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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy


Leon n 8 : Concentrations

Table des matires


Section 1. Le domaine d'application des rgles sur le contrle des concentrations........................ p. 2
1. Le principe : l'application du droit communautaire des concentrations.................................................................p. 2
2. L'exception : l'application du droit interne des concentrations..............................................................................p. 3
Section 2. Les conditions d'application du contrle des concentrations...........................................p. 5
1. Dfinition des oprations de concentration...........................................................................................................p. 5
A. Une opration de transfert de proprit ou de jouissance........................................................................................................... p. 5
B. Une opration assurant l'exercice d'une influence dterminante : la prise de contrle................................................................. p. 6
C. L'atteinte la concurrence.............................................................................................................................................................p. 7

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Droit rcent.
Apparu en Droit franais en 1977, par importation des rgles amricaines (Clayton Act, 1914) le
contrle des concentrations est un matire encore balbutiante. C'est ainsi que le droit communautaire
ne connat de rgime particulier que depuis un rglement n4064/89 du 21 dcembre 1989, alors que,
auparavant, les concentrations avaient t apprcies par l'application des rgles concernant les
ententes ou les abus de position dominante. Celui-ci a ensuite t abrog par un nouveau Rglement
n139/2004 entr en vigueur le 1er mai 2004 et dont les apports se situent essentiellement sur le
terrain processuel, que nous aborderons peu et le rglement n802/2004 du 7 avril 2004 sur la mise
en oeuvre du prcdant , justifie par les svres critiques portes contre celles-ci l'occasion d'une
srie de dcisions de la commission rformes par le TPICE : les affaires Airtours, ScheiderElectric-
Legrand notamment (TPICE 22 oct. 2002, Schneider Electric SA T 310-01, Rec. II, p. 4071). Le but de
la rforme est ainsi de clarifier les comptences des Etats membres et celles de la Commission ainsi
que leur coopration. Le droit franais a en outre t profondment remani par la loi NRE de 2001.

Les rgles sur le contrle des concentrations - art. L. 430-1 L. 430-10 du Code de commerce
- permettent alors d'organiser une mthode d'apprciation des effets sur la concurrence d'un
rapprochement d'entreprises.

Il peut s'agir d'une mthode de contrle a posteriori ou a priori voire les deux, comme le droit franais
l'a choisie, un contrle instituant un effet de seuil (prohibant par exemple toute concentration au del
de certains seuils) ou une condition d'affectation du march (solution franaise).

Dcision administrative.
Le systme choisi par le droit franais est cependant original (compar aux rgles europennes) dans
la mesure o, en 1977, en 1986 puis en 2001, la dcision tait prise par le ministre de l'conomie,
soit par l'autorit politique, et non par le conseil de la concurrence, consult de faon facultative.
Cela pose d'ailleurs nombre de difficults dans la mesure o une opration de concentration peut
constituer en mme temps une entente anticoncurrentielle ou un abus de position dominante,
emportant saisine du Conseil de la concurrence.

Or ce dernier risque de prendre une dcision en contradiction avec la dcision du ministre. Il


vaudrait sans doute mieux que le contrle des concentration soit de la comptence du Conseil de
la concurrence.

Observons, alors, le domaine des articles L. 430-1 et s., les conditions du contrle et la procdure
de contrle.

Section 1. Le domaine d'application des rgles sur le contrle


des concentrations
La question de l'tude du domaine de ces rgles impose d'observer la compatibilit entre les
rgles internes et communautaires des concentrations. Celle-ci impose la primaut des rgles
communautaires ( 1), ne laissant aux rgles franaise que la portion congrue ( 2).

1. Le principe : l'application du droit communautaire des


concentrations
Dimension communautaire.

Le principe en effet, n'est celui de la cohabitation entre les deux rgimes mais la substitution
du rgime communautaire du contrle des concentrations la rglementation interne. Ds lors
qu'une opration de concentration atteint une dimension communautaire , elle devient de la
comptence exclusive de la Commission des communauts europennes, excluant l'application du
rgime franais.

Une concentration atteint une dimension communautaire en franchissant plusieurs seuils tablis
par le rglement de 1989, mme si dans quelques cas particuliers, la Commission peut tre
considre comme comptente mme si l'opration n' pas de dimension communautaire. Par
ailleurs, une concentration de dimension communautaire peut tre renvoye devant les autorits
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nationales ds lors que l'opration touchent un march local, ou lorsque des intrts lgitimes sont
en cause (scurit publique, pluralit des mdias...).

Seuils communautaires.

Les seuils imposs par le rglement de 1989 sont trs levs, mme s'ils ont t abaisss par
le rglement n 1310/97 qui l'a rvis.Une premire srie de seuils est institue, et rsultent du
Rglement de 1989 :
1. un chiffre d'affaires total mondial de l'ensemble des parties intresses de 5 milliards d'euros ;
2. Le chiffre d'affaires de deux au moins de ces entreprises est de 250 millions d'euros dans
l'ensemble de l'Union europenne.

Une seconde srie de seuils, institus par le rglement de 1997, lorsque les premiers ne sont pas
atteints :
1. un chiffre d'affaires total mondial de l'ensemble des parties intresses de 2,5 milliards d'euros ;
2. un chiffre d'affaires total communautaire individuel de 100 millions d'euros dans au moins trois
Etat de l'Union europenne ;
3. Un chiffre d'affaires individuel de deux au moins des entreprises en cause de 25 millions
d'euros ;
4. Le chiffre d'affaires de deux au moins de ces entreprises est de 100 millions d'euros dans
l'ensemble de l'Union europenne.
L'apprciation de ces seuils s'effectue en fonction du chiffre d'affaires des entreprises en cause,
minutieusement dcrit par la Communication n C 66/04 du 2 mars 1998, s'agissant notamment du
chiffre d'affaires tablis dans un groupe de socits : toutes les socits du groupe, directement ou
indirectement contrles par la socit concerne par l'opration de concentration, mais galement,
dans certains cas, les socits mres de celle-ci. Sont ainsi retenues la socit concerne par
l'opration de concentration, les socits qu'elle contrle, les socits qui contrlent la socit
concerne et ainsi de suite. La notion de contrle est ainsi dtermine par la dtention, directe ou
indirecte, de la moiti du capital, du pouvoir d'exercer les droits de vote ou le pouvoir dans l'entreprise
(et comp. C. com., art. L. 430-1).

2. L'exception : l'application du droit interne des concentrations


Dimension interne.
Le droit franais n'a vocation s'appliquer que lorsque la concentration ne prsente pas de
dimension communautaire et pour autant que l'opration de concentration produise un
effet en France. Il peut s'agir d'une opration ralise l'tranger, mais produisant ses effets en
France, par exemple lorsque l'une des parties la concentration dispose en France de filiales ou
d'tablissements...

Il s'agit surtout de l'hypothse dans chacune des entreprises concernes par l'opration de
concentration (et alors mme que les seuils communautaires seraient atteints) ralise plus des deux-
tiers de son chiffre d'affaires dans un Etat-membre, ou bien lorsque les seuils communautaires ne
sont pas atteints.

A bien des gards, la rtrogradation de la concentration n'est pas un avantage pour


l'entreprise : la procdure interne est plus lourde, plus longue et plus administrative que la procdure
communautaire.

Renvoi aux autorits nationales.


Une autre exception vise le cas d'un renvoi aux autorits nationales de l'apprciation d'une
concentration de dimension communautaire dans diverses situations exposes par l'article 9 du
Rglement de 1989 qui tiennent des questions de procdure mais aussi de fond. Ainsi, si le march
concern constitue une partie substantielle du march communautaire et que l'Etat demandeur
tablit que la concentration risque de crer ou de renforcer une position dominante sur son territoire
sur n march distinct, et si le march concern ne constitue pas une part substantielle du march
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communautaire, il convient de dmontrer que la concentration affecte la concurrence sur un march
distinct dans ce territoire.

Protection des intrts lgitimes.


Le rglement de 1989 reconnat la possibilit aux Etats-membres de disqualifier une concentration
de dimension communautaire lorsqu'il s'agit pour lui de prserver ses intrts lgitimes (R.
art. 21 3) : la scurit publique, la pluralit des organes de presse, les rgles prudentielles dans
le secteur bancaire.

Seuils internes.

Le droit interne des concentrations dfinit galement des seuils d'application de ses rgles.
La loi de 2001 s'est s'align galement sur le principe de la dtermination des seuils. Ceux-ci
sont dsormais fixs uniquement en chiffres d'affaires, et non plus en fonction des parts de
march atteintes par la concentration comme c'tait le cas auparavant.

Ceux-ci sont les suivants, travers ce qu'on appelle le grand seuil et le petit seuil :
un chiffres d'affaires mondial suprieur 150 millions d'euros
le CA ralis en France par 2 au moins des entreprises suprieur 50 millions d'euros
Le petit seuil tait de 15 millions d'euros avant l'ordonnance du 25 mars 2004 qui l'a relev de
faon viter les notifications en masse que l'on observait depuis 2001. En pareil cas, se pose
classiquement une question d'application de la loi dans le temps, s'agissant d'une opration de
concentration ralise aux alentours de la date d'entre en vigueur des nouveaux seuils. A priori, la
rgle nouvelle ne s'applique qu' partir du moment o la notification s'impose, soit au moment o les
parties se sont engages de manire irrvocable '.

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Section 2. Les conditions d'application du contrle des
concentrations
1. Dfinition des oprations de concentration
Quelles oprations ?
L'article L. 430-1 du Code de commerce dfinit les oprations de concentration soumise contrle
de la faon suivante :

' I. Une opration de concentration est ralise :


lorsqu'une ou plusieurs personnes, dtenant dj le contrle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une
ou plusieurs entreprises acquirent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de
participation au capital ou achat d'lment actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrle de
l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.
II. La cration d'une entreprise commune accomplissant de manire durable toutes les fonctions
d'une entit conomique autonome constitue une concentration au sens du prsent article.
III. - Aux fins de l'application du prsent titre, le contrle dcoule des droits, contrats ou autres
moyens qui confrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit,
la possibilit d'exercer une influence dterminante sur l'activit d'une entreprise et notamment :
- des droits de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ;
- des droits ou des contrats qui confrent une influence dterminante sur la composition, les
dlibrations ou les dcisions des organes d'une entreprise '.

Le rglement de 1989 prvoit qu'il y a concentration (R. 4064/89, art.3) :


' a) lorsque deux ou plusieurs entreprises antrieurement indpendantes fusionnent ;
ou
b) lorsque
- une ou plusieurs personnes dtenant dj le contrle d'une entreprise au moins,
ou
- une ou plusieurs entreprises, acquirent directement ou indirectement, que ce soit par prise de
participation au capital ou achat d'lments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrle de
l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises '.

L'article L.430-1 nouveau du Code de commerce dfinit dsormais la concentration comme en droit
communautaire, c'est--dire travers des notions oprationnelles : une opration de fusion ou de
cession de contrle, au sens large, c'est--dire comme une prise de participation en capital, quelle
qu'en soit la forme, acquisition de droits sociaux par contrat unique, par OPA ou OPE, augmentation
de capital..., mais aussi de faon indirecte par l'acquisition d'lments d'actifs. Il vise galement
la constitution d'une filiale commune, comprise comme la cration d'une entreprise commune
accomplissant de manire durable toutes les fonctions d'une entit conomique autonome... .

L'article L. 430-1 identifie deux conditions essentielles, une opration de transfert de proprit
ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise. Les mmes
critres sont adaptables en droit communautaire mme si le rglement de 1989 et beaucoup plus
flou cet gard.

A. Une opration de transfert de proprit ou de jouissance


Fusion.
Il y a opration emportant transfert de proprit ou de jouissance ds lors que l'opration constitue
un transfert total ou partiel de proprit, dont la fusion ou l'apport partiel d'actif. Il peut s'agir
indiffremment d'une fusion acquisition dans laquelle deux ou plusieurs entreprises existantes
disparaissent au profit d'une nouvelle socit, bnficiaire de la fusion, ou bien d'une plus classique
fusion absorption, dans laquelle une socit aborde une ou plusieurs socits qui disparaissent.Il
peut galement s'agir de la prise de participation dans une autre socit, pour autant que la
seconde condition soit respecte, l'exercice d'une influence dterminante sur la socit cible, ce qui
suppose, ici, l'apprciation de la notion de contrle.

Filiale commune.
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Il peut s'agir d'une filiale commune c'est--dire la cration d'une entit nouvelle par deux
entreprises existantes. La formule est alors trs diffrente de la prcdente. Elle prend le souvent
la forme de la cration d'une socit, la pratique voque la cration d'une joint venture, mme si
cette notion voque plutt une institution contractuelle.

B. Une opration assurant l'exercice d'une influence dterminante : la


prise de contrle
L'opration est une concentration au sens du droit de la concurrence ds lors que celui qui ralise
l'opration dtient sur l'entreprise convoite une influence dterminante c'est--dire une influence
durable et stratgique . l'hypothse vise la notion de prise de contrle ou de cession de contrle
sans qu'aucune forme soit exclues (V. Comm. 2 mars 1998, C 66/03).

L'hypothse vise la notion de prise de contrle ou de cession de contrle sans qu'aucune forme soit
exclues : prise de contrle par une seule personne ou par plusieurs personnes, prise de contrle
commune, contrle par un actionnaire par l'exercice d'un droit de veto, changement dans la structure
de contrle comme le fait pour un actionnaire en place d'acqurir des nouveaux titres lui donnant le
contrle de la socit, l'exercice commun de droits de vote (convention de vote), etc..

S'il y a naturellement acquisition du contrle ds lors qu'une entreprise dtient plus de la moiti du
capital, point n'est rellement besoin de prendre le contrle effectif de la socit, au sens du droit
des socits. Il peut mme s'agir d'une prise de participation relativement minime, mme minoritaire,
au regard des critres du droit des socits, travers notamment la notion de minorit de blocage,
voire en dessous, par un contrle de fait par ce que le contrlaire la certitude d'obtenir la
majorit l'assemble gnrale par exemple en raison de la grande dispersion de l'actionnariat.

De mme, la notion de contrle dans certains montages financiers et socitaires complexes


n'chappe pas la procdure de concentration.Il peut mme se trouver que cette prise de
contrle rsulte de circonstances purement conomiques, telles un tat de situation de dpendance
conomique, telle que la dcrit la Communication n C66/02 du 2 mars 1998. Celle-ci voque
l'existence d'importants accords de fourniture long terme (...) coupls avec d'autres liens
structurels : un contrat de distribution peut donc tre le critre de la prise de contrle, n'importe
quel contrat de distribution rpondant ces critres, mme si la rflexion s'articule surtout autour des
contrats de franchise, notamment en droit franais des concentration, par exemple dans le cadre du
projet de lignes directrices publi le 12 dcembre 2002 par la DGCCRF.

Secteur bancaire.
Un secteur conomique demeure particulirement rtif l'application des rgles du droit de la
concurrence en matire de concentration, le secteur bancaire.

Celui-ci pouvait prtendre jouir en effet d'une autonomie lie l'existence d'une autorit particulire,
le Comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement (CECEI). Pourtant la loi
de 1984 en matire bancaire ne lui a pas confi expressment de pouvoirs particuliers en matire
bancaire.

Sur le fond, la loi de 1984 soustrayait le secteur bancaire la rglentation des prix mais la loi du
11 juillet 1985 ( depuis : C. mont. fin. art. L. 511-4) imposait la soumission du secteur bancaire
au droit des ententes et des abus de domination, s'agissant des oprations de banque mais point
s'agissant des autres activits. S'agissant de l'application des rgles en matire de concentrations,
la question demeurait donc entire, , l'article L. 511-4 C. mont. fin, n'en traitant pas, tant entendu
que le CECEI dispose d'une comptence certaine.

Le conflit a t particulirement vif l'occasion du rapprochement entre le Crdit Agricole et le Crdit


Lyonnais, courant 2002. Le CECEI s'tait reconnu comptent pour rendre un avis impliquant l'analyse
concurrentielle.

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Jurisprudence
Le Conseil d'Etat a cependant annul l'avis du CECEI sur ce point, qui avait donn son accord la
fusion sous rserve de la cession d'un certain nombre d'agences, par un arrt du 16 mai 2003 (CE,
Ass., 16 mai 2003, Contrats, conc. consom, Aot-Sept. 2003, n125, obs. M. Malaurie-Vignal) qui
retient l'incomptence du CECEI en matire concurrentielle. Il reste cependant que les autorits de
la concurrence, le ministre en l'occurrence, demeurent galement incomptentes d'aprs le Conseil
d'Etat, eu gard au fait que les dispositions du Code de commerce, la diffrence des rgles
communautaires, ne visent pas expressment le secteur bancaire.

La loi du 1er aot 2003 a heureusement pallier ce vide en modifiant l'article 511-4 CMF et en retenant
la comptence du ministre de l'conomie.

Secteur des mdias.


Autre secteur senible et particulier, le secteur des mdias.

Le secteur de la presse d'abord repose sur les principes poss par une loi du 1er aot 1986 qui dfend
les groupes de presse de procder des concentrations. Celle-ci interdit de contrler directement
ou indirectement des publications dont le total de diffusion serait suprieur 30%.

De mme, la loi du 30 septembre 1986 complte par une loi du 27 novembre 1986 en matire
de communication audiovisuelle interdit des entreprises de presse couvrant 20 % de la presse
nationale ou locale d'obtenir de nouvelles autorisations d'mission de radio, de tlvision hertzienne
ou cbls, le tout pour prserver le pluralisme de l'audiovisuel.

Le secteur de l'audiovisuel organise par ailleurs des rgimes de contrle des concentrations
particuliers assurs par le Conseil suprieur de l'audiovisuel (CSA), fixant des seuils selon les
secteurs et la nature de la concentration.Il reste que bien des concentrations restent soumises au
droit commun des concentrations, comme la dcision Canal + Vivendi Seagram du CSA du 26 juillet
2000 l'avait dmontr : il convient en effet que l'opration porte sur une activit de communication
audiovisuelle au sens de l'article 41-1 de la loi de 1986.

C. L'atteinte la concurrence
Une troisime condition repose sur l'exigence d'une atteinte la concurrence : une opration de
concentration est critiquable si elle emporte une entrave significative de la concurrence sur un
march..

Reprise d'une entreprise dfaillante.


Il demeure un critre qui chappe au bilan concurrentiel, c'est celui du rachat d'une entreprise
dfaillante, qui repose sur la notion de concentration d'assainissement ( failing company defence
) qui repose non pas sur un critre social mais bien sur un critre concurrentiel : la prservation d'une
entreprise sur le march permet d'optimiser la concurrence sur ce march, alors que sa disparition
emporterait, pour les autres acteurs, un renforcement de leur pouvoir de march.

En droit interne, un bilan conomique peut tre sollicit auprs du Conseil de la concurrence.
Le conseil apprcie les effets de la concentration en appliquant la mthode du bilan conomique
(C. com., L. 430-4). Observons que le droit franais ne retient pas, la diffrence du droit
communautaire, la mthode du bilan concurrentiel. Sont alors pris en compte divers critres comme
l'amlioration de la distribution, de la production, les gains de productivit... de faon vrifier que
la concentration est strictement ncessaire aux objectifs recherchs.

C'est le cas des concentration horizontales : l'effet de taille est le plus souvent recherch afin de
raliser des conomies d'chelle ou bien d'associer des comptences ou bien encore parce que le
march recquiert des tailles importantes, comme dans le secteur des banques ou de l'assurance.
C'est en ce cas que la cration ou le renforcement d'une position dominante est le plus vident.

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