que realmente le corresponde. Siendo as el supuesto
delictivo se configura cuando el agente que participa dentro de un proceso
(civil, penal, laboral o administrativo) hace uso del engao para sorprendiendo
a la autoridad jurisdiccional obtener una ventaja patrimonial ilcita en perjuicio
de tercero. Se presen este supuesto ilcito por ejemplo, cuando el agente con
intencin firme de adjudicarse el inmueble del agraviado en un peritaje de
ejecucin de garanta, en connivencia con los peritos nombrados en autos,
hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente tiene en el
mercado el inmueble a rematarse.

Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudulento dentro de un


proceso, sea patrimonial, sin duda se presentar en concurso con el delito
previsto en el artculo 416 del Cdigo Penal. Es decir, slo en los casos en
que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtencin de un
beneficio econmico indebido en perjuicio de un tercero, a aquel se le
atribuir la omisin del delito de defraudacin por fraude procesal previsto n el
inciso 1 del artculo 197 del CP- y el delito de estafa procesal previsto en el
art. 416 del Cdigo penal. En este ser en agravio eje la administracin de
justicia y en aquel ser en agravio de la persona perjudicada
patrimonialmente. En cambio si la ventaja que persigue el agente es de otra
naturaleza, slo se configurar un delito previsto en el artculo 416 del C. P.

En ambos supuestos el delito se consuma o perfecciona cuando el agente


obtiene o logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el inicio
persigui. Sin conocimiento y voluntad de actuar fraudulentamente ninguno
de las conductas delictivas aparecen.

9.2.2. ABUSO DE FIIRMA EN BLANCO,

El inciso segundo del artculo 197 seala que hay defraudacin cuando se
abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del
221

firmante o de tercero. Es decir, el supuesto delictivo se configura cuando el


agente o actor haciendo uso de la firma estampada en un papel en blanco por
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determinada persona, abusivamente extiende o redacta un documento en


perjuicio patrimonial die aquella o de un tercero. Por su parte Angeles,
Frisancho y Rosas (1997, p. 1294) afirman que se da la (defraudacin de
firma en blanco, cuando a el autor recibe de la vctima un documento firmado
en blanca que le es entregado voluntariamente y con una finalidad
determinada, pero que el tercero abusando de ello, llena el documento
insertando declaraciones U obligaciones de carcter patrimonial perjudiciales
para el firmante o un tercero.

La Jurisprudencia Nacional por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998


ha sostenido que los elementos constitutivos de este tipo de defraudacin son
los siguientes: "a) que el agente reciba un documento en blanco y con la sola
firma de la vctima, b) que la vctima haya entregado voluntariamente tal
documento al agente para que sea llenado con un contenido determinado
fijado de antemano por ambos, c) que, el agente elabore sobre el documento
un contenido fraudulento y diferente al acordado, que e irrogu determinados
derechos inexistentes a su favor, d) que, tal contenido implique un perjuicio
patrimonial para el firmante, o para un tercero, y e) que, como elemento
subjetivo exista el dolo, esto es la conciencia y voluntad o intencionalidad de
actuar con fraude". (Exp. 702-98 en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 328)

Por nuestra parte consideramos que concurren tres elementos objetivos y uno
subjetivo, pues las circunstancias a y b de resolucin glosada corresponden a
un solo elemento, debido que el recibir el pliego con la firma en blanco implica
necesariamente una entrega voluntaria por parte del firmante. En tal sentido
estos elementos se explican as:

Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma de la


vctima haya sido entregada voluntariamente por ste al agente ya sea en
depsito o custodia. Si por el contrario, el pliego donde aparece la firma de la
vctima ha sido hurtad o lleg por otros medios a poder del actor, la
defraudacin n aparece, configurndose en todo caso un delito contra la fe
pblica (Roy, 1983, p. 184, Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 358).

Segundo, despus de verificarse que el documento fue entregado


222

voluntariamente por el firmante, deber determinarse que el agente abusando


de la confianza depositada por la vctima extienda o redacte un documento
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con contenido diferente al establecido o estipulado al momento de la entrega


del pliego con la firma. Se entiende que el contenido deber ser ms gravoso
o excesivo patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Freyre (1983,
p. 184) afirma que quien abusa de un documento firmado en blanco es
porque con anterioridad recibi el papel firmado para ser usado llenndolo de
acuerdo a las indicaciones del signatario-mandante.

Y tercero, luego de verificarse que el documento ha sido llenado abusando de


la confianza de la vctima, deber verificarse si el contenido del documento
est dirigido a perjudicar patrimonial mente al firmante o an tercero. Si el
documento tiene otro contenido, la defraudacin no aparece. Esto es
importante, pues teniendo en cuenta que este supuesto delictivo es una forma
de defraudacin cuyo bien jurdico que se protege es el patrimonio de las
personas, se debe concluir que el documento extendido o redactado sobre el
pliego firmado en blanco, debe estar orientado a lograr que la vctima (ya sea
el firmante o un tercero) se desprenda del total o parte de su patrimonio y
pase a aumentar el patrimonio del agente.

En cambio, si la redaccin del documento tiene otro objetivo o finalidad, no


habr defraudacin sino solamente delito contra la fe pblica. Igual no se
configura el delito cuando el llenado del pliego firmado en blanco no perjudica
patrimonial mente a nadie. El derecho actuante por Resolucin Superior del
28 de mayo de 1998 a referido que "si bien es cierto se ha llenado un
documento en blanco, el cual fue entregado con la sola firma de la
denunciante, el contenido colocado en l no resulta ser fraudulento, desde
que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... , es precisamente
por la suma que la agraviada le deba o adeudaba a la procesada, no
habindose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufri
la medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una
obligacin que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en
consecuencia imputar responsabilidad Penal alguna a la encausada" (Exp.
702-98 en Jurisprudencia Penal, 1. III, p. 329).

Es una conducta netamente dolosa, no cabe la comisin culposa. "El tipo


223

descrito requiere, de parte del sujeto activo, conciencia y voluntad de


defraudar, abusando de la firma en blanco, y que ste comportamiento se
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traduzca en un perjuicio efectivo de carcter patrimonial en la esfera del


otorgante" (Resolucin Superior del 2397-1998, Exp. 707-98-P/CAM., en La
decisin judicial, p. 104)

La defraudacin de abuso de firma en blanco se consuma o perfecciona en el


momento que el actor o agente logra obtener el provecho ilcito perseguido
con su conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta estaremos ante una
tentativa.

9.2.3.- ALTERACIN DE LOS PRECIOS Y CONDICIONES DE


CONTRATOS.

El inciso tercero del artculo 197 prev que hay defraudacin si el comisionista
o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones
de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho.
Esto es, se configura la defraudacin cuando el agente o autor que acta
como mandatario, dolosamente altera en sus cuentas los precios o
condiciones de los contratos firmados por el mandatario y terceros en favor
del mandante, suponiendo o exagerando los gastos. En tal sentido, para estar
ante este tipo de defraudacin se hace necesario que entre el agente y la
vctima exista de por medio de un contrato de mandato, en el cual el agente
ser necesariamente el mandatario y la vctima el mandante. Si no existe esta
relacin contractual es imposible que se configure el delito en sede.

Siendo as resulta inevitable recurrir a nuestro Cdigo Civil para saber


exactamente en qu consiste el mandato y cules son las obligaciones del
mandatario frente al mandante. En el Cdigo Civil encontramos el artculo
1790, en el cual se estipula que "por el mandato el mandatario se obliga a
realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante".
Esto es el mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se
obliga frente al mandante a realizarle diversos actos jurdicos en su favor. As
mismo, el inciso 3 del artculo 1793 del C.C. prev la obligacin del
mandatario que en esta oportunidad nos interesa. All se estipula que es
obligacin del mandatario a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad
fijada o cuando lo exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no
224

otras sern el objeto material de la defraudacin que nos ocupa por rendir
cuentas se entiende a la presentacin por parte del mandatario de un informe
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pormenorizado de su gestin efectuada en cumplimiento del contrato de


mandato. En aquel informe se indicar todos los actos jurdicos realizados, los
egresos que se han efectuado, los ingresos logrados, etc.

De la redaccin del contenido del hecho punible en sede se verifica que en la


realidad concreta, puede presentarse hasta en cuatro formas:

9.2.3.1. CUANDO EL AGENTE ALTERA EN SUS CUENTAS LOS PRECIOS


SUPONIENDO GASTOS NO REALIZADOS. Este supuesto punible se
configura cuando el mandatario (agente) altera o falsea en su informe los
precios suponiendo gastos que en la realidad no se han efectuado. El
mandatario no ha realizado gasto alguno, sin embargo dolosamente en su
informe o en sus cuentas lo hace aparecer con la finalidad firme de defraudar
al mandante, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. De acuerdo a ley
el mandante deber pagar o cubrir tales gastos.

9.2.3.2. CUANDO EL AGENTE ALTERA EN SUS CUENTAS LOS PRECIOS


EXAGERANDO LOS GASTOS EFECTUADOS. Esta supuesto delictivo se
presenta cuando el mandatario altera o falsea el informe, exagerando o
aumentado los gastos normalmente efectuados. Esto es, el agente con la
finalidad de obtener un provecho econmico que no le corresponde, aumenta
los gastos efectuados. Aqu se entiende que el mandatario cancel o realiz
pagos por gastos menores pero en el informe fraudulentamente consigna
montos mayores por concepto de los gastos realizados.

9.2.3.3. CUANDO EL AGENTE ALTERA LAS CONDICIONES DE LOS


CONTRA TOS SUPONIENDO GASTOS NO EFECTUADOS. Aqu de
ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condiciones del contrato
firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los contratos firmados
en su gestin por el mandatario y terceros a favor del mandante. De tal modo,
se configura la defraudacin cuando el mandatario con la finalidad de solicitar
que el mandante los reembolse logrando de esa forma obtener un provecho
econmico ilcito, altera o falsea las condiciones de los contratos firmados con
terceros para hacer aparecer gastos no efectuados en la realidad.
225

9.2.3.4. CUANDO EL AGENTE ALTERA LAS CONDICIONES DE LOS


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CONTRA TOS EXAGERANDO LOS GASTOS EFECTUADOS. Este


supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al
mandan te y de esa forma obtener un provecho ilcito, falsea o altera las
condiciones de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos
normalmente realizados.

En suma, en todos los supuestos la suposicin de gastos, tienen lugar cuando


se simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no
han ocurrido, por ej., gastos del mantenimiento, de personal, etc. La
exageracin de gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero stos
se aumentan de manera deliberada (Bramont-Arias-Garca, 1997, p. 359;
Pea Cabrera, 1993, p. 192)

La defraudacin dolosa se perfecciona en el momento que 01 mandatario


obtiene provecho econmico indebido en perjuicio del mandante. Antes de
aquel momento estaremos frente a la tentativa habr tentativa cuando por
ejemplo, el agente-mandatario en instantes que se dispone a recibir de parte
del mandante-vctima el reembolso de gastos irreales consignados en su
informe es descubierto.

9.2.4. ESTELIONATO.

Finalmente, el legislador nacional en el inciso cuarto del art. 197 ha regulado


la defraudacin que con mayor frecuencia se ventilan en los estrados
judiciales como es el estelionato. All se firma que hay defraudacin cuando
se vende o grava, como bienes libres los que son Litigiosos o estn
embargados o agravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios
los bienes ajenos. En esa lnea, el delito se configura cuando el agente o
autor con la finalidad de obtener un provecho econmico indebido en perjuicio
de su vctima, dolosamente vende o grava, como bienes libres, aquellos
bienes que son litigiosos o se encuentran embargados o gravados, o tambin
aparece el delito cuando dolosamente vende, grava o da en arrendamiento
como bien propio aquel que pertenece a otra persona. "Subjetivamente, se
realiza el tipo, cuando el agente, a sabiendas de la situacin jurdica de los
bienes, dispone voluntariamente de ellos, induciendo a error al agraviado"
226

(Resolucin Superior del 19-08-1998, Exp. 977 -98-P/CAM. en La decisin


Judicial, p. 110)
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El objeto material del delito pueden ser bienes muebles o inmuebles.

Se advierte que en la realidad puede traducirse el estelionato a travs de los


siguientes comportamientos dolosos:

9.2.4.1. VENDER COMO BIENES LIBRES LOS QUE SON LITIGIOSOS.- Se


entiende que un bien mueble o inmueble es litigioso cuando sobre l ha
surgido una controversia judicial a fin de determinar quin tiene el derecho de
propiedad o su posesin legtima. Pea Cabrera (1993, p. 196) refiere que el
bien es litigioso por encentrarse actualmente en juicio en el que se discute a
quin le pertenece su dominio o cul es su condicin. Por su parte Roy Freyre
(1983, p. 202) ensea que bienes litigiosos con aquellos sobre los cuales se
ha suscitado una cuestin, ya sea respecto a su propiedad o posesin,
discutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que tenga autoridad
de cosa juzgada.

Siendo as este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da


en venta a un tercero el bien como si estuviera libre de disposicin, ocultado
fraudulentamente que se encuentra en litigio. El delito aparece cuando el
agente vendedor oculta al comprador que el bien objeto de venta tiene la
condicin de litigioso. Si por el contrario, tal condicin es avisada al
comprador y pese a ello, este paga el precio, el delito no se configura, pues el
comprador asume el riesgo.

Sujeto pasivo del comportamiento ser tanto el comprador como la persona


con quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o
posesin del bien.

"El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige


como uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto
activo, quien deber inducir en error al agraviado, presentndole como libre
un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial"
(Resolucin Superior del 13-07-1998, Exp. 2821-97 en Jurisprudencia Penal
227

T. III, p. 331)
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Se consuma o perfecciona en el instante que el agente-vendedor recibe de


parte del comprador el precio pactado por el bien, pues con ello habr
conseguido un provecho econmico indebido en perjuicio de los agraviados.

9.2.4.2. VENDER COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTN


EMBARGADOS. Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa
una medida de embargo dictada por autoridad competente. Bienes
embargados -ensea Roy Freyre- son los afectados por una medida judicial
dictada en proceso civil, penal, agrario, laboral, coactivo, etc., con la finalidad
de garantizar o efectivizar los resultados de un juicio o procedimiento
administrativo (1983, p. 202).

Siendo as la defraudacin se configura cuando el agente dolosamente y con


la nica finalidad de obtener un provecho econmico ilcito, da en venta un
bien mueble o inmueble sin poner en conocimiento del comprador que aquel
se encuentra embargado por orden judicial. El acto fraudulento por el cual se
hace caer en error a la vctima para desprenderse de su patrimonio, se
traduce en el ocultamiento que el bien se encuentra embargado; pues si lo
hubiese sabido quiz no hubiese comprado el bien. Por el contrario si el
comprador sabe que el bien se encuentra embargado Y pese a ello lo
compra, el delito no aparece, pues es lcito comprar bienes embargados,
asumiendo el comprador la obligacin.

Sujetos pasivos ser tanto el comprador como la persona en cuyo favor se


trabo el embargo.

El delito doloso se perfecciona en el instante que el agente obtiene el


provecho indebido, recibiendo el precio pactado por el bien que vendi. Si
antes de recibir el precio pactado aquel es descubierto, de ser el caso, la
conducta ser punible en grado de tentativa.

9.2.4.3. VENDER COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTN GRAVADOS.-


Se entiende por bienes gravados todos aquellos sobre los que, a
consecuencia de un acto jurdico celebrado entre su propietario Y un tercero,
228

pesa un derecho real de garanta previsto en nuestra normatividad civil como


puede ser en prenda, en hipoteca, en usufructo,
Pgina

anticresis, etc.
En consecuencia, el comportamiento delictivo se configura cuando el agente-
propietario del bien da en venta ocultando al comprador que sobre aquel pesa
un derecho real de garanta establecido de acuerdo a las formalidades
establecidas en nuestro Cdigo Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor
entrega en venta un inmueble sin enterar o poner en conocimiento al com-
prador que el mismo se encuentra hipotecado de acuerdo a las formalidades
de ley.

Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene


las formalidades de ley o en su caso, no se estableci una formalidad
concreta, el delito no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la
Resolucin Superior del 14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la
requisitoria policial que pesaba sobre el vehculo automotor antes de ser
vendido, no se encuentra tipificada en ninguna de las modalidades del delito
de defraudacin contenidas en el artculo 197 del Cdigo Penal, esto en
razn a que la simple requisitoria policial de multo por daos materiales no
puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la afectacin del bien
como un derecho real de garanta, bajo la forma de inscripcin que la ley
establece" (Exp. 3052-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, p. 770). En
tanto, que como ejemplo del segundo sentido tenemos la Resolucin Superior
del ocho de junio de 1999, donde se afirma" que si bien de las copias que
corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil... tramitado en el
Sexto Juzgado de Paz Letrado se advierte que las partes acordaron, que en
garanta de la transaccin se aceptase el ofrecimiento del inmueble.....
Tambin es cierto que no se concret en cul de las formas que establece el
Cdigo Civil para inmuebles se deba de constituir la garanta, por lo que al no
haberse formalizado sta, no se dan los elementos que configuran el delito (1
que se refiere el artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo
Penal" (Exp. 1278-98-Arequipa en Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la
Magistratura, p. 286)

Las vctimas sern el comprador engaado as como la persona natural o


229

jurdica a favor de la cual estaba gravado el bien. El delito doloso se


perfecciona en el momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado,
Pgina

pues en ese momento haber obtenido el provecho indebido en perjuicio de los


agraviados.
9.2.4.4. GRAVAR COMO BIENES LIBRES LOS QUE SON LITIGIOSOS.-
Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el
bien se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor
legtimo, le entrega en garanta real para garantizar una obligacin a otra
persona sin enterarlo de tal situacin. Es decir, aparece cuando el agente sin
poner en conocimiento que el bien tiene la condicin de litigioso le entrega a
su vctima en hipoteca si es inmueble o prenda si es mueble, etc.

9.2.4.5. GRAVAR COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTN


EMBARGADOS.- El supuesto punible se configura cuando el agente o actor
entrega en garanta real un bien que se encuentra embargado por autoridad
competente. Aqu el agente oculta al tercero que recibe el bien, que sobre
aquella pesa una medida de embargo.

9.2.4.6. GRAVAR COMO BIENES LIBRES LOS QUE ESTN YA


GRAVADOS.- El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento
que I bien ya se encuentra gravado a otra persona, le entrega a su vctima en
garanta de una nueva obligacin contrada. Por ejemplo, estaremos ante este
supuesto cuando el agente, sin poner n conocimiento que el bien ya se
encuentra hipotecado a un tercero, le da de nuevo en hipoteca a la vctima.

9.2.4.7. VENDER COMO PROPIOS LOS BIENES AJENOS.- El delito apare-


ce cuando el agente sin tener derecho de disposicin sobre el bien por
pertenecerle a otra persona, le da en venta a su vctima como si fuera su
verdadero propietario. Aqu el agente se hace pasar coma si fuera el
propietario del bien que entrega en venta su vctima, logrando de ese modo
que ste en la creencia que est comprando al verdadero propietario, se
desprenda de su patrimonio Y le haga entrega a aquel en su perjuicio. La
hiptesis delictiva se perfecciona o consuma en el instante que el agente
recibe el precio pactado por la venta.
230

La Corte Superior de Arequipa por Resolucin Superior del 18 de junio de


1999 da cuenta de un caso de defraudacin por venta de bien ajeno cuando
Pgina

seala "que en la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado vlida


y legalmente la prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la
comisin del delito materia del juzgamiento y la responsabilidad penal del
procesado a fuese refiere el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal quien procedi a dar en venta ganado que no le perteneca utilizando el
engao, procurndose un beneficio indebido, no devolviendo e l dinero, ni
menos entregando los animales, lo que genera reproche penal conforme a lo
dispuesto en el artculo ciento noventisiete, incido cuarto del Cdigo Penal"
(Exp. 1376-96, en Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la Magistratura, p.
295)

9.2.4.8. GRAVAR COMO PROPIOS LOS BIENES AJENOS.- El delito se


configura cuando el agente entrega en garanta de una obligacin un bien
cuyo propietario es otra persona. Esto es, el autor engaando a su vctima
que es el propietario del bien, le entrega en garanta de una obligacin. Como
ejemplo de esta forma de defraudacin cabe citarse la Resolucin del 7 de
enero de 1998 donde se afirma que "una persona incurre en delito de
defraudacin cuando hipoteca un inmueble que ha adquirido de un tercero,
siendo que antes de hipotecarlo haba tomado conocimiento de que dicho
bien no le perteneca a quien se lo vendi y que el verdadero propietario
haba obtenido sentencia judicial favorable en ese sentido. (Exp. 5702-97 en
Cdigo Penal, Diez aos de jurisprudencia sistematiza, p. 339)

9.2.4.9. ARRENDAR COMO PROPIOS LOS BIENES AJENOS.- Se entiende


por arrendamiento el contrato nominado por el cual el arrendador se obliga a
ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida. En tal sentido, esta conducta delictiva se configura cuando el
agente engaosa y dolosamente, hacindose pasar como propietario del
bien, cede temporalmente a su vctima su uso a cambio que ste le pague
una renta.

Agraviados sern siempre el arrendatario as como el verdadero propietario


del bien. El delito se consuma o perfecciona cuando el sujeto activo logra su
objetivo, cual es obtener un provecho patrimonial indebido.
231
Pgina

9.3 PENALIDAD.

El sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos comentados ser


merecedor de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en
sesenta a ciento veinte das-multa.

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS

1. CUESTIN PREVIA.

Antes de analizar dogmticamente los supuestos delictivos con los cuales se


lesiona el patrimonio social de una persona jurdica, considero pertinente
dejar establecido brevemente los siguientes puntos:

1.La separacin entre propiedad y gestin que caracteriza a las modernas


personas jurdicas, especialmente a las sociedades mercantiles, as como el
poder casi absoluto del que gozan los rganos de administracin y gestin
dentro de ellas, fundamentan la intromisin del derecho penal, pues se busca
prevenir que en el seno de las personas jurdicas se realicen o tengan lugar
comportamientos o conductas que, facilitadas por el propio sistema de
funcionamiento que caracteriza hoya las personas jurdicas, afecten o
lesionen sus intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios,
acreedores o terceros.

En suma, la intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas


jurdicas tiene por finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos
intereses frente a sus representantes o administradores, quienes situados en
la cspide, con poderes amplsimos de organismos que abarcan vastos
sectores de la sociedad moderna con relacin a su economa y en la que
confluyen conspicuos intereses, pueden, abusando de su posicin o violando
sus propios deberes, ocasin daos irreparables a la persona jurdica y por
ende, a terceros interesados.

2.Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona


jurdica ha merecido proteccin penal desde la vigencia del Cdigo Penal de
1924. Sin embargo, el actual cdigo Penal, haciendo uso de mejor tcnica
legislativa que el Cdigo derogado, regula de modo ms adecuado los
232

Supuestos delictivos que lesionan el patrimonio de la persona jurdica. Los


supuestos delictivos en el actual Cdigo Penal son totalmente diferentes a los
Pgina

regulados en el art. 248 del Cdigo derogado de tal modo que no hay punto
de comparacin, pues incluso en aquel se regulaba la comisin culposa en
tanto que actualmente tal conducta no es material de sancin. As mismo,
ampla el mbito de proteccin penal a toda persona jurdica y no nicamente
a las cooperativas y Sociedades Annimas como lo haca el citado artculo del
Cdigo de 1924. En efecto, de la lectura del art. 198 del actual Cdigo Penal
se advierte que el legislador nacional al estructurar el tipo penal se ha referido
slo a la "persona jurdica", sin importar si estas son lucrativas, no lucrativas,
regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer distincin el tipo penal
entre personas jurdicas lucrativas o mercantiles con las personas jurdicas
civiles y sin fines de lucro y tampoco entre personas jurdicas regulares o las
irregulares, debe interpretarse positivamente que para nuestro sistema jurdi-
co penal, todo ente colectivo que rena los requisitos o condiciones que exige
nuestra normatividad extra-penal para configurar una persona jurdica, ser
pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da
cuenta el artculo 198 del Cdigo Penal.

3.Desde nuestra concepcin tridimensional del derecho, con el profesor


Carlos Fernndez Sessarego (Derecho de las persona, 1988, p. 148)
entendemos por persona jurdica a toda organizacin de personas que
persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que normalmente se
constituyen como centros de ideales unitarios de imputacin de situaciones
jurdicas. Esto es, la persona jurdica se constituye mediante la abstraccin o
reduccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia
normativa. De ah que en el artculo 78 del C.C. se haya establecido que las
personas jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros.
Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General
de Sociedad por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido
en el reparto de utilidades. En cambio son personas jurdicas no lucrativas
cuando sus miembros no persiguen fines econmicos para s mismos, sino
orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la
Asociacin, la Fundacin, el Comit y las Comunidades Campesinas y nativas
recogidas en nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regulares aquellas inscri-
tas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurdicas
que an no se han inscrito formalmente. Estos ltimos supuestos aparecen
regulados en el art. 77 del Cdigo Civil.
233

En doctrina se discute si la interpretacin de los trminos legales utilizados en


el tipo penal goza de plena autonoma o se encuentra vinculado por el
Pgina

significado que dichos trminos ostentan en la legislacin civil o mercantil.


Esto es, se plantea el problema de si el derecho penal ostenta en este
contexto un mero carcter sancionador o por el contrario, halla justificacin
una interpretacin desvinculada de la regulacin extra-penal. Nosotros como
en reiterados oportunidades hemos insistido, creemos que el interprete del
derecho penal de modo alguno puede desvincularse del significado de los
trminos jurdicos utilizados por la normatividad extra-penal. Ello por dos
razones: Primero, porque el derecho penal solo busca dar mayor proteccin a
las instituciones previstas en la ley civil o mercantil, de ninguna manera busca
crear nuevas instituciones ni menos distorsionarlas; Y, segundo, si el
interprete del derecho penal busca o intenta construir un sistema jurdico
nacional con coherencia interna no le queda otra alternativa que sujetarse a
los mismos significados de los trminos que hace uso el derecho extra-penal.
Lo ms que puede hacer el intrprete en su tarea es utilizar los trminos en
su sentido amplio o restringido segn corresponda a los principios rectores
del Derecho Penal.

4.En esa lnea, para saber cundo por ejemplo una persono tiene la condicin
de fundador, miembro del directorio, gerente, administrador as como saber
qu es un balance, cotizaciones, acciones o ttulos, utilidades, etc., no queda
otra alternativa que recurrir a la ley extra-penal como es el Cdigo Civil y la
Ley General de Sociedad.

5.Finalmente, aparece claro que en este apartado no se pone en discusin la


responsabilidad o irresponsabilidad penal do las personas jurdicas, sino ms
bien se pone en evidencia la forma como es vulnerado su patrimonio social.
En todos los supuestos delictivos previstos en el art. 198 del Cdigo Penal
Peruano, la persona jurdica aparece en la situacin de sujeto pasivo o
agraviado.
Sin embargo, tenindose en cuenta que una persona jurdica muy bien puede
ser socia de otra persona jurdica, resulta evidente que cabe poner en el
tapete si le asiste alguna responsabilidad penal a la persona jurdica socia
cuando en su beneficio patrimonial sus representantes hayan perfeccionado
algunos de los supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del C.P. Al
respecto y tal como aparece en nuestra normatividad penal vigente debemos
concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a una persona jurdi-
234

ca, pues expresamente el artculo 27 del C.P. prev que son los
representantes de las personas jurdicas los que responden penal mente
Pgina

cuando en esta recaiga las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal
disposicin que regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como
fundamento el hecho que al no tener voluntad la persona jurdica, no tiene
capacidad de accin, as mismo tampoco le asiste culpabilidad, debido que
sta se da cuando una persona ha podido decidirse libremente siguiendo su
responsabilidad y autodeterminacin en contra de lo que la ley establece,
circunstancias que no es posible en una persona jurdica.

No obstante, en pases como Francia y aquellos en los que impera el sistema


Common law, legislativamente se prev que la persona jurdica puede ser
declarada responsable de toda clase de delitos que su naturaleza admita.
Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurdicas en los
mbitos del Derecho Penal Econmico y Medioambiental, en Alemania y
Espaa y pese a que reina an la posicin que aquellas no pueden responder
penal mente por algn delito, est surgiendo una corriente doctrinaria slida
que sustenta la responsabilidad penal de las personas jurdicas (Vase con
mayor amplitud, Serrano-Piedecasas Fernndez, sobre la responsabilidad
penal de la personas jurdicas, en THEMIS, Nro. 35, 1997, pp. 127-136). En
este estado de la cuestin resulta previsible que en un futuro cercano y
cuando nuestro legislador as lo decida, las personas jurdicas respondern
penalmente en forma directa por los delitos que cometan.

Incluso en nuestro sistema penal si bien no se admite an la responsabilidad


penal de las personas jurdicas, resulta cierto que el Cdigo Penal de 1991
prev como una de sus innovaciones ms importantes el reconocimiento de
cierta responsabilidad administrativa de aquellas. Se dispone que las
personas jurdicas sern merecedoras de sanciones de tipo administrativo
cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que actan en
ejercicio de actividades sociales o utilizando la organizacin para favorecer u
ocultar las infracciones penales. En efecto, el art. 105 del Cdigo Penal
dispone que "si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de
cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o
encubrirlo, el Juez podr aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
235

l.Clausura de sus Locales o establecimientos, con carcter temporal o


definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos.
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2.Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit.


3.Suspensin de Las actividades de La sociedad, asociacin, fundacin,
cooperativa o comit, por un plazo no mayor de dos aos.

4.Prohibicin a la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit de


realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin


temporal no ser mayor de cinco aos.

Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la


autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores".

9.4 TIPO PENAL.

Las conductas delictivas que se pueden cometer dentro o en contra de la


persona jurdica, aparece debidamente descritas en el tipo penal 198 del
Cdigo Penal en los trminos siguientes:

Ser reprimido con pena privativa de Libertad no menor de uno ni mayor de


cuatro aos el que, en su condicin de fundador, miembro de directorio o del
consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente, o
administrador o liquidador de una persona jurdica realiza, en perjuicio de ella
o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la


verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances,
reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando
cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas
236

contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.


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3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de


acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma
persona jurdica como garanta de crdito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo


directivo u otro rgano similar, acerca de las existencia de intereses
propios que son incompatibles con los de la persona jurdica

7. Asumir prstamos para la persona jurdica.

8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica.

9.5.-TIPICIDAD OBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de
conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. Siendo as,
corresponde en seguida explicar brevemente cuando se configuran
objetivamente cada una de aquellas conductas:

9.5.1. OCULTAR LA VERDADERA SITUACIN DE LA PERSONA


JURDICA, FALSEANDO LOS BALANCES.

El primer inciso del artculo 198 del Cdigo Penal prev que se configura este
delito cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados o
terceros interesados, la verdadera situacin patrimonial de la persona jurdica,
falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u omitiendo beneficios o
prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de
las partidas contables.

Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes.


Se incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance que
produzca una falsa representacin de la situacin financiera de la persona
jurdica (Cfr. Garca Cavero, Alguno apuntes sobre el fraude de las personas
237

jurdicas... 1999, p. 39).


Pgina

El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho


comercial se le entiende como aquel documento contable conformante de los
denominados estados financieros, de elaboracin peridica, que permite
determinar de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las
cuentas para establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona
jurdica, as como las ganancias y prdidas producidas en un periodo
(Gutirrez Camacho, El balance, en Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, 1.
64-B, Marzo, 1999, p.1 01). Se efecta en el tiempo que los estatutos de la
persona jurdica lo establezcan o en su defecto, cuando as lo determina la
junta general de socios o accionistas.

El documento contable ms importante de una persona jurdica es el balance,


pues a partir de l se puede conocer su situacin patrimonial en un momento
determinado. El balance cumple una triple funcin: informar a los socios sobre
la situacin patrimonial de la empresa y darles a conocer tambin si existen
utilidades; informar al Estado si la persona jurdica viene cumpliendo con sus
obligaciones tributarias e informa a los acreedores que tanto sus crditos se
encuentran garantizados.

De ese modo la importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado


del activo y del pasivo de la persona jurdica permitiendo, por comparacin
con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o
apreciar si existen ganancias o prdidas (Montoya Manfredi, Derecho
comercial, T. I, 1988, p. 291). De esa forma, cualquier alteracin intencional
en los datos que debe contener el balance que persiga causar perjuicio a la
persona jurdica o a terceros, configura el delito en sede.

El delito se perfecciona con la presentacin del balance fraudulento. Si el


agente no presenta balance ser autor de otro delito menos del que ahora
nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y actuante por
Resolucin Superior del 23 de junio de 1998 cuando se afirma que "de las
consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del
encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilcito instruido,
primordialmente en razn de no haberse formulado balance o partida contable
238

en la que pueda haber recado las acciones materiales a que se contrae el


tipo penal en referencia" (Exp. 1788-98Lima, en Jurisprudencia Penal, 1. 111,
Pgina

p. 341)
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro
sistema penal slo aquel documento ser objeto material del delito. Se
excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo
contrario es soslayar el principio de legalidad pilar fundamental del derecho
penal. En ese sentido, no resulta acertado Pea Cabrera (1993, p. 218)
cuando basado en los penalistas argentinos Fontan Balestra y Carlos Creus,
quienes interpretan el Cdigo Penal argentino, sostiene que el objeto material
por medio del cual se puede cometer el delito es un balance, un inventario,
una cuenta de ganancias o prdidas (la cuenta de ganancias o prdidas
complementa el balance y tiene como finalidad informar a los accionistas los
resultados del negocio al final de un periodo determinado), informes o
memorias, y los informes de lo que se decidi en asambleas o juntas
generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la persona
jurdica.

As mismo, de la lectura del inciso primero del art. 198 del C.P. se advierte
que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situacin
econmica de una persona jurdica, puede traducirse en la realidad hasta de
tres formas o modos:

Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin nmica de la


persona jurdica haciendo aparecer en los balances, beneficios o prdidas en
la realidad no producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de
confundir a los socios, accionistas o terceros interesados sobre la real
situacin patrimonial su representada, hace aparecer en el balance beneficios
realmente no logrados en el periodo o hace aparecer prdidas realmente no
producidas en el periodo que comprende el balance. EI agente evidentemente
acta inventando datos falsos, logrando que al final estemos frente a un
balance fraudulento.

Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la


persona jurdica omitiendo en sus balances beneficios o prdidas realmente
239

producidas. Aqu, el sujeto activo con la intencin evidente de obtener algn


beneficio patrimonial indebido omite indicar en el balance presentando
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beneficios realmente logrados en la gestin de la persona jurdica o en su


caso omite indicar o expresar prdidas realmente producidas en el periodo
que comprende el balance. No se indica las prdidas producidas con la
finalidad por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de una persona jurdica
solvente y exitosa, confundiendo de ese modo a los interesados. Igual como
ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra efectuar un balance
fraudulento.

Y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la


persona jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un
aumento o disminucin de las partidas contables. Estaremos ante este
supuesto por ejemplo cuando el agente altere los datos para hacer aparecer
aumento o disminucin de las partidas contables. Aqu no se omite indicar los
beneficios o prdidas, sino que se las distorsiona o altera; es decir, el agente
indica o expresa en el balance los beneficios o prdidas ocasionadas durante
determinado periodo, pero lo hace alterando o distorsionando los datos o
cifras de modo que al final en el balance no aparece la real situacin
patrimonial de la persona jurdica.

9.5.2. PROPORCIONAR DATOS FALSOS RELATIVOS A LA SITUACIN


DE UNA PERSONA JURDICA.

El inciso dos del art. 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el
mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes
peridicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos
referentes a la situacin econmica de la persona jurdica a la cual
representa. Aqu al igual que con la conducta ya analizada, el autor busca no
reflejar la verda1 lora situacin econmica de su representada.

Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados,


sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin
econmica la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona
jurdica, consignando datos concretos y precisos de su estado econmico.
240

Nuestra Ley de Sociedades prev que los interesados pueden recabar la in-
formacin respectiva para hacerse una idea sobre la situacin econmica
Pgina

antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en este tipo de


informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con la
persona jurdica configura la presente conducta ilcita penal.
En tal sentido el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito
ser un inventario, informe o memorias. As mismo se constituir en un medio
material aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidi en
asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin
actual de la persona jurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir que
el mbito de aplicacin de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se
reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios O terceros
interesados en contactar patrimonialmente con la persona jurdica, siempre,
claro est, que no se trata d documentos contables. Estas comunicaciones
pueden ser incluso orales (Cfr. Garca Cavero, 1999, p. 38)

Por la naturaleza de la disposicin penal en comentario, debe quedar claro


que las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los
rganos de control de la persona jurdica como puede ser la CONASEV, la
Cmara de comercio, etc. o ti las autoridades competentes que lo requieran,
sino simplemente a las proporcionadas a los socios o terceros interesados en
contactar con aquella. las informaciones falsas a los rganos d controlo
autoridades competentes, aparecen tipificados en el art. 242 del Cdigo Penal
que regula entre otros el delito de prestar deliberadamente informacin
inexacta ante requerimiento de autoridad competente.

9.5.3. PROMOVER FRAUDULENTAMENTE FALSAS COTIZACIONE DE


ACCIONES, TTULOS O PARTICIPACIONES.

El inciso tercero del artculo 198 del C.P. prev este comportamiento delictivo,
el mismo que se configura cuando el actor agente por medio de cualquier
artificio o fraude promueve, impulsado fomenta falsas cotizaciones de
acciones, ttulo o participaciones de la persona jurdica a la cual representa.

Aqu el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o
falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones errneas. El actor disimula u
241

oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminucin del valor


de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o
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circunstancias falsas que incidirn en el aumento ficticio del valor de la~1


acciones ttulos o participaciones. La conducta delictuosa estar orientada a
presentar acciones, ttulos o participaciones con un valor que realmente no
tiene o no podr alcanzar en el mercado (Cfr. Pea Cabrera, 1993, p. 226;
Garca Cavero, 1999, p. 41)

Como ejemplos representativos de la configuracin de la presente conducta


delictiva tenemos las siguientes: la ley General de Sociedad prohbe la
emisin de acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, sin
valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardando de ese modo el
capital social de la persona jurdica. Contravenir estas prohibiciones se
estara configurando el presente injusto penal. Tambin estaremos ante el
ilcito penal cuando se emitan acciones con valor inferior al nominal o cuando
se emitan en nmero superior al acordado en asamblea general, as mismo,
cuando se lancen al mercado sin que las emisiones ante1riores hayan sido
totalmente pagadas.

9.5.4. ACEPTAR ACCIONES O TTULOS DE LA MISMA PERSONA


JURDICA COMO GARANTA DE CRDITO.
El inciso cuarto del artculo 198 del C.P. tipifica esta figura delictiva que se
perfecciona cuando el agente sabiendo que est prohibido, acepta como
garanta de crditos acciones o ttulos de la misma persona jurdica a la cual
representa. Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la
posibilidad de beneficiarse con prstamos a cambio de dejar como garanta
los ttulos o acciones de la persona jurdica a la cual pertenece. Caso con-
trario se estara admitiendo que sta sea al mismo tiempo acreedora y
fiadora.

El agente o actor tiene pleno conocimiento que est expresamente prohibido


otorgar prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de
la propia persona jurdica a la cual representa; n o obstante, hace caso omiso
a tal prohibicin y realiza la operacin poniendo de ese modo en peligro el
patrimonio social de su representada.

9.5.5. FRAGUAR BALANCES PARA REFLEJAR Y DISTRIBUIR


242

UTILIDADES INEXISTENTES.

El inciso quinto del artculo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se
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configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir


utilidades fragua, maquina, forja o trama balances haciendo que estos reflejen
y se distribuyan utilidades que en la realidad no existen.

En el mismo sentido Bramont-Arias-Garca (1997, p. 363) asevera que el


comportamiento consiste en fraguar -maquinar o tramar- balances, esto es, el
sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que
acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en
los balances adulterados.

Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos:


Primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades
debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance
falso donde consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena
su distribucin entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor
sabiendo que su representada tiene utilidades mnimas, adultera su balance y
consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribucin. En el primer
supuesto estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un
balance adulterado. Ambos comportamientos configuran el delito en sede,
pues al final se hace constar o reflejar y se reparte utilidades que en la
realidad no ha logrado la persona jurdica, perjudicando de ese modo el
patrimonio social de esta.

Consideramos que debe quedar establecido con Garca Cavero (1999, p. 40)
que el reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penal
mente sancionada, sino haber fraguado los balances con la intencin de
reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con
elemento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola
falsificacin de los balances. Reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre
los socios y otras personas legitimadas slo se exige como finalidad ltima,
pues el delito se consuma con la maquinacin o adulteracin de los balances.

9.5.6. OMITIR COMUNICAR LA EXISTENCIA DE INTERESES PROPIOS


INCOMPATIBLES CON LOS DE LA PERSONA JURDICA.
243

El inciso sexto del artculo 198 del C.P. regula esta conducta delictiva que se
configura o aparece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta
Pgina

informacin respecto de la existencia de intereses propios que son


incompatibles con los de la persona jurdica a la cual representa. El sujeto
activo en forma evidente, con la finalidad de obtener alguna ventaja
patrimonial oculta informacin a los otros representantes sobre la existencia
de intereses particulares incompatibles con los de la representada.

En ese orden de ideas Pea Cabrera (1993, p. 234), sostiene que la accin
tpica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administracin,
consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses
propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurdica. Igual
postura reproduce ngeles Gonzlez y otros (1997, p. 1316)

Sin duda el inters incompatible puede presentarse de modo Inmediato


cuando el propio agente o algn familiar cercano son los interesados en
realizar algn negocio con la persona jurdica que representa. O en forma
mediata, ocurrir por ejemplo cuando el agente o algn familiar cercano sean
socio o asociado de otra persona jurdica que realiza negocios con la
representada. En ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es
evidente, situacin que omite informar el agente a los dems representantes y
por el contrario participa en la deliberacin de los negocios a realizar.

9.5.7. ASUMIR PRSTAMOS PARA LA PERSONA JURDICA.

El inciso stimo del artculo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo,
que aparece o se configura cuando el agente o actor por s solo y sin contar
con la deliberacin y acuerdo de los dems representantes, asume u obtiene
prstamos para la persona jurdica. El agente asume el crdito sin ceirse o,
por motivos oscuros, desconociendo los principios de veracidad y publicidad a
los cuales se debe como representante de una persona jurdica.

En principio, obtener crditos no est prohibido siempre y cuando se realicen


respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los
representantes competentes y sobre todo no se perjudique a la representada.
Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crdito o prstamo perjudicial
para la persona jurdica sin seguirse el procedimiento normal que la ley o lo
244

estatutos establecen para tal efecto. El agente acta por su cuenta,


desconociendo incluso la competencia de los dems representantes.
Pgina

Es indudable que slo podr sancionarse penalmente esta conducta si la


obtencin del prstamo para la persona jurdica, adems de ir contra las
reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para sta
(Garca Cavero, 1999, p. 42).

9.5.8. USAR EN PROVECHO PROPIO, O DE OTRO, EL PATRIMONIO DE


LA PERSONA JURDICA.

Finalmente el inciso octavo del artculo 198 del C.P. regula esta conducta
delictiva que se configura o aparece cuando el agente aprovechando su
condicin de representante y por tanto, tener acceso directo a los bienes de
su representada, los usa o utiliza en su provecho a de un tercero. El agente
disfruta en su provecho personal o de terceros de los bienes de su
representada causando con ello un evidente perjuicio patrimonial.

Prestar dinero de la persona jurdica a terceros, cobrando por ello un inters


que no ingresa al patrimonio de aquella sino, d del agente, constituye un
ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el hecho
resuelto por Resolucin Superior del 16 de junio de 1998: "de autos se
advierte que tanto la comisin del delito instruido, as como la
responsabilidad del in culpado se encuentra debidamente acreditada, por
cuanto el inculpado a reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a
Orlando Glvez Montalvo, cobrando adems doscientos nuevos soles de
inters ... obteniendo un beneficio econmico indebido en perjuicio de La
Cooperativa agraviada ... " (Exp. 1 004-98-Lima en Jurisprudencia Penal, T.
III, p. 344)

Es evidente que al usar los bienes de su representada el sujeto se


desempea como si fuera dueo o propietario de los bienes, cuando en la
realidad aquellos son de propiedad exclusiva de la persona jurdica a la cual
slo representa. Tal como lo declara expresamente el art. 78 del Cdigo Civil
al prever que "la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y
ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella... "

Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica, se


245

presenta la discusin siguiente: en este supuesto tambin se subsume el


comportamiento por el cual los representantes de una persona jurdica se
Pgina

apropian de los bienes muebles de su representada o en su caso, estaremos


frente al delito de apropiacin ilcita previsto en el art. 190 del C.P.
Nosotros consideramos que en aplicacin del principio de especialidad y
teniendo en cuenta el apotegma jurdico a fortiori en el sentido que si se
sanciona lo menos con mayor razn se debe sancionar lo ms reprochable
por el derecho, nada se opone sostener que la apropiacin de bienes de la
persona jurdica tambin se subsume en la conducta en comentario, pues si
se sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el
usar con mayor razn se debe sancionar la apropiacin de los bienes de la
persona jurdica, por constituir una conducta que merece mayor
reprochabilidad que aquella.

9.5.9. BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal en sede lo


constituye el patrimonio social de la persona jurdica entendido como una
universalidad jurdica de derechos y obligaciones. As lo ha entendido el
legislador, por ello, al momento de legislar a ubicado a la figura de fraude en
la administracin de personas jurdicas entre los delitos rotulados con el
nomen iurus: de "delitos contra el patrimonio" en el Cdigo Penal. No
obstante que el bien jurdico predominante es el patrimonio no puede
soslayarse la proteccin de la buena fe en los negocios, comprende da como
confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los
representantes y la representada.

La lesin al bien jurdico se hace efectiva con una disminucin del patrimonio
social, dejndose de obtener utilidades, ponindose en peligro el patrimonio
social o las potenciales utilidades.

9.5.10. SUJETO ACTIVO.

El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se le conoce con el


nombre de propios o especiales en los cuales la relacin fundamental entre la
conducta delictiva y el autor es imprescindible; es decir, slo pueden ser
sujetos activos o autores de este delito en forma excluyente las personas
246

naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes: fundador,


miembro del directorio, miembros del consejo de vigilancia o administracin,
Pgina

gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica.


Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que
administran la persona jurdica, por lo que no ser necesario recurrir a la
norma del artculo 27 del Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro.
No se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del rgano
administrndolo por funciones propias (Garca Cavero, 1999, p. 34).

Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no sern sujetos


activos del delito, pudiendo ser a los ms cmplices o en su caso, ser
responsable de otro delito.

Este aspecto la jurisprudencia lo entiende claramente: "en el ilcito de Fraude


en la Administracin de Personas Jurdicas, previsto y sancionado por el
artculo ciento noventiocho del Cdigo Penal, supone que el agente, es decir
el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en dicho
artculo, ello es de fundador, miembro del Directorio o del Consejo de
Administracin o del Consejo de Vigilancia, gerente, administrador o
liquidador de una persona jurdica, y que realice en perjuicio de la persona
jurdica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el
indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condicin: por tanto
no se dan los presupuestos del delito antes descrito" (Resolucin Superior del
22-04-1998, Exp. 5299-97-A-Lima, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 337)

Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con Garca Cavero
(1999, p. 35) que la redaccin cerrada del tipo penal 198 del Cdigo Penal
respecto del crculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que
en determinadas situaciones se generen intolerables vacos de punibilidad,
pues no se barca a los rganos de administracin fcticos de una persona
jurdica, mientras no estn reconocidos de acuerdo a las normas de la
materia, tampoco se comprende a los socios y aquellas personas que
cumplen labores de asesoramiento como abogados o contadores de la
persona jurdica. La participacin de estas personas en la realizacin de
conductas de administracin fraudulenta slo podr ser castigada como
247

participacin en el delito, pero no a ttulo de autor.


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Es posible la coautora cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son


cometidas por acuerdo de administradores colegiados.
9.5.11. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo o vctima ser la persona jurdica como ente autnomo de las
personas naturales que lo conforman. Tambin lo sern terceros vinculados a
la persona jurdica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse
perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administracin
fraudulenta Despus de los socios tambin pueden ser terceros perjudicados
los acreedores o simplemente aquellas personas que tienen slo un inters
comercial en contactar con la sociedad.

9.6 TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos


delictivos analizados son de comisin dolosa; no cabe la comisin culposa.
Esto significa que el agente debe actuar COII conocimiento y voluntad al
realizar los supuestos analizados.

Bien afirma Bramont-Arias y Garca (1997, p. 362) que en el aspecto subjetivo


se requiere indudablemente el dolo, no obstante el texto legal no exige algn
otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el nimo de lucro en el sujeto
activo, aun cuando en la mayora de casos ello se verifica.

9.7 ANTIJURICIDAD.

Una vez que el operador jurdico a determinado que la conducta efectuada


por el agente es tpica, corresponder en seguida determinar si en el actuar
de aquel no ha concurrido alguna causa de justificacin. Si por el contrario se
llega a determinar que el autor acto por alguna causa de justificacin
prevista en el art. 20 del Cdigo Penal, la conducta ser tpica pero no
antijurdica y por tanto irrelevante penalmente. Muy bien por ejemplo, al
asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede actuar por un
estado de necesidad justificante, pues en el nico modo para evitar que su
representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habr tipicidad en
la conducta pero no antijuricidad.
248

9.8 CULPABILIDAD.
Pgina

Despus de verificar que la conducta es tpica y antijurdica1 corresponder al


operador jurdico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su
autor. En este aspecto se verificar que el agente aparte de ser mayor de
edad, se determinar si el agente pudo actuar de modo diferente a la de
cometer alguno de los comportamientos delictivos y adems se verificar si el
agente al momento de actuar conoca perfectamente la antijuricidad de su
conducta. Esto es, el agente deber tener conciencia que su actuar es ilcito.

No le falta razn al profesor Villa Stein (2001, p. 169) cuando indica que el
tipo penal es terreno frtil para el error de prohibicin. En efecto, puede
alegarse error de prohibicin en el caso que el agente en la creencia errnea
que no est prohibido aceptar o recibir acciones de la propia persona jurdica
en garanta de un crdito, realiza el supuesto previsto en el inciso cuarto del
art. 198 del C.P. O tambin, se presentara un error de prohibicin cuando el
agente en la creencia errnea que no est obligado a comunicar o informar
algn inters propio incompatible con el de la persona jurdica, realiza el
supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del artculo en comentario.

9.9 TENTATIVA Y CONSUMACIN.

Como el artculo 198 del C.P. prev ocho supuestos delictivos diferentes,
veamos en qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de los
supuestos:

El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfecciona o


consuma con la sola presentacin del balance falso a adulterado,
independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro.
Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa cuando por
ejemplo el autor o autores son descubiertos en los instantes que se encuentra
confeccionando I balance fraudulento para despus presentarlo a la junta
general de accionistas.

El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en I momento que el


dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se
249

causa algn perjuicio. Es tambin posible la tentativa.


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La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento que el o


los autores emiten las acciones, ttulos o participaciones con cotizaciones
falsas. Se admite la tentativa.

El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o consuma en


el momento que el agente recibe en garanta un ttulo de la propia
representada y el beneficiario recibe el crdito. Cabe la tentativa, cuando por
ejemplo el agente acepta la operacin pero por causas extraas a su voluntad
no se llega a efectuar.

El supuesto previsto en el inciso quinto se consuma en el momento que el


autor o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan
y distribuyen utilidades inexistente se llega a concretar como afirma Pea
Cabrera (1993, p. 232). Basta con verificarse la presentacin del balance
fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta delictiva se
quede en grado de tentativa como sera el caso en que el autor es
descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento.

El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona I1 consuma en el


momento que el agente se sienta junto con lo dems representante y
comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento
de los dems la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la
representada. Es posible la tentativa.

La conducta delictiva prevista en el inciso stimo se consuma o perfecciona


en el momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el prstamo para la
persona jurdica, Es factible la tentativa, como sera el caso en que el agente
es descubierto cuan do gestionaba la obtencin del crdito sin seguir el
procedimiento establecido por ley o los estatutos de la persona jurdica.

Finalmente el supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el


momento que el agente comienza a usar en su provecho personal o de un
tercero algn bien de la persona jurdica sin contar en su caso, con la
respectiva autorizacin del rgano correspondiente. La autorizacin o
250

ratificacin posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habra


perfeccionado. Cabe que la conducta se quede en grado de tentativa como
Pgina

sera el caso en que el agente es puesto al descubierto cuando se dispone


usar el bien sin tener autorizacin.
Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita verificar
si la conducta del agente realmente ha causado real perjuicio al agraviado.
Para estar ante un delito consumado slo se necesita verificar la
exteriorizacin de la conducta dolosa. La persona jurdica o fsica agraviada o
perjudicada con el actuar del agente, no necesita acreditar algn perjuicio
sufrido.

9.10 PENALIDAD.

Despus del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de


los supuestos delictivos interpretados, el agente 3er reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Correspondiendo al Juzgador graduar el cuantum de la pena.

FRAUDE POR CONTABILIDAD PARALELA.

A.- TIPO PENAL.

La historia econmico-financiera de una persona jurdica des de su


nacimiento hasta su liquidacin, se registra a travs de un sistema conocido
como contabilidad. Este sistema permite la obtencin de informacin
suficiente acerca de los negocios y la situacin econmica de aquella. La
informacin econmica es requisito indispensable para la toma de decisiones
en la correcta conduccin de la empresa. As mismo, la contabilidad permite
tambin el control y fiscalizacin de la marcha de la persona juridica. En
consecuencia cualquier fraude en la contabilidad dificulta el control del
movimiento econmico de la empresa, por lo que se hace necesaria la
intervencin del derecho punitivo.

As, en nuestro sistema jurdico penal encontramos la figura delictiva


denominada fraude por contabilidad paralela, debida mente tipificado en el
tipo penal 199 de la siguiente forma:

El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad


251

paralela distinta a la exigida por la ley ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das-multa.
Pgina
B.-TIPlClDAD OBJETIVA.

La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efecta o


mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el objetivo de
obtener una ventaja econmica que normalmente no le corresponde. Puede
tratarse de un negocio que desarrolla una persona jurdica o natural. Lo
importante es determinar que el agente tenga la obligacin legal de llevar una
contabilidad de su actividad econmica que realiza. La obligacin puede ser
directa por ser el agente titular de la actividad econmica o indirecta cuando
aquel est obligado a efectuar la contabilidad por la propia naturaleza de su
labor que desempea dentro de la persona jurdica. Si por el contrario se
verifica que el actor no tena obligacin de llevar alguna contabilidad, no ser
posible afirmar que sea pasible de cometer el delito en comentario.

Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se presentan


ante cualquier autoridad especialmente de tributacin, falseando la verdadera
situacin de la persona jurdica o natural y paralelo a ello, lleva la verdadera
contabilidad (otros libros) que no son presentados ante las autoridades pero
que reflejan la exacta situacin econmica del negocio (Cfr. ngeles y otros,
1997, p. 1317). En otros trminos, significa llevar una contabilidad diferente a
la real en la cual se hacen aparecer datos falsos de la gestin, aminorando
siempre las ganancias del negocio para de ese modo evitar pagar los
impuestos que realmente corresponden por ejemplo. El agente siempre busca
pagar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio patrimonial
indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar al Estado.

No obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de


defraudar tributariamente al Estado aqu slo sirve como ejemplo grfico para
hacernos una idea de la configuracin del delito en interpretacin. Pues, la
defraudacin tributaria por contabilidad paralela aparece regulado en los
delitos tributarios y merece mayor sancin punitiva. Aqu la prohibicin est
referida no a cualquier incumplimiento de las normas que regulan la
contabilidad de la persona jurdica, sino slo a aquellas que traen como
252

consecuencia un posible perjuicio para la persona jurdica o para terceros


vinculados a ella (Cfr. Garca Cavero, 1999, p. 33)
Pgina
Presentado as el asunto, es evidente que la mayor de las veces el delito de
fraude por contabilidad paralela como ilcito penal independiente, concurrir
en concurso real con el delito de defraudacin tributaria.

Por otro lado, la obligacin original de tipo administrativo en responde a las


persona jurdica, pero sta se la transfiere a sus representantes por la
asuncin de un rol de direccin en la persona jurdica. Por esta razn, la
norma del art 199 del Cdigo Penal debe interpretarse a la luz del art. 27, por
el cual se hace responsable a los representantes de la persona jurdica,
aunque ellos mismos no estn obligados por las normas jurdicas
correspondientes (Garca Cavero, 1999, p. 33).

C.- BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal como es
el Ttulo V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien
jurdico que se pretende proteger con el delito en comentario lo constituye el
patrimonio social de la persona jurdica, de sus socios o de terceros
vinculados a ella.

El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante


ello, en forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el
bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto
al patrimonio de un \ tercero, titular de un derecho de crdito frente a la
persona sobre la que pesa la obligacin de llevar la contabilidad as como del
patrimonio del Estado, en cuanto que dejar de percibir los tributos que
normalmente le corresponden (Pea, 1993, p. 244, Bramont-Arias y Garca,
1997, p. 364, Paredes, 1999, p. 261 Y Villa Stein, 2001,171).

D.- SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, agente o actor del delito en comentario puede ser cualquier
persona con la nica condicin que tenga la obligacin de llevar la
253

contabilidad del negocio. Muy bien puede ser el propio titular del negocio al
tratarse de una persona natural, as como aquellos responsables de llevar y
Pgina

presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad de la persona


jurdica.
E.- SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo podr ser cualquier persona natural o jurdica as como el


Estado, pues ste, con la conducta desarrollada por el agente dejar de
percibir los impuestos que realmente le corresponden.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la lectura del tipo penal fcilmente se concluye que se trata de un injusto


penal de comisin netamente dolosa, no cabe la comisin culposa. Es decir,
el agente o actor acta con conocimiento que lleva contabilidad paralela
diferente a la exigida por lay, no obstante voluntariamente as lo hace.

Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento


subjetivo como es el nimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado
de una intencin o finalidad de obtener un provecho econmico indebido o
ilegal. Si por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el
agente, fue efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio
patrimonial, el delito no se configura. Al faltar el nimo de lucro que exige el
tipo, no habr tipicidad subjetiva y por tanto, no habr tipicidad del delito de
contabilidad paralela.

9.11 ANTIJURICIDAD.

Una vez que se verifica que en la conducta analizada concu1 ron los
elementos objetivos Y subjetivos del delito de contabilidad paralela,
corresponder al operador jurdica verificar si aquella concurre alguna causa
de justificacin que haga permitir va la conducta del agente, caso contrario,
llegaremos a la conclusin que estamos ante una conducta antijurdica.

Para estar frente a la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser


necesario verificar que la contabilidad diferente la real que lleva el agente, es
contraria o diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la
contabilidad paralela es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habr
254

antijuricidad.
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9.12 CULPABILIDAD.

Una vez que el operador jurdico a verificado que en la conducta tpica de


contabilidad paralela no concurre alguna causa de justificacin y por tanto es
antijurdica, corresponder determinar si concurren los sub-elementos de la
culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento de actuar poda
proceder de manera distinta a la de cometer la conducta tpica y final mente,
si al momento de actuar conoca perfectamente que su conducta era
antijurdica.

En esta conducta ilcita resulta imposible que se configure un error de


prohibicin. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que
tiene la obligacin de llevar su contabilidad.

9.13 TENTATIVA Y CONSUMACIN.

La conducta tpica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona en el


momento que el agente confecciona y mantiene una contabilidad paralela
diferente o distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para
estar frente a la estacin de consumacin no se necesita que se verifique
algn perjuicio real al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos ser
necesario verificar si el agente ha obtenido algn provecho indebido. Basta
verificar que el autor acto con nimo de lucro.

Pea Cabrera (1993, p. 246) Bramont-Arias - Garca (1997, p. 365) Paredes


Infanzn (1999, p. 264) Y Villa Stein (2001, p. t 72) en idnticos trminos,
ensean que el delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo
hecho de mantener una contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no
requirindose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido, En
consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un
perjuicio efectivo al sujeto pasivo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa,
ocurrir por ejemplo, cuando es agente es descubierto en momentos que
confecciona la contabilidad fraudulenta.
255

9.14 PENALIDAD.
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El agente del presente injusto penal ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un ao y unida a ella, le pena limitativa de derechos
consistente en sesenta a noventa das- multa.
10.- DIFERENCIAS ENTRE
LA APROPIACIN ILCITA
Y LA ESTAFA

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X.-DIFERENCIAS ENTRE LA APROPIACIN ILCITA Y LA ESTAFA

APROPIACIN ILCITA O APROPIACIN INDEBIDA

ESTAFA

En este delito no existe engao previo.


Hay abuso de confianza.
En la apropiacin ilcita la posesin de la cosa es originariamente lcita y despus
surge el nimo de apropiacin ilcita.
Recae sobre bienes muebles.
Conforme al Art. 190 del Cdigo Penal Peruano:

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien


mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver
o hacer un uso determinado..

En la estafa el engao es esencial.

Hay engao, concomitante con la entrega del bien.


En el delito de estafa la constitucin de la posesin va precedida desde el primer
momento por una conducta engaosa que precisamente es el origen o la causa de
esa constitucin; con lo que la posesin es desde ese momento ilcita.

Recae sobre bienes muebles o inmuebles.


Conforme al Art. 196 del Cdigo Penal Peruano.

El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero,


induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u
otra forma fraudulenta
257
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II.- CONCLUSIONES

258
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CONCLUSIONES

1. El operador jurisdiccional debe tener en cuenta a la hora de aplicar los

tipos penales, en especial al delito de hurto agravado, el principio de

legalidad reconociendo si es un tipo base, calificado o privilegiado, as

como si se trata de una norma incompleta, slo en respeto a estos aportes

doctrinarios puede aplicar la ley penal coherente con un Estado de

Derecho. En los procesos judiciales con referencia a esta materia se

observa que es uno de los delitos de mayor incidencia ejercida por

personas de todo extracto social que tiene como elementos el perjuicio de

tercero induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao,

astucia, ardid u otra forma fraudulenta.

2. Debemos mencionar tambin que el sujeto pasivo o la vctima, es

estafado por la codicia y ambicin de querer ganar dinero fcil, los

estafadores juegan con la buena fe de la vctima estafada;

estadsticamente en el Per se ha calculado que se pierden ms de 120

millones de dlares por estafas, fraudes bancarios y otras modalidades.

3. Es importante tener en cuenta que los sujetos activos de este delito de

estafa, en la realidad vienen utilizando, el avance tecnolgico y cientfico


259

como: el internet, los telfonos y todo medio necesario para atrapar a sus

vctimas.
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III.- SUGERENCIAS

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SUGERENCIAS

Como grupo estamos convencidos de que en Piura est creciendo el

ndice delictivo, sin embargo hay un divorcio entre la Polica y los

operadores jurdicos, lo cual causa un sinnmero de situaciones que

permiten justamente el avance de la delincuencia. Por ello consideramos

que debe existir una concertacin entre las partes y poder actuar

efectivamente, de lo contrario seguiremos en los mismo, mucho ms si

se va observando las situaciones tecnolgicas de avanzada.

Creemos tambin que a los alumnos como nosotros deben prepararnos

mucho en poder combatir estos delitos que son los que ms se

presentan y sobretodo hay dficit de fiscales, sumado a a su poca

preparacin, lo cual trunca una buena administracin de justicia.

261
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IV.- BIBLIOGRAFA

262
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BIBLIOGRAFA

BASOMBRO IGLESIAS, Carlos.

El mito de la ley banda. En:


http://www.idl.org.pe/idlrev/revistas/154/154%20SEGCIUDADANA.pdf, de fecha 3 de
julio del 2008.

BRAMONT ARIAS, Lus Alberto.

2004 Derecho penal peruano. (Visin Histrica). Parte general. Per - Lima:
Ediciones Jurdicas UNIF.

CASTILLO ALVA, Jos Lus.

2002 Principios de Derecho penal. Parte general. Per - Lima: Gaceta Jurdica.

CDIGO PENAL VIGENTE PER

HURTADO POZO, Jos.

2005 Manual de derecho penal. Parte general I. Per - Lima: Editora Jurdica Grijley.
Tercera edicin.

JELIO PAREDES INFANZON- PRESIDENTE DE LA SALA PENAL- TRANSITORIA


DE ABANCAY

ORTIZ ZEVALLOS, Jos Francisco.

Falta agravada o la necesidad de la autonoma del delito de hurto agravado en Per.


En: http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=41,406,0,0,1,0 , de fecha 3
de julio del ao 2008.

ROJAS VARGAS, Fidel.

2000 Delitos contra el patrimonio. Volumen I. Hurto. Robo. Abigeato. Per - Lima:
Editora Jurdica Grijley S.A.

SALINAS SICCHA, Ramiro.

2006 Delitos contra el patrimonio. Per - Lima: Jurista Editores. Segunda edicin.
263
Pgina
V.- ANEXOS:
JURISPRUDENCIA

264
Pgina
ANEXOS:

MINISTERIO PBLICO

Primera Fiscala Provincial Penal

Corporativa de Morropon

Fiscal Responsable: Rosa Cristina Pealoza Marigorda

SGF N 2606044501-2011-147-0

DISPOSICIN N 06-2011

Chulucanas, 10 de agosto del 2011.-

FORMALIZACION Y CONTINUACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA.

DADO CUENTA; con los actuados en la presente investigacin, y


atendiendo a que los hechos se circunscriben en el delito Contra el Patrimonio en la modalidad de
ESTAFA, en que habra incurrido MARIELA DEL ROSARIO ALBAN DE ALDANA, en agravio de
ROSA DOMITILA SEMINARIO ARICA, AUGUSTO ARISTIDES SEMINARIO MEJIA, GUILLERMO
GERARDO SEMINARIO ARICA Y XENIA DEL CARMEN SEMINARIO ARICA; Y

CONSIDERANDO:
265

PRIMERO: IMPUTACION.- Que, los denunciantes Rosa Domitila


Seminario Arica, Augusto Arstides Seminario Meja, Xenia del Carmen Seminario Arica y
Pgina

Guillermo Gerardo Seminario Arica interponen denuncia contra Mariela del Rosario Alban de
Aldana sealando que han sido estafados por la denunciada, la misma que se aprovech de la
confianza que le tenan, siendo que la denunciante Rosa Domitila Seminario Arica refiere
que la denunciada, mediante engaos le ofreci ser la intermediaria para adquirir el predio
ubicado en Junn Norte N 185 Piura, de propiedad del Arzobispado, as como la venta de
una computadora y realizar gestiones ante la ONP, por lo cual le entreg la suma total de
S/.9,463.50 Nuevos Soles en armadas, sin embargo, no le firm ningn documento,
entregndole slo copias de documentos que acreditaban los trmites que estaba
supuestamente realizando, sealando adems que le entreg la suma de S/. 2,056.00 Nuevos
Soles en tres armadas para que realice trmites ante la ONP a su seora madre. As mismo, el
denunciante Augusto Arstides Seminario Meja, refiere que la misma denunciada le ofreci
ser intermediaria para la compra de un predio ubicado en Av. Las Esmeraldas Urb. Bello
Horizonte 2da etapa Piura por la suma de S/.3,250.00 Nuevos Soles, suma dineraria que se la
entreg personalmente, entregndole a cambio un documento en copia simple, supuestamente
firmado por el Monseor Pedro Hidalgo Daz, as mismo refiere haberle entregado la suma de
S/.2,400.00 Nuevos Soles para que realice supuestamente por medio del Arzobispado los
trmites de jubilacin ante la ONP. Por su parte el denunciante Guillermo Gerardo Seminario
Arica afirma que la denunciada se ofreci ser la intermediaria para adquirir un predio ubicado
en Jr. Callao N 638 Piura, donde funciona el Verbum Dei, por la suma de S/. 8,000.00
Nuevos Soles, entregndole la suma total de S/.10,720.00 Nuevos Soles en siete armadas,
que incluan gestiones ante la ONP, sin firmar ningn documento, as mismo seala haberle
entregado la suma adicional de S/. 2,940.00 Nuevos Soles como intermediaria para la compra
de un automvil. Finalmente la denunciante Xenia del Carmen Seminario Arica seala que la
denunciada la ha estafado con la suma de S/.3,400.00 Nuevos Soles, dinero que le entreg sin
firmar ningn documento con la finalidad que realice gestiones ante la ONP relativas a su
pensin de jubilacin. Indicando tambin los denunciados que los das 15 y 16 de mayo del
2009 se public un comunicado en el Diario El Correo y El Tiempo en el cual El arzobispado
alertaba a la poblacin a no dejarse engaar por trmites supuestamente a su nombre,
enterndose despus de concurrir al Arzobispado que haban sido estafados por la
denunciada, quien hasta la fecha alega que todo los trmites son correctos.

SEGUNDO: TIPICIDAD.- Que, de lo actuado se puede determinar la


existencia del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de ESTAFA, conforme lo prescribe el artculo
196 del Cdigo Penal, el que a la letra dice: El que procura para s o para otro un provecho
266

ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao,


astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
Pgina

de uno ni mayor de seis aos.


Que, los hechos expuestos se encuadran en el tipo penal expuesto, toda
vez que la imputada en su declaracin, ha reconocido haber sido intermediaria en la venta de bienes
inmuebles y bienes muebles, habiendo recibido por la futura plasmacin de tales operaciones jurdicas
diversas sumas de dinero por parte de Guillermo Gerardo Seminario Arica y Augusto Arstides
Seminario Meja, asimismo, refiri en esta diligencia haber sido intermediaria en la tramitacin de
trmites ante la Oficina de Normalizacin Provisional de Piura de la ,madre de los denunciantes as
como de los denunciantes, habiendo recibido por parte de ellos montos dinerarios, no precisndolos por
no recordarlos, afirmacin que aunada a la imputacin efectuada por parte de los denunciantes, no lleva
a concluir que la citada inculpada se comprometi ha realizar a favor de los denunciantes tramitaciones
para la adquisicin de bienes inmuebles y ante la Oficina de Normalizacin Provisional, logrando por
medio del engao que los denunciantes hicieran un desprendimiento patrimonial a su favor, lo cual ha
generado un perjuicio patrimonial en los agraviados.

TERCERO: IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.-

MARIELA DEL ROSARIO ALBAN DE ALDANA, con DNI N 02604289,


natural del Distrito de Piura, provincia de Piura, departamento de Piura, nacido el 26 de Marzo
de 1958, estado civil casada, con grado de instruccin superior, hijo de Carlos y Mara, con
domicilio real en Calle Junn 209 Barrio Norte.

CUARTO. ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE SUSTENTAN LA


DECISIN FISCAL: Que, la consumacin del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de
ESTAFA se acredita con lo siguientes documentos:

1.- Manifestacin de Xenia del Carmen Seminario Arica.

2.- Manifestacin de Rosa Donatila Seminario Arica.

3.- Manifestacin de Guillermo Gerardo Seminario Ariza.

4.- Manifestacin de Augusto Arstides Seminario Meja.

5.- Manifestacin de Edmundo Timan Namuche.

6.- Manifestacin de Mariella del Rosario Albn de Aldana.


267

7.- Manifestacin del Vicario General del Arzobispado de Piura. Monseor Luciano Maza
Pgina

Huamn.

8.- Manifestacin de Miguel Medina Pacherre.


9.- Manifestacin de Carlos Alberto Abelardo Gmez De La Torre Prettel.

10.- Documento de de fojas 58 y 108.

Elementos que corroboran la hiptesis delictiva; dndose los presupuestos que exige la
Investigacin Preparatoria, conforme lo prev el Artculo 336 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal, y estando a la existencia de elementos reveladores de la comisin de ilcito
investigado, la accin penal no ha prescrito y se ha cumplido con identificar e individualizar al
presunto autor, en consecuencia los hechos denunciados ameritan una investigacin
preparatoria

POR ESTAS CONSIDERACIONES, el Despacho de la Segunda Fiscala


Provincial Penal Corporativa de Piura DISPONE:

PRIMERO.- FORMALIZAR Y CONTINUAR LA INVESTIGACION


PREPARATORIA contra: MARIELA DEL ROSARIO ALBAN ROSAS DE ALDANA, como
AUTORA del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de ESTAFA.

SEGUNDO: REQUERIMIENTO DE COMPARECENCIA SIMPLE.- Que


de conformidad con lo establecido en el Artculo 291 del Cdigo Procesal Penal, de los actos
de investigacin que obran en autos no justifica aplicar medida restrictiva alguna a la imputada;
solicito se dicte la medida de COMPARECENCIA SIMPLE contra MARIELA DEL ROSARIO
ALBAN ROSAS DE ALDANA.

TERCERO. DILIGENCIAS DE INVESTIGACION A REALIZAR:

1.- Se reciba la declaracin testimonial de Mariano Melndez Castillo el da siete de Septiembre


del ao en curso, a horas nueve.

2.- Se reciba la declaracin de Marco Lauridarizar Rivas, el da siete de Septiembre del presente
268

ao, a horas once.

3.- Se oficie a Registros Pblicos a fin de que informe sobre los posibles bienes muebles o
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inmuebles que pudiere ser propietario el Arzobispado de Piura.

4.- Se recaben los antecedentes penales y judiciales del imputado.


5.- Todas las dems diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

CUARTO: NOTIFICAR A LOS SUJETOS PROCESALES: con la presente


disposicin conforme a lo previsto en el art. 127, inciso 4 del C.P.P.

- A la imputada MARIELA DEL ROSARIO ALBN ROSAS DE ALDANA, en su domicilio


real, sito en Calle Junn 209, Barrio Norte, distrito de Piura, provincia de Piura, departamento
de Piura.

- A la parte denunciante GUILLERMO GERARDO SEMINARIO ARICA, AUGUSTO


ARISTIDES SEMINARIO MEJIA, ROSA DOMITILA SEMINARIO ARICA, XENIA DEL
CARMEN SEMINARIO ARICA, en su domicilio real, sito en Calle Lima Norte N 109, distrito
de Piura, provincia de Piura, departamento de Piura.

QUINTO: PONER EN CONOCIMIENTO DEL SEOR JUEZ DE LA


INVESTIGACION PREPARATORIA DE PIURA, la referida Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria en el presente proceso seguido contra MARIELA DEL ROSARIO ALBAN
ROSAS DE ALDANA, por el delito Contra el Patrimonio en la modalidad de ESTAFA, en
agravio de GUILLERMO GERARDO SEMINARIO ARICA, AUGUSTO ARISTIDES
SEMINARIO MEJIA, ROSA DOMITILA SEMINARIO ARICA, XENIA DEL CARMEN
SEMINARIO ARICA , conforme a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal en
vigor concordante con el inciso 3ro. del artculo 336 del acotado; NOTIFICANDOSE a las
partes procesales conforme a lo dispuesto por el artculo 127.1 del nuevo Cdigo Procesal
Penal.--------------------------------------------------------------------------------
269
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MINISTERIO PBLICO

Primera Fiscala Provincial Penal

Corporativa de Morropon

Fiscal Responsable

SGF N 2606064502-2009-521-0

DISPOSICIN N -2009

Piura, seis de agosto del

Ao dos mil nueve.-

FORMALIZACION Y CONTINUACION DE LA INVESTIGACION


PREPARATORIA.

DADO CUENTA; con los actuados en la presente investigacin, y


atendiendo a que los hechos se circunscriben en el delito Contra el Patrimonio en la modalidad
de ESTAFA, en que habra incurrido MARIELA DEL ROSARIO ALBAN DE ALDANA, en
agravio de ROSA DOMITILA SEMINARIO ARICA, AUGUSTO ARISTIDES SEMINARIO
MEJIA, GUILLERMO GERARDO SEMINARIO ARICA Y XENIA DEL CARMEN SEMINARIO
ARICA; Y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: IMPUTACION.- Que, los denunciantes Rosa Domitila


Seminario Arica, Augusto Arstides Seminario Meja, Xenia del Carmen Seminario Arica y
Guillermo Gerardo Seminario Arica interponen denuncia contra Mariela del Rosario Alban de
Aldana sealando que han sido estafados por la denunciada, la misma que se aprovech de la
confianza que le tenan, siendo que la denunciante Rosa Domitila Seminario Arica refiere
270

que la denunciada, mediante engaos le ofreci ser la intermediaria para adquirir el predio
ubicado en Junn Norte N 185 Piura, de propiedad del Arzobispado, as como la venta de
una computadora y realizar gestiones ante la ONP, por lo cual le entreg la suma total de
Pgina

S/.9,463.50 Nuevos Soles en armadas, sin embargo, no le firm ningn documento,


entregndole slo copias de documentos que acreditaban los trmites que estaba
supuestamente realizando, sealando adems que le entreg la suma de S/. 2,056.00 Nuevos
Soles en tres armadas para que realice trmites ante la ONP a su seora madre. As mismo, el
denunciante Augusto Arstides Seminario Meja, refiere que la misma denunciada le ofreci
ser intermediaria para la compra de un predio ubicado en Av. Las Esmeraldas Urb. Bello
Horizonte 2da etapa Piura por la suma de S/.3,250.00 Nuevos Soles, suma dineraria que se la
entreg personalmente, entregndole a cambio un documento en copia simple, supuestamente
firmado por el Monseor Pedro Hidalgo Daz, as mismo refiere haberle entregado la suma de
S/.2,400.00 Nuevos Soles para que realice supuestamente por medio del Arzobispado los
trmites de jubilacin ante la ONP. Por su parte el denunciante Guillermo Gerardo Seminario
Arica afirma que la denunciada se ofreci ser la intermediaria para adquirir un predio ubicado
en Jr. Callao N 638 Piura, donde funciona el Verbum Dei, por la suma de S/. 8,000.00
Nuevos Soles, entregndole la suma total de S/.10,720.00 Nuevos Soles en siete armadas,
que incluan gestiones ante la ONP, sin firmar ningn documento, as mismo seala haberle
entregado la suma adicional de S/. 2,940.00 Nuevos Soles como intermediaria para la compra
de un automvil. Finalmente la denunciante Xenia del Carmen Seminario Arica seala que la
denunciada la ha estafado con la suma de S/.3,400.00 Nuevos Soles, dinero que le entreg sin
firmar ningn documento con la finalidad que realice gestiones ante la ONP relativas a su
pensin de jubilacin. Indicando tambin los denunciados que los das 15 y 16 de mayo del
2009 se public un comunicado en el Diario El Correo y El Tiempo en el cual El arzobispado
alertaba a la poblacin a no dejarse engaar por trmites supuestamente a su nombre,
enterndose despus de concurrir al Arzobispado que haban sido estafados por la
denunciada, quien hasta la fecha alega que todo los trmites son correctos.

SEGUNDO: TIPICIDAD.- Que, de lo actuado se puede determinar la


existencia del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de ESTAFA, conforme lo prescribe el artculo
196 del Cdigo Penal, el que a la letra dice: El que procura para s o para otro un provecho
ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis aos.

Que, los hechos expuestos se encuadran en el tipo penal expuesto, toda


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vez que la imputada en su declaracin, ha reconocido haber sido intermediaria en la venta de bienes
inmuebles y bienes muebles, habiendo recibido por la futura plasmacin de tales operaciones jurdicas
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diversas sumas de dinero por parte de Guillermo Gerardo Seminario Arica y Augusto Arstides
Seminario Meja, asimismo, refiri en esta diligencia haber sido intermediaria en la tramitacin de
trmites ante la Oficina de Normalizacin Provisional de Piura de la ,madre de los denunciantes as
como de los denunciantes, habiendo recibido por parte de ellos montos dinerarios, no precisndolos por
no recordarlos, afirmacin que aunada a la imputacin efectuada por parte de los denunciantes, no lleva
a concluir que la citada inculpada se comprometi ha realizar a favor de los denunciantes tramitaciones
para la adquisicin de bienes inmuebles y ante la Oficina de Normalizacin Provisional, logrando por
medio del engao que los denunciantes hicieran un desprendimiento patrimonial a su favor, lo cual ha
generado un perjuicio patrimonial en los agraviados.

TERCERO: IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.-

MARIELA DEL ROSARIO ALBAN DE ALDANA, con DNI N 02604289,


natural del Distrito de Piura, provincia de Piura, departamento de Piura, nacido el 26 de Marzo
de 1958, estado civil casada, con grado de instruccin superior, hijo de Carlos y Mara, con
domicilio real en Calle Junn 209 Barrio Norte.

CUARTO. ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE SUSTENTAN LA


DECISIN FISCAL: Que, la consumacin del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de
ESTAFA se acredita con lo siguientes documentos:

1.- Manifestacin de Xenia del Carmen Seminario Arica.

2.- Manifestacin de Rosa Donatila Seminario Arica.

3.- Manifestacin de Guillermo Gerardo Seminario Ariza.

4.- Manifestacin de Augusto Arstides Seminario Meja.

5.- Manifestacin de Edmundo Timan Namuche.

6.- Manifestacin de Mariella del Rosario Albn de Aldana.

7.- Manifestacin del Vicario General del Arzobispado de Piura. Monseor Luciano Maza
Huamn.

8.- Manifestacin de Miguel Medina Pacherre.


272

9.- Manifestacin de Carlos Alberto Abelardo Gmez De La Torre Prettel.

10.- Documento de de fojas 58 y 108.


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Elementos que corroboran la hiptesis delictiva; dndose los presupuestos que exige la
Investigacin Preparatoria, conforme lo prev el Artculo 336 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal, y estando a la existencia de elementos reveladores de la comisin de ilcito
investigado, la accin penal no ha prescrito y se ha cumplido con identificar e individualizar al
presunto autor, en consecuencia los hechos denunciados ameritan una investigacin
preparatoria

POR ESTAS CONSIDERACIONES, el Despacho de la Segunda Fiscala


Provincial Penal Corporativa de Piura DISPONE:

PRIMERO.- FORMALIZAR Y CONTINUAR LA INVESTIGACION


PREPARATORIA contra: MARIELA DEL ROSARIO ALBAN ROSAS DE ALDANA, como
AUTORA del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de ESTAFA.

SEGUNDO: REQUERIMIENTO DE COMPARECENCIA SIMPLE.- Que


de conformidad con lo establecido en el Artculo 291 del Cdigo Procesal Penal, de los actos
de investigacin que obran en autos no justifica aplicar medida restrictiva alguna a la imputada;
solicito se dicte la medida de COMPARECENCIA SIMPLE contra MARIELA DEL ROSARIO
ALBAN ROSAS DE ALDANA.

TERCERO. DILIGENCIAS DE INVESTIGACION A REALIZAR:

1.- Se reciba la declaracin testimonial de Mariano Melndez Castillo el da siete de Septiembre


del ao en curso, a horas nueve.

2.- Se reciba la declaracin de Marco Lauridarizar Rivas, el da siete de Septiembre del presente
ao, a horas once.

3.- Se oficie a Registros Pblicos a fin de que informe sobre los posibles bienes muebles o
inmuebles que pudiere ser propietario el Arzobispado de Piura.

4.- Se recaben los antecedentes penales y judiciales del imputado.


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5.- Todas las dems diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
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CUARTO: NOTIFICAR A LOS SUJETOS PROCESALES: con la presente
disposicin conforme a lo previsto en el art. 127, inciso 4 del C.P.P.

- A la imputada MARIELA DEL ROSARIO ALBN ROSAS DE ALDANA, en su domicilio


real, sito en Calle Junn 209, Barrio Norte, distrito de Piura, provincia de Piura, departamento
de Piura.

- A la parte denunciante GUILLERMO GERARDO SEMINARIO ARICA, AUGUSTO


ARISTIDES SEMINARIO MEJIA, ROSA DOMITILA SEMINARIO ARICA, XENIA DEL
CARMEN SEMINARIO ARICA, en su domicilio real, sito en Calle Lima Norte N 109, distrito
de Piura, provincia de Piura, departamento de Piura.

QUINTO: PONER EN CONOCIMIENTO DEL SEOR JUEZ DE LA


INVESTIGACION PREPARATORIA DE PIURA, la referida Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria en el presente proceso seguido contra MARIELA DEL ROSARIO ALBAN
ROSAS DE ALDANA, por el delito Contra el Patrimonio en la modalidad de ESTAFA, en
agravio de GUILLERMO GERARDO SEMINARIO ARICA, AUGUSTO ARISTIDES
SEMINARIO MEJIA, ROSA DOMITILA SEMINARIO ARICA, XENIA DEL CARMEN
SEMINARIO ARICA , conforme a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal en
vigor concordante con el inciso 3ro. del artculo 336 del acotado; NOTIFICANDOSE a las
partes procesales conforme a lo dispuesto por el artculo 127.1 del nuevo Cdigo Procesal
Penal.--------------------------------------------------------------------------------

274
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MINISTERIO PBLICO
SEGUNDA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA Ao de la
Consolidacin Econmica y Social del Per

DISTRITO JUDICIAL DE PIURA

EXPEDIENTE N 2010 -0-2001-JR-PE-0

Carpeta Fiscal N 2606064502-2009-2043-0

Requerimiento de Sobreseimiento

SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE LA CORTE


SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA:

Juana Noelia Narvez Soto, Fiscal Provincial Penal de la Segunda


Fiscala Provincial Penal Corporativa de Piura, con domicilio en Jr.
Callao N 529 Piura, a usted digo:

I.- REQUERIMIENTO FISCAL:

Esta Fiscala Provincial Penal Corporativa de Piura, a tenor de lo establecido en el Artculo 344, inciso
2, literal b), del Cdigo Procesal Penal, requiere el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida contra
FELIX FERNANDO CHUMACERO CESPEDES por la presunta comisin del delito contra La Libertad
Personal en la modalidad de Coaccin en agravio de FATIMA DE JESUS PALACIOS CASTRO; y por
la el delito contra El Patrimonio, en la modalidad de Daos en agravio de JESUS HERMINIA CASTRO
CHAVEZ.

II. ANTECEDENTES:

De los actuados aparece, que mediante Disposicin N 04-2010 de fecha 31 de Marzo del 2010, se
dispuso la FORMALIZACIN Y CONTINUACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA contra
FELIX FERNANDO CHUMACERO CESPEDES por la presunta comisin del delito contra La Libertad
Personal en la modalidad de Coaccin en agravio de FATIMA DE JESUS PALACIOS CASTRO
tipificado en el Artculo 151 del Cdigo Penal; y por la el delito contra El Patrimonio, en la
275

modalidad de Daos en agravio de JESUS HERMINIA CASTRO CHAVEZ tipificado en el Artculo


205 del Cdigo Penal; segn lo dispuesto oportunamente por la Cuarta Fiscala Superior Penal de
Piura, que desaprob la disposicin de archivo emitida por este despacho fiscal.
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III.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

Primero: Que, conforme aparece de autos se imputa al denunciado FELIX FERNANDO CHUMACERO
CESPEDES que con fecha 09 de noviembre del ao en curso a horas 2:30 aproximadamente se acerc
al domicilio de la denunciante Jess Herminia Castro Chvez, llegando a golpear fuertemente la puerta
de acceso a su domicilio en el primer piso, profiriendo asimismo frases amenazantes en agravio de la
menor Ftima de Jess Palacios Castro, y al darse cuenta que nadie abra la puerta, comenz a arrojar
piedras hacia el segundo piso de la vivienda de la denunciante, las mismas que impactaron en la
mampara de vidrio, la que se raj en la parte inferior quedando inservible; siendo adems que segn la
denunciante las amenazas en agravio de su menor hija son constantes para obligarla a retomar su
relacin sentimental con el imputado por lo cual considera que la menor est siendo coaccionada por el
imputado.

Segundo: Que, este Despacho Fiscal de conformidad con el artculo 334 inciso 2do. del Cdigo
Procesal Penal, dispuso promover investigacin preliminar contra el investigado FELIX FERNANDO
CHUMACERO CESPEDES, siendo que de las diligencias efectuadas se apreci que:

2.1. Con respecto a la presunta comisin del delito de COACCION:

Del escrito de denuncia, la denunciante ofrece como testigo de los presuntos hechos ilcitos a la
persona de Jorge David Quichiz Lpez, quien le habra prestado servicio de moto taxi al denunciado el
da de ocurridos los hechos, presenciando adems esta persona las amenazas y las acciones
efectuadas por el encausado con el fin de causar dao a la propiedad de la denunciante; igualmente,
adjunta a su denuncia unos correos electrnicos que el denunciado le habra enviado a su menor hija
Ftima de Jess Palacios Castro, en los cuales aparentemente amenaza a la menor; as como otros
actuados en los cuales se advierte que la misma denunciante ha interpuesto otras denuncia contra el
mismo denunciado por diversos delitos; de lo cual se ha determinado que el testigo ofrecido por la parte
denunciante pese a haber sido citado por este Despacho fiscal de forma recurrente no se ha
apersonado a fin de corroborar los dichos de la parte denunciante; asimismo, se tiene de los correos
electrnico que el denunciado le habra enviado a la menor agraviada, que el contenido de stos se
refiere a frases que constituyen insultos, mas no frases que profieran una amenaza o evidencien
violencia que haya transgredido la libertad personal de la menor obligndola a hacer o dejar de hacer lo
que la ley no prohbe; debindose considerar adems que se tiene de actuados que al no existir otros
medios que corroboren los dichos de la denunciante, y siendo que la versin dada por la parte
agraviada no guarda los requisitos previstos segn Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 de fecha 30 de
setiembre de 2005, el cual seala que para que se tome en cuenta la sindicacin de la parte
agraviada como prueba vlida e idnea de cargo, se requiere los siguientes requisitos: a) Ausencia
de incredibilidad subjetiva; es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas
en odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por
ende le nieguen aptitud para general certeza; lo cual no se advierte en la presente investigacin, si se
toma en cuenta que entre estas personas ya han existido otros procesos, en los cuales no se ha
276

encontrado responsabilidad penal en el denunciado; atendiendo adems que entre el denunciado Flix
Fernando Chumacero Cspedes y la hija de la denunciante ha existido una relacin sentimental que
termin por intervencin de la misma denunciante Jess Herminia Castro Chvez; con lo que se
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advierte que la sola sindicacin de la denunciante resulta imparcial por los problemas sentimentales que
ha tenido su hija con el denunciado; b)Verosimilitud; que no solo incide en la coherencia y solidez de
la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas de carcter
objetivo que le doten de aptitud probatoria; lo cual tampoco existe en autos, ya que no se han
presentado otros medios que acrediten o corroboren los dichos de la denunciante como es la
declaracin del supuesto testigo presencial quien pese a estar debidamente notificado no ha concurrido
a este despacho a rendir su declaracin, siendo tambin que los correos electrnicos no constituyen el
medio idneo para acreditar la comisin del delito de coaccin; y c) Persistencia en la incriminacin;
lo cual tampoco se advierte de autos, porque si bien seala la denunciante que en el mes de noviembre
de 2009 el denunciado habra llegado a su domicilio para proferir frases amenazantes en agravio de su
menor hija, esta no habra sido la nica vez, sino que tambin habra efectuado amenazas por correos
electrnicos; los mismos que fueron enviados en el mes de diciembre de 2008, por lo que al haber
transcurrido un ao aproximadamente entre ambos hechos no se advierte una amenaza cierta y
eminente.

2.2. Con respecto a la presunta comisin del delito de DAOS:

Se tiene slo la sindicacin de la denunciante Jess Herminia Castro Chvez, que habra sido el
denunciado Flix Fernando Chumacero Cspedes la persona que arroj piedras al segundo piso de su
vivienda ocasionando daos materiales en la misma segn acreditara con las fotografas que obran de
folios 09 a 14; versin que tendra que haber sido corroborada por el testigo Jorge David Quichiz Lpez,
pero pese a estar debidamente notificado no ha concurrido a este despacho a declarar al respecto; en
ese mismo orden de ideas, debe indicarse que la denunciante seala en su denuncia que los supuestos
daos son en su agravio; sin embargo, de la observacin consignada en la cdula de notificacin
dirigida a esta persona y que obra de fojas 71, que la denunciante era inquilina en el inmueble donde
supuestamente se ocasionaron los daos materiales por lo que sta no se habra visto perjudicada por
los mismos; siendo adems que no existen elementos para vincular a la persona de Flix Fernando
Chumacero Cspedes con el delito denunciado.

Tercero: Que, por los fundamentos mencionados en el considerando anterior este Despacho fiscal
procedi oportunamente a archivar definitivamente la presente investigacin con fecha 28 de enero del
ao en curso; empero el Superior en grado desaprob la respectiva Disposicin Fiscal ordenando la
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, por lo que este despacho mediante Disposicin N 04-
2010 de fecha 31 de marzo de 2010 dispuso lo pertinente a fin de recabar las declaraciones de las
presuntas agraviadas, persistir en la declaracin del testigo de parte; as como de recabar otros
elementos de conviccin que coadyuven a determinar la existencia de la comisin de los ilcitos
denunciados; empero de las diligencias practicadas en dicha etapa se tuvo:
3.1. Con respecto a la presunta comisin del delito de COACCION:
De la declaracin de la presunta agraviada Ftima de Jess Palacios Castro, se tiene que sta
manifiesta que con el denunciado ha mantenido una relacin sentimental de un ao y medio
aproximadamente, la misma que termin porque ste era violento y le haca escndalos en la calle
delante de sus amigos, siendo que en una oportunidad la habra amenazado con un cuchillo e incluso la
habra agredido fsicamente, ya despus de su separacin el denunciado la vendra acosando
277

constantemente de forma personal, mediante correos electrnicos y llamadas telefnicas, habiendo


denunciado el hecho de agresin fsica en la Comisara de Los Algarrobos, de lo cual se comprometi a
alcanzar el documento que acredite su dicho, empero a la fecha no ha cumplido con ello; refiere
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adems la menor que las presuntas amenazas la habran afectado psicolgicamente por lo que este
Despacho hizo entrega a la madre de la menor agraviada el Oficio correspondiente a efectos de que
concurra con la menor a la Divisin Mdico Legal para que se examine psicolgicamente a la presunta
agraviada; sin embargo, segn se tiene del Oficio remitido por el Jefe de esta Divisin la menor no ha
concurrido para dicho fin; advirtindose falta de inters de la parte interesada en aportar los medios
idneos que acrediten la comisin del delito de coaccin.
Por otro lado, se tiene de la declaracin de la denunciante Jess Herminia Castro Chvez, que sta
sindica al denunciado y persiste en que la persona de David Quichiz Lpez sera testigo de las frases
amenazantes, pero ste no ha concurrido a declarar a este despacho; asimismo, se tiene como ya se
ha expuesto que la denunciante de manera reiterativa ha denunciado al imputado por diversas
imputaciones, de las cuales no se ha encontrado responsabilidad penal alguna por parte de esta
persona; es as que en atencin a esto se tendra que la mera sindicacin de la denunciante sin que
existan otros medios probatorios que corroboren su dicho no resulta suficiente ni idnea para tenerla
como prueba nica de cargo; teniendo de manera material slo los correos electrnicos que el
denunciado FELIX FERNANDO CHUMACERO CESPEDES le enviara a la menor agraviada, y de los
cuales slo se advierte frases insultantes, mas no amenazas ni medios de violencia contra su persona.
3.2. Con respecto a la presunta comisin del delito de DAOS:
Se recepcion la declaracin de doa Mara Raquel Ponce Gonzles, propietaria del inmueble donde se
habran ocasionado los daos materia de investigacin, quien manifest que alquilaba el segundo piso
de su inmueble ubicado en Calle Luis Agurto N 285 de la Urbanizacin Piura a la denunciante Jess
Herminia Castro Chvez, indicando que el da en que supuestamente lanzaron las piedras que
ocasionaron la ruptura de la mampara de vidrio en el segundo piso, ella no escuch ningn tipo de
escndalo an cuando vive en el primer piso del inmueble; de igual manera, refiri que el costo de la
reparacin de la mampara fue de S/. 260.00 nuevos soles conforme lo acredit con el Contrato que
adjunt a la carpeta fiscal, de lo cual se tiene que el monto de los daos es inferior a una remuneracin
mnima vital; con lo que se concluye que el hecho denunciado no constituye delito, sino Faltas contra el
patrimonio de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 444 parte pertinente del Cdigo Penal.

IV.- FUNDAMENTOS JURIDICOS:

Seor Juez, amparamos el presente requerimiento en lo establecido en el Artculo 344, inciso 2,


literal b), del Cdigo Procesal Penal.

En consecuencia, conforme a lo precedentemente expuesto, y a los mencionados actuados, no es


posible la persecucin de la accin penal, por lo cual carece de objetividad para que se contine con el
ejercicio de la accin penal en contra del mencionado imputado en tanto las acciones denunciadas no
constituyen delito; por lo que de conformidad en el artculo 344, inciso 2, literal b), del Cdigo Procesal
Penal, ste Ministerio Pblico, en su calidad de Titular de la Accin Penal, REQUIERE: EL
SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra FELIX FERNANDO CHUMACERO CESPEDES por la
presunta comisin del delito contra La Libertad Personal en la modalidad de Coaccin en agravio de
FATIMA DE JESUS PALACIOS CASTRO; y por la el delito contra El Patrimonio, en la modalidad de
Daos en agravio de JESUS HERMINIA CASTRO CHAVEZ; y solicita a vuestra Judicatura se sirva
dictar el Auto de Sobreseimiento de la Causa en su oportunidad, ordenndose el ARCHIVO
DEFINITIVO de la causa.
278

V.- ANEXOS: Se anexa los siguientes:


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1.- Declaracin de Jess Herminia Castro Chvez.


2.- Declaraciones de FELIX FERNANDO CHUMACERO CESPEDES.
3.- Declaracin de Ftima de Jess Palacios Castro.
4.- Declaracin de Mara Raquel Ponce Gonzles.
5.- Contrato de la Vidriera Pulache.
6.- Correos Electrnicos remitidos a Ftima de Jess Palacios Castro.
7.- Oficio 1562-2010-MP.IML/D.M.L.-PIURA de fecha 05 de julio del ao en curso por el cual se tiene
que la menor Ftima de Jess Palacios Castro no ha concurrido a efectos de que se le practique el
examen psicolgico correspondiente.

Piura, 02 de Agosto del 2010.

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MINISTERIO PBLICO
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SEGUNDA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA Ao de la


Consolidacin Econmica y Social del Per
DISTRITO JUDICIAL DE PIURA

Piura, 02 de agosto del 2010

OFICIO N -2010- 2FPPC-1DDT-PIURA/demf.

SEOR DOCTOR:

JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE LA CORTE SUPERIOR DE


JUSTICIA DE PIURA

REFERENCIA: EXPEDIENTE N 2010- -0-2001-JR-PE-0

Tengo el agrado de dirigirme a usted, a fin de poner en su conocimiento el


Requerimiento de Sobreseimiento de fecha 02 de agosto del ao en curso, anexndose a la presente el
original de la Carpeta Fiscal N 2606064502-2009-2043-0, seguido contra la persona de FELIX
FERNANDO CHUMACERO CESPEDES por la presunta comisin del delito contra La Libertad
Personal en la modalidad de Coaccin en agravio de FATIMA DE JESUS PALACIOS CASTRO; y por
la el delito contra El Patrimonio, en la modalidad de Daos en agravio de JESUS HERMINIA CASTRO
CHAVEZ; la misma que deber ser devuelta una vez que sea digitalizada.
280

Es propicia la oportunidad para expresarle los sentimientos de mi especial


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consideracin y alta estima.


Atentamente,

EXPEDIENTE N 0771-2005-HC/TC

PIURA
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ZACARAS GARCA GUERRERO

(Publicado: 13-12-2005)
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 18 das del mes de agosto de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,
Gonzlez Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Manuel Jorge Ballesteros Garca, abogado


de Zacarias Garca Guerrero, contra la sentencia de la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 456, su fecha 11 de enero de 2005, que
declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 9 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de hbeas


corpus contra el Primer Juzgado Penal de Chulucanas y la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando que se deje sin efecto la Resolucin
N 1, de fecha 12 de octubre de 2004, y la resolucin sin nmero de fecha 12 de
noviembre de 2004, en virtud de las cuales se dicta y confirma, respectivamente, el
mandato de detencin decretado en el proceso que se le sigue ante el Primer
Juzgado Penal de Chulucanas por la presunta comisin de los delitos de robo
agravado y asociacin ilcita. Alega que no hay pruebas de la comisin del delito que
se le imputa y cuestiona los elementos probatorios que habran sustentado el
mandato de detencin, tales como las actas elaboradas por las rondas campesinas.
Sostiene que stas fueron firmadas bajo coaccin, y que el revlver que le fue
incautado tampoco constituye prueba de la comisin del ilcito. Aduce, adems, que
no existe elemento probatorio alguno que sustente el peligro procesal.

Realizada la investigacin sumaria se oficia a los demandados y se recaban


copias del expediente penal. El titular a cargo del Juzgado Penal de Chulucanas
presenta sus descargos afirmando que el mandato de detencin se encuentra
debidamente motivado, existiendo suficientes elementos que vinculan al imputado
con la comisin de los delitos denunciados y el peligro procesal.

El Sptimo Juzgado Penal de Piura, con fecha 21 de diciembre de 2004, declara


improcedente la demanda por considerar que la resolucin cuestionada no vulnera el
derecho a la tutela procesal efectiva.

La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda argumentando


que de autos se advierten suficientes elementos probatorios que vinculan al
accionante con la comisin del hecho punible que se le imputa; que en caso de ser
condenado, la pena sera privativa de libertad mayor de cuatro aos, y que es posible
que evada la justicia o perturbe la actividad probatoria.

FUNDAMENTOS

1. En la demanda se cuestiona el auto de apertura de instruccin en el proceso


que se le sigue al accionante, confirmado mediante auto de fecha 12 de noviembre
de 2004. Se alega que no hay elementos probatorios suficientes que acrediten el
peligro procesal ni la comisin del delito que se le imputa, y que, por lo tanto, no
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concurren los requisitos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal para ordenar la
detencin.
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2. Los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, para
el dictado de la medida de detencin, a saber suficientes elementos probatorios de la
comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, y
suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria, corresponden, respectivamente,
a los requisitos de peligro procesal y apariencia del derecho, necesarios para el
dictado de toda medida cautelar.

3. Segn consta en la copia certificada del auto de apertura de instruccin del


proceso que se le sigue al accionante y otro, por la presunta comisin de delito de
asociacin ilcita para delinquir y otros, al momento de dictarse el mandato de
detencin contra el inculpado, se hace referencia a los requisitos procesales
mencionados, sealando los elementos que justifican la detencin judicial. Por otra
parte, la resolucin realiza una evaluacin razonada y suficiente de la concurrencia
de los requisitos fumus boni iuris o 'apariencia del derecho' y perculum in mora o
'peligro procesal' los cuales justifican el dictado de la medida cautelar.

4. Si bien el demandante sostiene que en su caso no se cumple el requisito


fumus boni iuris o 'apariencia del derecho', afirmando que no existen elementos
probatorios que lo vinculan a la comisin del ilcito que se le imputa, ello no puede
ser dilucidado en esta va, sino en la ordinaria a fin de determinar la responsabilidad
penal del imputado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere


la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO,

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCA TOMA
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