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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy


Leon n 5 : Les ententes anticoncurrentielles

Table des matires


Section 1. Les lments constitutifs de l'entente................................................................................. p. 2
1. Les parties l'entente............................................................................................................................................p. 2
2. Identification des ententes......................................................................................................................................p. 4
Section 2. Les principales formes de pratiques concertes................................................................p. 9
1. Les types structurs d'ententes............................................................................................................................. p. 9
A. Les ententes reposant sur un contrat............................................................................................................................................p. 9
B. Les ententes reposant sur une structure sociale...........................................................................................................................p. 9
2. Les types non structurs d'ententes...................................................................................................................... p. 9
Section 3. L'effet anticoncurrentiel.......................................................................................................p. 11
1. Principe du constat...............................................................................................................................................p. 11
2. Exceptions............................................................................................................................................................ p. 13
A. Les accords de coopration technique........................................................................................................................................ p. 13
B. Les accords d'importance mineure.............................................................................................................................................. p. 13
C. La rgle de raison........................................................................................................................................................................p. 14
2. Les principaux types d'effets anticoncurrentiels...................................................................................................p. 15
A. Les critres de la restriction de la concurrence...........................................................................................................................p. 15
B. Les principales formes d'ententes anticoncurrentielles................................................................................................................p. 16

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Les rgles assurant la protection du march sont constitues des rgles les plus importantes, celles
prohibant les ententes, les abus de domination, les concentrations.

Ces rgles sont envisages sous deux rgimes diffrents, celles qui visent les comportements
d'entreprises dans leur activit ordinaires, que l'ordonnance de 1986 nomme les pratiques
anticoncurrentielles. On dissociera cependant ces pratiques anticoncurrentielles des pratiques
restrictives de concurrence, les pratiques sanctionnes per se, sans considration de leur effet sur la
concurrence (cf. supra et infra). Nous verrons cependant que l'intrt de procder cette distinction
s'estompe un peu dans la mesure o le Conseil de la concurrence s'impose mme dans les secteurs
qui devraient relever des pratiques restrictives de concurrence.

D'autres visent les comportements d'entreprises dans leurs vellits de rapprochement, dans les
modifications affectant leurs structures ce qu'on appelle, dans le jargon, les concentrations .

D'autres enfin vise le comportement de l'Etat et ses dmembrements, face aux aides qu'ils peuvent
apporter aux entreprises, travers le contrle des aides d'Etat.

Remarquons cependant que cette distinction est essentiellement formelle. Elle repose sur la
distinction propose par le Code de commerce ou par le Trait de Rome. Mais une concentration
aurait pu tre considre comme une entente et poursuivie comme telle ou bien son rsultat
considr comme un abus de domination.

La rglementation des ententes remonte, en France, 1953. Elle s'inspire des rgles connues dans
les principaux pays occidentaux et, notamment de la rglementation amricaine issue du Sherman
Act de 1890 et du droit communautaire.

L'article L. 420-1 du Code de commerce (ex-article 7 ord. 1986) dispose ainsi, en une dfinition
proche de celle pose par l'article 81 de l'ordonnance de 1986 :

' Sont prohibes, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march, les actions concertes, conventions, ententes
expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent :
1. Limiter l'accs au march ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises
2. Faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse
3. Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique
4. Rpartir les marchs ou les sources d'approvisionnement '.

Section 1. Les lments constitutifs de l'entente


Ceux-ci sont dtermins par l'article L. 420-1 du Code de commerce ou par l'article 81 1 CE.
Observons les parties l'entente entre lesquelles s'observe une action concerte.

1. Les parties l'entente


Ceux-ci sont dtermins par l'article L. 420-1 du Code de commerce ou par l'article 81 1 CE.et
imposent la dmonstration d'une action concerte par une pluralit de parties, c'est--dire d'entit
conomiques, agissant de manire indpendante.

Ententes de groupe, accords de reprsentation. - La prohibition des ententes anticoncurrentielles


rvle alors, une difficult particulire s'agissant de la dtermination des parties, travers ce qu'on
appelle les ententes de groupe c'est--dire au sein d'un groupe de socits. D'une faon gnrale,
le droit de la concurrence exclut les ententes ralises entre des parties sans indpendance.

La Cour de Justice exclut de tels accords du droit de la concurrence depuis les arrts Viho en 1996.
Auparavant, la jurisprudence communautaire exigeait une condition supplmentaire, exprime par
exemple dans les affaires Centrafarm : que l'accord ait pour but d'tablir une rpartition interne des
tches entre les entreprises notion floue qui a 2t carte. L'arrt Viho s'en tient une analyse
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organique : la filiale contrle 100 % - le TPICE et la CJCE semblent insister sur ce point - et
la socit mre constituent une seule entit conomique et la filiale se contente d'appliquer les
instructions de la socit mre. En revanche, de telles pratiques sont susceptibles de constituer un
abus de position dominante si ses conditions sont runies (Cf. CJCE 24 octobre 1996, Viho Europe
BV c/ Commission, Rec. I-5457, Contrats, conc. consom. 1996, n204, obs. L. Vogel, TPICE, 12
janv. 1995, Viho Europe BV c/ Commission, Rec. II-17, Contrats, conc. Consom. 1995, n36, obs.
L. Vogel : la socit Parker interdisait ses filiales de livrer leurs produits des clients tablis dans
d'autres Etats-membres. Un tel accord, considr comme anticoncurrentiel et de nature affecter
le commerce entre Etats-membres est pourtant exclu du champ d'application de l'article 81 CE ;
CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Sterling Drug et Centrafarm c/ Winthrop, Rec. 1147). En droit
interne, pour saisir les ententes dans le cadre d'un groupe, la loi NRE a ajout une prcision la
l'article L. 420-1. L'article L. 420-1 du Code de commerce prcise que l'interdiction des ententes
vaut galement lorsqu'elles sont ralises par l'intermdiaire direct ou indirect d'une socit du
groupe implant hors de France. La filiale d'un groupe tranger est donc trait comme si elle tait
indpendante de sa socit mre trangre. La prcision tait-elle opportune ? L'article L. 420-1
est muet sur la qualit des auteurs d'une entente de sorte que rien ne s'opposerait condamner
une entit dnue de personnalit morale, un comptoir, un tablissement par exemple. La formule
vise alors autant cette dernire hypothse dans le cadre des modernes groupes multinationaux pour
des ententes dveloppes l'extrieur du territoire franais qu'une forme de lgalisation de la
thorie de l'effet permettant d'atteindre une concentration qui n'est pas ralise sur le territoire
franais mais qui dveloppe ses effets sur ce territoire.On peut rapprocher, en second, les accords
de reprsentation. Sans doute parce que le reprsentant n'exerce pas une activit de faon
indpendante, celui qui exerce une activit au nom et pour le compte (mandataire, agent commercial,
agent d'affaires), en son nom mais pour le compte (commission) d'un mandat ou commettant ou bien
qui se contente de rapprocher des entreprises (courtier), le droit communautaire exclut ces contrats
du domaine de l'article 81 CE et exclut l'agent de la notion d'entreprise au sens de ce texte

Une action concerte. - Le second lment constitutif d'une entente anticoncurrentiel, outre la
qualit des parties l'accord suspect de constituer une tell entente, repose sur la dmonstration
de l'existence d'une concertation. Les termes employs par l'article L. 420-1 du Code de commerce
sont pluraux : ... les actions concertes, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions...
. L'article 81 1 distingue cependant entre les accords, les dcisions d'associations d'entreprises
ou les pratiques concertes. Aucune diffrence de nature n'existe entre chacune de ces formes
d'ententes, hormis la question discute des pratiques concertes. La formule est suffisamment vague
pour embrasser un grand nombre de situations diffrentes. Elle est suffisamment prcise pour que
l'on puisse y dceler des rfrences des modles connus, celui de l'lment intentionnel en droit
pnal ou celui du consentement au contrat, en droit des obligations

Approche de la notion de concertation

Concertation et lment intentionnel.


La comparaison entre concertation et lment intentionnel n'est pas totalement incongrue dans la
mesure o le droit de la concurrence est, comme le droit pnal, un droit sanction, mme si les outils
et les techniques pour y parvenir sont trs diffrents.On observera, cependant, que le droit de la
concurrence ne requiert pas d'lment intentionnel, au sens du droit pnal, o on parlerait de dol
spcial, c'est--dire, d'intention d'enfreindre les rgles du droit de la concurrence (Cf. par ex., dc.
Cons. conc. 22 mars 1994, Oda Telecom, BOCCRF 7 juin 1994.) pour qualifier un comportement
d'entente mais il convient que la participation l'entente soit au moins consciente, sinon consentie
(cf. infra) - on parlerait alors de dol gnral en droit pnal.

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De ce point de vue, le droit de la concurrence parat largement empreint d'objectivisme.Cette
affirmation peut cependant tre tempre dans la mesure o le conseil de la concurrence
tient parfois compte de certains critres subjectifs comme par exemple l'ignorance du caractre
intentionnel d'un comportement, comme l'affaire Gitem en avait fait la dmonstration (Cf. Paris,
3 juin 1993, GIE Gitem, BOCCRF, 19 juin 1993, p.33, Contr. conc. consom., 1994, n11 : ...les
responsables des organismes coopratifs (...) n'ont pas ncessairement eu conscience du
caractre anticoncurrentiel....).

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Concertation et consentement.
De mme, le terme concertation n'est pas sans rappeler le phnomne du consentement en droit
des obligations. C'est ainsi qu'un contrat peut videmment constituer une entente anticoncurrentielle.
Si, cependant, tous les contrats peuvent tre le support d'une entente, toutes les ententes n'ont pas
pour support un contrat. C'est la raison pour laquelle la notion de concertation est si difficile saisir.

Disons pour simplifier que les ententes verticales sont le plus souvent constitues par des contrats
- des contrats de distribution - alors que les ententes horizontales sont plus souvent constitues par
des comportements concerts qui ne reposent pas ncessairement sur un contrat particulier.On peut
ainsi parler de participation l'entente, pour utiliser un terme neutre.

Certains lments rapprochent concertation et consentement.

Ainsi admet-on qu'il convient d'apporter la preuve du consentement une entente, de la


volont d'adhrer l'action collective anticoncurrentielle. Se pose alors, le problme du simple
paralllisme de comportements (cf. infra). En revanche, peut importe que le contrat qui sert de
base l'entente soit un contrat d'adhsion (Cf. par ex, Paris, 25 sept. 1991, BOCCRF, 17 oct.
1991 et comp. V. Slinsky, La spcificit des accords verticaux de concurrence au regard du
droit de la concurrence, D. 1992, Chr. 41.).On admet galement que la participation l'entente
ne doit pas tre vicie. On trouve alors l'application d'une forme dcline de la thorie des vices
du consentement du droit des obligations, qu'il s'agisse de l'erreur, du dol ou de la violence (o
la violence conomique ne pose alors plus gure de difficults).

Exemple
Par exemple, la menace de boycott oppos celui qui hsiterait participer une entente
peut tre considre comme une violence qui justifierait le comportement de ce participant.De
mme pourrait tre considr comme excusable, la participation une entente initie par l'Etat
ou une collectivit locale (Cf. par ex : Dc. Cons. conc. 9 oct. 1990, Vente de vhicules, Contr.
conc. consom. 1991, n40, obs. L. Vogel.).

D'autres lments, au contraire, loignent concertation et consentement.C'est ainsi par


exemple qu'une entente est parfois reproche sur la base des conditions gnrales de vente
d'une entreprise. Or les conditions gnrales de vente sont, par nature, des engagements
unilatraux. Ce qui est sanctionn est alors la politique commerciale d'une entreprise. La
logique des rgles du droit de la concurrence voudrait que cette sanction passe par la
dtermination d'un abus de position dominante, plus difficile mettre en oeuvre et sanctionner
qu'une entente.

Tout une srie de dcisions avait, au dbut des annes 1990 illustr cette faon de raisonner,
pour saisir, par le mcanisme des rgles des ententes des comportements (mlant, en vrac,
prix imposs, revente perte, contenu des conditions gnrales de vente, politique tarifaire...)
qui aurait pu l'tre par les rgles tenant la sanction des pratiques restrictives ou des abus
de domination (Cf. par ex. ds. Cons. conc. 7 juill. 1993, Sony, BOCCRF, 10 sept. 1993,
p.260.) . La justification tient au fait que les conditions gnrales de vente sont implicitement ou
explicitement acceptes. Il n'empche que dans ces grandes affaires qui ont touch les milieux
de l'informatique, de l'lectro-mnager, de la hi-fi... seuls les producteurs taient effectivement
viss par les procdures engages.
De la mme manire, une entente peut tre constitue partir de comportements a priori
unilatraux comme des recommandations, des conseils manant par exemple, d'organisations
professionnelles comme des syndicats de professionnels, des ordres professionnels. La
justification est que ces recommandations prsentent par nature un caractre collectif dans la
mesure o la dcision de l'organisation engage ses membres.

2. Identification des ententes


Les conditions du constat d'une action concerte renvoient la forme des ententes ; elles sont,
grosso modo, les mmes qu'en matire de droit interne de la concurrence. Renversons plutt
le propos, les conditions du constat d'une ententes en droit interne sont les mmes qu'en droit
communautaire : le droit communautaire est le moteur, le modle des droits internes.

Accord.
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Un accord est au sens de l'article 811 un concours de volonts par lequel un oprateur - au
moins - renonce son autonomie de comportement sur le march. Seules ses conditions de
fond importent, peu important la formalisation de l'accord : exprs ou tacite, bilatral ou multilatral,
contrat nomm ou point... Le comportement en question doit tre rel en ce sens que l'accord doit
reflter l'adhsion l'action concerte, sans qu'il y ait ici d'importance exagre cette catgorie en
raison de celle d'action concerte tout la fois plus floue et plus accueillante.

Jurisprudence
Une dclaration d'intention suffirait par exemple (Cf. CJCE, 15 juill. 1970, ACF Chemiefarma, Rec.
661, Clunet 1972. 702, note R. Kovar.). Par ailleurs, si un comportement unilatral exclut l'existence
d'un accord, l'organisation d'un rseau de distribution par contrat mais aussi par des conditions
gnrales de vente constitue un accord (Cf. CJCE 25 oct. 1983, AEG Telefunken, Rec. 3151.)
de mme que la participation un rseau de distribution prsume le consentement un accord
anticoncurrentiel ds lors qu'un participant a consenti la politique commerciale du rseau (TPICE
6 juill. 2000, Volskwagen AG, Contrats, conc. consom. 2000, n179. Mais V. cependant propos
d'un comportement simplement unilatral : TPICE, 16 dc. 1999, Micro Leader Business Europe
2000, n52, obs. L. Idot.). Cela tant, la jurisprudence communautaire semble ne pas admettre trop
facilement la considration d'un accord en exigeant un acquiescement au moins tacite (TPICE, 26
oct. 2000, Bayer AG, Europe 2000. 393 ; Contrats, conc. consom. 2001, n 28, obs. S. Poillot-
Peruzzetto.).

Dcision d'association d'entreprises.


Cette hypothse identifie celle dans laquelle une entente mane d'un groupement distinct des
entreprises mais les rassemblant, peu important la forme de ce rassemblement. Il peut s'agir d'une
association, d'un syndicat professionnel, d'une socit commerciale, ce qui n'est pas sans causer
quelques difficults de qualification avec le domaine des concentrations.

Pratiques concertes.
La notion de pratiques concertes a mis quelque temps avant d'tre identifie en droit communautaire
de la concurrence, en raison de la question de savoir si cette notion est autonome de celle d'accord.
Fallait-il y voir un simple synonyme d'accord ; une hypothse dans laquelle l'accord proprement
dit n'est pas tablie ?Le problme repose essentiellement sur la preuve d'une entente en cas de
paralllisme de comportement. Le problme juridique pos est en effet le suivant : comment prouver
une entente partir de simples comportements parallles, sans pouvoir relever aucun contrat ou
aucun comportement actif ?Le problme est d'autant plus important que la jurisprudence exige que
soit apporte la preuve de l'existence d'une entente pour pouvoir poursuivre ses participants.La
question se pose le plus souvent face un alignement parallle ou voisin sur les prix.

Le principe (nouveau : auparavant, le Conseil de la concurrence prsumait que le paralllisme de


comportements constatait une concertation (cf. Dc. Cons. conc. 22 avril 1989, Rapp. 1989, p.40.)
est que en l'absence d'indices matriels propres constituer la preuve d'une entente, le simple
paralllisme des comportements ne suffit pas pour prouver l'existence d'une concertation (Cf. en
matire communautaire, CJCE, 14 juin 1972, Matires colorantes, Rec. 1972.).

On considre en effet que ce paralllisme peut rsulter de dcisions non concertes, indpendantes,
prises par exemple pour ragir une fluctuation du march ou une pratique agressive de l'un des
oprateurs.

Il convient donc d'apporter des preuves complmentaires de l'adhsion d'un oprateur la


concertation.

Le Conseil de la concurrence ou les autorits communautaires ont admis que la concertation soit
tablie en l'absence de preuve formelle l'aide d'une mthode dite des faisceaux d'indices .

Elle repose sur la constatation d'indices graves, prcis et concordants (Rapp. Cons. conc. pour 1988,
p. 20 ; Rapp. Cons. conc. pour 1990, p. 27.).

Il peut s'agir de toutes sortes d'indices :

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des enregistrements de conversations tlphoniques (Dc. Cons. conc., 98-MC-08, 8
sept. 1998, Socit Avantage, Rapp. Cons. conc. pour 1998, p. 39.)
une tlcopie (une telle tlcopie portant mention de sa date, avait permis d'attester son envoi
avant la date de remise des plis, et par consquent, une concertation dans une procdure
d'appel d'offres : dc. Cons. conc., 95-D-25, 4 nov. 1995, Collecte des ordures mnagres,
Rapp. Cons. conc. pour 1995, p. 36 ; Cons. conc., dc. no 98-D-23, 24 mars 1998, Travaux
de voirie dans les Alpes-Maritimes.)
la participation plusieurs runions de prparation (mais, attention, la seule participation
une runion dont certains des participants avaient ignor l'objet ne constitue pas une
manifestation suffisante de volont - dc. Cons. conc., 92-D-11, 11 fvr. 1992, Conduite des
vhicules dans l'Indre-et-Loire)
une prsomption rsultant par exemple de ce que les prix de dpart taient identiques,
l'augmentation trs voisine, la date identique (Dc. Cons. conc., 89-D-08, 22 mars 1989,
Levure de panification ; Cass. com., 29 oct. 1996, Bull. civ. IV, n262 ; mais la simple existence
d'une convergence d'intrts n'est pas un lment de preuve suffisant d'une entente tacite ;
dc. Cons. conc., 94-D-14, 1er mars 1994, Distribution des phonogrammes.).
Il ne suffit pas cependant de constater qu'une pratique tait de nature entraner l'adhsion des
fournisseurs ou de certains d'entre eux, et avait eu pour effet d'affecter leur autonomie de dcision
, car un accord ne peut tre qualifi d'action concerte ou d'entente, affirme la Cour de cassation
l'appui de sa censure, que s'il est tabli que des parties y ont librement consenti en vue de limiter
l'accs au march ou la libre concurrence (Cass. com., 7 avr. 1998, Bull. civ. IV, n127 ; Cass.
com., 12 janv. 1999, Contr, conc., consom. 1999, n57, note M. Malaurie-Vignal).

En effet, certains paralllismes de comportements peuvent rsulter de l'existence d'une


entreprise en position dominante, capable de provoquer, par sa domination, des ractions
parallles de ses (petits) concurrents. C'est la thorie du Price leader.

De mme, certaines logiques de march justifient des comportements parallles : c'est la thorie
de l'immunit oligopolistique.

Deux remarques peuvent tre apportes eu gard au fait que un certain nombre de tempraments
peuvent tre observs pour limiter la porte de ce principe.

Ainsi, si un alignement des prix vers le bas alors qu'un nouvel oprateur intervient sur le march ne
peut lui seul tre le signe d'une entente, il en est diffremment si la baisse des prix se traduit par
des prix prdateurs, c'est--dire des prix infrieurs aux cots variables (Cf. infra).
Les autorits en charge du contrle de la concurrence considrent alors en effet que la pratique
ne peut s'expliquer que par une entente dans la mesure o ce comportement est lui seul un
comportement anticonomique : il pourrait constituer, par exemple un abus de position dominante,
une pratique de prix abusivement bas ou un acte de concurrence dloyale si les conditions
particulires de ces comportements taient runies.

L'affaire des carburants en Corse, ensuite, avait montr, en 1995, que la paralllisme de
comportements ne se justifiait ni par les caractres du march, ni par les cots d'exploitation en
sorte que les prix ne variaient pas en fonction de critres pertinents comme la distance avec la
zone d'approvisionnement.

L'entente est alors prsume ds lors que le paralllisme est le rsultat de dcisions prises de
faon autonome par chacune des entreprises concernes au regard des caractristiques du march
mais ne s'explique que par le choix dlibr de ces entreprises de s'entendre .

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La jurisprudence communautaire a rapidement choisi une notion autonome par quelques
dcisions marquantes.

L'arrt ' Matires colorantes (CJCE, 14 juill. 1972, ICI, Rec. 619, JCP 1974, II, 17650, note R.
Plaisant, Clunet 1973. 924, note B. Goldman. Dc. Comm. 24 juill. 1969, JOCE L. 195, du 7 aot
1969, 11.) ' assurait qu'une la notion de pratique concerte gagnait son autonomie. Il s'agissait de
savoir si la similitude de comportements sur un march, on parle de paralllisme de comportement,
identifiait une pratique concerte ?

La Commission avait prononc des amendes des industriels du secteur de la chimie en raison
de hausses de prix presque simultanes pour des taux voisins et sur des produits similaires. La
Commission tablissait le paralllisme de comportement partir d'indices supplmentaires tenant
la similitudes des ordres de hausse de prix adresss par les industriels leur filiales de distribution,
l'existence de runions d'information entre les producteurs destines la coordination des prix.
Il en rsulte alors que un paralllisme de comportement ne peut tre lui seul identifi une
pratique concerte , quand bien mme les doutes et les soupons seraient importants, mais rvle
un indice srieux de l'existence d'une entente.
La difficult tient cependant la structure du march. Sur un march oligopolistique, les
paralllismes de comportement sont presque automatiques et simultane. C'est la raison pour
laquelle la CJCE exigeait dans cet arrt, la diffrence de la dcision de la Commission, de
dmontrer que les indices relevs (similitude de comportements dans le temps, dans le march et
dans les assortiments de produits) s'inscrivent dans un march non oligopolistique. A dfaut tous
les marchs oligopolistiques seraient sanctionns en tant que tels.

En 1993, l'arrt dit Pte de bois proposait des conditions plus contraignantes pour admettre
qu'un paralllisme de comportement constitue une action concerte. Il s'agissait ici d'observer des
annonces de trimestrielles de prix mis en place par les entreprises du secteur.
(CJCE 31 mars 1993, Ahlstrm Osakeythi, Rec. I-1307, JCP 1994, d. E, 1994, I, 338, n22
obs. C. Gavalda et G. Parlani, Contrats, conc. consom. 1993, n91, obs. L. Vogel, Clunet 1994.
503, obs. Hermitte. L. Idot, Epilogue dans l'affaire pte de bois, Europe, juin 1993. Adde. Vincent,
Comportement unilatral et concours de volonts en droit de la concurrence, Th. Paris II, 1997)
La Commission considrait que cela ne pouvait s'expliquer que par un comportement concert,
raisonnant par induction. La Cour de Justice considrait que d'autres explications conomiques
pouvaient justifier un tel paralllisme : la situation d'oligopole plus ou moins affirme du march,
la rationalit des oprateurs, la faible transparence du march. Il convient donc de prouver que le
paralllisme ne rsulte pas de l'une de ces explications.

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Section 2. Les principales formes de pratiques concertes
Les types d'ententes sont trs nombreux mais empruntent des formes qui commencent tre bien
connues. Certaines ententes peuvent ainsi tre expresses ou structures ; d'autres sont tacites ou
non structures.

1. Les types structurs d'ententes


Il s'agit l de la majorit des types d'entente. La plupart des ententes reposent en effet sur un contrat,
aussi diffus soit-il, ou bien sur une structure socitaire.

A. Les ententes reposant sur un contrat


On fait une distinction devenue classique en droit de la concurrence entre les restrictions verticales
et les restrictions horizontales. C'est une distinction qui prsente toute son importance en matire
communautaire (v. infra). Peu importe, cependant, la nature du support de l'entente.

Les restrictions horizontales et verticales de concurrence.


On appelle restrictions horizontales de concurrence les restrictions qui se situent des
niveaux conomiques identiques : entente entre producteurs, entre distributeurs... Ce sont
les formes originelles des ententes, les coalitions, les cartels.
On appelle restrictions verticales de concurrence les restrictions qui intressent, au
contraire, des niveaux conomiques diffrents : un producteur et un grossiste, un
producteur et un distributeur... Ce sont des formes nouvellement envisages parle droit
de la concurrence, essentiellement saisir les pratiques nes des rseaux de distribution.
Indiffrence de la nature du support contractuel de l'entente.Peu importe la nature du
contrat en question. Il peut s'agir d'un contrat qui est considr comme constituant une entente
en son entier peu important sa dnomination ou bien d'une clause d'un contrat (comme une
clause d'une convention collective).

B. Les ententes reposant sur une structure sociale


Ici encore on trouve une grande disparit de formes d'accueil d'une entente.Il peut s'agir, d'abord,
d'une entente qui s'observe dans une seule structure.

Il peut s'agir d'une structure existante, comme une organisation professionnelle, une
association, un GIE, une cooprative... peu importe.
Jurisprudence
cf. l'affaire Gitem, pour une socit cooprative qui avait constitu une entente ds lors qu'elle
a pour objet ou pour effet de limiter la libert commerciale de ses adhrents qui se trouvent en
situation de concurrence, ou de protger ses adhrents contre la concurrence de tiers, notamment
en subordonnant l'admission d'un postulant des conditions allant au-del des statuts (dc. Cons.
conc., 92-D-38, 9 juin 1992, GIE Groupe G-Gitem ; CA Paris, 3 juin 1993, BOCCRF 19 juin 1993 ;
Cass. com., 16 mai 1995, Bull. civ. IV, n147).

L'entente peut alors rsulter d'un acte manant des organes du groupement comme un rglement
professionnel, un rglement intrieur (Cf. ds. Cons. conc., 96-D-53, 17 sept. 1996, Taxis Cannes,
CA Paris, 13 juin 1997, BOCCRF 30 juill.1997 ; ds. Cons. conc., 97-D-54, 9 juill. 1997, Taxis
Toulon, BOCCRF 7 oct. 1997, p. 722. ) , un barme, une lettre circulaire... Ces formes sont d'ailleurs
rgulirement sanctionnes par le Conseil soit dans le cadre d'organisation professionnelles soit de
syndicats soit d'ordres professionnels.

Il peut s'agir d'une structure nouvelle cre pour l'occasion auquel cas l'entente se confond
avec l'objet de la structure. Ainsi, la cration d'une filiale commune par des socits
concurrentes peut constituer une entente ou une concentration.

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2. Les types non structurs d'ententes
Toutes les ententes ne sont pas juridiquement structures. Nombreuses sont celles, aujourd'hui, qui
s'analysent en de simples pratiques concertes.

Ces comportements procdent d'un alignement rciproque des oprateurs en cause, sur un march,
une ligne d'action uniforme et convenue, mme tacitement.

Ces types d'ententes - on parle de pratiques concertes pour les distinguer des ententes
traditionnelles - posent curieusement plus de difficults que les premires. L'article L. 420-1 ou
l'article 81 1 CE semblent indiquer que les accords tacites peuvent constituer une entente.

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Section 3. L'effet anticoncurrentiel
L'entente n'est pas condamne en soi, per se. Elle ne l'est que en raison de ses effets nfastes sur
le march, de l'effet ou de l'objet anticoncurrentiel de l'entente. Il convient donc, ncessairement, de
reprer ces effets nfastes, ces effets restrictifs de concurrence.

En principe, cette observation constitue la premire branche du raisonnement consistant racheter


une entente par la technique du bilan conomique . On opposera, alors, ces effets nfastes,
les effets fastes sur la concurrence.

Cette technique se produit aprs la constatation de la runion des lments de l'entente. Pourtant,
depuis quelques annes et sous l'influence de la pratique judiciaire amricaine et communautaire,
on ajoute, a priori, un raisonnement que l'on appelle parfois bilan concurrentiel sous le couvert
de la rule of reason la rgle de raison. En cas de succs, la pratique n'est pas rachete, elle est
considre comme non anticoncurrentielle.

Il en rsulte que le constat d'un effet anticoncurrentiel s'impose, lequel est assorti d'exceptions
permettant d'envisager les principaux types d'effets anticoncurrentiels.

1. Principe du constat
Prsomption de lgalit concurrentielle : le droit de la concurrence est d'application rare :
encore convient-il que le droit de la concurrence soit concern, ce qui suppose l'affectation d'un
march, du jeu de la concurrence.
encore convient-il galement, pour l'application des rgles du droit communautaire de la
concurrence, que le droit communautaire de la concurrence soit concern.
Or, la rforme du droit communautaire de la concurrence propose une nouvelle approche de la
question en considrant que certains accords qui pourraient tre considrs comme des ententes -
et qui l'taient autrefois - sont exempts, par principe, en application d'un critre conomique, selon
une mthode propose en droit communautaire, via les Rglements d'exemption par catgorie, le
nouveau rglement de procdure, mthode reprise, depuis 2002 par le Conseil de la concurrence
pour l'apprciation des ententes internes, sans pourtant que le droit national connaisse de tels
rglements d'exemption collective.

La transformation est radicale :


le contrle des ententes s'effectue dsormais a posteriori, sans notification pralable de
telle manire que les entreprises concernes doivent raisonner par elles-mmes et procder
l'autovaluation de leurs pratiques, aides en cela par un certain nombre d'outils, des
communications, lignes directrices, etc et par la cohrence impose du droit de la concurrence :
une entente peut tre apprcie par le juge national, mme si elle prsente une dimension
communautaire, une entente interdite en droit communautaire ne peut tre autorise en droit
interne, une entente autorise en droit communautaire ne peut tre interdite en droit interne, etc.

Promesses non tenues en droit interne:


La possibilit d'une exemption collective est envisage par l'article L. 420-4, II :
L. 420-4 II. Certaines catgories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour
objet d'amliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent tre reconnus comme
satisfaisant ces conditions par dcret pris aprs avis conforme du Conseil de la concurrence .

Jamais encore aucun dcret d'exemption n'a t pris, mme si cela avait t envisag la suite de
l'affaire Gitem pour les coopratives de distribution, part dans le secteur agricole (D. 7 juin 1996).
C'est donc le droit communautaire qui offre les mcanismes d'exemptions collectives.

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Rglements d'exemption par catgorie en Trs largement menace d'asphyxie par
droit communautaire l'afflux de notifications (des dizaines de
milliers), la commission a bnfici d'une
dlgation du Conseil pour laborer des
exemptions collectives par la voie de
rglements d'exemption par catgorie,
dispose l'article 81 3 CE lesquels, depuis
1999, font tous rfrence au pouvoir de
march des entreprises pour tracer la ligne
de partage entre les ententes autorises
(exemptes) et les autres.

Rglements d'exemption par catgorie en Certains rglements d'exemption intressent


matire d'accords horizontaux des accords horizontaux, notamment en
matire de proprit industrielle et
d'accords de transfert de technologie :
Rglement d'exemption n 2659/2000
du 29 novembre 2000, sur les accords
de recherche et dveloppement.
Rglement n 2658/2000 du mme
jour sur les accords de spcialisation,
accords par lesquels des entreprises
se spcialisent dans la fabrication d'un
produit , l'une cessant de fabriquer et
achetant l'autre.

Ces deux nouveaux rglements sont accompagns de lignes directrices (Comm. 2001/02 du 6 janv.
2001, JOCE C3 6 janv. 2001, p. 2) et s'inspirent de la nouvelle technique d'exemption inaugure
avec le rglement d'exemption unique en matire de restrictions verticales (Cf. infra). C'est ainsi
qu'ils ne dfinissent aucun accord en particulier mais distinguent selon que les contrats sont conclus
par des entreprises disposant de moins de 20 % du march pour les accords de spcialisation ou
de 25 % pour les accords de recherche et dveloppement, qui sont automatiquement exempts,
ou de plus de 20 % du march. L'exemption est cependant exclus pour les accords prsentant des
clauses noires : clauses de prix, clause de limitation de la production ou des ventes, clause
de rpartition de march et clause de quota pour les accords de spcialisation, clauses limitant
les activits, clauses de non contestation, clause de fixation de prix et de rpartition de march
pour les accords de recherche et dveloppement. Au del de ces seuils ou pour d'autres accords
comme les accords de coopration entre concurrents tels les accords d'achat groups ou les accords
de commercialisation, les lignes directrices permettent aux entreprises concernes de vrifier la
compatibilit de leur contrat avec les rgles communautaires de la concurrence.

Un rglement sera adopt en 2004 pour remplacer le rglement n240/96 sur les accords de transfert
de technologie.

Rglements d'exemption par catgorie en matire d'accords verticaux

D'autres intressent les accords verticaux, les accords de distribution spcialement :

Rglement n2790/1999 du 22 dcembre 1999 dit rglement d'exemption unique, pour les
divers accords verticaux de distribution. Et remplaant 3 rglements plus anciens sur les contrats
d'approvisionnement exclusifs, les contrats de distribution exclusifs et les contrats de franchise (V.
Rglement et les lignes directrices en annexe). Entr en vigueur le 1er janvier 2000 il est applicable
tous les contrats depuis le 1er juin 2000 aux accords conclus aprs cette dateL'intrt de ce
rglement tient au fait qu'il ne propose plus - ou plus gure - de catgorie juridique prcise et qu'il
inclut donc toute sorte de contrats, y compris les contrats de distribution slective. Or, les rglements
d'exemption qu'il remplace prsentaient un effet dit de camisole en ce sens qu'ils rglementaient
spcifiquement tel ou tel contrat (accords d'approvisionnement exclusif, contrat de franchise, contrat
de distribution exclusive). L'objectif de l'accord est de limiter les cots de notification des accords
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la commission et d'amliorer la scurit juridique des entreprises, dans l'objectif de l'largissement
de l'Union.Le nouveau rglement vise tous les accords verticaux dont l'objet est l'achat, la revente
de certains biens ou service, entendons les accords de distribution entre entreprises situs des
niveaux diffrents de la chane de production et de distribution. Seuls les accords automobiles et
les accords de transfert de technologie chappent au rglement d'exemption unique.La mise en
oeuvre des objectifs du rglement se traduit par les conditions de son application. C'est ainsi que le
rglement inclut des effets de seuil : si un accord est conclu entre des entreprises qui dtiennent
moins de 30 % du march, l'accord bnficie automatiquement de l'exemption.

Ecart et renversement de la prsomption:


L'exemption automatique vaut prsomption de lgalit mais celle-ci est tantt carte tantt
renverse.
Ainsi la prsomption est carte en prsence de clauses noires .

Le contrat ne doit pas comprendre une des clauses noires : clause de prix de revente
impos, clause d'exclusivit territoriale absolue ou clause interdisant les livraisons croises
entre distributeurs slectifs qui font perdre le bnficie de l'exemption tout le contrat ou des
clauses qui ne font perdre le bnficie de l'exemption qu'a ces clauses elles-mmes (Rglement
n2790/1999, art. 6).
Certaines clauses sont galement contrles comme la clause de non concurrence.
L'exemption bnficie aussi aux contrats qui contiennent certaines clauses : clauses relatives
l'obligation de non concurrence contractuelle (clause d'exclusivit) et postcontractuelle (Rgl.
art. 5) ;
Pour ces accords, le rglement pose un principe selon lequel ils sont automatiquement conformes
aux rgles communautaires de la concurrence.La prsomption est parfois renverse : si
l'entreprise en cause dtient plus de 30 % du march, elle ne pourra bnficier de l'exemption par
le biais du mcanisme collectif d'exemption mais elle pourra bnficier d'une exemption individuelle.
Cependant, la notification pralable de l'accord n'est pas obligatoire, ce qui est un changement
considrable par rapport au droit communautaire ancien, de sorte que l'exemption individuelle
ventuellement accorde est rtroactive. La Commission a alors publi des lignes directrices, le 13
janvier 2001, pour permettre aux entreprises de vrifier si leur accord est compatible avec les rgles
communautaires de la concurrence. Il en rsulte une certaine inscurit juridique pour les entreprises
se situant au del du seul de 30 %, d'autant que la Cour de justice a bien prcis que les lignes
directrices n'avaient pas de valeur obligatoire et que la dtermination de la part de march n'est pas
un exercice ais. Par ailleurs, les tats-membres disposent d'une facult de retrait de l'exemption
sur leur territoire lorsque celui-ci constitue un march gographique distinct et que l'accord prsent
des effets incompatibles avec les conditions de l'article 81 3, notamment en cas d'effet cumulatif
de rseaux.

Rglement n1495/95 sur les contrats de concession automobile remplac par un Rglement n
1400/2002 du 31 juillet 2002.

2. Exceptions
Trois exceptions, toutefois, mritent une attention particulire.

A. Les accords de coopration technique


En droit communautaire, dans le cadre d'une communication de 1968, sont exclues du champ
d'application de l'article 81 1 divers accords qui auraient pu constituer des ententes horizontales
ds lors qu'elles ont pour objet une coopration technique, commerciale ou administrative. Mais la
question recoupe celle des accords de transfert de technologie, des accords de recherche et de
dveloppement en commun... de sorte que la question dborde trs largement la communication de
1968. Un rglement d'exemption par catgorie en la matire a t adopt, le 29 novembre dernier
(v. infra) et des lignes directrices en la matire sont prvues.

B. Les accords d'importance mineure


La thorie des accords d'importance mineure ou du seuil de sensibilit constitue une exception
importante (cf. supra).
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C. La rgle de raison
Le droit de la concurrence semble proposer une analyse relativement simple : une entente dont
l'effet ou l'objet anticoncurrentiel est suppos doit tre examine de faon lui appliquer le bilan
conomique. Il en rsulte cependant que l'on considre que toute entente est par nature nfaste,
mais rachetable, ce qui traduit une vision plutt ngative de la concurrence.

Une autre analyse, d'origine amricaine et communautaire permet, au contraire, d'examiner l'effet
anticoncurrentiel d'une entente en observant ses effets potentiels sur la concurrence, avant tout
examen par le bilan conomique. On parle alors de bilan concurrentiel ou de rgle de raison (- Cf. D.
Fasquelle, Droit amricain et droit communautaire des ententes, d. Joly, 1994, L. Vogel, L'influence
du droit communautaire sur le droit franais de la concurrence, JCP 1992, I, 3550.).

Il s'agit alors de considrer que certaines ententes, pourtant restrictives de concurrence, chappent
au contrle par l'application de cette rgle de raison. On observe alors selon une technique
plutt difficile admettre pour des juristes franais, si les restrictions sont raisonnables ou
proportionnes compares l'objectif poursuivi par l'accord.

On met en balance, alors, les effets restrictifs et les effets bnfiques de l'accord pour la concurrence,
sans recourir aux critres de l'tablissement d'un bilan conomique (qui contiennent d'autres
critres que des critres purement concurrentiels). On en vient alors, sous l'influence du droit
communautaire, ne condamner que les ententes draisonnables et donc changer le point de vue :
les ententes ne sont pas nfastes par principe, traduisant une vision plutt positive de la concurrence.

Particulirement tudie dans les annes 1980 et 1990, la notion perd aujourd'hui de son acuit en
raison de l'adoption du Rglement d'exemption par catgorie n 2790/99 du 22 dcembre 1999 qui
limite l'application du droit des ententes aux pratiques sui dveloppe une part de march suprieures
30 %.

Il s'agit de savoir si une pratique mrite d'tre considre comme une pratique anticoncurrentielle
au sens de l'article 81 1 CE, indpendamment des conditions de l'exemption de l'article 81 3 CE.

A la diffrence de la rule of reason amricaine, cependant, la rgle de raison n'est pas utilise de
faon gnrale mais particulire. Il importe de dmontrer que la pratique produit des effets nfastes
compenss par ses effets bnfiques sur le march et qu'elle contribue permettre de nouveaux
entrants sur le march de prosprer (Cf. CJCE 12 avr. 1999, JOCE L. 125, 19 mai 1999, p. 12,
Europe 1999. n259, obs. L. Idot - accord de partage de sinistres dans un groupement d'entreprises ).

Jurisprudence
C'est le cas par exemple d'une clause de non concurrence insre dans un contrat de cession de
fonds de commerce ou de cession d'entreprise plus largement comme l'affaire Remia l'avait identifi
(CJCE, 11 juillet 1985, Remia, Rec. 1985, p. 2566 ' C'est juste titre que la Commission, sans tre
d'ailleurs, contredite sur ce point par les requrants, a estim que le fait que des clauses de non
concurrence soient incluses dans un contrat de cession d'entreprise ne fait pas, par lui-mme, sortir
de telles clauses du champ d'application de l'article 85 1 du trait (pt 17)... Appel de Dc. Comm.
12 dc. 1983, Nutricia, JOCE, L. 376, 31 dc. 1983, p. 22). C'est le cas encore des entreprises
communes entre non concurrent dans lequel l'accord est limit aux stipulations ncessaires
garantir le dmarrage et le bon fonctionnement de l'entreprise commune (Dc. Comm. 13 juill.
1990, Elopak/Metal Box-Odin, JOCE, L. 209, 8 aot 1990, p. 15.). C'est le cas surtout des accords
verticaux et notamment les accords de distribution par exemple parce qu'un accord d'exclusivit
vise assurer la protection d'un savoir faire comme l'arrt Pronuptia l'avait admis (Cf. CJCE 28 janv.
1986, Pronuptia, Rec. 353 ; CJCE, 8 juin 1982, Nungesser et Eisele c/ Commission, Rec. 2015 :
clauses de licence exclusive ouverte permettant les importations parallles.).

Les contrats de distribution slective ont ainsi t l'occasion pour les autorits communautaires de
dvelopper la rgle de raison : le contrat de distribution slective est certes restrictif de concurrence
dans la mesure o s'opre une slection des distributeurs, mais ce contrat permet en mme temps
d'assurer l'amlioration de la distribution des produits qui en sont l'objet par les services rendus aux

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consommateurs comme l'avait initi les importants arrts Metro, Yves Saint-Laurent ou Givenchy,
l'analyse prvalant galement en droit interne de la concurrence.

Jurisprudence
Cf. CJCE, 25 octobre 1977, Metro c/ Commission, Aff. 26/76, Rec. 1875, dc. Comm. 16 dc.
1991, Yves Saint-Laurent, JOCE L 12, 18 janv. 1992, p. 24, Contrats, conc. consom. 1992, n 164,
obs. L. Vogel, Dc. Comm. 24 juill. 1992, Givenchy, JOCE L. 236, 19 aot 1992, p. 11, Contrats,
conc. consom. 1992, n164, obs. L. Vogel, TPICE 27 fvr. 1992, Vichy, Rec. II-415, Contrats conc.
consom. 1992, n119, obs. L. Vogel ( propos de l'exigence - refuse - d'un pharmacien d'office
pour la distribtuion de produits parapharmaceutiques) ; TPICE, 12 dc. 1996 Leclerc, Rec. II-1851,
Contrats conc. consom. 1997, n6, obs. L. Vogel.
cf. Cass. com. 23 janv. 2000, Cah. dr. ent. 2000-4, obs. D. Mainguy.

Les restrictions verticales de concurrence et les contrats de distribution sont en effet les principales
cibles de cette technique. Les effets bnfiques pour la concurrence sont frquemment articuls
selon deux raisonnements.

On observe si l'accord assure ou favorise une concurrence inter-marques (ou inter-brand) c'est-
-dire si l'accord maintient une concurrence entre les producteurs. Plus le march est ferm,
plus l'accord est restrictif (ou plus l'avance technologique ou autre du fabricant est forte) et
moins cette concurrence inter-marques est favorise, et rciproquement. C'est alors que la
thorie de l'effet cumulatif des rseaux prend tout son sens.
On observe galement si l'accord favorise une concurrence intra-marque (ou intra-brand)
c'est--dire entre distributeurs eux-mmes, l'intrieur de la marque.
C'est ainsi que la clause d'exclusivit territoriale absolue fait disparatre toute concurrence intra-
marque, de mme que les clauses d'interdiction de rexporter...

2. Les principaux types d'effets anticoncurrentiels


A. Les critres de la restriction de la concurrence
Celles-ci s'observent dans deux conditions, aux termes de l'article L. 420-1. Il convient que l'entente
ait un objet anticoncurrentiel ou bien une simple possibilit d'effet anticoncurrentiel la diffrence
du droit communautaire qui prohibe les ententes ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel. On
s'interrogera enfin sur l'existence d'une intention concurrentielle.Encore convient-il que l'entente
prsente un effet sensible, mesure facilite par la communication du 22 dcembre 2001. Par ailleurs,
les accords entre petites et moyennes entreprises sont gnralement soustraits de l'application de
l'article 81&1 (entreprises de moins de 250 personnes et de moins de 40 millions d'euro de chiffre
d'affaires, Recommandation commission, 3 avr. 1996, JOCE n L 107, 30avril 1996).Par ailleurs,
ds lors que les entreprises concernes dpassent les seuils fixs par les Rglements d'exemption,
des lignes directrices, du 13 octobre 2000 pour les accords verticaux et du 6 janvier 2001 pour les
accords horizontaux fournissent une grille d'analyse, assez complexe, leur permettant d'analyser
leurs contrats et leurs pratiques.On s'interrogera enfin sur l'existence d'une intention concurrentielle.
L'entente est prohibe ds lors qu'elle prsente un objet anticoncurrentiel. Mais peu importe
alors l'absence d'effet anticoncurrentiel de l'entente, mme si on est alors dans une situation
trs proche de celle d'une condamnation per se de l'entente.
Elle est aussi prohibe ds lors qu'elle prsente ou peut prsenter un effet anticoncurrentiel,
peu importe qu'elle n'ait pas d'objet anticoncurrentiel. Le droit franais de la concurrence ne
suppose donc pas que l'effet anticoncurrentiel soit actuel (Cf. en droit communautaire, CJCE
13 juill. 1966, Conten-Grundig c./ Commission, rec. 429.).
Cet effet anticoncurrentiel s'observe sur le march. Il convient donc de dlimiter le march, le march
pertinent sur lequel la pratique produit ses effets. La part de march des entreprises en cause est
alors un critre dcisif, d'autant plus d'ailleurs que le droit communautaire insiste de plus en plus sur
la notion de pouvoir de march.

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Jurisprudence
Peu importe alors si une entente a un objet anticoncurrentiel de savoir si elle dispose d'un effet
anticoncurrentiel (en droit communautaire, CJCE 13 juill. 1966, Conten-Grundig c./ Commission,
rec. 429.) mme si, bien souvent en pratique, la mthode de contrle des ententes aboutit
relever un effet anticoncurrentiel avant mme de relever un objet anticoncurrentiel (Cf. CJCE 30
juill. 1966, La Technique Minire c. / Maschinenbau, Rec. 337.) . La distinction entre objet et effet
anticoncurrentiel n'est donc pas d'une grande importance.

L'existence d'une intention concurrentielle est-elle exige ?

C'est une question qui revient rgulirement en dbat. Un argument pourrait rsulter du caractre
presque pnal - disciplinaire en tous cas - du droit de la concurrence. Or, toute infraction pnale est
une infraction intentionnelle. Pourtant on admet que l'intention anticoncurrentielle n'est pas exige
(Cf. Dc. Cons. conc. 22 mars 1994, ODA Telecom, Boccrf, 7 juin 1994.). L'existence d'un objet
anticoncurrentiel est indpendant de l'existence d'une intention anticoncurrentielle : une entente
objectivement anticoncurrentielle est en principe prohibe.

B. Les principales formes d'ententes anticoncurrentielles


Les ententes ayant pour objet d'entraver l'entre sur un march.

Cette premire catgorie d'ententes en regroupe elle-mme plusieurs :

Il peut s'agir de rglementations professionnelles, comme l'obligation faite l'acqureur


d'une entreprise d'adhrer un groupement professionnel.Ainsi, la clause d'un rglement
intrieur d'une organisation professionnelle imposant aux professionnels de respecter une
obligation de dlicatesse lors de toute offre de service la clientle d'un confrre avait t
considre par le conseil de la concurrence a comme une restriction l'autonomie de dcision
des membres de l'organisation professionnelle (dc.Cons. conc., dc. no 90-D-48, 11 dc.
1990, Administrateurs de biens. ) , contrairement la Cour d'appel de Paris et la Cour de
cassation (CA Paris, 30 mai 1991, BOCCRF 27 juin, Cass. com., 9 mars 1993, BOCCRF 26
mars, Bull. civ. IV, no 100, D. 1994, som., p. 172, obs. Ch. Gavalda et Cl. Lucas de Leyssac.).
Il peut s'agir de clauses de non-concurrence (v. infra).
Il peut s'agir de clauses de restitution en nature, comme l'affaire des cuves en avait fait
la dmonstration, identifiant des ententes de nature empcher de sortir d'un rseau pour
rejoindre un rseau concurrent et donc d'entraver la fluidit du march (Cf. Com. 18 fvr.
1992, Bull. civ. IV, n78).
Il s'agit le plus frquemment de clauses d'exclusivit. Ces clauses ont en effet pour principal
effet de produire une rpartition des marchs dans la mesure o, comme son nom l'indique, la
clause d'exclusivit a pour objet d'exclure des oprateurs qui pourraient pourtant accder ce
march. On les trouve trs frquemment dans des contrats de distribution.
Elles peuvent, d'abord, prendre la forme de clauses d'exclusivit de commercialisation
comme les clauses ou conventions d'exclusivit d'approvisionnement.C'est ainsi que le conseil
de la concurrence sanctionne parfois des convention contenant de telles clauses d'exclusivit
ds lors qu'elles emportent une restriction de concurrence trop importante (Cf. Dc. Conc.
conc. 7 dc. 1997 ; Ligue nationale de football, prc., pour une clause d'une dure de cinq
ans.)Dans les contrats de distribution, ces clauses taient, en droit interne, saisies par la
prohibition du refus de vente, avant 1996 tout au moins. L'article 36-2 prohibait en effet le refus
de vente sauf justification dont l'application des critres de l'article 10 de l'ordonnance de 1986,
soit l'application du bilan conomique.Avant 1996 cependant, la clause d'exclusivit pouvait
galement tre discute sur le fondement de l'article 7. C'est dsormais, depuis 1996, la seule
possibilit.
Elles prennent ensuite la forme de clauses d'exclusivit territoriale. On distingue alors
plusieurs types de clauses d'exclusivit :

1. les clauses d'exclusivit absolue, qui interdisent au dbiteur d'exclusivit d'accepter les
commandes de clients provenant d'un autre territoire que celui qui fait l'objet de la clause ;
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2. Les clauses d'exclusivit renforce, qui permettent d'accepter de telles commandes
mais interdisent au dbiteur d'exclusivit de raliser une concurrence active hors de son
territoire ;
3. les clauses d'exclusivits simples, qui permettent au dbiteur d'exclusivit d'empiter
sur les territoires voisins et de pratiquer une politique active de commercialisation chez
ses voisins.
La clause d'exclusivit territoriale absolue est la formule contractuelle la plus contraignante
pour son dbiteur : elle consiste pour le dbiteur d'exclusivit, le distributeur le plus souvent,
ne pouvoir revendre que dans le primtre territorial qui lui est accord sans pouvoir effectuer
de vente active, c'est--dire de prospecter des clients situer hors sa zone, ni de vente passive,
c'est--dire de vente des clients qui seraient domicili hors de sa zone sans avoir t
pralablement dmarchs en ce sens mais qui solliciteraient ce distributeur. Le distributeur voit
ainsi son territoire parfaitement cloisonn, impermable toute concurrence externe en une
sorte de verrou contractuel.
Pour cette raison ces clauses sont prohibes par le droit de la concurrence. C'est mme, dans
le rglement unique n2790/99 (art. 4) une cause systmatique de retrait de l'exemption, en
droit communautaire de la concurrence.En matire de contrat de franchise, la prsence d'une
clause d'exclusivit territoriale absolue avait mme t l'origine de l'important arrt Pronuptia
du 28 janvier 1986 ( aff. 161/84, Rec. 1986, p. 353) condamnant ce type de clause (V. CA Paris,
7 juin 1990, Gaz. Pal. 1990, 2, som., p. 13.).
La clause d'exclusivit territoriale renforce assure au distributeur un territoire
d'investigation commerciale mais impose au distributeur de ne pas effectuer de vente active,
c'est--dire de politique active (publicit, dmarchage...) hors de son territoire, mais admet
les ventes passives : le secteur du concessionnaire est donc protg, tout en assurant
quelques lments de permabilit aux tiers. La validit de ces clauses est sujette caution
au regard des rgles du droit de la concurrence. Ainsi, l'article 2 b) du rglement n 4087/88
sur la franchise n'admettait pas ces clauses et le rglement n 2790/99 qui l'a remplac
semble suivre la mme position (Cf. Rgl. n 2790/99, art. 4-b) : ces clauses empcherait
l'exemption automatique du contrat de franchise. D'ailleurs la jurisprudence avait considr
comme quivalent une protection renforce l'existence d'une clause d'exclusivit simple avec
une clause de localisation imposant au franchis de n'exercer son activit que dans le local
agr par le franchiseur (Cf. not. Dc. Comm. n87/407/CEE, 13 juill. 1987, Computerland,
JOCE 13 aot 1987, n L 222, pt7).
La clause d'exclusivit territoriale simple est la formule la plus bnigne pour le droit de la
concurrence : le distributeur dispose d'un territoire qui est en quelque sorte une base de dpart,
lui permettant de commercer avec des clients situs sur un autre territoire que le sien, via une
politique passive comme active de concurrence, favorisant ainsi une concurrence interne au
rseau de distribution.
Certains auteurs proposent une dfinition encore plus lche de la clause d'exclusivit simple :
la clause d'exclusivit simple ne lie que le fournisseur. Celui-ci s'engage ne fournir aucun
autre distributeur dans le territoire considr, tandis que le bnficiaire de la clause ne perd
pas le droit d'acqurir des produits concurrents auprs d'autres fournisseurs (...) (R. Bout,
M. Bruschi, S. Poillot-Peruzzetto et M. Luby, Droit conomique, op. cit., n4284), mme si
cette dfinition nous parat confondre la notion d'exclusivit territoriale et celle d'exclusivit
d'approvisionnement.
Le Conseil de la concurrence a condamn de nombreuses reprises, comme les autorits
communautaires, les clauses d'exclusivit territoriale absolue dans les contrats de distribution.

Il peut s'agir de restriction de concurrence rsultant d'accords de restriction de production


ou de quota (et v. C. com., art. L. 420-1, al.3) dans la mesure o ces ententes parviennent
contrler la production et ses dbouchs. De cette faon, chaque entreprise partie l'entente
se voit attribuer un pourcentage du march ou de chiffre d'affaires sur un secteur concern, en
fonction gnralement de la part du march qu'elle dtient au moment de l'accord, et qui est
donc destin ne pas voluer. Avait illustr cette mthode l'affaire dite des treillis souds
qui avait organis de cette manire une rpartition du march et des quotas de livraison .
Jurisprudence
Dc. Comm. conc. 20 juin 1985, Treillis souds. Mais v. Avis Comm. conc. 8 juill. 1980, Nougats
de Montlimar, et CE 23 oct. 1986, AJDA 1986.118, note M. Basex, dans la mesure o l'entente
n'empchait pas des variations de parts de march.

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Ce sont alors les accords de coproduction ou de codistribution ou des accords de joint-venture qui
peuvent tre la cible de ces contrles. C'est ainsi que le conseil de la concurrence veille ce que
les changes d'informations sur les marchs, qui sont impliqus par de tels accords ne conduisent
pas des restrictions trop importantes, par l'application de la rgle de raison (Cf. Dc. Cons. conc.
5 mai 1992, Produits phytosanitaires, Boccrf, 30 mai 1992, p.188.).
Il peut s'agir de rpartition de marchs comme en matire de marchs publics (cf., C. com.,
art. L. 420-1, al.4), qu'elles rsultent de clauses de non concurrence, de clauses d'exclusivit
ou d'accords ponctuels. Frquemment, ce type d'entente se ralise par un simulacre de mise
en concurrence, en rponse l'appel d'offre lanc par un donneur d'ordre public, convenu
l'avance (V. M. Basex, Le conseil de la concurrence et les marchs publics, AJDA, 1994, n
sp., p. 107.).
Il peut s'agir enfin d'ententes de boycott (A. du Cheyron du Pavillon, Le Boycottage,
Mlanges Derrup, Joly-Litec 1991, p. 144.) . Le boycott est une dcision prise par une
entreprise entravant l'accs au march d'une autre entreprise, par des conseil, des mises en
garde, des menaces...
une chose est le boycott des produits d'une entreprise appel par une association de
consommateur, susceptible d'engager les responsabilit des ses auteurs.
autre chose est le boycott engag par un ensemble de professionnels contre
un autre professionnel. Mais tout comportement ce type n'est pas ncessairement
anticoncurrentiel.

Exemple
Il peut s'agir de vritables conseils, invitant la prudence quant la qualit ou la scurit de tel
ou tel produit.
Il peut s'agir du rsultat d'un contrat, comme du contrat de rfrencement, dans les relations noues
entre les grandes surfaces et les fournisseurs et le drfrencement pourrait poser difficults.

Jurisprudence
Cf. Com. 16 janvier 1990, Bull. civ. IV, n16 ; mais v. Dc. Cons. conc. 13 dc. 1994, Secteur des
lessives, Rec.Lamy, n616, note D. Mainguy ; Cons. conc., dc. no 99-D-01, 5 janv. 1999, Distri
club mdical, BOCCRF 27 avr. 1999, p. 175.

Les ententes sur les prix constituent l'autre grande catgorie de restriction de concurrence (Cf. C.
com., art. L. 420-1, al.2), qu'il s'agisse d'ententes favorisant la hausse ou la baisse des prix. Il s'agit
trs souvent d'ententes visant dterminer un mode de prix ou son calcul ou la plage de remises
accorder ou un prix minimum.

Les premires formes concernent les ententes verticales ayant pour objet d'empcher l'acheteur
de fixer ses prix de vente (thorie dite du price fixing ). L'acheteur ne doit pas tre oblig de
fixer un prix plus haut que celui qui rsulterait du libre jeu de la concurrence (Cf ; REC 2790/99, art.
4 a) ; ce qui n'interdit pas la fixation de prix maximal ou de prix conseills.

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Jurisprudence
Affaire Philips : Cons.conc.6 dcembre 1988, n 88-D-47, Rec. Lamy, n 342, Comm. J. Calvo;
Confirm par Paris 28 juin 1989, BOCCRF 14 juillet 1989, p.171; LD, 1989/7-8; Gaz.Pal.9 dcembre
1989, note J.-P. Marchi pourvoi rejet par Com.5 fvrier 1991 LD, 1991/3; D.1991, IR, 65.

La mme affaire tait porte dans les mmes termes devant les autorits pnales, qui rendirent
des solutions sur les mmes fondement (T.Corr. Nanterre 19 avril 1988 indit; Versailles 16 mars
1989 LD, 1989/5; Gaz.Pal. 7-8 juillet 1989, p.15, Rquisitions B. Challe; Crim 5 novembre 1990 LD,
1991/3; RJDA 1991, n39, p.50; D.1991, IR, 10; JCP d.E, 1991, IV, 58.

La Cour d'appel de Versailles, le 16 mars 1989 condamna la socit Philips, qui s'tait reconnu le
droit de prononcer des "sanctions prives" en supprimant, rtroactivement, le droit aux ristournes
aux revendeurs qui contrevenaient au seuil de revente perte conventionnellement fix.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation, le , rejetant le pourvoi form contre l'arrt de la


Cour de Versailles:"(En) donnant un caractre conditionnel la quasi-totalit de ses ristournes (y
compris une prime de coopration dont l'arrt dit par ailleurs que tout en tant accorde sur facture
elle restait assujettie la clause litigieuse) le prvenu se donnait les moyens de prvenir, de la part
de ses distributeurs toute revente au dessous du prix factur, ainsi indirectement impos comme
prix minimum, voire dans le cas contraire de le constituer en infraction (de revente perte)". Il ne
s'agit pas, cependant, d'une prohibition de principe des rductions de prix affectes d'une condition.
Seuls, les avantages de prix affects d'une clause pnale, du type de celle qui tait insre dans
ses engagements par Philips, sont rprhensibles.

La Cour d'appel de Versailles, le 9 octobre 1990, le rappelait: "En l'absence des clauses qui faisaient
l'objet des arrts de la Cour de Versailles du 16 mars 1989 et de Paris du 28 juin 1989, le versement
dont il s'agit n'est soumis la ralisation par (les distributeurs) de leurs engagements commerciaux,
donc la ralisation d'un vnement au pouvoir du crancier de l'obligation" (Versailles 9 octobre
1990 LD, 1990/11).
Secteur du petit lectromnager : Cons.conc. 13 novembre 1991, BOCCRF 11 dcembre 1991,
p.336; Contr. conc. consom. 1991, n9, obs. L. Vogel; Paris 27 mai 1992 (BOCCRF 16 juin 1992,
p.203; RJDA 1992, n137). V.aussi O. Guersant et P.Arhel, Les entraves la concurrence propos
des secteurs du matriel haute fidlit et du petit lectromnager, Rev.conc.consom. n66, p.23.

Dans cette affaire, la socit Moulinex, appelante, soutenait que la clause insre, s'analysait
en une condition rsolutoire et point en une condition suspensive, car elle stipulait que, "en cas
de revente perte des produits... le contrat de coopration commerciale sera considr comme
annul".
Pour la Cour, cette stipulation "conduit en fait diffrer l'acquisition du principe des remises...
cependant chiffrables en leur montant", ce qu'elle condamne parce que susceptible de crer
"artificiellement les conditions d'une revente perte ". Il importe alors peu que le fournisseur n'ait
jamais utilis cette clause.

La Cour d'appel de Paris, le 27 mai 1992, (prcit)avait rejet l'appel interjet par la socit
Moulinex. Celle-ci reprochait au conseil d'avoir diffus ses accords particuliers sans prcaution,
notamment l'gard de concurrents, violant ainsi le secret des affaires (V.M.-C. Boutard-Labarde,
Le secret des affaires devant le Conseil de la concurrence, une surprenante ngligence, Gaz.Pal.1-4
janvier 1992.2).

Affaire Sony : Dc. Cons. conc.6 novembre 1990 (LD, 1990/12; Rec.Lamy, n418, note F.
Prochon; Contr. conc. consom. 1991, n39, obs. L. Vogel; RJDA 1991, n34 ; Paris, 5 juillet 1991,
LD 1991/ 7-8; RJDA 1991, n724.

Pour la Cour, "l'octroi diffr desdites remises (des ristournes qualitatives ajoutes aux ristournes
quantitatives) n'est pas restrictif de concurrence, lorsque, comme le stipulent les clauses discutes,
le principe et le montant en sont acquis de manire certaine, pour les unes sur la base du chiffre
d'affaire ralis, pour les autres, par la prestation effective des services prvus, et que de ce fait elles
peuvent sans ala, contestation ni restriction, tre immdiatement rpercutes par les distributeurs".
Devant les juridictions pnales : T. Corr. Nanterre, 5 novembre 1991, LD, 1992/2 ; Versailles 14
mai 1992, LD, 1992/7-8, RJDA 1992, n849 ;
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Affaire Minolta : Crim.30 novembreUNJF
1992,-LD,
Tous1992/2; RJDA 1993, n50, "le fait d'offrir, l'occasion
droits rservs
de la cession d'un produit, des rabais, remises ou ristournes, dans des conditions d'attribution
dfinies de manire objective et ne prtant pas discrimination, n'est pas de nature aliner
la libert de leur bnficiaire ventuel de fixer les prix de revente de ces produits et ne saurait
Les secondes formes sont les ententes horizontales de fixation des prix
Il peut s'agir de recommandations en matire de tarif pratiquer, souvent dans le cadre
d'une organisation professionnelle, sous la forme de prix, de barmes recommands par
exemple. Elles sont systmatiquement condamnes par le conseil de la concurrence. On
observe diverses variantes. Toutes sont aussi svrement pourchasses car elles contribuent
figer la concurrence en permettant aux entreprises mdiocres de survivre et d'occuper le
march au profit d'entreprises performantes ou de candidats nouveaux arrivants sur ce march
(H. Courivaud, Les organisations professionnelles confrontes au droit de la concurrence, D.
aff. 1998, p. 1202.).
La plus brutale est la diffusion d'un barme respecter (CA Paris, 21 janv. 1993, CAPEB,
BOCCRF 5 mars, p. 61).
Gure plus fine est la technique des barmes de prix conseills (dc. Cons. conc., 94-
D-51, 4 oct. 1994, Secteur du dmnagement.) comme la publication d'honoraires par un
conseil de l'Ordre des avocats ;
Parfois, l'entente se caractrise par un accord plus discret, sans diffusion de tel barme,
par l'laboration de prix planchers - ou plafond. Le rsultat est identique quoique l'entente
soit alors plus difficile prouver.
Les pratiques dites de cristallisation des prix sont alors une forme plus gnrale des
prcdentes. On les retrouve d'abord dans des ententes horizontales, entre industriels.
Jurisprudence
Cf. par ex. Cons. conc., dc. no 94-D-60, 13 dc. 1994, Secteur des lessives, Rec.Lamy, n616,
note D. Mainguy , et sur appel, CA Paris, 13 dc. 1995, BOCCRF 28 fvr. 1996, p. 57, D. 1997,
som., p. 108, obs. Ch. Paulin, et Com., 27 janv. 1998, D. aff. 1998, p. 836, RJDA 1998, , n798
(rejet du pourvoi).

Elles peuvent viser geler un prix ou un ensemble de prix un certain niveau de faon empcher
leur volution la baisse.

Il s'agit alors de fixer entre les oprateurs un prix minimal. Il peut galement s'agir d'ententes visant
diminuer fortement mais artificiellement par la technique dite des ententes de dumping ou de prix
prdateurs (cf. infra, abus de position dominante et vente prix abusivement bas).

Elles peuvent au contraire chercher geler un prix pour empcher leur hausse par l'accord sur un
prix minimal.

On les retrouve galement dans des ententes verticales. Elles visent gnralement geler un prix
pour empcher leur baisse, par la diffusion de prix minimaux de revente. Condamne par l'article
L. 442-5 du Code de commerce (ex-art. 34, ord.1986), la pratique n'en est pas moins saisie par la
police des ententes.

Illustre cette position la trs grande masse des dcisions du Conseil de la concurrence mais
aussi paralllement des juridictions civiles et pnales - rendues en la matire dans les relations
verticales de concurrence :

Trs voisine est la pratique d'change d'informations sur les prix ou visant assurer une entente
sur les prix (V. V. Slinsky, Transparence, changes d'informations et concurrence, Cah. dr ; ent.
1995/1, p.24.).

Il peut s'agir d'changer des informations sur les prix dj raliss, sur les barmes de prix, ce
qu'on appelle l'change de mercuriales.

Il s'agit d'oprer des changes d'informations sur les prix pratiqus, les tarifs consentis,
leurs destinataires, bref de livrer l'intgralit de sa stratgie tarifaire son concurrent, et
rciproquement.

Elles sont condamnes ds lors que ces changes, pourtant a posteriori, se traduisent par
des comportement parallles, des harmonisations de prix (Dc. Cons. conc., 94-D-13, 1er
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fvr. 1994, Pierre calcaire et marbre, Boccrf, 8 avr. 1994, p.144.) . Elles ne le seront pas,
en revanche, si les deux parties l'entente se comportent de faon concurrentielle sans
coordination (Cf. Avis, Comm. conc., 13 oct. 1983, Cbles de rseau urbain destins au PTT) .

Dans certaines hypothses, de telles mercuriales peuvent mme favoriser la concurrence


lorsque les caractristiques du march sont telles que les oprateurs ont des informations
imparfaites ou coteuses obtenir sur les prix susceptibles d'tre proposs. Ces changes
contribuent alors la transparence du march et sont d'autant plus bnfique lorsque ces
changes se traduisent par des comportements diffrentiant les prix et les offres. On comprend
alors que cet effet bnfique ne soit pas admis lorsque le march se caractrise par sa rigidit,
car elle risque d'emporter un alignement des prix.
Il peut s'agir au contraire d'change d'information sur des prix raliser afin de transmettre
des information sur les volutions futures des prix. L'incertitude dans laquelle les
oprateurs doivent se tenir afin que la concurrence soit efficace empche de valider de telles
ententes, notamment elles conduisent des augmentations de prix simultanes.

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