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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy


Leon n 2 : La concurrence dloyale

Table des matires


Section 1. Prsentation............................................................................................................................p. 2
1. Droit spcial de la responsabilit civile des affaires.............................................................................................. p. 2
2. Fondements du droit de la concurrence dloyale..................................................................................................p. 2
3. Principe de gnralit de la faute.......................................................................................................................... p. 2
Section 2. L'identification de l'acte de dloyaut................................................................................. p. 6
1. Une faute, un acte de dloyaut........................................................................................................................... p. 6
A. Dloyaut par dsorganisation de l'entreprise rivale..................................................................................................................... p. 6
1. Le dbauchage d'un salari par une entreprise concurrente..................................................................................................................................... p. 6
2. Cration d'une entreprise concurrence par un ancien salari.................................................................................................................................... p. 7
3. Autres formes de dsorganisation.............................................................................................................................................................................. p. 8
a) Empitement sur le rseau d'autrui (rseaux de distribution)...................................................................................................................................p. 8
b) Une srie de comportements dloyaux relatifs des droits de proprit incorporelle............................................................................................. p. 9
c) Non respect d'une rglementation imprative........................................................................................................................................................... p. 9
B. Dloyaut par dnigrement............................................................................................................................................................p. 9
C. Dloyaut par confusion.............................................................................................................................................................. p. 12
D. Dloyaut par parasitisme........................................................................................................................................................... p. 13
1. La finalit de l'acte parasitaire.................................................................................................................................................................................. p. 16
2. L'objet du parasitage................................................................................................................................................................................................. p. 17
3. Le contenu de l'acte parasitaire................................................................................................................................................................................p. 17
2. Un dommage........................................................................................................................................................ p. 18
A. Drive de clientle........................................................................................................................................................................p. 18
B. Banalisation du signe................................................................................................................................................................... p. 19
3. Un lien de causalit............................................................................................................................................. p. 20
Section 3. Le traitement de l'acte de dloyaut.................................................................................. p. 21

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Section 1. Prsentation

1. Droit spcial de la responsabilit civile des affaires


Le droit de la concurrence dloyale est un ensemble de rgles intressant les relations d'affaires.
Il se fonde sur le principe de la libert du commerce et de l'industrie et donc, mais indirectement,
de la libre concurrence.
Toute personne peut donc, dans un systme d'conomie de march fond sur la loi de l'offre et de
la demande, proposer des biens et des services comme bon lui semble.

Par consquent, le dtournement de la clientle d'autrui est valable et rpond aux objectifs du
principe de libert du commerce et de l'industrie. Personne ne dispose d'un droit privatif sur sa
clientle.
En revanche cette libert trouve sa limite dans les droits d'autrui de sorte qu'un oprateur conomique
ne saurait se comporter dloyalement et de faon contraire aux usages du commerce et aux lois
intressant l'activit commerciale.

De mme libert de la concurrence emporte la libert des prix : la fixation des prix est en principe
libre et nul ne saurait se voir reprocher de vendre plus cher ou moins cher qu'un autre.(Com. 15 juin
1999, Bull. civ. IV, n 193, D. 2000, somm. 32, obs. F. Leclerc ; Com. 3 mai 2000, Bull. civ. IV, n93).

2. Fondements du droit de la concurrence dloyale


Le droit de la concurrence dloyale rpond ainsi une logique justicialiste dans un souci
de moralisation des relations d'affaires.
Il rpond galement une logique instrumentaliste en ce sens que les mcanisme de la
concurrence dloyale aboutisse la rservation de certaines informations, comme certains
signes distinctifs, ds lors qu'il serait dloyal de les utiliser. : rservation... commercialisation
des informations.
Enfin une logique sanctionnatrice n'est pas absente dans la mesure o les actions en
concurrence dloyale servent parfois obtenir des dommages et intrts et parfois obtenir la
cessation d'un comportement (Civ. 1re, 14 janvier 1997, D.aff. 1997.215 Gordon).

3. Principe de gnralit de la faute


La dlimitation de la notion de concurrence dloyale s'impose d'abord.

On observe, d'abord, de nombreuses stigmatisations particulires de comportements dloyaux par


des rgles spciales :
en matire d'alcool, tabac (loi Evin).
en matire de publicit mensongre (C. consom., art. L. 121-1 et s.)
en matire de publicit comparative (loi 1992 et ord. 2001)
en matire d'information du consommateur, travers la fameuse loi Doubin (C. com. art. L.
330-3).
en matire de transparence tarifaire (v. infra) comme par exemple de revente perte.
Dans toutes ces hypothses, il suffit la victime d'tablir les agissements pour obtenir la
condamnation du fautif ou bien d'obtenir des dommages et intrts.

On observe, surtout, une stigmatisation gnrale de la concurrence dloyale par l'application des
canons de la responsabilit civile dlictuelle et l'application de l'article 1382 du Code civil, voire de
l'article 1383.

On observe, alors trois difficults:


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Premire difficult : concurrence dloyale et concurrence.
La notion de concurrence dloyale est-elle associe une notion de concurrence au sens du
droit de la concurrence traditionnel ?

La concurrence dloyale se fonde en effet sur la captation de la clientle d'autrui de sorte que le
dpart de l'action en concurrence dloyale se fonde sur le constat de l'identit, ou du voisinage des
clientles du fautif et de la victime.

Peut-on en dduire qu'une condition de l'action en concurrence dloyale est que la victime et le fautif
soient en situation de concurrence.

La rponse est cependant, en premier, ngative : le droit de la concurrence dloyale est une forme
de commercialisation des rgles civiles, communes, de la responsabilit civile dlictuelle. Cest la
raison pour laquelle les termes concurrence dloyale ne sont gure probants. Mieux vaudrait
parler de dloyaut commerciale .

On trouve ainsi des sanctions de comportements dloyaux qui s'effectuent sans que fautif et victime
soit en situation de concurrence, par exemple travers la thorie des agissements parasitaires.

Jurisprudence
Com. 8 novembre 1994 (Centre d'co.rurale de la Lozre), Bull. Civ. IV, n325, Contrats, conc.
consom. 1995, n6, obs. L. Vogel, D.1995. somm., 209, obs. Y. Serra ; Com. 30 janvier 1996 (Fleurs
Eclairs) RJDA 1996.579 ; Com. 21 oct. 1997 (St les sablires) RJDA 1998, n 237

Par consquent, la rgle premire est que l'action en concurrence dloyale est indpendante de la
situation de concurrence entre les parties. Seuls importent l'identification d'une faute, causale d'un
prjudice.

C'est ainsi que le parasitisme peut tre sanctionn indpendamment de toute situation de
communaut de clientle (Cf. Com. 30 janv. 1996, prc. Com. 26 janv. 1999, D. 2000, 87, note Y.
Serra.).

Jurisprudence
D'une faon plus gnrale, la Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur ce point :
la circonstance que la clientle que se disputent des oprateurs soit rpute tre celle du litige
est indiffrente pour accueillir une action en concurrence dloyale, laquelle suppose seulement
que soit tablie l'existence de faits fautifs gnrateurs d'un prjudice (Cf. Com. 30 mai 2000 ;
D. 2001. 2587, note Y. Serra. Comp. Com. 25 janv. 2000, Contrats, conc. consom. 2000, n63,
obs. M. Malaurie-Vignal.). Cette jurisprudence met fin quelques doutes jurisprudentiels exigeant
l'existence d'une clientle comme condition de l'exercice d'une action en concurrence dloyale :
l'activit d'organismes sans clientle, comme les mutuelles ou les coopratives a en effet longtemps
t l'origine de grandes difficults mme si la jurisprudence antrieure l'arrt du 30 mai 2000
paraissait dj partage.Com., 6 mars 1978, Bull. civ. IV, n 80 ; JCP 1978, d. CI, II, 12846, obs.
J. Azma pour une chambre syndicale ; Com., 8 nov. 1994, Bull. civ. IV, n 325 ; D. 1995, somm.
p. 209, obs. Y. Serra, pour une association : ne donne pas de base sa dcision, au regard des
articles 1382 et 1383 du Code civil, la cour d'appel qui, pour rejeter une demande en concurrence
dloyale forme par l'association (contre un de ses salaris), relve que celle-ci fonctionne avec ces
ressources limites des subventions publiques ou prives et aux cotisations de ses adhrents,
et qu'il existe entre ceux-ci et l'association un lien auquel est trangre toute notion de clientle,
d'o il suit qu'aucun acte de concurrence dloyale ne peut tre reproch un ancien salari
de l'association, ces motifs tant impropres carter l'existence d'ventuels agissements fautifs
commis par l'ancien associ de nature nuire l'activit de l'association .

Il en rsulte que l'existence d'une clientle commune aux parties l'action en concurrence dloyale
n'est pas une condition de recevabilit de l'action. Il en rsulte donc qu'il n'est point besoin, en
principe, que les parties une action en concurrence dloyale soient en situation de concurrence.

Il n'est pas utile non plus que les parties l'action en concurrence dloyale aient toutes deux la
qualit de commerant : il peut s'agir de professionnels libraux.
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Deuxime difficult : concurrence dloyale et droit de proprit intellectuelle.
C'est ainsi aussi que l'on remarquera que les hypothses de dloyauts commerciales sont trs
souvent des formes de civilisation d'action en contrefaon.
Le droit de la dloyaut commerciale emprunte pour beaucoup aux raisonnements du droit de la
proprit industrielle, et spcialement, des brevets, savoir faire et marques, mme si par nombre
de traits les deux types d'actions, sinon se ressemblent, du moins se conjuguent (Cf. S. Durrande,
Les rapports entre contrefaon et concurrence dloyale, D. 1984 Chr. 187 ; J. Passa, Contrefaon et
concurrence dloyale, Thse Paris II, 1998.) . En effet, les rgles du droit de la proprit intellectuelle
se fondent sur une logique dappropriation, et donc de pnalisation de lutilisation du savoir appropri
dautrui : point nest besoin donc dune action en concurrence dloyale. La contrefaon est, en soi,
un acte rprhensible et rparable. Les hypothses de concurrence dloyale sinscrivent donc
la marge, pour des informations non appropriables (parce que les rgles du droit de la proprit
industrielle ne permettent pas lappropriation : on ne peut sapproprier une couleur, une recette
de cuisine par exemple), utilises par autrui dans des conditions qui vont tre, ou ne pas tre,
considres comme dloyales, souvent dans la catgorie dite du parasitisme conomique.

Jurisprudence
La Cour de cassation estime cependant que l'action en contrefaon et l'action en concurrence sont
deux actions distinctes dans la mesure o elles ont des objets diffrents, rprimer la violation d'un
droit privatif, pour l'un, et poursuivre la faute commise par une personne l'encontre d'une autre
ne disposant d'aucun droit privatif, dans l'autre.Cf. Com. 6 nov. 1984, Bull. Civ. IV, n297 ; Com. 13
fvr. 1992, Bull. Civ. IV, n66; Com. 21 oct. 1997, Bull. Civ. IV, n278, Cass. com. 22 oct. 2002, JCP,
d. G, 2003, II, 10038, note D. Mainguy Adde J. Schmidt, La distinction entre action en contrefaon
et action en concurrence dloyale dans la jurisprudence RTD com. 1994. 455.

Une rponse positive ne peut cependant pas tre si simplement carte : de nombreuses hypothses
de pratiques restrictives de concurrence sont en effet fondes sur des mcanismes de responsabilit
civile qui, dfaut de rgle spciales, seraient vraisemblablement absorbes par celles de la
concurrence dloyale.

Par consquent, plutt que parler de concurrence dloyale , terme dceptif, mieux vaut voquer
les rgles de la dloyaut commerciale.

Troisime difficult : casuistique du droit de la concurrence dloyale.


Les rgles de la concurrence dloyale s'appuient-elles sur une casuistique particulire ? La rponse
est nouveau ngative, en raison du principe de gnralit de la faute.

On s'aperoit cependant que les comportements dloyaux reposent sur quelques modles.

Certains ressemblent des questions qui auraient pu tre envisages par des rgles du droit de la
concurrence, ce qu'on appelle parfois des formules de civilisation du droit de la concurrence ,
notamment aprs les arrts Huard et Chevassus-Marche.

Jurisprudence
Com. 3 novembre 1992, Bull. civ. IV, n338, JCP, d. E, 1993, II, 22164, note G. Virassamy, RTD
civ. 1993.124, obs. J. Mestre ; Com. 24 novembre 1998, Chevassus-Marche, Bull.civ. IV, n277,
Defrnois, art. 36953, p.371, obs. D. Mazeaud, Contr. conc. consom. 1999, n56, obs. M. Malaurie-
Vignal, RTD civ. 1999. 98, obs. J. Mestre

D'autres formes de dloyaut commerciale empruntent des catgories d'actes qui se ressemblent.
Certains avaient t labors par les travaux de Roubier : c'est ce qu'on appelle la concurrence
dloyale proprement dite, d'autres, comme le parasitisme sont des hypothses nouvelles (qui
absorbent d'ailleurs les anciennes).

Identifi, l'acte de dloyaut pourra alors tre trait (sanctionn).

Principe de gnralit de la faute.


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Le mcanisme juridique sur lequel s'assoit la concurrence dloyale est le mcanisme de
responsabilit civile du fait personnel : les articles 1382 et 1383 du Code civil. Cependant, la fonction
rparatrice du mcanisme civil de responsabilit est poursuivi, en matire commerciale, par une
fonction de sanction.

Jurisprudence
L'action en concurrence dloyale peut ainsi tantt tre prventive (Cf. Com. 9 fvr. 1993, Bull.
Civ. IV, n53, Contrats, conc. consom. 1993, n 49, obs. L. Vogel, JCP d. E, 1994, II, 545, note
Danglehant) tantt corrective.

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Section 2. L'identification de l'acte de dloyaut
Les actes de parasitisme, comme ceux de concurrence dloyale, sont des hypothses, banales, de
mise en oeuvre de la responsabilit civile de l'auteur de cet acte et qu'il importe donc de rechercher
une faute, l'acte de dloyaut (Section 1) un dommage (Section 2) et un lien de causalit (Section 3).

1. Une faute, un acte de dloyaut


Une faute, dans le mcanisme de concurrence dloyale, est un acte contraire aux lois et rglement
ou aux usages du commerce. Il convient alors la victime de dmonter l'existence de cette faute :
la concurrence dloyale ne repose pas sur une prsomption de responsabilit.

Peut importe alors que l'on observe une intention fautive : l'article 1382 comme l'article 1383 sont
applicables.

Peu importe galement la bonne ou la mauvaise foi de l'auteur de la faute. Si le principe de la


gnralit de la faute permet d'envisager tout une srie de type d'actes de concurrence dloyale, la
pratique jurisprudentielle permet de dgager quelques grandes catgories.

On peut alors distinguer entre les modles, la dloyaut par dsorganisation de l'entreprise rivale,
par dnigrement, par confusion et surtout, par parasitisme.

A. Dloyaut par dsorganisation de l'entreprise rivale


Dsorganisation du march ?
La dsorganisation du march est une notion fugace. Il peut s'agir de comportements rsultant,
assez banalement, de prix trs bas. Il peut aussi s'agir d'activit dites paracommerciales , des
activits qui devraient obir des rgles parfois coteuses du droit commercial et qui sont ralises
par des formes alternatives, comme le fait pour une association, un syndicat ou un parti politique
d'exercer une activit commerciale concurrentielle.

Jurisprudence
Ainsi, la chambre rgionale des fleuristes avait chou dans son action dirige contre le Parti
communiste franais qui assurait la vente de muguet dans la rue, par ses militants, le 1er mai
(Cf. Civ. 2me, 25 mai 2000, mais inversement, v. Civ. 2me, 16 fvr. 1994, Resp. civ. et ass.
Mai 1994, p. 4).Certains considrent parfois que cet chec condamne les actions fondes sur
la paracommercialisme. Mais l'action tait fonde sur la violation de l'article R. 644-3 du Code
pnal qui rprime la vente de marchandises sur les lieux publics sans autorisation et non la
paracommercialisme. Or, pour la Cour, le caractre professionnel de l'exercice des activits qu'il
numre constitue l'un des lments constitutifs de l'infraction qu'il punit, et la vente du muguet au
cours de la seule journe du 1er mai ne revt pas un caractre professionnel .

Deux formes prfrentielles de concurrence dloyale par dsorganisation s'affirment : le dbauchage


du salari d'un concurrent et la cration d'une entreprise concurrence par un ancien salari auxquels
s'ajoutent d'autres formes de dsorganisation.

1. Le dbauchage d'un salari par une entreprise concurrente


Principe de libert du travail.
Le principe en la matire est celui de la libert du travail qui permet d'embaucher toute personne,
mme l'ancien salari d'une entreprise concurrente. La double appartenance deux entreprises
diffrentes est mme possible : elle s'inscrit dans le phnomne de pluriactivit que le droit
franais peine pourtant reconnatre.

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Ainsi considre-t-on traditionnellement que l'excution d'une contrat de travail emporte une obligation
de fidlit qui est quivalent une obligation, tacite, de non concurrence.

Jurisprudence
La Cour de cassation prcise cependant que seul l'exercice affectif d'une activit concurrente
de celle de l'employeur par un salari encore dans les liens de son ancien employeur constitue un
acte de concurrence dloyale (Cf. Com. 13 mars 2001, Contrats. conc. consom. 2001, n 88, obs.
M. Malaurie-Vignal. V ; aussi Soc. 27 avr. 1989, Dr. soc. 1989, p. 727, obs. J. Savatier).

Ce n'est que lorsque le dbauchage s'effectue dans des conditions irrgulires qu'elle identifiera
un cas de concurrence dloyale. Le dbauchage, conu comme un acte de concurrence dloyale
consiste en l'utilisation de procds visant employer les salaris, les collaborateurs plus largement,
d'une entreprise rivale. Il est une faute en soi, diffrente en tout cas de celle que l'on pourrait reprocher
au salari en sorte que le dbauchage n'est pas un acte, civil, de tierce complicit de la violation d'une
obligation de l'employ. Si le fait de ngocier un contrat de travail avec le salari d'un concurrence
n'est pas en soi un acte de concurrence dloyale, constitue une faute le fait de conclure un contrat
de travail alors que le salari est encore le salari du concurrent ou surtout li par une clause de
non concurrence.

Jurisprudence
Cf. Com. 7 fvrier 1995 (TF1 c/ Ant 2, aff ; les marches de la gloire JCP 1995, II, 22411, note Ph.
Le Tourneau) :' Attendu, en second lieu, que l'arrt constate que MM.Cabrol et Thron, lorsqu'ils
ont quitt la socit Antenne 2 n'taient pas librs de toutes obligations son gard, une clause
figurant dans leurs contrats leur interdisant de faire usage personnellement ou d'autoriser les tiers
faire usage des thmes, des principaux personnages, ou de la formule des missions ou de toute
autre formule similaire, cette obligation subsistant aprs la cessation de la diffusion des missions;
qu'ayant galement relev que la socit TF1 devait s'enqurir de l'existence de telles clauses
classiques en l'espce et se garder de faire usage de la mme formule et des mmes thmes
que ceux crs par la socit Antenne 2, la Cour d'appel a pu en dduire que la socit TF1 avait
commis une faute en omettant de procder ces vrifications et retenir ainsi la responsabilit de
cette socit'

C'est surtout le caractre systmatique d'une pratique de dbauchage, le dbauchage massif ou


l'utilisation de procds de nature dguiser le dbauchage qui est sanctionn : il se rvle alors
vritablement comme une technique de dsorganisation de l'entreprise rivale dans la mesure o ces
anciens salaris du concurrent dispose d'information privilgie sur la clientle, sur le savoir-faire,
sur les mthodes commerciales. Ici encore, aucune prsomption ne permet de fonder la faute : elle
doit tre prouve.

2. Cration d'une entreprise concurrence par un ancien salari


Principe de libert d'entreprendre.
Jurisprudence
La libert du commerce et de l'industrie, la libert d'entreprendre et la libert de la concurrence
lgitiment en principe l'initiative entrepreneuriale de l'ancien salari d'une entreprise, sous rserve
du respect des rgles de la loyaut commerciale (Cf. Com. 24 mars 1998, Bull. Civ. IV, pour un
salari organisant sa future activit alors qu'il tait encore dans les liens contractuels). La Cour
de cassation pose en effet le principe selon lequel un salari peut entrer dans le capital d'une
autre socit fut-elle concurrence, la condition qu'il n'ait aucune activit susceptible de contrarier
l'activit de son employeur .(Soc. 8 nov. 1989, D. 1990. somm. 333, obs. Y. Serra, Soc. 23 sept ;
1992, D. 1990. Somm. 470)

L'une des principales dloyauts repres par les juridictions repose sur le dmarchage de la
clientle de l'ancien employeur. Si ce dmarchage est en principe valable en raison de l'absence
de droit privatif portant sur la clientle, il devient un acte de concurrence dloyale ds lors qu'il est
systmatique ou bien qu'il s'accompagne de l'appropriation de moyens de l'ancien employeur comme
des mthodes commerciales, des projets, des fichiers ou pis de se faire passer pour l'entreprise
concurrence elle-mme ou bien d'entretenir la confusion ou de dnigrer cet ancien employeur. La
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faute s'aggrave ds lors que le salari tait dbiteur d'une obligation de non concurrence l'gard
de l'ancien employeur.

3. Autres formes de dsorganisation


a) Empitement sur le rseau d'autrui (rseaux de distribution)
Distribution parallle.
Il s'agit ici des classiques cas de vente parallles un rseau de distribution. L'entreprise qui
organise sa distribution par l'organisation d'un rseau de distribution procde alors une slection
des distributeurs qui emporte l'exclusion d'un grand nombre.

Les tiers-revendeurs au rseau se voient opposer un refus de vente et, inversement, les distributeurs
slectionns membres du rseau souhaitent que l'exclusion des tiers soit aussi importante que
possible. Ce que l'on nomme l' "tanchit" du rseau correspond la construction contractuelle
interdisant aux tiers de se procurer les marchandises distribues par ce rseau et permettant alors
de rendre efficace le rseau de distribution.

Jurisprudence
La jurisprudence dcide, depuis longtemps que le fait de revendre des marchandises sur le territoire
concd un concessionnaire ne constitue pas, en soi, un acte de concurrence dloyale (Cf. Com.
16 fvr. et 12 juill. 1983, D. 1983.489, note D. Ferrier ; Com. 13 dc. 1988, 10 janv. et 10 mai 1989,
D. 1990. Somm. 104, obs. C. gavalda et Cl. Lucas de Leyssac ; CJCE 15 fvr. 1996 Nissan France,
Contrats conc. consom. 1996, n43, obs. L. Vogel, Com. 9 juill. 1996, D. 1997, somm. P. 56, obs.
D. Ferrier) de sorte que le distributeur parallle n'a pas prouver que son approvisionnement est
en principe licite.Cf. Com. 25 avr. 2001, Contr. conc. consom. 2001, n108, obs. L. Leveneur
propos de l'approvisionnement de revendeurs automobiles non concessionnaires ayant acquis des
vhicules de socits de location ; Com. 19 oct. 1999, Contr. conc. consom. 2000,n6, obs. M.
Malaurie-Vignal ; Com. 10 fvr. 1998, Contr. conc. consom. 1998, n 61, obs. L. Leveneur

La concurrence dloyale commence avec l'irrgularit de l'approvisionnement :


Jurisprudence
La jurisprudence sanctionne de plus en plus strictement ces violations contractuelles (Cf. Com.
27 oct. 1992, D. 1992.505, note A. Bnabent ; adde : G. Bonet et J. M. Mousseron, Donner et
retenir ne vaut II, JCP, d. E, no sp. Cah. dr. entr. 1993/1, p. 23) : le tiers profite de la notorit
de la marque, des produits, sans se soumettre aux contraintes du contrat, il commet, au moins, un
acte de concurrence dloyale par dsorganisation du rseau. Il suffit alors au promoteur du rseau
de dmontrer que l'approvisionnement a t illicite pour raliser cette dmonstration, sans avoir
dmontrer par ailleurs l'tanchit de son rseau et mme, sans avoir apporter cette preuve,
il suffit que le distributeur parallle refuse de livrer ses sources d'approvisionnement pour que la
revente soit considre comme un acte de concurrence dloyale.

Il pourrait galement encourir les peines prvues par le dlit d'usage illicite de la marque d'autrui
(CPI, art. L. 716-9).

Le dlit n'est pas constitu parce que le ditributeur hors rseau utilise la marque, la thorie de
l'puisement des droits (CPI, art. L. 713-4) interdit cette poursuite (Crim. 18 mai 1987 et 24 fvr.
1987, D. 1987, p. 558, note G. Parlani, Crim. 16 nov. 1992, Bull. crim. n376) mais en raison des
conditions de la distribution de produits marqus, par lesquelles le distributeur se prsente sus une
marque donne. La jurisprudence avait propos des solutions divergentes sous l'empire des rgles
prvalant en droit des marques avant la loi de 1991.

Or, la loi de 1991 distingue l'usage d'une marque authentique et l'usage d'une marque reproduite, de
sorte que l'usage de marque illicite peut vraisemblablement tre reproch celui qui commercialise
des produits marqus en violation d'un rseau de distribution.

La jurisprudence toujours aussi active, est aujourd'hui relay par l'article article L. 442-6, I, 6 du
Code de commerce (Cf. supra).

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b) Une srie de comportements dloyaux relatifs des droits de proprit incorporelle
Il peut s'agir de toute une srie de comportements dloyaux relatifs des droits de proprit
incorporelle :
le dpt d'un brevet, ou d'une marque, ou d'un nom de domaine... pour fausser un march ;
du dtournement de fichier
de la suppression de fichier, ventuellement distance, via un hacker par exemple
de dtournement de commandes
de pratiques de prix ou de marque d'appel qui consiste vendre bas prix des produits de
marque gnralement connue ou attirante et en petit nombre afin d'attirer la clientle et de
l'orienter vers d'autres produits similaires ou concurrence, pas ncessairement moins cher, sur
lesquels le vendeur ralise une marge plus importante. Le titulaire de la maque se plaint alors
frquemment de la dvalorisation de sa marque ou ses produits. Il peut engager une action
pour publicit trompeuse (C. consom., art. L. 121-1), pour utilisation frauduleuse de la marque
d'autrui (CPI, art. L. 716-9) Si la vente bas prix n'est pas en principe un acte de concurrence
dloyale (Cf. Com. 27 oct. 1992, D. 1992.505, note A. Bnabent ; adde : G. Bonet et J. M.
Mousseron, Donner et retenir ne vaut II, JCP, d. E, n sp. Cah. dr. entr. 1993/1, p. 23) , la
technique des prix d'appel est revanche caractristique d'une telle dloyaut pour autant que
deux conditions soient runies : l'insuffisance des stocks pour satisfaire bref dlai la demande
de produits et la diffrence entre le niveau de marge du produit d'appel et celui ralis sur
les produits substitus (Cf. Com. 30 avr. 2001, Contrats, conc. consom. 2001, n107, obs. M.
Malaurie-Vignal).
Il peut s'agir de la divulgation d'un secret de fabrique. Le savoir faire n'est en principe pas appropri
mais l'article L. 152-7 du Code pnal rprime la rvlation d'un secret de fabrique.

On parlera alors d'espionnage industriel pour dramatiser une situation finalement assez banale.

c) Non respect d'une rglementation imprative


Il peut enfin s'agir du non respect d'une rglementation imprative dans la mesure o, prcisment,
le respect d'une telle rglementation a un cot et que celui qui ne la respecte pas bnficie d'un
avantage concurrentiel trs important. Il peut s'agit du fait de ne pas respecter les rgles en matire
de solde.

B. Dloyaut par dnigrement


Dfinition.
Calomniez, calomniez, il en restera toujours quelque chose .

Le dnigrement consiste en des comportement dloyaux par lesquels un oprateur lance des
information errones ou exagres ou infondes... sur une entreprise, ses employs, ses produits
ou services, sa solvabilit, sa scurit, ses actionnaires ou dirigeants... (Cf. P. Roubier, Le droit
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de la proprit industrielle, t. 1, Sirey, 1952, p. 206 ; M. Malaurie-Vignal, Dnigrement, J.-Class.
Concurrence-consommation)

Conditions.
Le dnigrement fautif suppose rassembles plusieurs conditions.

Une cible dnigre.


Une premire condition suppose que la personne ou l'entreprise dnigre soit aisment identifiable,
qu'elle soit distinctement dsigne ou non.

Exemple
Il peut s'agir d'une personne en particulier, physique ou morale, ou d'un groupe de personnes,
collectivement dnigres. Il peut s'agir d'une produit ou d'un service, ce qui en pratique est la
situation la plus frquente : il s'agit alors de chercher rcuprer la clientle de l'entreprise dont
les produits sont dnigrs (Versailles, 12 fvr. 1990, D. 1990, 264, obs. Y. Serra - aff. des lessives
sans phosphate ; Paris 24 septembre 1996, D.affaires 1996.1189 - aff. Biscuiterie franaise : la
consommation d'un biscuit serait plus nocive que fumer une cigarette) par exemple pour dnigrer
les prix d'un produit concurrence, la qualit du service ou du produit, l'existence mme d'une
concurrence en se prsentant comme le seul fabricant de tel produit...

Un auteur dnigrant.
Le dnigrement ouvre une action en concurrence dloyale, supposant donc rassembl le triptyque
faute -prjudicie - lien de causalit.

Jurisprudence
S'il n'est pas, en principe, exig des parties une action en concurrence dloyale qu'elles soient
en situation de concurrence, c'est--dire qu'elle dispose d'une clientle commune, la jurisprudence
en matire de dnigrement semble cependant moins tranche, tant mme plus rigoureuse que
pour les autres types d'actes de concurrence dloyale, en vertu d'un principe de spcialit
(A. Pirovano, La concurrence dloyale en droit franais : RID comp. 1974, p. 467 et V. par
exemple : Com., 7 oct. 1980, Bull. civ. IV, n 326 ; Civ. 1re, 3 mars 1982, Bull. civ. I, n 98).
Cette tendance est, d'une part, peu assure en jurisprudence ne serait-ce que pour identifier des
situations de concurrence verticale (Com., 3 mars 1965, Bull. civ. III, n 165 : il peut y avoir
concurrence dloyale mme si l'identit des deux commerces n'est que partielle ; CA Paris, 20
fvr. 1992, D. 1993, somm. p. 156, obs. M.-L. Izorche) ou bien pour envisager de faon plus globale
la critique manent de toute personne, entreprise tierce, journaliste, scientifique, association de
consommateurs se lanant dans un appel au boycott intempestif...

Un dnigrement : dnigrement et critique, comparaison, emphase ou diffamation.


Le dnigrement repose sur le caractre malveillant de l'information vhicule. On distingue
naturellement le dnigrement de la critique dans la mesure o le droit la libre critique est une libert
fondamentale. Il reste que la critique elle-mme doit s'exercer sans abus : la critique s'exerce de
faon modre, objective, neutre de sorte que le fait de s'carter de ces standards de comportement
constitue une faute.

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Jurisprudence
L'affaire dite des Guignols de l'info qui avait oppos la socit Canal Plus un grand constructeur
automobile franais avait donn lieu un arrt de la Cour de cassation par lequel elle avait censur
l'arrt d'appel qui avait dbout la victime des rires car il se serait agi d'une simple caricature (Paris,
14 mars 1995, D. 1996. Somm. p. 252, obs. M.-L. Izorche) , et estim que le caractre outrancier,
provocateur et renouvel des propos critiques dans une mission de tlvision constituaient une
faute par dnigrement (Civ. 2me, 2 avr. 1997, Bull. civ. II, n 113). La Cour d'appel de renvoi avait
rsist (Reims, 9 fvr. 1999, D. 1999. 449, note B. Edelman) et l'Assemble plnire de la Cour de
cassation n'avait pas prononc de nouvelle cassation, s'en tenant la solution des juges du fond :
la critique, la caricature, la satire ne sont pas fautifs ds lors qu'elle est du fait mme de ses excs
irrvrencieux sans possibilit de confusion avec la ralit (Ass. Pln. 12 juill. 2000, RJDA 2001,
n387. V. cependant, Paris, 9 Sept. 1998, D. aff. 1998. 1960, sur une parodie de marque notoire
profitant de la renomme pour une opration commerciale).

D'une certaine faon, donc, la libert d'expression s'insinue dans le droit des marques et le droit de
la concurrence dloyale, comme concurrent de l'imperium de la notion de contrefaon ou de faute.
Il en rsulterait que la contrefaon de marque ou le dnigrement ne se produirait que dans une
sphre commerciale de sorte que, en dehors de celle-ci, ces notions n'auraient plus cours. D'une
faon plus gnrale, la notion de parodie de marque connat un succs croissant depuis les annes
1990, sur le modle de l'exception de parodie des crations intellectuelles (CPI, art. L. 122-5, 4),
dans des domaines sensibles qui touchent souvent aux marques de tabac, d'alcool, ou d'entreprise
connaissant des difficults avec les dfenseurs de l'environnement.

Jurisprudence
D'abord rejete (Paris, 28 janv. 1992, D. 1992, IR 127), la notion tait finalement retenue par les
tribunaux (Versailles, 13 mars 1994, D. 1995, somm. 56, obs. C. Colombet (campagne anti-tabac),
Riom, 5 sept ; 1994, D. 1995, p. 429, note B. Edelman (Bibendum Michelin), TGI (rf), 23 avr.
2001, D. 2001, 259, Paris, 30 avr. 2003, D. 2003, p. 1760 ( aff. jeboycottedanone.com)Paris 26 fvr.
2003, D. 2003, p. 1831, note B. Edelman (Greenpace c/ Areva et c/ Esso) en un courant totalement
novateur o la vie des affaires, nagure rserve ce monde particulier, semble rencontrer la vie
sociale de sorte que, par exemple, le droit des marques ou le droit de la concurrence ne pourraient
ignorer l'existence de principes gnraux du droit, comme la libert d'expression, ft-ce au prix
d'une modification brutale de ces rgles.

A fortiori admettra-t-on des comparaisons, au-del des rgles de la publicit comparative.Ainsi


une publicit peut dlibrment tre autolaudative , dans les limites des rgles de la publicit
trompeuse.

Le dnigrement doit aussi tre distingu de la diffamation : les rgles en matire de droit de la presse
(L. 29 juill. 1881, art. 29) ne s'appliquent pas.

La diffusion du message dnigrant.


Il convient par ailleurs que l'information soit diffuse, qu'il soit port la connaissance du public : la
diffusion confidentielle d'une information dnigrante n'est pas constitutive d'une dloyaut.

Ici encore, la forme de la diffusion importe peu : il peut s'agir de tracts, d'annonce dans la presse,
voire dans le rapport de gestion d'une socit dpos au RCS (Com. 3 juill. 2001, RJDA 2001, n
1162)... peu importe ds lors qu'il est public.

Le vecteur de la publicit, notamment par voie de publicit comparative est une frquente source de
contentieux, comme dans l'affaire des lessives sans phosphate (prc.). Aujourd'hui, les rgles des
articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation, introduits par une loi de 1992 modifies par
une ordonnance du 23 aot 2001 proposent des techniques de rgulation de la publicit comparative
en exigeant des informations objectives.

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C. Dloyaut par confusion
Dfinition.
Un produit, un service est gnralement associ une entreprise. Inversement, la rglementation
en matire de scurit des produits impose aux entreprises d'individualiser sa production. Le droit
des marques, des signes distinctifs plus globalement, assure le lien juridique entre une entreprise et
ses produits, via la publicit, la communication d'une entreprise.

Dans ses conditions, il serait dloyal, pour un oprateur, d'user de pratiques destines entraner
une confusion dans l'esprit des utilisateurs.

La confusion se distingue des techniques du droit de la proprit intellectuelle, de la contrefaon


notamment. Il n'est pas ncessaire, pour engager une concurrence dloyale qu'il y ait copie des
produits d'un concurrent mme si, en pratique, c'est souvent l'hypothse d'une copie qui en est
l'origine.

Inversement, l'imitation n'est pas suffisante pour constituer dloyaut par confusion : comme la
contrefaon, la confusion s'apprcie par les ressemblances et non par les diffrences.

Formes de confusion :
Il peut s'agir de toutes sorte de mthodes ou pratiques de nature crer une confusion
Conditions.
A la diffrence des principes en la matire, on estime gnralement que la confusion suppose
un rapport direct de concurrence entre les parties l'action en concurrence dloyale. L'affirmation
est purement formelle dans la mesure o le parasitisme absorbe l'hypothse d'une absence de
concurrence (V. infra).

Confusion sur oprateur :La confusion se ralise souvent par imitation des signes de
ralliement de la clientle.
Il peut s'agir de l'imitation du nom commercial : le nom commercial est l'appellation
par laquelle une entreprise exerce son activit commerciale, par laquelle des marques
de produits ou de services seront exploites.L'action en contrefaon de marque n'est
cependant pas applicable au nom commercial : seules les rgles de la responsabilit civile
en assurent la sanction. Le nom commercial s'acquiert par son utilisation et se perd par
le non usage pour autant qu'il soit original. Dans ces conditions, celui qui imite, copie
ou usurpe le nom commercial d'autrui commet un acte de concurrence dloyale pour
autant bien entendu qu'il y ait un risque de confusion. Le problme de confusion intresse
souvent l'utilisation d'un nom commercial alors qu'un concurrent utilise le mme nom mais
parce qu'il s'agit de son nom patronymique. Ce dernier dispose alors d'une antriorit
ds lors que l'usage est rel et personnel mme si la jurisprudence est particulirement
dpendante des circonstances pour autant qu'elle ne soit pas gnrique.
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Il peut s'agir de la mme faon de l'enseigne ce qui suppose que l'usage de l'enseigne
cre un trouble quelqu'un, ce qui suppose, l encore, une clientle commune, la
dnomination sociale, la prsentation d'un magasin.
Il peut s'agir, de faon plus contemporaine, d'autres signes de ralliements de la clientle
ou signes distinctifs comme le nom de domaine ou autrefois le code Minitel.
Confusion sur produit ou service.
Il peut s'agir d'une confusion portant que les produits ou services eux-mmes travers
les tiquettes, les emballages, la prsentation gnrale du produit, la copie des tarifs d'un
concurrent pour se placer un niveau de prix systmatiquement infrieur, l'origine des
produits.

D. Dloyaut par parasitisme


De nombreuses dfinitions sont donnes l'acte de parasitisme et qui a aujourd'hui tendance
recouvrir tous les domaines qui taient ceux de la concurrence dloyale... sans que cela importe
vraiment puisque l'acte parasitaire est lui aussi domin par le double principe de la gnralit de
faute et du dommage.

Jurisprudence
Y. Saint-Gal, Concurrence dloyale et concurrence parasitaire, RIPIA 1956, p. 37), catgorie
nouvelle apparue en 1956 sous la plume de Y. Saint-Gal et gnralis depuis par Philippe le
Tourneau, suivis par la jurisprudence dans les annes 80 et un fameux arrt Ungaro de 1989 (Paris,
18 mai 1989, D. 1990, p. 340, note L. Cadiet, Somm. 75, obs. Y. Serra, JCP d. E, 1989, II, 15611,
n3, obs. J. Azma ; Cass. com. 7 fvrier 1995 (TF1 c/ Antenne 2, aff. Les marches de la gloire
) JCP 1995, II, 22411, note Ph. Le Tourneau. Cf. par exemple pour une dfinition figurant comme
l'une des plus expressives : Cass. com. 26 janv. 1999, D. 2000. 87, note Y. Serra : le parasitisme
conomique se dfinit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent conomique
s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dpenser de ses efforts et de son
savoir-faire , Com. 16 mai 2000, Bull. civ. IV, n 103, Contrats conc. consom., 2000, n160, obs.
M.. Malaurie-Vignal, Cah. dr. ent. 2001/2, p.. obs. D. Mainguy

Une dfinition scientifique est gnralement donne : le parasitisme dit aussi parasitage ou
parasitisme conomique consiste s'appuyer sur les efforts d'autrui en se plaant dans
le sillage de celui-ci. Le parasite est un suiveur qui profite des investissements publicitaires, de
recherche, financiers, commerciaux... du parasit. Ce parasitisme est une dloyaut qui justifie
l'engagement de la responsabilit du parasite.

La notion de parasitisme est d'abord apparue comme une application civile de l'usurpation de
marque ; elle s'est trs largement largie aujourd'hui toute sorte de comportements dloyaux, au
point d'ailleurs d'absorber les rgles de la concurrence dloyale.

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UNJF - Tous droits rservs
Ce succs ne s'effectue pas sans mal et difficults : la notion de parasitisme couvre en effet ce que
l'on appelle les actes de concurrence parasitaire mais galement d' agissements parasitaires .

Les deux ne supposent pas en principe de rapport de concurrence entre les parties, mais la seconde
conception insiste davantage sur ce point, alors mme que les conditions de certaines actions en
concurrence dloyale sont parfois plus stricte, comme en matire de confusion.

On distingue classiquement en effet :


Les actes de concurrence parasitaire, qui suppose un comportement suiveur entre des
entreprises, des personnes qui dveloppe des activits voisines. Une confusion s'opre
alors mme si l'exigence d'une confusion dans l'esprit des tiers n'est pas une condition
d'exercice de l'action.
Les agissements parasitaires qui ne suppose pas de telle confusion.
De l apparat la distinction - fausse - entre concurrence dloyale et parasitisme, inexacte en raison
du principe de la gnralit de la faute qui prside ici et qui se joue des casuistiques souvent striles
tablies en la matire.

Controverse.
La notion de parasitisme conomique est, cependant, en raison de sa propension tout englober,
objet de critiques doctrinales.

Deux conceptions s'affrontent.


L'une, patrimonialiste et concurrentielle, envisage la notion de parasitisme de faon large :
le seul fait de se placer, sans bouse dlier, dans le sillage d'une personne qui a effectu
un certain nombre d'investissements de nature indiffrente, publicitaires, de recherche,
commerciaux, techniques... constitue une faute, un acte de parasitisme. C'est la conception
que la jurisprudence a jusqu'ici retenue, mais en partie seulement dans la mesure o elle ne
considre pas qu'un acte de parasitisme constitue, en soi, une faute.
L'autre, que l'on pourrait considrer comme libertaire et surtout propre au droit de la proprit
industrielle, retient une conception beaucoup plus stricte de la notion de parasitisme : celui-ci
devrait tre ramass la notion de concurrence dloyale par confusion. La perspective pourrait
aussi tre envisage du ct des branches du droit concernes : le droit de la concurrence
parat a priori trs accueillant pour une notion qui intresse le comportement d'un oprateur sur
un march, alors que le droit de la proprit industrielle s'inquite d'un mcanisme susceptible
de brouiller ses rgles.
La controverse porte essentiellement sur une critique de la notion de parasitisme en tant que cette
notion serait de nature menacer l'quilibre des droits de proprit intellectuelle.

Elle contribuerait recrer, de faon inavoue, des droits privatifs au profit de celui qui n'en dispose
pas ou plus.

Or, les droits de proprit intellectuels sont rares, temporaires et strictement attribus par la loi.
L'action en parasitisme, parce qu'elle permet d'engager une action en rparation et en cessation
contre celui qui profite des investissements d'autrui, constituerait une alternative l'action en
concurrence dloyale pour confusion, voire l'action en contrefaon. Par induction, il en rsulterait
un moindre intrt pour les droits privatifs.

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Jurisprudence
Un arrt Lego de la Cour d'appel de Paris du 18 octobre 2000 a ainsi t plac en exergue comme
cens constituer une premire rfutation de la notion de parasitisme (Paris, 18 oct. 2000, D. 2001.
850, Note J. Passa, Cah. dr. ent. 2001/2, p. 39, obs. D. Mainguy). Celui-ci avait en effet dcid que
le simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pas comme tel un acte de concurrence
fautif, le principe tant qu'une prestation qui ne fait pas ou ne fait plus l'objet de droits de proprit
intellectuelle peut tre librement reproduite ; qu'une telle reprise procure ncessairement celui
qui la pratique des conomies qui ne sauraient, elles seules, tre tenues pour fautives, sauf
vider de toute substance le principe ci-dessus rappel . Mais l'occasion de deux arrts du 22
octobre 2002 (Prc.), la Cour de cassation dcidait que l'action en concurrence dloyale peut
tre intente mme par celui qui ne peut se prvaloir d'un droit privatif , confimant ainsi l'intrt
de l'action en parasitisme.

Or, s'il est clair que le parasitisme ne peut pas et ne doit pas s'ingrer comme mcanisme concurrent
de la loi en tant que mthode d'attribution de droits privatifs, en mme temps, les principes d'une
saine concurrence ne sauraient tolrer qu'un oprateur utilise fautivement les investissements d'un
tiers pour obtenir un avantage concurrentiel.

Une chose est en effet la notion de parasitisme qui reste intacte et qui, d'ailleurs, n'tait pas vraiment
affecte par l'arrt Lego du 18 octobre 2000.

Autre chose est cependant l'existence d'une faute par parasitisme. L'identification d'un cas de
parasitisme n'emporte pas automatiquement sanction sauf prcisment offrir un nouveau mode
d'attribution de droits privatifs ou plus statiquement cristalliser des situations acquises au dtriment
des initiatives nouvelles et cratrices, comme la contestable notion de cration rserve l'avait
propos (Ch. Le Stanc, La proprit intellectuelle dans le lit de Procuste, D. 1993, Chr. p. 4).

Mais en mme temps, ce respect d aux rgles du droit de la proprit intellectuelle ne peut sacrifier
la faute pour parasitisme sauf faire peu de cas des investissements industriels et commerciaux des
oprateurs sur le march. Le fait de reproduire la valeur conomique d'autrui n'est pas, en soi, une
faute, mais un acte de parasitisme est trs souvent constitutif d'une faute par contournement de la
notorit d'autrui (V. M. Malaurie-Vignal, Parasitisme et notorit d'autrui, JCP d. G, 1995, I, 3888).

Observons galement que le bien parasit est le plus souvent une forme, un slogan ou un signe
distinctif c'est--dire des biens qui, dans le cadre de la protection qu'assurent les rgles du droit de la
proprit industrielle, sont des droits de proprit prvus pour une longue dure, surtout s'agissant
du droit de marque. Il n'y a donc pas vraiment de risque de perptuation d'un droit qui serait tomb
dans le domaine public, ruinant les fondements du droit de la proprit industrielle dont le droit de
brevet constitue le modle. Le parasitisme concerne assez peu le droit de brevet mais beaucoup les
marques ou les dessins et modles voire le droit d'auteur, et les exemples abondent en jurisprudence.

Si les effets d'une action en contrefaon et d'une action en parasitisme sont voisins, rparation
et cessation, cette dernire souffre cependant d'une certaine infriorit compare l'action en
contrefaon : la seconde, qui est une action en revendication relevant du domaine du droit des
biens, est automatiquement accorde au propritaire alors que l'action en parasitisme, qui relve du
droit de la responsabilit, n'est accorde qu'aprs la dmonstration pour chaque cas d'espce de
l'existence d'une faute par la parasit. L'action en parasitisme n'a pas pour objet ou pour but immdiat
de confrer au titulaire d'une information sur laquelle ne repose aucun droit de proprit, un tel droit
de proprit par une voie dtourne. Il se trouve que l'effet mdiat d'une telle action aboutit, du fait
de son efficacit, une solution voisine.

A travers plusieurs centaines de dcisions de justice, il est dsormais possible de retrouver la


structure de l'agissement parasitaire fautif aujourd'hui retenue par notre droit positif.

La faute par parasitisme est un comportement qu'au plus profond, la conscience collective et, plus
la surface, l'opinion des juges n'acceptent pas et tiennent pour rprhensible et proscrire.

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UNJF - Tous droits rservs
"Aujourd'hui, nous pouvons formuler l'tat prsent de la question, en droit positif (puisque adopt
par la jurisprudence), dans la proposition suivante : Quiconque, titre lucratif et de faon injustifie,
s'inspire sensiblement ou copie une valeur conomique d'autrui, individualise et procurant un
avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements commet
un agissement parasitaire fautif. Car cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en
ce qu'il rompt l'galit entre les divers intervenants, mme non concurrents, fausse le jeu normal
du march et provoque ainsi un trouble commercial. Celui-ci est, en soi, un prjudice certain dont la
victime peut demander en justice la cessation et la rparation, s'il ne dispose pas d'une autre action
spcifique " (Ph. Le Tourneau, Le parasitisme dans tous ses tats, D.1993, chr. p.30).

Comme frquemment dans les actes dloyaux, la faute consiste dans la multiplication de gestes ou
comportements dont aucun, considr isolment, ne serait suffisant pour constituer une faute.

Jurisprudence
Les tribunaux sont souvent attentifs "un ensemble d'actes de concurrence parasitaire" et l'arrt
Ungaro (Paris 18 mai 1989) relevait que " dans l'emballage de Diva - produit parasit - la runion
d'lments en eux-mmes banals abouti une singularit de l'aspect d'ensemble interdisant
J.J.Vivier de prtendre que Ungaro veut faire protger un genre (Paris, 18 mai 1989, D. 1990, p.
340, note L. Cadiet, Somm. 75, obs. Y. Serra, JCP d. E, 1989, II, 15611, n0 3, obs. J. Azma) ".

Est donc un parasite, celui sui se place dans le sillage d'un autre en profitant des investissements
qu'il a ralis, sans bourse dlier.

La jurisprudence l'admet d'ailleurs ainsi :

Jurisprudence
le parasitisme conomique se dfinit comme l'ensemble des comportements par lesquels un
agent conomique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dpenser de
ses efforts et de son savoir-faire (Com. 26 janv. 1999, D. 2000. 87, note Y. Serra. Mais v. Paris,
18 oct. 2000, D. 2001. 850, Note J. Passa, Cah. dr. ent. 2001/2, p. 39, obs. D. Mainguy).

On trouve alors toutes sortes de types d'actes parasitaires. Il peut s'agir d'actes dcrits dans leur
finalit ou bien par leur objet de sorte que leur contenu peut tre approch.

1. La finalit de l'acte parasitaire


L'objectif du parasite est de profiter du travail d'autrui sans bourse dlier. Cela passe par plusieurs
formes de parasitage.

Il s'agit, banalement du dtournement de la russite d'autrui, soit par emprunt du travail d'autrui par
copie servile ou non d'un produit ou d'un emballage par exemple soit, et c'est alors plus subtil, par
emprunt de la notorit d'autrui.
Le dtournement d'investissements peut consister en dtournement d'investissements
publicitaires ou de dtournement d'investissements de recherche.
Le dtournement de risques est sans doute plus prsent. L'objectif, premier sans doute, du
parasite tient, aussi et peut tre surtout, sa volont d'viter les risques de l'innovation. Ayant
le choix entre plusieurs systme et messages dont certains ont dj t valids par le succs
commercial d'autrui, le parasite vite tout ala en choisissant ceux-ci. Un rapprochement peut
tre fait avec le systme de la franchise de production, de services ou de distribution : le
franchis paie pour connatre et surtout rpter sans risque commercial ou technique sans
perte de temps, puisqu'il a t mis au point par le franchiseur et expriment par une entreprise
pilote dont la ralisation pralable est la condition mme de la franchise, et sans le risque
juridique de subir actions en contrefaon ou concurrence dloyale ou parasitaire un systme
d'informations (problme de l'obligation de garantie du franchiseur).La concurrence est, alors,
dloyale parce qu'elle se fait sur la base de cots diffrents, le parasit ayant un handicap que
le parasite accrot souvent en prsentant sur le march ses produits un prix infrieur ceux
que le parasit doit pratiquer.
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Le dtournement de l'image d'une entreprise fait galement partie des grands classiques
des parasites : Un consommateur habitu acheter un apritif d'un certain type trouve,
ventuellement sa place sur le mme rayon ou proximit, un produit qu'il ne confond pas
avec le prcdent mais qu'il n'aurait jamais achet s'il n'avait point t habitu la connaissance
et l'image du prcdent .

Exemple
J. - M. Mousseron, Entreprise, parasitisme et droit, Cah. dr. ent. 1992/6, p. 15, sp. n.20 et 21. Avec
"Ricard : le vrai pastis de Marseille" on ne confondra pas "Picaro: le vrai pastis de France..."; avec
le "Pastis 51" de Pernod, on ne confondra ni le "Pastis 45", ni le "Pastis 55", ni le "Pastis 2001", ni le
"Pastis 2002"...; avec le "Brut de pche Carlton" on ne confondra pas le "Brut de pche Claridge";
avec l'apritif "Bartissol", on ne confondra ni "Calysol", ni, plus tard "Calysud"

2. L'objet du parasitage
Le parasitage est toujours une imitation, une copie, un emprunt soit d'un produit, soit d'une ambiance,
soit d'un prix...Plus prcisment, on trouve plusieurs types de parasitisme, sans exclusive.

Le parasitage d'une organisation permet, souvent, d'identifier une forme de parasitage tenant
ce que des actes de concurrence dloyale consiste en des formes de confusion entre une
entreprise et une entreprise concurrente, par exemple.
Le parasitage du capital intellectuel intresse les hypothses de copie serviles ou
quasi serviles, de documents publicitaires ou de slogans par exemple, de produits ou de
conditionnements : c'est tout le problme des codes couleurs o s'il est bien entendu une
entreprise ne peut pas se rserver une couleur ou un code couleur, elle peut engager une action
en parasitisme pour imitation de ces couleurs ou code couleurs. La question des mdicaments
gnriques a t, un temps, au coeur des questions intressant le parasitisme.
Le parasitage des rattachements est voisin du premier. La jurisprudence dites des
spcialistes , untel se prtendant spcialiste X ou Y ou celle des compatibles cette
dernire posant davantage de difficults aux observateurs. Un arrt rcent du 16 mai 2000
(prc.) illustre les difficults de la mise en oeuvre des actions en parasitage : un fabricant
produisait des pompes chaleur exactement similaires celles d'un industriel qui ne disposait
d'aucun droit privatif sur ses pices : la Cour de cassation rfutait le parasitisme faute de
confusion des deux entreprises et de dmarchage dloyale de la clientle, comme elle le
rappelait dans la suite de l'affaire Lego.
Le parasitage des marques s'inspire du mme principe par exemple lorsqu'il s'agit de dposer
une marque dans une classe voisine de celle d'un concurrent parasit ou de dposer comme
marque un patronyme connu.
Le parasitage des promotions et slogans est galement classique ; il suffit bien souvent
d'observer un peu attentivement autour de soi pour en dnicher de trs nombreux.
Le parasitage des conditionnements peut recourir un emprunt de la forme, des couleurs
lesquels posent la question de la rservation des fameux codes couleurs chers aux
publicitaires et marqueteurs, voire des dcors.

3. Le contenu de l'acte parasitaire


L'acte parasitaire va consister en l'emprunt d'lments de rattachement un produit leader dj
valids, non ncessaires.
"Emprunt" d'lments de rattachement...L'acte parasitaire ne suppose pas une confusion
mais consiste en emprunt (' le fait de se placer dans le sillage de...) d'lments de rattachement
("panier d'attributs") un produit, un service ou une entreprise.
...d'un oprateur ou d'un produit leader...Pour qu'il y ait "drive de clientle" du premier au
second, il faut qu'il y ait une clientle importante tablie au profit de ce premier.
...dj validsLes actes parasites doivent tre, bien entendu, postrieurs la publication par
le parasit des formes et indications auxquelles les produits du premier vont tre rattachs.
...non ncessaireIl faut, bien entendu, que les lments considrs ne soient pas d'emprunt
ncessaire ce qui pose l encore la question du code couleur ou des compatibles.
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2. Un dommage
Prjudice concurrentiel.
Les difficults ou insuffisances dans la dmonstration du prjudice et, sinon de son existence, du
moins de son montant ont fait l'objet de diverses remarques. Il s'agit d'abord de mesurer la nature du
prjudice : est-ce un prjudice matriel, et dans ce cas un dommage subi ou un manque gagner,
est-ce une perte de clientle, une perte de capacit concurrentielle , s'agit-il vritablement de
rparer quelque chose aux fins d'obtenir une indemnisation, ou bien de parer un dommage ventuel
venir, en vue d'une injonction en cessation d'un certain comportement ?

Les actions en concurrence dloyale sont ainsi l'occasion de vrifier les limites de la notion de
prjudice, dans lequel on dclera deux types principaux de chefs, la drive de clientle et la
banalisation d'un signe.

Nous nous en tiendrons ces aspects spcifiques du dommage concurrentiel tant entendu
que l'on trouve galement des prjudices plus ordinaires, comme des pertes d'investissements
raliss ou des dpenses devenues inutiles, comme en matire de violation d'une obligation de non
concurrence.

A. Drive de clientle
Pour Ripert, l'action en concurrence dloyale avait essentiellement pour objet de rparer la perte
de clientle attache aux fonds de commerce, dmontrant une conception de la concurrence
dloyale comme accessoire de la notion de fonds de commerce, alors mme que la clientle y est
apprhende de faon contradictoire : elle est approprie et constitutive du fonds de commerce alors
qu'elle est qui veut bien, loyalement, l'attirer en matire de concurrence dloyale. C'est aussi une
conception proche des thses en matire de proprit industrielle.

L'acte de concurrence dloyale, l'acte de parasitisme consistent, au premier degr, en l'emploi de


moyens rattachant et obtenant, au deuxime degr, un vritable dtournement d'investissements,
le parasit par exemple perdant au profit du parasite certains retours d'investissements lgitimement
attendus.

Il n'est cependant pas ais d'identifier un tel prjudice patrimonial. Ce prjudice bnficie, aujourd'hui,
d'un intitul significatif pour les observateurs de la distribution et les dernires dcisions voquent
une drive de clientle proche de celle que les pratiques d'appel imposent certains concurrents,
plus qu'une perte de clientle.

C'est que, en effet, il est parfois bien difficile de mesurer si telle pratique a eu ou non pour effet une
perte de clientle.

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D'abord parce que l'activit de l'entreprise victime peut tre multiple de sorte qu'il est difficile de srier
les activits : il se peut alors qu'une dloyaut importante s'inscrive dans le cadre d'une augmentation
gnrale du chiffre d'affaires de l'entreprise victime.

Jurisprudence
Cf. Cass. Com. 6 avril 1999, Ciba-Geigy c/ Phytoservices, RJDA, 1999, n848, D. aff.1999.1204,
Cah. dr. ent. 1999-5, p. 23, n12, obs. D. Mainguy (en matire de discrimination)

La corrlation entre l'acte et le prjudice est trs rare et il ne faudrait qu'un problme de dtermination
du prjudice devienne une question de causalit. Ensuite parce qu'il n'est systmatique que le perte
de clientle soit mesurable, parce qu'elle s'inscrit essentiellement dans l'avenir par exemple ou bien
qu'elle se traduise par un transfert de clientle, plus ou moins passager. Il est donc prfrable de
parler de drive de clientle que de perte de clientle.

Cette difficult n'est pas sans consquence pratique : il convient en effet de mesurer le prjudice
subi et l'on observe, derrire des calculs parfois fantaisistes, la volont de confondre rparation par
indemnit et sanction par indemnit, dans une logique de peine prive.

B. Banalisation du signe
Au dommage constitu par un dommage matriel, il faut associer une certaine banalisation de
l'image, cratrice d'un vritable dommage moral, sur son march mais galement sur les marchs
extrieurs que la victime approvisionne. C'est notamment le cas des actes de concurrence dloyale
par parasitisme o l'on retrouve presque systmatiquement ce chef de prjudice.

Le prjudice peut tre important, notamment si on le compare celui qui aurait t demand si
l'action avait t une action en contrefaon : si la contrefaon d'un droit de proprit industrielle vise
les dommages causs sur le seul territoire de protection, l'acte ici reproch pour concurrence fautive
peut et doit tenir compte de la dprciation de l'image du produit, quels qu'en soient les territoires
de pntration.

Et on n'envisage gure d'image forte l'tranger d'un produit qui serait mconnu et affaibli sur son
territoire d'origine, que les produits authentiques en proviennent ou non.

La reconnaissance de ce dommage est d'autant plus intressante pour certaines hypothses de


parasitisme.

Dans le cas o parasite et parasit sont des concurrents : on n'prouvera alors gure de difficult
pour admettre un dommage matriel dans ce type de concurrence parasitaire.

Dans le cas cependant ou parasite et parasit ne sont pas des concurrents et oprent sur des
marchs voire sur des secteurs radicalement diffrents - on parle alors de simples agissements
parasitaires -, l'admission d'un dommage non matriel ou en tout cas non immdiatement
quantifiable, la banalisation du signe que l'acte parasitaire opre, permettra d'obtenir, sinon
rparation, du moins la sanction d'une action en responsabilit civile...

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3. Un lien de causalit
Lorsque l'on observe les rsultats d'une comptition commerciale, il est difficile d'imputer ses
rsultats une cause unique, principalement lorsqu'il s'agit de comptition destine impressionner
le psychisme d'une clientle, par ailleurs fort composite.

Il reste cependant que les questions de concurrence dloyale mettent rarement en jeu les problmes
poss par le lien de causalit.

Souvent en effet, la causalit est prsume, fort heureusement, car, pris la lettre, la question
pourrait soulever es dbats sans fin, dans tous les cas o il est presque impossible de reprer
comptablement une corrlation entre l'acte de concurrence dloyale et le prjudice qui en est rsult
(cf. supra). Nous sommes donc ici face un cas de responsabilit civile o la faute fait prsumer
la causalit.

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Section 3. Le traitement de l'acte de dloyaut
L'action en rparation n'a pas de spcificit et dbouche sur l'allocation (par l'annonceur et l'agence)
de dommages intrts hauteur des prjudices soufferts et dmontrs, mme si, en pratique, une
telle action se heurte la lenteur des tribunaux et l'inadaptation de la rparation indemnitaire
comme sanction de la concurrence dloyale.

Lorsque le juge tient pour faute dommageable un comportement continu qui ne s'est pas puis
dans le pass et se perptue jusqu'au jour de sa dcision, il prend soin, bien entendu, d'imposer une
injonction en cessation immdiate en l'assortissant, ventuellement, d'astreintes. Cette injonction
avait paru, un temps (L. 2 juill. 1963) relever d'un rgime spcifique.

Elle s'autorise, aujourd'hui de l'article 809 NCPC en matire de rfr, texte de droit commun qui
peut tre exerc pour la prvention des actes de concurrence parasitaire comme de nombreuses
autres fautes dommageables, sur le fondement de la cessation d'un trouble manifestement illicite.

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