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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy


Leon n 7 : Exemption et sanctions des pratiques anticoncurrentielles

Table des matires


Section 1. Apprciation des pratiques anticoncurrentielles................................................................ p. 2
1. Application d'un texte lgislatif et rglementaire...................................................................................................p. 2
2. Application du bilan conomique.......................................................................................................................... p. 3
Section 2. Sanction des pratiques anticoncurrentielles.......................................................................p. 6
1. Sanctions prononces par les autorits de concurrence......................................................................................p. 6
A. L'instance ...................................................................................................................................................................................... p. 6
B. Les dcisions du Conseil de la concurrence................................................................................................................................. p. 8
2. Sanctions prononces par les autres juridictions civiles.......................................................................................p. 9
3. Les sanctions en droit communautaire................................................................................................................. p. 9

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Section 1. Apprciation des pratiques anticoncurrentielles
Prsentation.
Rappelons, dans un premier temps, que l'apprciation ou le contrle, des pratiques
anticoncurrentielles ne vaut que pour les accords entrant dans le domaine des articles 811 CE ou
L. 420-1 du Code de commerce affectant suffisamment sensiblement la concurrence sur le march
de rfrence ; que cette apprciation s'effectue in concreto, accord par accord, selon des catgories,
restrictions verticales ou horizontales, sur le fondement d'un principe de lgalit que mettent en
scne les Rglements d'exemption par catgorie, et, audel des seuils fixs par ces derniers, par
les lignes directrices qui assure une technique d'autovaluation des contrats par les oprateurs.

Si, cependant, une pratique anticoncurrentielles est contrle - il s'agit d'un accord qui, malgr tous
ces verrous demeure anticoncurrentiel ou une entente non fonde sur un accord explicite - il reste
que cette entente potentielle peut tre justifie, de manire obtenir une exemption individuelle
justifiant cette entente. La justification des pratiques anticoncurrentielles consiste en l'application du
bilan conomique.

Celui-ci est propos par l'article 81 3 CE en droit communautaire et par l'article L. 420-4 C. com.
, en droit interne :

' I. Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :
1. Qui rsultent de l'application d'un texte lgislatif ou d'un texte rglementaire pris pour son
application ;
2. Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrs conomique y compris
par la cration ou le maintien d'emplois, et qu'elles rservent aux utilisateurs une partie quitable du
profit qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit d'liminer la concurrence
pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister organiser,
pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une mme marque ou enseigne, les volumes
et la qualit de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de
cession commun, ne doivent imposer des restrictions la concurrence que dans la mesure o elles
sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrs.
II. Certaines catgories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet
d'amliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent tre reconnus comme
satisfaisant ces conditions par dcret pris aprs avis conforme du Conseil de la concurrence '.

On observera alors que, en droit communautaire, l'exemption individuelle par application du bilan
conomique ne vaut que pour les ententes et que, en droit interne, le raisonnement ne concerne
que les ententes et les abus de domination, mais point les pratiques de prix abusivement bas.

1. Application d'un texte lgislatif et rglementaire


La situation commune.
L'ordre de la loi peut, comme en matire de responsabilit civile ou de responsabilit pnale justifier
une pratique anticoncurrentielle.

La rgle s'applique strictement en sorte que la simple tolrance ou l'absence de sanction d'une
pratique pourtant connue ne peut servir de fait justificatif (Cf. Cass. com., 30 mai 1995, Bull. civ.
IV, n160).

La rgle ne joue que lorsque la pratique en cause est la consquence d'une rgle manant d'un
texte lgislatif ou rglementaire.

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Jurisprudence
Le problme se pose alors de savoir si le texte joue pour des rgles manant de textes qui ne
sont pas des lois ou des rglements. Le conseil l'a refus pour un protocole sign entre un
syndicat, une fdration sportive et une association sportive et le ministre de la Jeunesse et des
Sports, car ce texte n'a pas de caractre rglementaire (- Dc. Cons. conc., 94-D-40, 28 juin 1994,
Assurance ski, Rec. Lamy, n598, obs. V. Slinsky et, sur appel, CA Paris, 14 juin 1995, D. affaires
1995, p. 40) ou bien pour des usages professionnels (Dc. Cons. conc., 95-D-39, 30 mai 1995,
Location d'emplacements publicitaires, Boccrf, 28 juin 1995.) ,des contrats entre particuliers (Dc.
Cons. conc., 97-D-71, 7 oct. 1997, Socit Asics France et autres, Rec. Lamy, no 742, comm. F.
Berthault.) ou mme d'accords interprofessionnels tendus.

Cf. pour des accords conclus dans le cadre des organisations interprofessionnelles agricoles
reconnues alors que ces accords taient considrs comme justifiant une entente en droit interne
(L. 10 juillet 1975, mod. L. 4 juillet 1980 et Ord. 1er dc. 1986, relative l'orientation agricole)
solution carte en droit communautaire (CJCE, 3 dc. 1987, aff. 136/86, BNIC, Rec. 1985, p. 391 ;
D. 1988, somm., p. 169, obs. L. Cartou).

En mme temps, le Conseil admet que l'expression texte lgislatif ou rglementaire... ne doit
pas tre entendue de faon trop stricte, et que des pratiques qui auraient t autorises par
une circulaire ou une lettre du ministre de l'conomie et des Finances se prsentant comme une
interprtation formelle de la rglementation en vigueur pourraient tre couvertes (par cette cause de
justification), bien que ces actes ne constituent pas proprement parler des textes rglementaires
(Rapp. Comm. tech. ententes pour 1975, p. 999.) .

La situation des socits coopratives.


Jurisprudence
L'affaire Gitem (Cf. Dc. n92-D-38, 9 juin 1992, Gitem, Rec. Lamy, n499, Obs. V ; Slinsky, Paris,
3 juin 1993, Boccrf 19 juin 1993, Cass. com. 16 mai 1995, Boccrf, 16 juin 1995 et J.-L. Respaud, obs.
sous Dc. n96-D-16, 19 mars 1996, Gymnasium, Rec. Lamy, n680) , en 1992 avait t l'occasion
d'envisager la question des barmes communs de prix dans ces structures particulires que sont
les socits coopratives et un projet de dcret d'exemption collective avait t un temps envisag.

L'article L. 124-1 du Code de commerce connat dsormais une rgle tenant compte de l'originalit
et du fonctionnement des socits coopratives de commerants dtaillants.

Parce qu'elles ont pour objet d'amliorer par l'effort commun de leurs associs les conditions
dans lesquelles ceux-ci exercent leur activit commerciale , elle peuvent dvelopper une politique
commerciale commune par la mise disposition d'enseignes ou de marques , par la ralisation
d'oprations commerciales publicitaires ou non pouvant comporter des prix communs ou par
l'laboration de mthodes et de modles communs d'achat, d'assortiment et de prsentation de
produits. L'essentiel est videmment contenu dans la possibilit de pratiquer des barmes
communs.

Certes, le texte n'voque pas des prix commun mais la diffrence, expressment dsire par
le lgislateur, ne devrait gure tromper l'interprte et permettra ainsi d'viter la sanction au titre des
prix imposs qui pesait sur l'activit de ces structures.

2. Application du bilan conomique


Ce critre se fonde sur le progrs conomique qui peut rsulter d'une pratique pourtant
anticoncurrentielle. Elle est le rsultat de la thorie de la concurrence-moyen selon laquelle la
protection de la concurrence n'est pas une fin en soi.

Mthode utilise.
La mthode du bilan conomique permet de mettre en balance les inconvnients et les avantages
pur de l'conomie mais videmment toute la difficult est de procder la mesure des effets ngatifs
et des effets positifs.

Il convient d'observer, pralablement :


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que pour profiter du bilan conomique, encore faut-il que la pratique soit considre comme
anticoncurrentielle par les oprateurs en cause. Telle tait du moins la solution prne par la
Commission de la concurrence. Le Conseil de la concurrence aurait abandonn cette condition.
Jurisprudence
CA Paris, 1re ch., 16 janv. 1989, BOCCRF 25 janv. 1989., Rev. conc. consom. 1989, no 47, p.
46, note Achach, Hangk et Bailly-Caplan et, rejet du pourvoi Cass. com., 6 nov. 1990, Contr. conc.
consom. fvr. 1991, p. 8, obs. L. Vogel

C'est un point trs important : il permet de nier l'existence d'une entente et, en mme temps, de
rclamer l'application du bilan conomique si cette premire prtention est rejete.

que le bilan conomique est conomique. Cela signifie que seuls les critres invoqus dans
l'article L. 420-4 peuvent tre envisags et point des critres annexe. Etaient traditionnellement
refuss des critres sociaux : le maintien de l'emploi n'est pas de nature justifier une
entente. Se remmorant sans doute que la loi NRE est ne de l'motion ne aprs l'affaire
mdiatise des licenciements Michelin qui avait dfray la chronique sociale courant 2000,
le lgislateur a ajout une prcision s'agissant de la contribution au progrs conomique
qui peut compenser une restriction de concurrence : dsormais il peut s'agir d'un progrs
conomique ou social, alors mme que l'ordonnance de 1986 avait supprim cette rfrence et
que, depuis, le Conseil de la concurrence avait vacu cet argument. Pour autant, on voit mal
comment, en pratique, tirer argument de faon efficace du maintien ou la cration d'emplois
sans tomber dans une litanie dilatoire ou de style.
que les rsultats du bilan doit tre tangibles, positifs et suffisants , tangibles, c'est--dire
que les effets positifs soient raliss et mesurables, positifs en ce sens qu'il ne suffit pas
qu'un effet ngatif ait t vit, suffisants en sorte que les avantages doivent l'emporter sur
les inconvnients.
que la preuve du progrs conomique repose sur la tte de celui qui s'en prvaut (Cf. Cass.
com. 6 nov. 1990, Bull. civ. IV, n266, RTD com. 1991.431, obs. B. Bouloc.).
Critres du bilan conomique.
Les critres utiliss sont alors souvent les mmes :
Il peut s'agir de gains de productivit obtenue par exemple la rduction des frais gnraux, un
meilleur amortissement des frais de recherche et de dveloppement, une meilleure utilisation
d'un procd de fabrication une amlioration des techniques...
Il peut s'agir de l'amlioration des conditions du march, par exemple, par l'amlioration
des dbouchs de la production, la diffusion de techniques, comme d'un brevet, d'viter des
gaspillages de production...
Il peut s'agir de formules trs particulires comme ce qu'on appelle les ententes de crise.
Les ententes de crises sont prohibes par principe, comme toutes les autres ententes. Il
demeure une exception s'agissant, en matire agricole, pour rsorber la surcapacit pour
rtablir l'quilibre du march (D., 7 juin 1996).
Il peut aussi s'agir des ententes de dfense d'une concurrence trangre (Cf. Paris, 4 juin
1992, Fdration nationale des syndicats agricoles de cultivateurs de champignons, Boccrf, 16
juin 1992, p. 203.).
Technique du bilan conomique, conditions positives.
Les techniques utilises sont en droit interne comme en droit communautaire, voisines.

Jurisprudence
Com., 3 juill. 1985, Bull. civ. IV, p. 170 ; adde, Com., 4 mai 1999, aff. Zannier, Rev. Lamy dr. aff.
1999, n1134, obs. P. Storrer. Adde J.-P. Bonthoux, L'intrt des consommateurs, fait justificatif
des atteintes la concurrence en droit franais, Concurrence et Consommation, Perpignan, Dalloz,
1994, p. 53 et s.

Il faut en premier que l'entente produise des effets favorables sur le march : amliorer la
production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique
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. C'est le cas de nombreux contrats de production : les accords de spcialisation, de
coopration, de recherche en commun. C'est le cas galement de nombreuses restrictions
verticales dont les contrats de distribution, qui assurent une amlioration de la distribution ou
qui assurent la protection d'un secteur particulier comme celui de la sant, de l'environnement,
de l'emploi.
Il faut ensuite que l'entente rserve aux utilisateurs une part quitable de cet effet
favorable. Il en rsulte que l'apprciation des effets de l'entente ne se limite pas au point de vue
du march ou des entreprises participantes l'entente, c'est--dire de l'offre, mais galement de
la demande, par la considration des besoins des utilisateurs, entreprises ou consommateurs.
Cela se traduit par la considration que si l'entente se traduit par des gains de productivit,
ceux-ci doivent se traduire par des baisses de prix ou des services plus importants.
Technique du bilan conomique, conditions ngatives.

Les conditions positives sont dpendantes de l'identification de conditions ngatives.


Il ne faut pas d'abord, que l'entente produise des restrictions non indispensables pour
atteindre les effets favorables. Renversons la proposition : la restriction de concurrence doit
tre indispensable pour parvenir aux effets positifs invoqus. C'est ainsi que la commission a pu
forger sa jurisprudence sur les clauses d'exclusivit par exemple ou sur la distribution slective.
En pratique, cela signifie que les effets positifs doivent non seulement tre ncessaires mais
galement proportionns la ralisation des objectifs exprims par les conditions positives.
L'apprciation est arithmtique : une entente qui produits des effets qui dpasse ce qui est
ncessaire pour atteindre les objectifs positifs ne peut tre exempte. Inversement, une entente
qui produit des effets ngatifs importants sera exempte si les effets positifs sont eux-mmes
importants. Ainsi les obligations d'un contrat qui accompagnent la ralisation de l'objectif
principal sont considre comme des obligations indispensables, comme l'obligation pour un
distributeur non slectionn de ne revendre qu' des distributeurs slectionns, l'interdiction
de procder une politique active de revente en dehors du territoire concd... Inversement,
les obligations qui dpassent cet objectif seront considres comme non indispensables et
feront obstacle l'exemption. C'est le cas de la clause interdisant un distributeur exclusif de
procder des ventes passives en dehors du territoire concd, de l'obligation de prix imposs,
de l'obligation dans un accord de recherche commune imposant une exploitation en commun
pour des produits qui ne font pas partie de la recherche commune...
Il ne faut pas enfin que l'entente puisse, quels que soient les effets favorables produits,
parvenir liminer la concurrence pour une partie substantielle du march en cause.
Certaines clauses ne seront donc jamais exempte, quel que soit leur objet. En pratique, cela
concerne les entreprises qui contrlent le march au del d'un certain seuil (70 %).

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Section 2. Sanction des pratiques anticoncurrentielles
La question de la sanction des pratiques anticoncurrentielles est devenue beaucoup plus complexe
depuis l'entre en vigueur du Rglement 1/2003 : les autorits nationales disposent de la comptence
plnire, dans les conditions processuelles nationales, pour appliquer les droit communautaires de
la concurrence, ce qui suppose une coopration des autorits de concurrence, travers ce qu'on
appelle le Rseau europen de concurrence (European Competition Network).

1. Sanctions prononces par les autorits de concurrence


A. L'instance
L'exprience des autorits en charge de la poursuite des pratiques anticoncurrentielles, DGCCRF
et rapporteurs du Conseil de la concurrence (C. com., art. L.450-1 ), a permis par la loi de 2001 un
amnagement des rgles en matire d'enqute et de procdure.

Saisine.
Le Conseil de la concurrence peut, selon l'article L. 462-5 , tre saisi par le ministre charg de
l'conomie, se saisir d'office ou tre saisi par une entreprise ou, ' pour toute affaire qui concerne les
intrts dont ils ont la charge, par les organismes viss au deuxime alina de l'article L. 462-1 ,
al.2 ', c'est--dire par les collectivits territoriales, les organisations professionnelles et syndicales,
les organisations de consommateurs agres, les chambres d'agriculture, les chambres de mtiers
et les chambres de commerce et d'industrie.

Prescription.
Le Conseil ne peut cependant connatre des faits remontant plus de trois ans : la prescription
est, en la matire, triennale. La prescription peut tre interrompue, par des actes de recherche, de
constatation ou de sanction des faits (C. com., art. L. 462-7), ou suspendue.

Elments de procdure. Les enqutesLe travail d'aval, en matire de police conomique


comme en matire de toute police, est videmment le plus important, s'agissant de l'accs aux
locaux ou de la saisie de documents. Les apports de la loi NRE portent sur les documents des
cibles de l'enqute et sur les visites domiciliaires.
D'abord, les enquteurs pourront obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous
supports dans le cadre des enqutes simples (C. com., art. L. 450-3 ) de sorte qu'il peuvent
dsormais ne plus avoir procder eux-mmes ces copies. La question de la conformit
l'original n'est pas envisag ; elle rpond aux rgles gnrales en matire de preuve.
Ils peuvent ensuite, dans le cadre des enqutes sous contrle judiciaire (C. com., art. L.
450-4 ) saisir tout support d'information des documents qui les intressent, soient des
disquettes, de disques durs, sans avoir a tablir des copies.
Ensuite, en matire de visites domiciliaires, les conditions de la demande d'autorisation
judiciaire sont allges. L'article L. 450-4, 2 dispose en effet que celle-ci peut ne
comporter que des indices lorsqu'elle porte sur une pratique anticoncurrentielle
en train de se commettre , c'est--dire qu'il s'agit de l'instauration d'une procdure de
flagrance...alors que la plupart de pratiques anticoncurrentielles sont des infractions
continues. En cas d'absence de l'occupant des lieux visits, l'enquteur pourra choisir
deux tmoins pour procder la visite.

Enfin alors que la Cour de cassation avait dcid que le contentieux des visites appartenait
au juge qui avait autoris la visite (Cass. Ch. Mixte, 15 dc. 1988, JCP 1989, II, 21263, note
O. Dugrip ; Cass. com. 12 dc. 1989, Bull. civ. IV, n313.) puis avait dcid le contraire
dans un revirement de jurisprudence remarqu, la loi instaure un 6 l'article L. 450-4
prcisant qu'un recours auprs du juge les ayant autorises dans les deux mois.

Cass. com. 30 nov. 1999, Bull. civ. IV, n214, JCP 2000, II, 10298, note B. Bouloc ; D. aff.
2000. 27, note H. Matsopoulou ; Contr. conc. consom., n26 et V. Slinsky, Rflexions sur
un revirement de jurisprudence en matire de contrle des oprations de visite et saisies
en droit de la concurrence, Rev. Lamy Dr. aff. 2000, n24, n1582 ; A. Mouillard, A propos
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d'un revirement en matire de visites domiciliaires des administrations, Rapp. C. cass.
1999, p.181.
La procdure est contradictoire (L. 463-1) et crite.

Le Conseil adresse une notification des griefs aux parties en cause qui peuvent rpondre dans un
dlai de deux mois (L. 463-2).

Toutefois, le souci de protection des secrets des affaires (B. Geneste, Le secret d'affaires en droit
communautaire et en droit franais de la concurrence, D. aff. 1997, p. 1271 et p. 1309) permet au
prsident du Conseil de la concurrence de refuser la communication de pices mettant en jeu ce
secret, sauf dans le cas o cette communication lui parat ncessaire la procdure ou l'exercice
des droits des parties (C. com. art. 463-4 ).

Par ailleurs, la procdure peut tre conduite de plusieurs manires :


La procdure normale est suivie aprs la saisine du Conseil ; un rapporteur est dsign,
il adresse aux parties une notification des griefs , la suite d'une enqute (qui justifie
la mobilisation des agents de la DGCCRF), laquelle les parties disposent de deux mois
pour rpondre et formuler des observations ; puis le rapporteur tablit un rapport auquel les
parties peuvent galement apporter des observations et produire un mmoire en rponse.
Aprs quoi l'audience du Conseil se tient.
La procdure simplifie (C. com., art. L.463-3 ) permet au Prsident dcider, lorsque
l'affaire ne prsente pas de difficults de fond et est de peu d'importance, de soumettre
l'affaire devant la commission permanente compose du prsident et de trois vice-
prsidents. La dcision vaut notification des griefs et les parties doivent rpondre dans les
deux mois. Les sanctions ne peuvent alors dpasser 500. 000 francs.
La loi NRE de 2001 a apport plusieurs amnagements de la procdure. La rforme est
passe ct d'un vritable rvolution, dans la mesure o le projet avait prvu de concentrer
entre les mains de Conseil de la concurrence toutes les pratiques anticoncurrentielles, mme
celles mises en oeuvre par les collectivits locales, de faon mettre fin la comptence du
Conseil d'Etat en la matire (Cf. S. Destours, La soumission des personnes publiques au droit
interne de la concurrence, Bibl. dr. ent., t. 52, 2001. ).
Vers l'internationalisation de la procdure ?
La mondialisation des comportements vaut aussi - et surtout - en matire de droit de la
concurrence, ce dont le Conseil de la concurrence s'tait dj mu (Cf. Rapp. Cons. conc. 2000, p.
10.). Faute de juridiction internationale et de rgles internationales en la matire, la mondialisation
passe par une coopration entre les juridiction nationale, l'instar de ce qui existe entre les
juridictions des Etats membres et la Commission europenne ou entre la Communaut et les Etats-
Unis.

L'article L. 462-9 nouveau du Code de commerce prvoit ainsi l'instauration du principe de


courtoisie , veillant la transmission d'informations des juridictions trangres, sous condition
de rciprocit notamment en terme de garantie de confidentialit, ou l'instruction d'une enqute la
demande d'une institution trangre, le tout sous la parapluie de la protection de la souverainet,
de la scurit, des intrts conomique essentiels et de l'ordre public, et la possibilit de conclure
des conventions organisant ces relations.

Vers l'htronomie des procdures ?


Le premier apport de la loi NRE est l'ajout d'un article L. 420-7 dans le Code de commerce en matire
de comptence d'attribution, la manire de ce qui existe en matire de proprit intellectuelle : le
dcret d'application fixera les tribunaux de grande instance et les tribunaux de commerce comptents
pour connatre des affaires de pratiques anticoncurrentielles.

La question est cependant maigrement rgle. Le conseil de la concurrence est comptant


pour identifier et sanctionner une pratique anticoncurrentielle mais ne peut en tirer les
consquences civiles ou pnales, une des juridictions civiles ou commerciales dsigner ou une
juridiction pnale - et aucune restriction n'est prvue pour ces dernires - doit tre saisie pour ce
faire. Restent, cependant, l'ensemble des autres pratiques et notamment les pratiques restrictives
de concurrence : un texte plus complet prvoyant une spcialisation plus globale de quelques
juridictions civiles et pnales eut t de bonne politique judiciaire.
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L'article L. 420-6 prvoit dsormais, en outre, que les actes interruptifs de la prescription devant
le Conseil de la concurrence en application de l'article L. 462-7 sont galement interruptifs de
la prescription de l'action publique , de faon lier deux actions qui pourraient tre engages
paralllement, devant le Conseil de la concurrence et devant une juridiction pnale, en application
de l'ex-article 17 de l'ordonnance de 1986, art. L. 420-6 C. com. L encore, cependant, l'apport est
incomplet. De nombreux exemples de procdures multiples concernent des pratiques qui, comme
en matire de prix imposs par exemple, peuvent faire l'objet d'une sanction concurrentielle ,
d'une sanction pnale au titre de l'article L. 420-6, d'une sanction pnale au titre d'un autre texte en
droit de la concurrence, et d'une sanction civile. Quitte rendre les procdures moins autonomes,
le texte aurait pu tenter une formule plus globale.

Jurisprudence
Vers l'humanisation de la procdure ?
Tout le monde se souvient de l'affaire de la prsence du rapporteur au dlibr de la dcision. La
Cour de cassation avait considr que le texte prvoyant cette situation tait contraire l'article 6
de la CEDH comme assurant une confusion entre l'instruction et la dcision d'abord s'agissant de la
COB (Cass. Ass. Pln. 5 fvr. 1999, JCP, 1999, II, 10060, note H. Matsopoulou, JCP, d. E, 1999,
p. 957, note E. Garaud. ) puis s'agissant du Conseil de la concurrence bien que le rapporteur n'y ait
pas voie dlibrative (Paris, 15 juin 1999, D.aff. 1999, p. 1319, JCP, 1999, II, 10254 et d. E, 1966,
note J.-Cl. Fourgoux, Contr. conc., consom. 1999, n 145 ; Cass. com. 5 oct. 1999, JCP 2000, II,
10255, note E. Cadou.). Curieusement, le Code de commerce excluait cette possibilit dans son
article L. 463-7 in fine de faon assez alambique.

La loi nouvelle consacre cette situation et remet un peu d'ordre en sparant nettement les fonctions
d'instruction, dvolues au rapporteur gnral et non plus au Conseil (C. com., art. L. 463-2 ) qui notifie
les griefs, peut faire appel des experts. Compltant ces rgles, la loi nouvelle ajouter quelques
rgles : renforant la protection du secret des affaires, permettant de dclarer une saisine irrecevable
faute d'intrt ou de qualit agir (C. com., art. L. 462-8 ), possibilit de rendre une dcision de non
lieu lorsque aucune pratique de nature porter atteinte la concurrence n'et tablie (C. com., art.
L. 464-6 ), sorte de rgle de minimis qui ne veut pas s'avouer, assouplissement des rgles permettant
de prononcer des mesures conservatoires, en fonction de ce qui peut apparatre ncessaire et non
plus du contenu de la saisine (C. com., art. L. 464-1 )...

B. Les dcisions du Conseil de la concurrence


Le conseil peut d'abord prendre des mesures conservatoires (dc. MC ) (C. com., art.
L. 464-1 ) ds lors que un plaignant peut faire la preuve d'une atteinte grave et immdiate
l'conomie gnrale, celle du secteur considr, l'intrt des consommateurs ou
l'entreprise plaignante . Le projet de loi sur les nouvelles rgulations conomiques prvoit
de permettre au Conseil de s'autosaisir.
Le conseil peut surtout prononcer des sanctions.
Il peut s'agir d'une dcision favorable aux parties, sous plusieurs formes :
une exemption individuelle
une dcision d'irrecevabilit
une dcision de classement
une dcision de non-lieu
Il peut s'agir d'une dcision dfavorable aux parties.
Il peut s'agir d'une injonction, mesure trs efficace qui consiste imposer un comportement
aux parties, modifier la clause d'un contrat par exemple ou bien d'imposer une abstention,
cesser tel change de prix, cesser telle politique de prix... Mais il ne peut pas ordonner la
dissolution d'un groupement car il s'agirait d'une forme d'annulation rserve aux juridictions
civiles.
Il peut s'agir d'une amende, on parle de sanctions pcuniaire. Le Conseil est soumis en la
matire au respect d'un principe de proportionnalit. Avant 2001 elles taient relativement
faibles : 5% maximum du chiffre d'affaires HT ralis en France (10.000.000 F pour une
personne morale autre qu'une entreprise). La loi NRE a remanie ces rgles dans un souci
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de svrit accrue dans sanctions. Ainsi, dans le cadre de la procdure simplifie, le plafond
passe de 500 000 F 750 000 euros pour chaque auteurs des pratiques (C. com., art. L. 463-4)
et dans le cadre de la procdure ordinaire, le plafond passe de 5% du Chiffre d'affaires ralis
en France pour une entreprise et de 10 millions de francs si l'auteur n'est pas une entreprise
un plafond de 10 % du Chiffre d'affaires mondial pour une entreprise et 3 millions d'euros si
l'auteur n'est pas une entreprise.

Par ailleurs l'assiette du chiffre d'affaire est dsormais le chiffre d'affaire mondial de l'entreprise
en cause, ce qui tient compte de la ralit de l'activit des entreprises, le chiffre d'affaires le
plus lev qui ait t ralis depuis que les pratiques ont t mises en uvre et si les comptes
ont t consolids ou combins, le chiffre d'affaires retenu est celui figurant dans les comptes
de l'entreprise consolidante ou combinante. Le tout rvle une volont lgislative de rpression
marque ; reste savoir si cette rdaction martiale sera suivie d'effet dans la mesure o le
Conseil n'a jamais, avant la rforme, prononc la sanction principale qui tait alors prvue.
La coopration.
Comme le fisc peut transiger avec un contribuable rcalcitrant, les autorits en charge de
l'application des rgles de concurrence dispose dsormais d'un outil voisin se dcomposant en
deux formules, par une singulire transposition de quelques enseignements chrtiens.

Seuls les principes sont cependant poss sans la mthode ou la procdure de mise en oeuvre
soient prvus.

La premire confirme que le pch avou et la promesse d'amendement emporte moiti de


pardon : l'article L. 464-2-II prvoit que l'entreprise qui ne conteste pas les griefs formuls
et qui s'engage modifier son comportement pour l'avenir peut voir la sanction divise par
deux sur proposition du rapporteur, entrinant et prcisant une pratique dcisionnelle existante
(cf. L. Idot, Les engagements en droit de la concurrence, approche juridique, Ateliers de la
concurrence, Rev. conc. consom.1998, n106.). Le modle communautaire (Comm. CE, 10 juill.
1996, JOCE,n C 207, 18 juill. 1996.) est cependant dpass dans la mesure o elle semble ne
pas se cantonner aux seules ententes mais s'largir toutes les pratiques anticoncurrentielles.

La seconde rappelle les trente deniers de judas : l'entreprise qui a particip, avec d'autres, une
entente - seules cette dernire pratique est ici vise - et qui aurait contribuer tablir la ralit
de la pratique prohibe et identifier les auteurs , bref, dnoncer ses petits camarades, peut
bnficier d'une clmence pouvant aller jusqu' l'exonration totale (C. com., art. L. 464-2-III
). La formule est trs connue en droit communautaire (Comm. CE, 10 juill. 1996, cit.) et aux
Etats-Unis, le dlateur est appel the whistle blower , et y est trs efficace ; gageons qu'elle
saura trouver sa voie de ce ct de l'Atlantique. L'affaire dite des vitamines a montr que
le droit communautaire savait en tirer parti.
Les recours sont ensuite ports devant la Cour d'appel de Paris, depuis la loi du 6 juillet 1987,
en connaissant un rgime juridique particulier permettant d'acclrer la procdure.

2. Sanctions prononces par les autres juridictions civiles


Les juridiction civiles, commerciales et ventuellement administratives disposent de la
comptence pour prononcer l'annulation d'une entente, d'un accord, plus gnralement, conclu
en violation des articles L. 420-1 et L.420-2 du Code de commerce. Elles peuvent galement
dcider d'accorder des rparations, sous forme de dommages et intrts aux ventuelles victimes
de ces pratiques (Cf. D. Fasquelle, La rparation des dommages causs par les pratiques
anticoncurrentielles, RTD com. 1998.763.).

Les juridictions pnales peuvent prononcer des sanctions pnales, en application de l'article L.
420-6 du Code de commerce (6 mois 4 ans de prisons et une amende de 5000 500.000 francs).

L'article L. 470-1 du Code de commerce prvoit en outre la responsabilit solidaire des personnes
morales au paiement des amendes.

3. Les sanctions en droit communautaire


La procdure est dveloppe devant la commission dans les conditions pose par le
Rglement17/62 dit Rglement de procdure , dsormais remplac par le rglement 1/2003.
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La saisine est le fait des entreprises elles-mmes lorsqu'elles demandent une attestation ngative
pour faire constater qu'elles chappent l'article 81 1 ou par notification pour obtenir le bnfice
de l'article 81 3., par les tats-membres ou par toute personne faisant la dmonstration d'un intrt
lgitime et enfin par la commission elle-mme qui peut se saisir d'office.

La commission dispose alors de pouvoirs d'enqute en liaison avec les autorits nationales.

Les dcisions sont de trois sortes :


il peut s'agir d'une attestation ngative
il peut s'agir d'une sanction prenant la forme d'une injonction de mettre fin telle pratique et/ou
le prononc d'une sanction, de 1000 1000000 d'euros qui peuvent tre tendus 10 du CA
des entreprises en causes en fonction de la gravit des faits.
il peut enfin s'agir d'une dcision d'exemption individuelle.
Les recours sont ports devant le TPICE puis devant le TPICE puis devant la CJCE.

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