Vous êtes sur la page 1sur 20
Cours : Droit de la concurrence Auteur : Daniel Mainguy Leçon n° 6 : Les

Cours : Droit de la concurrence Auteur : Daniel Mainguy Leçon n° 6 : Les abus de domination

Table des matières

Section 1. Les abus de domination

p.

2

Section 2. Les abus de position dominante

p.

3

§ 1. La notion de position dominante

p. 3

A. Une entreprise ou un groupe d'entreprises

p. 3

B. Un marché pertinent

p.

6

C. Une domination sur un marché

p. 6

§ 2. Un abus d'une position dominante

p. 7

A. L'identification de l'abus

p. 7

B. La théorie des installations essentielles

p. 8

C. L'abus de position dominante sans abus ?

p. 13

§ 3. L'atteinte à la concurrence

Section 3. L'abus de dépendance économique

§ 1. Les éléments de l'abus de dépendance économique

p.

13

p. 14

p. 14

A. La domination économique

p. 14

B. Un abus

p. 15

C. Un effet anticoncurrentiel

p. 15

§ 2. Applications de l'abus de dépendance économique

p.

15

Section 4. Les prix abusivement bas

p. 17

§ 1. Les contrats visés par l'article L. 420-6 du Code de commerce

p.

18

§ 2. La notion de prix abusivement bas

p. 19

§ 3. L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas

p.

20

1

UNJF - Tous droits réservés

Section 1. Les abus de domination

Sanctionnés par l'article 82 (ex-art. 86) du Traité de Rome, les conditions de sanction des abus de position dominante sont très proches des conditions de droit interne auxquelles elles ont, comme en matière d'ententes, servi de modèle.

L'article 82 CE ne définit pas la notion de position dominante ; il se contente de disposer que :

« Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats- membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

Suivent alors un certain nombre d'exemples de tels abus.

En droit interne deux types d'abus sont sanctionnés. L'article L. 420-2 du Code de commerce reproduit l'ex-article 8 de l'ordonnance de 1986 prohibant les abus de domination en distinguant formellement l'abus de position dominante (L. 420-2-I, 1°) et l'abus de dépendance économique (L.420-2-I, 2°), puis en envisageant quelques exemples d'abus (L. 420-2-II : refus de vente, ventes liées, discriminations, rupture de relations commerciales établies).Depuis la loi NRE de 2001, le nouvel article L. 420-2 est techniquement réaménagé en séparant, pour le tout, les deux pratiques.

• Si l'abus de position dominante ne voit aucun changement, qu 'il s'agisse de sa définition ou des exemples apportés,

• l'abus de situation de dépendance économique fait au contraire l'objet de modifications importantes. L'article L. 420-2 du Code de commerce dispose que :

Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l'article L. 442-6.

Deux pratiques différentes sont donc envisagées par le texte, les abus de position dominante (L.420-2, al. 1) et, la situation inverse, celle des abus de dépendance économiques (L. 420-2, al. 2), ces derniers constituant une particularité française.

2

UNJF - Tous droits réservés

Section 2. Les abus de position dominante

Définition.

Les abus de position dominante constituent, depuis 1963, date de leur appréhension en droit français, constituent une catégorie très particulière dans la mesure où il s'agit autant de sanctionner une atteinte au marché que de punir un comportement qui aurait pu l'être par des mécanismes de droit civil, le droit responsabilité notamment. La sanction des abus de position dominante repose en effet sur l'identification de comportements unilatéraux présentant un effet anticoncurrentiel, et non multilatéraux comme en matière d'entente.Pas plus en droit interne qu'en droit communautaire, la notion de position dominante n'est définie par l'article 82 CE ou l'article L. 420-2, al. 1, C. com.

Jurisprudence L'arrêt Hoffman-La Roche (CJCE 13 févr. 1979, Rec. 461) du 13 février 1979, fondateur en matière d'abus de position dominante de dimension communautaire proposait cependant une définition.

La Cour y décrivait la notion de position dominante comme « une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrence, de ses clients, et, finalement, des consommateurs ».

C'est donc un pouvoir d'action, un pouvoir de marché par une influence sur ses concurrents et en même temps une force d'inertie car l'entreprise en position dominante échappe à l'influence de ces concurrents. Plus en entreprise est en position dominante et plus elle peut obtenir un comportement indépendant, augmenter ses prix sans craindre de baisse de ses parts de marché par exemple.

Il convient alors de démontrer l'existence d'une position dominante puis de l'existence d'un abus mais également, une atteinte à la concurrence.

§ 1. La notion de position dominante

Les termes « position dominante » ne présentent pas une signification juridique particulière. C'est une formule économique dont la reconnaissance emporte le contrôle par les règles du droit de la concurrence.

Elle se définit comme le fait de détenir une position sur un marché - on dirait aujourd'hui un pourvoir de marché - telle que celui qui l'occupe peut se permettre de ne plus se soucier des contraintes du marché et peut, tout au contraire, obliger ses concurrents à s'aligner sur lui.

Jurisprudence Un arrêt récent l'a défini comme « le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective », supposant que « l'entreprise considérée occupe sur le marché une place prépondérante que lui assurent notamment l'importance des parts de marché qu'elle détient dans celui-ci, la disproportion entre celles-ci et celles des entreprises concurrentes, comme éventuellement son statut et ses modes d'action commerciale » (Paris, 13 avr. 1999, SA Dectra et autres, BOCCRF 12 mai, p. 254, Rev. Lamy dr. aff. 1999, n°1132, obs. P. Storrer).

Trois éléments doivent donc être rassemblés : le constat qu'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises est, sur un marché pertinent, en situation de domination.

A. Une entreprise ou un groupe d'entreprises

A la différence de l'article L. 420-1, l'article L. 420-2 du Code de commerce limite son champ

d'application aux entreprises communautaire (art. 82 CE).

et il ajoute, aux groupes d'entreprises, comme en matière de droit

Une entreprise.

Il doit donc s'agir d'une entreprise c'est-à-dire d'une entité juridique exerçant une « activité

commerciale, économique ou spéculative », bref une activité professionnelle. Echappe donc à cette

3

UNJF - Tous droits réservés

réglementation un organisme gérant un régime légal d'assurance vieillesse complémentaire ou facultatif ou, plus globalement les organismes chargés de la gestion de régimes de sécurité sociale (Cf. leçon 4). Il peut alors s'agir d'une personne privé ou d'une personne publique.

Un groupe d'entreprises.

Surtout l'article L. 420-2 ajoute que la position dominante peut être détenue par un groupe d'entreprises. Plus précisément, il peut s'agir d'un groupe d'entreprises liées entre elles. Il s'agit alors d'entreprises organisées en sociétés et soumises à un contrôle commun, des filiales d'un groupe. La position dominante résulte ainsi de l'importance économique de l'ensemble constitué par une société mère et ses filiales. Le Conseil de la concurrence a considéré que de tels liens ne pourraient faire de ces deux entreprises un « groupe d'entreprises » au sens de l'article L. 420-2 que « s'ils traduisaient une volonté commune de pratiquer une politique commerciale ou d'approvisionnement coordonnée ».

Groupe d'entreprises et position dominante collective.

La notion de groupe d'entreprise renvoie également à celle de groupe d'entreprises non liées entre elles.

On parle alors de « position dominante collective ». Observons que la notion est susceptible d'intéresser tant l'appréciation d'un abus de position dominante que le contrôle des concentrations lequel suppose l'examen d'un renforcement d'une position dominante, éventuellement collective.Celle-ci pourrait être le résultat d'une entente. La pratique serait alors saisie par l'article L. 420-1 du Code de commerce ou l'article 81 CE.

Plus intéressante est l'hypothèse où la position dominante est constituée sans qu'une entente en soit l'origine. On parle alors de marché oligopolistique pour décrire cette situation, l'oligopole étant définie comme la présence d'un petit nombre d'offreurs sur un marché.

D'ailleurs, l'article 82 CE évoque la position dominante détenue par « une ou plusieurs entreprises » et l'article L. 420-2 C. com. par « un groupe d'entreprises ». L'idée est alors d'envisager les pratiques réalisées par un groupe d'entreprises en position dominante unies entre elles par des liens quelconques qui leur permettent d'adopter une même ligne d'action sur un marché.

Ce résultat peut être observé sur des marché très fermé, comme cela avait été constaté sur le marché de la distribution des films par les trois grandes entreprises du secteurs (qui s'appellent elles-mêmes les majors).

4

UNJF - Tous droits réservés

Jurisprudence La commission de la concurrence avait alors retenu une conception très large de la domination collective dans la mesure où elle l'avait admis alors que elle constatait que les distributeurs ne peuvent assurer une carrière commerciale honorable à un film sans s'adresser à deux de ces entreprises au moins (Déc. Comm. conc., 28 juin 1979, Films cinématographiques, Rec. Lamy, n°150. V. aussi J.-B. Blaise, Une construction inachevée, le droit français des ententes et des positions dominantes, Études R. Roblot, LGDJ 1984, p. 170).

Observons que cette conception et très proche de celle retenue en droit allemand où une oligopole est présumée constituer une position dominante dès lors que trois entreprises constituant cette oligopole détiennent 50% du marché.

La Cour d'appel de Paris retient depuis cependant une conception plutôt stricte de la position dominante collective, la rejetant lorsque « il n'existait entre les firmes mises en cause aucun lien financier ou structurel qui permette de les assimiler à un groupe » et que « il n'était pas avéré que leur stratégie commerciale ait été en pratique coordonnée ».

Paris, 27 sept. 1990, Contr. conc. consom. 1991, p. 8 ; Déc. Cons. conc., 91-D-51, 19 nov. 1991, Programmes de télévision, Rec. Lamy, n°469, obs. A. Pirovano, partiellement réformée par CA Paris, 17 juin 1992, BOCCRF 4 juill., p. 217, Rapp. Cons. conc. pour 1991, p. 42 ; Paris, 6 juill. 1994, BOCCRF 29 juill., p. 299, RJDA 1994, n°1324, chr. F. Vaissette, p. 967, Contr. conc. consom. 1994, n°197, obs. L. Vogel ; Déc. Cons. conc. n° 2001-D-83 du 13 févr. 2001, Fifa, BOCC 30 mars 2001, p. 190 et en appel Paris, 30 oct. 2001, Booccrf 31 déc. 2001, p. 1045, Contrats, conc. consom. 2001, n° 173, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD com. 2002, p. 294, obs. E. Claudel

La seule interdépendance oligopolistique des entreprises sur le marché ne suffit donc plus.

En revanche, il retient la notion face au constat de tels liens, financiers, structurels, commerciaux, contractuels, etc, sans qu'il soit nécessaire de reconnaître l'existence d'une entente : la position dominante collective est un fait qui ne suppose pas la démonstration d'un consentement à celle-ci.

En droit communautaire, la notion de position dominante collective a connu un développement important, que ce soit en matière de concentration ou d'abus de position dominante.

Jurisprudence L'affaire Verre plat qui avait donné lieu à une décision de la commission et un arrêt du TPICE (TPICE, 10 mars 1992, Societé Italiana Vetro SpA, Fabrica Pisana Spa et PPG Vernante Pennitalia SpA c/ Commission, aff. T-68, 77 et 78/89, Rec. II, p. 1403 ; Déc. Comm. 7 déc. 1988, JOCE, L 33 4 févr. 1989, p. 44. V. aussi, Déc. comm. 20 déc. 2001, BP/E.ON, JOCE n° L.276, 12 oct. 2002) avait permis de retenir qu'une oligopole pouvait constituer une position dominante collective pour autant que certains indices puissent être repérés, des indices de structures mais aussi à des indices de comportements par exemple parce que plusieurs entreprises se présentent comme une seule entité. L'arrêt Irish Sugar avait permis de préciser ces conditions. TPICE, 7 oct. 1999, Irish Sugar, aff. T-228/87, Rec. II, p. 2969 et CJCE, 10 juill. 2001, aff. C. 497/99, contrats, conc. consom. 2001, n° 175, obs. S. Poillot-Peruzzetto. Adde S. Cristin-Belmont, De l'affaire Irish sugar à une doctrine Irish Sugar, D. 2002, p. 412

Il convient en premier que l'on puisse constater des liens structurels entre les entreprises susceptibles de faire partie d'une position dominante collective, par exemple parce qu'elles s'inscrivent dans une relation verticale ou bien en raison de prises de participation en capital, de l'existence de procédures de communication entre les entreprises.

Elle peut également résulter de l'existence d'une « coordination stratégique entre entreprises » laquelle peut résulter de l'existence de liens contractuels, comme des accords de licence accordant une avance technologique certaine à ces entreprises.

Le risque est de sanctionner le degré de concentration de certains marchés indépendamment du comportement des entreprises agissant sur un marché oligopolistique. Il reste que, la plupart du temps, l'abus de position dominante collective traduit une entente plus qu'un abus de domination.

5

UNJF - Tous droits réservés

B. Un marché pertinent

Voirr leçon 4.

C. Une domination sur un marché

Pouvoir de marché.

La domination du marché doit alors être démontrée. Il s'agit d'une appréciation difficile car elle s'apprécie en termes de « pouvoirs de marché » c'est-à-dire en une conception dynamique, opposée à une conception statique qui se contenterait de chiffrer une position.

Il convient cependant de chiffrer même un pourvoir de marché. Il est certain qu'une entreprise détenant 80% d'un marché le domine, de même qu'une entreprise détenant 20% du marché ne le domine pas. Entre les deux extrêmes, cependant, il existe une part d'incertitude.

En droit communautaire, un certain nombre de seuils apparaissent déterminants, comme celui de 30% du marché en matière de restrictions verticales. Le critère retenu est d'abord dynamique : la capacité, le pouvoir dont dispose une entreprise pour faire obstacle à une concurrence effective.

Critère de la part de marché.

Dès lors le critère de la part de marché n'est qu'un critère parmi d'autres. Il est tout de même l'un des indices principaux de l'existence d'un pouvoir de marché et donc d'une domination sur ce marché. Une part de marché importante est significative pour la Commission.

Jurisprudence Un monopole par exemple, comme dans l'affaire General Motors (CJCE 13 nov. 1975, Rec. 1367 :

monopole du contrôle de conformité des véhicule à la réglementation belge) est significatif, qu'il soit de droit, comme de fait. A l'inverse une faible part de marché suffit à écarter toute idée de domination.

Dans un arrêt Métro par exemple, la Cour avait affirmé que des parts de marché situés entre 5 et 10 % excluent en général l'existence d'une domination (CJCE, 25 oct. 1977, Rec. 1875).

En revanche, une part de marché moyenne, située autour de 40% suffit généralement.Si le chiffre de 50% est parfois avancé pour identifier une position dominante, il n'est ni une limite ni un seuil.

Critères complémtenaires.

On retient alors d'autres critères et indices complémentaires.

La structure du marché joue un grand rôle comme la facilité d'accès au marché, mais joue aussi la structure de l'entreprise comme ses capacités financières comparées à celles de ses concurrents, son avance technologique, son implantation, la différence de taille entre une entreprise et ses concurrents, l'existence de barrières à l'entrée, l'existence d'un avantage technologique

La preuve de la délimination du marché est essentiellement empirique. La méthode du faisceau d'indices est la plus utilisée : la documentation saisie chez les entreprises concernées, des études économiques voire pshicologiques, des expertises diverses, l'appréciation, forcément subjective et particulière, du juge, une observation des produits, des enquêtes d'opinion, des tests, dont le fameux test d'élasticité croisée (test SSNIP : Small but Significant Non-Transitory Increase in Price), etc. Une véritable étude scientifique, finalement assez vaine.

Le résultat est peu satisfaisant. - On observe alors, par affinage successif, des marchés et des sous-

de façon de plus en plus étroite. Le résultat, sinon l'objectif, est alors de personnaliser le

marché à tel point qu'une entreprise se trouve de plus en plus aisément en situation de domination sur un marché. Cette parcellisation des marchés a paru très exagérée par exemple à la cour de cassation qui y a mis un terme dans une affaire France Loisirs : la Cour d'appel et le conseil de la concurrence avant elle avaient ainsi considéré qu'il existait un marché du livre par correspondance distinct du marché traditionnel du livre en librairie, marché sur lequel la société France Loisirs était

6

marchés

UNJF - Tous droits réservés

en position dominante, dans le premier cas, mais point dans le second. La cour de cassation a alors considéré que la Cour d'appel ne s'était pas justifié en affirmant que « la vente des livres par clubs formait un marché économique suffisamment identifiable pour être distinct du marché général du livre » pour casser la décision d'appel (Cass. com., 10 mars 1992, Bull. civ. IV, n°111, D. 1992, p. 355, note Ch. Gavalda, RTD com. 1993, p. 204, obs. P. Bouzat, Petites affiches 22 janv. 1993, p. 9, note F. Dreifuss-Netter), sans toutefois convaincre (Paris, 11 mars 1993, Boccrf, 26 mars 1993, p. 104) la Cour d'appel de renvoi. V. aussi affaire Trivial pursuit où la Cour de cassation a considéré que ce jeu tait substituable à d'autres jeux de société (Com. 2 juin 1992, Contr. conc. consom. 1992, n°229, obs. L. Vogel). La Cour d'appel de Paris semble aujourd'hui avoir admis cette position (cf ; Paris 17 mai 1994, Outillage à mains, Boccrf, 7 juin 1994).

§ 2. Un abus d'une position dominante

Ce n'est pas position dominante qui est sanctionnée, mais l'abus que peut commettre celui qui dispose d'une telle position dominante.Telle est la position de principe : il convient de déterminer un abus, qui rencontre quelques tempéraments soit en matière d'infrastructures essentielles, sous parce qu'un abus est finalement superfétatoire.

A. L'identification de l'abus

Abus de résultat (ou de comportement). - Deux conceptions de la notion d'abus peuvent être envisagée. L'abus de résultat ou abus de comportement reflète la notion d'abus ou de faute du droit civil, c'est l'hypothèse dans laquelle une entreprise a obtenu un résultat qu'elle n'aurait pas obtenu sans sa position dominante ou sans le comportement abusif qui lui est reproché. Tel est le cas de l'abus qui se traduit par des prix inéquitables, comme celui résultant des remises de fidélité.

Abus de structure. - L'identification d'un abus de position dominante automatique, sans abus, prend la forme de ce qu'on appelle parfois un abus de structure. Ainsi il existe beaucoup d'exemples d'actes commis par des entreprises en position dominante et considérées comme constituant un abus de position dominante alors même que l'acte ne présentait pas de caractère illicite et que, provenant d'entreprises moins importantes, elles auraient pu être admises. On peut en conclure que, dans ces situations, l'entrave au fonctionnement normal du marché résulte de la seule domination du marché et non d'un abus de la domination. Ainsi, le conseil de la concurrence admet ouvertement que « certaines pratiques commerciales largement tolérées, voire parfaitement admissibles du point de vue de la concurrence, lorsqu'elles émanent d'entreprises qui n'ont qu'une faible part du marché et sont soumises à une concurrence effective, peuvent être tenues pour anticoncurrentielles lorsqu'elles sont le fait d'entreprises qui ont une position dominante » (l'assainissement, Rec. Lamy, n°133. Comm. conc., 2 avr. 1981, JCP, éd. E, 1982, I, 10956, n°5, obs. J. Azéma, RTD com. 1982, p. 146, obs. P. Bouzat).

Exemples types d'abus.

Un certain nombre d'exemples typiques d'abus peuvent ainsi être présentés.

L'article L. 420-2 dispose ainsi que « Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

Il peut s'agir d'abus observer dans des relations verticales de concurrence. Il s'agit en effet fréquemment de pratiques tarifaires comme :Des conditions anormales accordées à ses clients et notamment des conditions discriminatoires lesquelles aboutissent à interdire aux clients discriminer de faire jouer correctement la concurrence entre eux, discriminations qui peuvent prendre diverses formes ou bien des conditions ayant pour objet ou pour effet de renforcer la dépendance des clients :

• une clause d'exclusivité, dans un contrat conclu par une entreprise en position dominante peut être considérée comme un abus : une telle exclusivité n'est tolérée que de manière raisonnable (Cf. CJCE, 13 févr. 1979, Hoffman La Roche, préc. Déc. Cons. conc. 8 avril 2004, 04-D-13 (Roquefort) (sur pourvoi Cass. com. 6 déc. 2005, Bull. civ. IV, n°240).

• des remises ou primes de fidélité (Cf. par exemple Déc. Cons. conc., 96-D-10, 20 févr. 1996, France Télécom et ODA, Rec. Lamy, n°675, obs. V. Sélinsky, Déc. Cons. conc. 8 avril 2004, 04-

7

UNJF - Tous droits réservés

D-13 (Roquefort), Cass. com. 6 déc. 2005), les autorités de concurrence considérant, de façon d'ailleurs sans doute trop systématique, qu'un système de remise produit un effet « fidélisant », s'agissant des remises quantitatives dans la mesure où de telles remises fidélise les clients et, donc, rendent plus difficile l'accès au marché par les concurrents.

• des ventes liées ou des remises de couplage sur l'achat de plusieurs produits, n'accordant qu'un avantage financier fictif et ayant un caractère discriminatoire (déc. Cons. conc., 96-D-12, 5 mars 1996, Spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux, préc. et CA Paris, 6 mai 1997, BOCCRF 11 juin ; TPICE 6 oct. 1994, Tetra pak).

• des rabais rétroactifs (Déc. Cons. conc., 97-D-53, 1er juill. 1997, France Telecom et sociétés Transpac, confirmée par Paris, 19 mai 1998, Contr. conc. consom. 1998, no 119, note S. Poillot- Peruzzetto). Il s'agit parfois de clauses imposées comme des clauses imposant de faire connaître les conditions proposées par les concurrents et à donner la préférence à des conditions égales, une sorte de clause du client le plus favorisé (Cf. déc. Cons. conc., 95-D-39, 30 mai 1995, Location d'emplacements publicitaires, Boccrf, 28 août 1995 ; Cons. conc., 97-D-71, 7 oct. 1997, Stés Asics France et autres, Rec. Lamy, n°742, note F. Berthault ; Cons. conc., 98-D-52, 7 juill. 1998, Secteur du mobilier urbain, D. aff. 1999, p. 23, Rec. Lamy, n°760, obs. M.-E. André).

En revanche, n'est pas constitutif d'un abus le fait d'exercer ou de menacer d'exercer des voies de droit, comme une action en contrefaçon (Cf. Cass. civ. 16 mars 2001, Bull. civ. I, n° 58, TPICE 17 juill. 1008, ITT Promedia, aff. T-111/96, Rec. II, 2937.) sauf bien sûr si la pratique s'inscrit dans une volonté d'éviction du marché.

Il peut s'agir également d'abus observé dans le cadre de relations horizontales, notamment dans des logiques d'éviction d'un concurrent du marché (cf. infra, s'agissant des ' prix prédateurs) ou du refus d'accès à une installation essentielle.

B. La théorie des installations essentielles

Installations, infrastructures, facilités essentielles.

De façon plus sophistiquée, l'abus consiste parfois en un abus en application de la théorie américaine, adoptée par la jurisprudence communautaire, que l'on appelle théorie des installations essentielles ou des facilités essentielles.

Cette façon de raisonner est notamment utilisée dans les hypothèses dans lesquelles une entreprise publique dispose d'un monopole sur une infrastructure quelconque et en même temps exploite un service à partir de cette infrastructure, comme en matière des télécommunications (Cf. D. Mainguy et F. Berthault, Concurrence et télécommunications, Cah. dr. ent. 2001/5, p. 1), des transports, de l'énergie

L'abus peut alors être constitué soit par un refus injustifié de l'accès à l'installation, soit par un prix non proportionné, non orienté vers les coûts, et non transparent ou discriminatoire.

Application en droit interne de la concurrence.

Cette théorie a été invoquée devant le Conseil de la concurrence dans des situations dans lesquelles l'accès aux installations était difficile en raison des coûts de l'installation, par exemple dans les rapports entre des producteurs indépendants d'électricité et EDF où EDF avait augmenter le coût du raccordement au réseau, sans porter à leur connaissance les nouveaux critères retenus, ni justifié leur nécessité, pour évincer du marché ces producteurs plus performants. De même le secteur des télécommunications - France Telecom en tête - est particulièrement visé.

La question avait été initiée par l'affaire Héli-Inter Assistance.

8

UNJF - Tous droits réservés

Jurisprudence Dans cette affaire, l'exploitant de la station héliportuaire de Narbonne était titulaire d'une autorisation d'occuper et d'exploiter, de façon exclusive, cette station pour une durée déterminée.

En 1994 une autre société avait emporté un marché de fourniture de transports sanitaires héliportés qui était jusqu'ici exploité par Héli-Inter Assistance et prévoyant le stationnement de l'hélicoptère sur cette station. Le nouvel attributaire s'était alors vu communiquer par Héli-Inter Assistance des tarifs d'utilisation des services de l'héliport qui lui semblaient excessifs.

Le Conseil de la concurrence a considéré qu'il avait ainsi abusé de sa position dominante, considérée comme telle « sur le marché de l'exploitation de l'hélistation », et de la situation de dépendance dans laquelle se trouvait ce transporteur à son égard dans la mesure où « lorsque l'exploitant monopolistique d'une infrastructure essentielle est en même temps le concurrent potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le recours à cette facilité, cet exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval du service en abusant de sa position dominante ou de la situation de dépendance dans laquelle se trouvent ses concurrents à son égard en établissant un prix d'accès injustifié à cette facilité ».

le fait, pour l'exploitant

d'une structure essentielle, de refuser de façon injustifiée l'accès de cette dernière à ses concurrents ou de ne leur permettre cet accès qu'à un prix abusif, non proportionné à la nature et à l'importance des services demandés, non orienté vers les coûts de ces services et non transparent, leur interdisant ainsi de faire des offres ou de réaliser des marchés dans des conditions compétitives avec les siennes ; que, de même, constituerait une pratique anticoncurrentielle le fait pour l'opérateur d'une structure essentielle de mettre en oeuvre une discrimination de prix visant à s'imputer des charges d'accès à la structure qu'il gère moindre que celles qu'il tarifie à ses concurrents ».

Il poursuivait : « constituerait une pratique (

)

prohibée par l'article 8 (

)

Cf. Cons. conc. déc., n°3 septembre 1996 Rec. Lamy, n°700, note V. Sélinsky, Contrats, conc., consom. 1997, n°31, obs. L. Vogel (et aussi dans la même affaire, sur appel : CA Paris 9 septembre

1997, RTD civ. 1998.102, obs. J. Mestre, D. aff. 1997.1416, pourvoi rejeté par Cass. com. 25 janv. 2000, BOCC 2000, p. 133 ; Cons. conc. déc. n°97-D-69, 23 septembre 1997, CA Paris, 30 juin 1998, SARL Héli-Inter Assistance, BOCCRF, 16 juillet 1998, p.396). V. depuis cette affaire : CA Paris, 1er septembre 1998 SFR c/ France Télécom, Contr. Conc. Consom., 1998, obs. 163, obs.

M. Malaurie-Vignal ; Cons. conc., déc. n°96-D-80, 10 déc. 1996, EDF, Rec. Lamy, n°714, obs. F.

Berthault, et CA Paris, 27 janv. 1998, D. aff, 1998, p. 326, Rev. Conc. Consom., n°104, p. 59, obs.

M. Maigre. V. aussi Déc. Cons. conc. 26 septembre 1998 (secteur de la commercialisation des listes

d'abonnés au téléphone) Rec. Lamy, n°768, note V. Sélinsky et sur appel, CA Paris, 29 juin 1999, BOCCRF 25 août 1999, p.447 ; Cons. conc. avis n°97-A-05, 22 janvier 1997, EDF, Rec. Lamy, n °736, obs. V. Sélinsky, et sur appel, Paris, 27 janvier 1998, EDF, BOCCRF, 17 fév., p. 54, Cass. com. 4 déc. 2001, Contrats, conc. consom. 2002, n° 46, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD com. 2002, p. 296, obs. E. Claudel.

La notion d' « infrastructure essentielle » a ensuite été appliquée par le Conseil de la concurrence, puis par la Cour de Paris, dans l'affaire opposant les producteurs indépendants d'électricité à EDF. EDF avait, pour évincer du marché ces producteurs plus performants, renchéri le coût du raccordement au réseau, sans porter à leur connaissance les nouveaux critères retenus, ni justifié leur nécessité.

Applications en droit communautaire.

9

UNJF - Tous droits réservés

Jurisprudence En droit communautaire, la formule est apparue en 1992 à l'occasion d'une affaire intéressant l'accès aux infrastructures d'un port irlandais par des entreprises de ferry face à une autre entreprises de ferry qui disposait de ces infrastructures (Déc. Comm. CE, 11 juin 1992, Sealink c/ B&ICom (92) 123 final, pt. 41) et de façon plus convaincante, en 1993, dans l'affaire Port de Rodby (Déc. Comm. CE, 21 déc. 1993, Port de Rodby, JOCE, L 55 26 fév. 1994, Europe, 1994, n °156, obs. L. Idot, et Sea Containers c/ Stena Sealink JOCE, L 15, 18 janv. 1994, Europe, 1994, n °115, obs. L. Idot) , définissant l'installation essentielle de façon très large : « une installation ou une infrastructure sans laquelle des concurrents ne peuvent pas fournir de services à leurs clients ».

V. Aussi : Déc. Comm. CE, 13 déc. 1994, Eurotunnel, JOCE, L. 354/66, 31 déc. 1994 et TPICE,

22 oct. 1996, aff ; T. 79 et 80/95, Rec., II, p. 1491, Europe, 1996, n°463, obs. L. Idot ; Déc. Comm. CE, 28 juin 1995, RVA, Europe, 1995, n°397, obs. L. Idot, Contr. conc. consom. 1995, n° 170, obs.

L. Vogel ; Déc. Comm. CE 14 janv. 1998, FAG, JOCE, L. 72, 11 mars 1998, Europe, 1998, n°167,

obs. L. Idot ; TPICE, 15 sept. 1998, aff. T 374 et 375/94, European Night Services,Rec., II, p. 314, Europe, 1998, n°377, obs. L. Idot, Contr. conc. consom. 1998, n°165, obs. S. Poillot-Peruzzetto, Déc. Comm. CE, 11 juin 1998, Alpha Flight Services c/ ADP, Contr. conc. consom. 1998, n°149, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; CJCE, 26 nov. 1998, , aff. C 7/97, Oscar Bronner, GmBH Europe, 1999, n°30, obs. L. Idot ; Déc. Comm. CE, 10 févr. 1999, Ilmailulaitos/Luftfartsverket, JOCE L. 69, 16 mars 1999 et Aéroport portugais, JOCE L 69, 16 mars 1999, Europe, 1999, n°185, obs. L. Idot, Contr. conc. consom. 1999, n° 96, obs. S. Poillot-Peruzzetto.

Conditions de la théorie des facilités essentielles.

La théorie des facilités essentielles repose sur plusieurs conditions : l'existence de « facilités essentielles », une position dominante et un abus de celle-ci.

• La notion de « facilités essentielles » suppose d'abord d'identifier de quelles installations il s'agit :

« des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec des clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables ».

En pratique ce sont les installations portuaires, aéroportuaires, les équipements ferroviaires ou, pour le secteur qui nous intéresse, les grands équipements de télécommunications : boucle

locale, réseau commuté

pour des facilités immatérielles, comme un monopole d'exploitation résultant d'un droit d'auteur comme dans l'affaire Magill. Il en résulte que les facilités essentielles sont considérées comme des infrastructures qu'il est impossible ou déraisonnable de dupliquer, pour des raisons financières ou techniques. Peu importe alors que les deux opérateurs ne soient pas concurrents.

Mais l'évolution de la théorie montre qu'elle se décline également

Le droit français retient, ici, une conception beaucoup plus large que le droit communautaire en n'exigeant pas une telle situation de concurrence. On peut même se demander s'il ne faudrait réserver la notion de facilités essentielles aux seules infrastructures publiques : port, aéroport, réseau de voie ferrée

• La seconde condition relève de l'identification d'une position dominante.

Il convient d'observer que l'entreprise concernée est en situation de position dominante sur un marché primaire, celui sur lequel l'infrastructure essentielle est identifiée. En pratique, là encore, il s'agit, plus que d'une position dominante, d'un monopole de moins en moins de droit et de plus en plus de fait détenu par un ancien monopoleur légal : SNCF, EDF, France Télécom

Identification de l'abus.

La troisième condition permet de sanctionner un abus de cette position dominante, sur un marché corollaire du précédent, un marché dit secondaire ou aval, par exemple le marché de l'exploitation du transport d'énergie, celui de la circulation des trains, celui du transport des informations

10

UNJF - Tous droits réservés

L'abus peut alors consister en toutes sortes de comportements. Il s'agit globalement de toutes

pratiques, dites « d'exploitation d'une facilité essentielle » emportant la possibilité d'éliminer des

concurrents, de faire échec à une concurrence efficace

de telle manière que cet abus se suffit

à lui-même et que l'on peut se demander quel est l'intérêt de recourir à cette théorie.

Deux pratiques sont plus généralement signalées, le refus d'accès et le traitement discriminatoire ou les pratiques de remises couplées.

Un refus d'accès non justifié aux facilités essentielles est un abus lorsque ce refus, non justifié, rend l'activité des concurrents impossible et, par là même, éteint toute concurrence.

On s'interroge, alors, sur les justifications qui seraient admises : l'anormalité de la demande, la mauvaise foi, l'inadaptation de celle-ci, un peu comme, jadis, en matière de refus de vente.

Des conditions d'accès à des tarifs discriminatoires révèlent également un abus qui peut consister à proposer des tarifs non justifiés, notamment lorsqu'ils diffèrent des charges que le titulaire de ces facilités supporte. La seule originalité de la détermination de l'abus est comptable : les directives communautaires exigeant une tarification orientée vers les coûts (v. par ex. D. 27 déc 1996, instituant le nouvel art. 18 du cahier des charges de France Télécom) , une décision du Conseil de la concurrence en tirait pour conséquence qu'un abus était constitué par « le fait pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché de biens ou de services utilisés pour l'exercice d'une activité sur le marché aval concurrentiel sur lequel elle est également présente, d'offrir ces biens et services à des prix supérieurs aux charges qu'elle s'impute à elle-même pour leur utilisation ».

Il en résulte que l'entreprise placée dans cette situation doit, pratiquement, faire comme si elle pouvait se diviser, se scinder en deux entreprises, l'une exploitant les facilités essentielles, l'une exploitant le service qui en résulte.

Conséquences.

Il en résulte de cette analyse, d'abord, un véritable droit d'accès aux installations, alors considérées comme essentielles comme cela a été déjà largement souligné par la plupart des auteurs. Il en résulte parfois aussi une tendance à l'interdiction d'accès aux installations par son détenteur lui- même comme l'avait révélé une affaire opposant SFR et France Télécom. Il peut encore en résulter une interdiction d'usage des installations par son détenteur.

Méthode et domaine d'application de la théorie des facilités essentielles.

Le domaine d'application de la théorie des facilités essentielles semble en grande partie concentré autour du secteur des entreprises en réseau. C'est le cas des grands réseaux, complexes, techniques et onéreux, des transports, de l'énergie ou des télécommunications.

Mais on pourrait se demander si cette théorie ne peut pas dangereusement prospérer au delà, vers les réseaux de distribution : le réseau entretenu, à grands frais, par le promoteur de tel réseau de distribution, de concession automobile par exemple, n'est-il pas une facilité essentielle pour toux ceux, garagistes non concessionnaires, concessionnaires d'autres marques qui souhaitent accéder au marché, dérivé, du service après vente ou pour un constructeur nouvel entrant sur un marché ?

11

UNJF - Tous droits réservés

Jurisprudence L'affaire Magill montre une autre façon d'élargir la portée de cette théorie

CJCE, 6 avr. 1995, Rec. CJCE, p. I-743 ; Comp. TPICE, 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke, Rec. CJCE, II, 923, D. 1999.303, note G. Bonnet ; Contrats, conc. consom., 1997, n°167 : la retransmission de course hippiques n'est pas un service essentiel ni indispensable pour les paris.

La Cour de justice avait considéré qu'une entreprise disposant du droit de reproduction issu d'un droit d'auteur portant sur des grilles de programmes de télévision était en position dominante et commettait un abus en refusant l'accès aux informations permettant de confectionner ces programmes à des entreprises tierces, traduisait l'incursion franche du droit de la concurrence dans le domaine des droits de propriété intellectuelle, commencée discrètement mais fermement par la jurisprudence sur l'épuisement des droits : la position dominante de Magill était caractérisée par le monopole de fait détenu sur les informations servant à confectionner les grilles des programmes de télévision, l'abus étant caractérisé indépendamment des arguments pouvant être développés sur le fondement de l'article 36 CE (désormais, art. 30). Mieux encore, l'arrêt Cégédim du 29 juillet 2002, rendu par le Conseil d'Etat considère que des données publiques peuvent constituer une ressources essentielle, de sorte que la perception de droits privatifs pour rémunérer la communication de ces données peut dégénérer en abus de position dominante (CE 29 juill. 2002, Sté Cégédim, JCP éd. E, 2002, II, 149, note J.-M. Bruguières, AJDA, 2002, p. 1073, note S. Nicinski.)

Actualité de la théorie des facilités essentielles.

Jurisprudence La notion d'abus de structure renvoie à l'appréciation classique de l'abus : une chose est un comportement commercial, une autre l'abus dans ce comportement. On est également frappé par le nombre de décisions qui sont rendues en matière d'abus de position dominante qui s'apparentent, factuellement, à la théorie des facilités essentielles, sans que les autorités concurrentielles en usent.

Dans l'affaire Oscar Bronner de 1998, la CJCE a considéré que le fait, pour une entreprise de presse occupant une position dominante sur le marché des quotidiens dans un État, d'exploiter, dans cet État, l'unique système de portage à domicile de journaux à l'échelle nationale, de refuser, contre une rémunération appropriée, l'accès à ce système de distribution à l'éditeur d'un quotidien concurrent qui ne pouvait créer, pour défaut de rentabilité, son propre système de portage à domicile ne constituait pas un abus de position dominante.

En l'espèce, le portage à domicile n'a pas été jugé indispensable, étant donné l'existence d'autres modes de distribution. De plus, il ne suffisait pas d'évoquer le défaut de rentabilité économique pour en apporter la démonstration. On peut en conclure qu'une entreprise détenant des facilités essentielles doit s'abstenir d'abuser de sa position mais sans qu'elle ait l'obligation « de promouvoir activement la concurrence ».

Pourtant, l'affaire IMS Health (CJCE 29 avr.2004, C-418/01, Rec. I-5039, adde. J. Peyre, Droit de propriété intellectuelle/droit de la concurrence : attente d'un dénouement dans les affaires IMS et Microsoft, Revue Lamy Concurrence, nov.2004/janv. 2005n°9) où à la suite de l'affaire Magill rendue en 1995 à propos de questions touchant au droit de propriété intellectuelle, la CJCE identifiait trois conditions pour qu'un abus soit observé : que le refus d'accès fasse obstacle à l'apparition d'un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu'il soit dépourvu de justification et de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé (Et dépuis Déc. Cons. conc. 5 mars 2003, 03-MC-02, Cegetel, Bocc 16 juin 2003 ; Déc. Cons. conc. 31 mars 2004 ; Sociétés Codes Rousseau, 04-D-09, Bocc, 6 sept. 2004 ; Cass. com. 26 nov. 2003, Bull. civ. IV, n°178).

Critique de la théorie des facilités essentielles.

D'un point de vue de sémantique juridique, l'expression théorie des installations ou des facilités essentielles n'est pas sans poser difficultés.

La théorie des facilités essentielles s'impose en principe comme un abus de position dominante tant en droit communautaire que national de la concurrence. Or, sémantiquement, une chose est

12

UNJF - Tous droits réservés

de faire appel à la notion d'abus, fût-il de position dominante, une autre d'évoquer une théorie des facilités essentielles. Evoquer un abus renvoie en effet classiquement à un comportement exagéré,

non conforme en tout cas à un modèle abstrait de comportement plus ou moins

défini qui identifie le passage d'une frontière, du loyal au déloyal. Evoquer une théorie, par exemple des installations essentielles, implique une plus grande neutralité, une sorte d'automaticité dans l'application.

déloyal anormal

Toute implication morale disparaît alors au profit d'analyses purement économiques, un peu froides, voire d'une forme d'expropriation. Techniquement, par ailleurs, cette théorie et le droit d'accès qu'elle emporte menace de gommer toute idée d'avance technologique, sans oublier les atteintes au droit de propriété ou à la liberté contractuelle qu'elle emporte.

C. L'abus de position dominante sans abus ?

Abus de structure.

L'identification d'un abus de position dominante automatique, sans abus, prend la forme de ce qu'on appelle parfois un abus de structure. Ainsi il existe beaucoup d'exemples d'actes commis par des entreprises en position dominante et considérées comme constituant un abus de position dominante alors même que l'acte ne présentait pas de caractère illicite et que, provenant d'entreprises moins importantes, elles auraient pu être admises. On peut en conclure que, dans ces situations, l'entrave au fonctionnement normal du marché résulte de la seule domination du marché et non d'un abus de la domination.

Jurisprudence Ainsi, le conseil de la concurrence admet ouvertement que « certaines pratiques commerciales largement tolérées, voire parfaitement admissibles du point de vue de la concurrence, lorsqu'elles émanent d'entreprises qui n'ont qu'une faible part du marché et sont soumises à une concurrence effective, peuvent être tenues pour anticoncurrentielles lorsqu'elles sont le fait d'entreprises qui ont une position dominante ».

Rapp. Comm. conc. pour 1978 et v. Déc. Comm. conc., 14 sept. 1978, Pièces en fonte de voirie pour l'assainissement, Rec. Lamy, n°133. Comm. conc., 2 avr. 1981, JCP, éd. E, 1982, I, 10956, n °5, obs. J. Azéma, RTD com. 1982, p. 146, obs. P. Bouzat.

§ 3. L'atteinte à la concurrence

Il convient enfin de vérifier que le comportement a bien un effet néfaste sur la concurrence, où l'on retrouve la notion de seuil de sensibilité.

13

UNJF - Tous droits réservés

Section 3. L'abus de dépendance économique

Particularisme français.

L'abus de dépendance économique dit aussi exploitation abusive d'une situation de dépendance économique est prévu en droit français depuis 1986 afin de tenir compte des évolutions que la grande distribution a provoquées, par imitation du droit allemand (L. 27 juill. 1957).

Il s'agissait alors d'assurer une certaines protection de certaines opérateurs professionnels, dans la droite ligne du souci de protection d'autres catégories d'opérateurs, les consommateurs notamment, à savoir des commerçants spécialisés (dans les secteurs de la mercerie, la parfumerie, des articles de sport, notamment) qui ne peuvent exercer leur activité sans vendre des produits de marque et donc d'entreprise s de grande taille ; des producteurs qui réalisent auprès d'une centrale d'achat une part importante de leur chiffre d'affaires ; des sous-traitants.

Les critères de l'abus de dépendance économique sont pour partie contenus dans l'article L. 420-2, al. 2 « l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur » en tenant compte de la modification par la loi de 2001.

Observons les éléments de l'abus de dépendance économique avant son application.

§ 1. Les éléments de l'abus de dépendance économique

Il convient d'observer une domination économique, un abus et un effet anticoncurrentiel.

A. La domination économique

La situation est presque exactement contraire de celle de l'abus de domination.

Il s'agit ici de saisir des hypothèses où un opérateur dans une situation de dominé dans ses rapport avec une autre entreprise, dominante, mais ans qu'elle soit nécessairement en position dominante.

Il s'agit en toute hypothèse de comportement établis dans le cadre de relations existantes et non de relations éventuelles ou futures : le refus de référencement, par exemple, n'est pas un abus de dépendance économique.

Jurisprudence Le Conseil de la concurrence considère que la situation d'un état de dépendance économique d'un distributeur à l'égard de son fournisseur « s'apprécie en tenant compte de l'importance de la part du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur, de la notoriété de la marque du fournisseur, de l'importance de la part de marché du fournisseur, de l'impossibilité pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs de produits équivalents », ajoutant que « ces critères doivent être simultanément présents pour entraîner cette qualification ».Déc. Cons. conc., 89-D-16, 2 mai 1989, Société Chaptal SA, Rec. Lamy, n°361, obs. C. Robin ; Cons. conc., 90-D-23, 3 juill. 1990, JVC Vidéo France, Rec. Lamy, n°402, obs. J. Azéma, Déc. Cons. conc., 96-D-44, 18 juin 1996, Secteur de la publicité, JCP éd. E 1998, p. 76, obs. L. Vogel. V. aussi Cass. com., 12 oct. 1993, RJDA 1993, n°922, Contr. conc. consom. 1993, n°213, D. 1994, somm., p. 169, obs. Ch. Gavalda et Cl. Lucas de Leyssac ; adde M. Glais, L'état de dépendance économique au sens de l'art. 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Gaz. Pal. 1989, 1, doct., p. 290

La question de l'absence de solution équivalente.

Le texte de l'article L. 420-2, al. 2 prévoyait, avant 2001, une condition supplémentaire : l'état de dépendance économique constituait un abus contre l'entreprise « qui ne dispose pas de solution équivalente » Cette seconde condition signifie qu'il convient d'observer une absence de substituabilité de la relation nouée avec l'entreprise dominante (Cf. pour la solution équivalente d'un concessionnaire automobile lors de la cessation de son contrat : Déc. Cons. conc. 2 mai 1989, Mercédes Benz, Boccrf 30 mai 1989.).

14

UNJF - Tous droits réservés

La loi NRE de 2001 a modifié la rédaction de ce texte. Jusqu'à présent, la pratique était prohibée dès lors qu'un opérateur était sous la dépendance d'un autre, sans disposer de solutions équivalentes. Or, l'échec de la mise en oeuvre de ce texte reposait précisément sur l'interprétation donnée à cette formule comme, notamment, la désormais célèbre affaire Cora en avait fait la démonstration.

En savoir plus : Abus de puissance d'achat Cf. L. Vogel, L'abus de puissance d'achat : du contrôle direct au contrôle indirect, D. aff. 1999.1464. La loi Galland du 1er juillet 1996 avait déjà tenté de pallier cette difficulté en « civilisant » la pratique, via les articles 36-3 à 5 de l'ordonnance de 1986, devenus article L. 442-6, 3°, 4° et 5°.

Cette interprétation consacrait alors l'impuissance des pouvoirs publics face aux éventuels abus de puissance d'achat.

La loi NRE présente alors une nouveauté très importante : elle supprime la condition tenant à l'absence de solution équivalente et, de ce fait, renouvelle la prohibition de la pratique. Seul importe désormais l'effet restrictif de concurrence : il suffit que la pratique affecte le fonctionnement ou la structure de la concurrence, de sorte que si cette condition est réalisée, la pratique peut être sanctionnée au titre de l'article L. 420-2, al. 2 et, à défaut, elle pourra être saisie comme une faute civile au titre de l'article L. 442-6 C. com.

C'est donc une réforme apparemment majeure permettant au Conseil de la concurrence de traiter de ce sujet brûlant depuis toujours qu'est le maelström des relations commerciales entre producteurs et distributeurs - puisque c'est bien de cela dont il s'agit, quoique cela ne soit pas expressément formulé - et notamment, de l'abus de la puissance d'achat, situation jamais vraiment traitée jusqu'alors, à la différence de son pendant, le refus de vente. On observe, alors, que les promesses législatives se sont heurtées, très vite, au rejet du conseil de la concurrence.

Jurisprudence Ce dernier vient en effet de rendre une décision dans laquelle il réintroduit l'absence de solution équivalente comme condition d'application de l'article L. 420-2, al. 2 dans son nouveau visage (Cons. conc., 31 août 2001, déc. n° 01-D-49, SA Concurrence c/ Sté Sony, Rec. Lamy, n° 862 , comm. M.-E. André.) confirmé par la Cour d'appel de Paris (Paris, 9 avril 2002, à paraître in BOCCRF.) alors même que, le même jour, la chambre commerciale de la Cour de cassation rendait une décision voisine, quoique fondée sur l'ancienne version du texte (Cass. com., 9 avril 2002, inédit).

B. Un abus

L'abus s'apprécie ici comme en matière d'abus de position dominante. D'ailleurs, les deux formules sont parfois interchangeables.

Jurisprudence C'est ainsi que le déréférencement d'un fournisseur peut constituer un abus de position dominante (CA Paris, 15 mai 1998, SA Primistères Reynoird, BOCCRF 30 mai 1998, p. 313).

C. Un effet anticoncurrentiel

Il convient enfin d'observer que la pratique présente un effet anticoncurrentiel, ce qui constitue un nouvel obstacle à l'application efficace de ce texte.

§ 2. Applications de l'abus de dépendance économique

«La corbeille de la mariée ».

Disons-le d'emblée, cependant, cette disposition, qui aurait dû trouver son domaine d'élection dans les hypothèses de déréférencement des producteurs par les grandes surfaces, se solde par un échec total à telle enseigne que la loi du 1er juillet 1996 comportait déjà des formes de « civilisation » de

15

UNJF - Tous droits réservés

l'abus de dépendance économique (art ; 36-3 à 36-5 ord. 1986, C. com. art. L. 442-6, 2 à 4) tout comme le projet de nouvelles régulations économiques.

La plupart des décisions rendues en la matière se sont soldée par un échec, par ce que les critères n'étaient pas réunis.

La principale illustration de l'incapacité de ce texte à être mis en oeuvre réside dans l'affaire Cora dite aussi affaire de la corbeille de la mariée. Le Groupe Cora avait absorbé une autre entreprise de distribution, et avait exigé des fournisseurs des sommes d'argent destinées à financé ce rachat.

Jurisprudence Un certain nombre de producteurs avaient contesté ces pratiques et avaient porté l'affaire devant le conseil de la concurrence qui avait rejeté la demande.

Déc. Cons. conc., 93-D-21, 8 juin 1993, Groupe Cora, Rec. Lamy, n°508, obs. M.-E. André, Contr. conc. consom. 1993, n°153, note L. Vogel, confirmée par Paris, 25 mai 1994, Contr. conc. consom. 1994, n°119, obs. L. Vogel, et rejet du pourvoi par Cass. com., 10 déc. 1996, Bull. civ. IV, n°310, RJDA 1997, n°530, et v. dans le même sens, déc Cons. conc., 94-D-60, 13 déc. 1994, Secteur des lessives, Rec. lamy, n°616, obs. D. Mainguy, Contr, conc, consom. 1995, n35, note L. Vogel, et, sur appel, CA Paris, 13 déc. 1995, BOCCRF 28 févr. 1996, p. 57, D. 1997, som., p. 108, obs. Ch. Paulin ; Cass. com. 22 février 2000, RJDA 2000, n°719; Adde X. De Mello, L'affaire Cora, un coup pour rien, Gaz. Pal. 1994, 3, doct., p. 1224 ; G. Parléani, Référencement et dépendance, Petites affiches 6 mars 1996, p. 11 ; L. Vogel, Droit de la concurrence et puissance d'achat : plaidoyer pour un changement, JCP éd. E 1997, I, 713.

Il existe tout de même quelques applications dont une récente, fin 1996.

Jurisprudence Quelques applications : Cons. conc., déc. 24 janv. 1989, Nice Matin, Rec. Lamy, n°345, obs. V. Sélinsky : vendeur de listes utilisant la publicité par voie de presse dépendant du journal disposant d'une position dominante dans sa région où il touche environ la moitié des foyers ; Cons. conc., 91-D-51, 19 nov. 1991, Programmes de télévision, Rec. Lamy, n°469, obs. A. Pirovano, , mais l'exploitation abusive a été niée par CA Paris, 17 juin 1992, Boccrf, 4 juill. 1992 : un éditeur de programmes de télévision réservés à la diffusion des réseaux câblés dépendant d'une société disposant de 45% des prises raccordables.

Fin 1996 :Cass. com., 10 déc. 1996, no 95-20.931, Bull. civ. IV, n°309et v. H. Courivaud, Sous- traitance et droit de la concurrence, D. aff. 1996, p. 1210.

16

UNJF - Tous droits réservés

Section 4. Les prix abusivement bas

Définition.

La prohibition légale des prix abusivement bas est récente. Elle résulte de la loi du 1er juillet 1996. Elle était devenue nécessaire, en effet, à la suite de plusieurs affaires symbolisées par celle dite de « la baguette à un franc ».

L'article L. 420-5 du Code de commerce (ex-art.10-1 ord. 1986) dispose que : ' Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits.Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits.Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l'état, à l'exception des enregistrements sonores reproduits sur supports matériels '.

V. aussi, la Loi n°2001-43 du 16 janvier 2001 portant diverses dispositions d'adaptation au droit

communautaire dans le domaine des transports ¸en matière de transport aérien :

C. av. civ., Art. L. 324-1. ' Est puni d'une amende de 100 000 F le fait pour tout transporteur aérien,

ou tout prestataire de services de transport aérien, y compris les auxiliaires de transport, de ne pas s'être conformé à une décision administrative visant à interdire de nouvelles baisses des tarifs des services aériens intracommunautaires, prise en application de l'article 6 du règlement (CEE) no 2409/92 du Conseil du 23 juillet 1992 sur les tarifs des passagers et de fret des services aériens.Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, de l'infraction prévue au présent article. La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal.Les infractions sont recherchées et constatées dans les conditions prévues aux articles 45 (premier et troisième alinéa), 46, 47, 51 et 52 de l'ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Le procureur de la République est préalablement avisé des opérations envisagées. Les procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire lui sont transmis sans délai. Copie en est adressée à l'intéressé.Le transporteur aérien, le prestataire de services de transport aérien ou l'auxiliaire de transport évincé en raison d'un prix abusivement bas, les organisations professionnelles de transporteurs ou prestataires de services de transport par voie aérienne, d'auxiliaires de transport ou de loueurs d'aéronefs avec équipage, représentatives au niveau national, peuvent se porter partie civile.L'action est prescrite dans un délai d'un an à compter de la date de fin d'exécution du contrat. '

Mais aussi en matière de transport fluvial :

Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, art. 209. ' Est puni d'une amende de 100 000 francs le fait pour tout prestataire de transport public de marchandises par voie navigable, auxiliaire de transport ou loueur de bateaux de marchandises avec équipage, d'offrir ou de pratiquer un prix inférieur au coût de la prestation qui ne permet pas de couvrir les charges entraînées par les obligations légales et réglementaires, notamment en matière sociale et de sécurité, ainsi que les charges de carburant et d'entretien, les amortissements ou les loyers des bateaux, les frais de péage, les frais de documents de transport, les timbres fiscaux et, pour les entreprises unipersonnelles, la rémunération du chef d'entreprise.Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, de l'infraction prévue au présent article.La peine encourue par les personnes morales est l'amende suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal.Les infractions sont recherchées et constatées dans les conditions prévues aux articles 45 (premier et troisième alinéas), 46, 47, 51 et 52 de l'ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Le procureur de la République est préalablement avisé des opérations envisagées. Les procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire lui sont transmis sans délai. Copie en est adressée à l'intéressé.Le transporteur public de marchandises par voie navigable, l'auxiliaire de transport ou le loueur de bateaux de marchandises avec équipage évincé en raison d'un prix trop bas, la Chambre nationale de la battellerie artisanale, les organisations professionnelles de transporteurs par voie navigable, d'auxiliaires de transport et de loueurs de bateaux de marchandises avec équipage, représentatives

17

UNJF - Tous droits réservés

au niveau national, peuvent se porter partie civile.L'action est prescrite dans un délai d'un an à compter de la date de fin d'exécution du contrat. '

Notion de prix prédateurs du droit communautaire. Arrêt Akzo.

La notion de prix prédateur, connue en droit français et surtout communautaire de la concurrence permettait de sanctionner des prix trop bas, des prix « non équitables » au sens de l'article 820 du Traité de Rome, à la suite de l'arrêt « Akzo Chemie » le 3 juillet 1991.

Jurisprudence Dans cette affaire la société Akzo détenait une position dominante sur un marché (des peroxydes

organiques) pratiquait des prix très agressifs, des prix prédateurs en ce sens qu'ils se situaient un

à niveau très bas, sur un marché voisin, mais pour elle relativement négligeable, (celui des additifs

pour la farine) sans se soucier des pertes qui résultaient de ces prix très bas, afin de contraindre un concurrent dont l'activité principale se situait sur ce marché secondaire (celui des additifs pour la farine) et qui avait des velléités sur son marché principal (celui des peroxydes), à renoncer poursuivre ses activités sur ce dernier marché. La Commission a alors considéré que cette pratique était constitutive d'un abus de position dominante, solution également retenue par la CJCE.

Déc. no 85/609/CEE de la Commission, 14 déc. 1985, ECS/Akzo Chemie, JOCE 31 déc. 1985, no

L 374 ; cf. Ph. Laurent, La pratique de prix prédateurs : un abus de position dominante, Rev. Marché commun 1986, p. 468 ; J. Lovergne, Les pratiques de prix d'éviction, Rev. conc. consom. 1988, n °41, p. 11.CJCE, 3 juill. 1991, aff. C-62/86, Akzo Chemie c/ Commission, Rec. CJCE, I, p. 3359, Contr. conc. consom. 1991, n°223, note L. Vogel, JCP éd. G 1992, II, 21855 et 21867 bis, note L. Vogel, RTD com. 1992, p. 310, obs. Ch. Bolze.

Une affaire voisine, Tetra Pak avait abouti aux mêmes solutions.

CJCE, 14 nov. 1996, aff. C 333/94, Tetra Pak, Rec. CJCE, I, p. 5951, Europe 1997, n°17, obs. L. Idot, Contr. conc. consom. 1996, n°202, obs. L. Vogel, rejet du pourvoi contre TPICE, 6 oct. 1994, aff. T-83/91, Tetra Pak, Rec. CJCE, II, p. 755, Contr. conc. consom. 1994, n°231, RTD eur. 1995, p. 863, obs. J.-B. Blaise.

La CJCE avait, dans l'affaire « Akzo Chemie » proposé deux définitions des prix abusivement bas. Les prix sont abusivement bas, en premier, lorsqu'ils sont « inférieurs à la moyenne des coûts variables », sans qu'il soit besoin d'apporter la preuve d'un élément supplémentaire. En effet, « une entreprise en position dominante n'a aucun intérêt à pratiquer de tels prix si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents, pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de la situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne, pour elle, une perte, à savoir la totalité des coûts fixes, et une partie au moins des coûts variables afférant à l'unité produite ».

Les prix sont abusivement bas, en second, lorsqu'ils résultent d'une stratégie d'éviction d'un concurrent. On l'observe lorsque les prix sont « inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables » si « ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ». En effet, « ces prix peuvent écarter du marché des entreprises qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante, mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite ».

Observons donc les conditions de la prohibition à travers l'observation des contrats visés, de la notion de prix abusivement bas et de l'atteinte à la concurrence qui doit être observée.

§ 1. Les contrats visés par l'article L. 420-6 du Code de commerce

Sont visées les ventes ou offres de vente au consommateurs.

De vente,

c'est-à-dire qu'il ne s'agit pas de revente.

18

UNJF - Tous droits réservés

Les reventes à prix abusivement bas échappent à l'article L. 420-5 dans la mesure où elles sont visées par l'article L. 442-2 (ex-32 ord. 1986) punissant sur la revente, même si les deux textes ne sont pas parallèles :

l'un vise des pratiques en fonction de leur impact sur le marché, l'autre vise des pratiques sans souci de leur impact sur leur marché. Il s'agit donc des ventes faites par celui qui les a fabriquées ou transformées, et non les reventes en l'état. L'article L. 420-5, al. 3 précise d'ailleurs que « Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l'état, à l'exception des enregistrements sonores reproduits sur supports matériels ».

Jurisprudence Cf. déc. cons. conc., 98-PB-01, 13 janv. 1998, Union nationale des spécialistes en matériels de parcs et jardins, Rec. Lamy no 748, obs. V. Sélinsky à propos d'un opération promotionnelle portant sur des tondeuses (re)vendues dans leur emballage d'origine.

On observera par ailleurs que la prise en compte des « des enregistrements sonores reproduits sur supports matériels », cassettes ou CD, n'est pas en même temps exclus du champ d'application de la revente à perte. Le texte peut également s'appliquer à des prestations de services.

Cf. Déc. Cons. conc. n° 96-D-01, 27 nov. 1996, BOCC 8 janv. 1997, Déc. Cons. conc. n° 02-D-66, 6 nov. 2002, Pratiques mises en oeuvre par les sociétés d'assurance, BOCC, 28 févr. 2003, p. 161, Contrats, conc. consom., 2003, n° 74, obs. M. Malaurie-Vignal.

§ 2. La notion de prix abusivement bas

Coûts variables et coûts fixes.

La notion de prix abusivement bas est définie comme la vente à un prix « abusivement bas par

Les coûts de

commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits.Les « coûts de production, de transformation et de commercialisation » sont établis selon des méthode comptables combinant

rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation » (

).

• les coûts variables - les coûts dont le montant varie en proportion directe de l'activité (matières premières )

• les coûts fixes - coûts dont le montant reste constant quel que soit le niveau d'activité

• et des coûts moyens totaux.

Lorsque l'auteur de tels prix bas est en position dominante, le Conseil de la concurrence considère qu'un prix inférieur aux coût variables permet de présumer un effet d'éviction de même qu'en présence d'un prix inférieur aux coûts moyens totaux (les coûts fixes et les coûts variables) la pratique de prix bas sera condamnée.

Jurisprudence En revanche, lorsque l'entreprise n'est pas en position dominante, un prix inférieur aux coûts variable n'est pas automatiquement abusif, la pratique l'est si elle s'accompagne « d'indices suffisamment sérieux, probants et concordants d'une volonté délibérée de capter la clientèle au détriment du concurrent ».

Cf. Avis Cons. conc., 8 juill. 1997, Contr. conc. consom. 1997, n°154, note L. Vogel, Rec. Lamy, n°733, obs. V. Sélinsky et v. déjà Déc. Cons. conc., 94-D-30, 24 mai 1994, Béton prêt à l'emploi dans le Tarn, préc. et v. Déc. Cons. conc., 98-PB-03 à 98-PB-06, 15 sept. 1998, Rapp. Cons. conc. pour 1998, p. 80, D. aff. 1999, p. 249, Rec. Lamy n°762, obs. V. Sélinsky, Déc. Cons. conc. n° 02- D-66, 6 nov. 2002, Pratiques mises en oeuvre par les sociétés d'assurance préc.

19

UNJF - Tous droits réservés

§ 3. L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas L'effet anticoncurrentiel de la

§ 3. L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas

L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas résulte de la stratégie d'éviction dont il convient d'apporter la preuve.

20

UNJF - Tous droits réservés