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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy


Leon n 6 : Les abus de domination

Table des matires


Section 1. Les abus de domination........................................................................................................p. 2
Section 2. Les abus de position dominante..........................................................................................p. 3
1. La notion de position dominante.......................................................................................................................... p. 3
A. Une entreprise ou un groupe d'entreprises................................................................................................................................... p. 3
B. Un march pertinent.......................................................................................................................................................................p. 6
C. Une domination sur un march..................................................................................................................................................... p. 6
2. Un abus d'une position dominante....................................................................................................................... p. 7
A. L'identification de l'abus................................................................................................................................................................. p. 7
B. La thorie des installations essentielles........................................................................................................................................ p. 8
C. L'abus de position dominante sans abus ?................................................................................................................................. p. 13
3. L'atteinte la concurrence..................................................................................................................................p. 13
Section 3. L'abus de dpendance conomique.................................................................................. p. 14
1. Les lments de l'abus de dpendance conomique ....................................................................................... p. 14
A. La domination conomique.......................................................................................................................................................... p. 14
B. Un abus........................................................................................................................................................................................ p. 15
C. Un effet anticoncurrentiel............................................................................................................................................................. p. 15
2. Applications de l'abus de dpendance conomique...........................................................................................p. 15
Section 4. Les prix abusivement bas................................................................................................... p. 17
1. Les contrats viss par l'article L. 420-6 du Code de commerce.........................................................................p. 18
2. La notion de prix abusivement bas.................................................................................................................... p. 19
3. L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas........................................................................p. 20

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Section 1. Les abus de domination
Sanctionns par l'article 82 (ex-art. 86) du Trait de Rome, les conditions de sanction des abus de
position dominante sont trs proches des conditions de droit interne auxquelles elles ont, comme en
matire d'ententes, servi de modle.

L'article 82 CE ne dfinit pas la notion de position dominante ; il se contente de disposer que :

Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o le commerce entre Etats-
membres est susceptible d'en tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de
faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de
celui-ci .

Suivent alors un certain nombre d'exemples de tels abus.

En droit interne deux types d'abus sont sanctionns. L'article L. 420-2 du Code de commerce
reproduit l'ex-article 8 de l'ordonnance de 1986 prohibant les abus de domination en distinguant
formellement l'abus de position dominante (L. 420-2-I, 1) et l'abus de dpendance conomique
(L.420-2-I, 2), puis en envisageant quelques exemples d'abus (L. 420-2-II : refus de vente, ventes
lies, discriminations, rupture de relations commerciales tablies).Depuis la loi NRE de 2001, le
nouvel article L. 420-2 est techniquement ramnag en sparant, pour le tout, les deux pratiques.

Si l'abus de position dominante ne voit aucun changement, qu 'il s'agisse de sa dfinition ou


des exemples apports,
l'abus de situation de dpendance conomique fait au contraire l'objet de modifications
importantes.
L'article L. 420-2 du Code de commerce dispose que :

Est prohibe, dans les conditions prvues l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une
entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le march intrieur ou une partie
substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies
ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales
tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales
injustifies.Est en outre prohibe, ds lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou
la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises
de l'tat de dpendance conomique dans lequel se trouve, son gard, une entreprise cliente ou
fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou pratiques
discriminatoires vises l'article L. 442-6.

Deux pratiques diffrentes sont donc envisages par le texte, les abus de position dominante
(L.420-2, al. 1) et, la situation inverse, celle des abus de dpendance conomiques (L. 420-2, al. 2),
ces derniers constituant une particularit franaise.

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Section 2. Les abus de position dominante
Dfinition.
Les abus de position dominante constituent, depuis 1963, date de leur apprhension en droit franais,
constituent une catgorie trs particulire dans la mesure o il s'agit autant de sanctionner une
atteinte au march que de punir un comportement qui aurait pu l'tre par des mcanismes de droit
civil, le droit responsabilit notamment. La sanction des abus de position dominante repose en
effet sur l'identification de comportements unilatraux prsentant un effet anticoncurrentiel, et non
multilatraux comme en matire d'entente.Pas plus en droit interne qu'en droit communautaire, la
notion de position dominante n'est dfinie par l'article 82 CE ou l'article L. 420-2, al. 1, C. com.

Jurisprudence
L'arrt Hoffman-La Roche (CJCE 13 fvr. 1979, Rec. 461) du 13 fvrier 1979, fondateur en matire
d'abus de position dominante de dimension communautaire proposait cependant une dfinition.

La Cour y dcrivait la notion de position dominante comme une situation de puissance conomique
dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence
effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants
dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrence, de ses clients, et, finalement, des
consommateurs .
C'est donc un pouvoir d'action, un pouvoir de march par une influence sur ses concurrents et
en mme temps une force d'inertie car l'entreprise en position dominante chappe l'influence
de ces concurrents. Plus en entreprise est en position dominante et plus elle peut obtenir un
comportement indpendant, augmenter ses prix sans craindre de baisse de ses parts de march
par exemple.

Il convient alors de dmontrer l'existence d'une position dominante puis de l'existence d'un abus
mais galement, une atteinte la concurrence.

1. La notion de position dominante


Les termes position dominante ne prsentent pas une signification juridique particulire. C'est
une formule conomique dont la reconnaissance emporte le contrle par les rgles du droit de la
concurrence.

Elle se dfinit comme le fait de dtenir une position sur un march - on dirait aujourd'hui un
pourvoir de march - telle que celui qui l'occupe peut se permettre de ne plus se soucier des
contraintes du march et peut, tout au contraire, obliger ses concurrents s'aligner sur lui.

Jurisprudence
Un arrt rcent l'a dfini comme le pouvoir de faire obstacle une concurrence effective ,
supposant que l'entreprise considre occupe sur le march une place prpondrante que lui
assurent notamment l'importance des parts de march qu'elle dtient dans celui-ci, la disproportion
entre celles-ci et celles des entreprises concurrentes, comme ventuellement son statut et ses
modes d'action commerciale (Paris, 13 avr. 1999, SA Dectra et autres, BOCCRF 12 mai, p. 254,
Rev. Lamy dr. aff. 1999, n1132, obs. P. Storrer).
Trois lments doivent donc tre rassembls : le constat qu'une entreprise ou d'un groupe
d'entreprises est, sur un march pertinent, en situation de domination.

A. Une entreprise ou un groupe d'entreprises


A la diffrence de l'article L. 420-1, l'article L. 420-2 du Code de commerce limite son champ
d'application aux entreprises... et il ajoute, aux groupes d'entreprises, comme en matire de droit
communautaire (art. 82 CE).

Une entreprise.
Il doit donc s'agir d'une entreprise c'est--dire d'une entit juridique exerant une activit
commerciale, conomique ou spculative , bref une activit professionnelle. Echappe donc cette
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rglementation un organisme grant un rgime lgal d'assurance vieillesse complmentaire ou
facultatif ou, plus globalement les organismes chargs de la gestion de rgimes de scurit sociale
(Cf. leon 4). Il peut alors s'agir d'une personne priv ou d'une personne publique.

Un groupe d'entreprises.
Surtout l'article L. 420-2 ajoute que la position dominante peut tre dtenue par un groupe
d'entreprises. Plus prcisment, il peut s'agir d'un groupe d'entreprises lies entre elles. Il s'agit
alors d'entreprises organises en socits et soumises un contrle commun, des filiales
d'un groupe. La position dominante rsulte ainsi de l'importance conomique de l'ensemble
constitu par une socit mre et ses filiales. Le Conseil de la concurrence a considr que de
tels liens ne pourraient faire de ces deux entreprises un groupe d'entreprises au sens de l'article
L. 420-2 que s'ils traduisaient une volont commune de pratiquer une politique commerciale ou
d'approvisionnement coordonne .

Groupe d'entreprises et position dominante collective.


La notion de groupe d'entreprise renvoie galement celle de groupe d'entreprises non lies entre
elles.

On parle alors de position dominante collective . Observons que la notion est


susceptible d'intresser tant l'apprciation d'un abus de position dominante que le contrle
des concentrations lequel suppose l'examen d'un renforcement d'une position dominante,
ventuellement collective.Celle-ci pourrait tre le rsultat d'une entente. La pratique serait alors
saisie par l'article L. 420-1 du Code de commerce ou l'article 81 CE.

Plus intressante est l'hypothse o la position dominante est constitue sans qu'une entente en
soit l'origine. On parle alors de march oligopolistique pour dcrire cette situation, l'oligopole tant
dfinie comme la prsence d'un petit nombre d'offreurs sur un march.

D'ailleurs, l'article 82 CE voque la position dominante dtenue par une ou plusieurs entreprises
et l'article L. 420-2 C. com. par un groupe d'entreprises . L'ide est alors d'envisager les
pratiques ralises par un groupe d'entreprises en position dominante unies entre elles par des liens
quelconques qui leur permettent d'adopter une mme ligne d'action sur un march.

Ce rsultat peut tre observ sur des march trs ferm, comme cela avait t constat sur le march
de la distribution des films par les trois grandes entreprises du secteurs (qui s'appellent elles-mmes
les majors).

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Jurisprudence
La commission de la concurrence avait alors retenu une conception trs large de la domination
collective dans la mesure o elle l'avait admis alors que elle constatait que les distributeurs ne
peuvent assurer une carrire commerciale honorable un film sans s'adresser deux de ces
entreprises au moins (Dc. Comm. conc., 28 juin 1979, Films cinmatographiques, Rec. Lamy,
n150. V. aussi J.-B. Blaise, Une construction inacheve, le droit franais des ententes et des
positions dominantes, tudes R. Roblot, LGDJ 1984, p. 170).

Observons que cette conception et trs proche de celle retenue en droit allemand o une oligopole
est prsume constituer une position dominante ds lors que trois entreprises constituant cette
oligopole dtiennent 50% du march.

La Cour d'appel de Paris retient depuis cependant une conception plutt stricte de la position
dominante collective, la rejetant lorsque il n'existait entre les firmes mises en cause aucun lien
financier ou structurel qui permette de les assimiler un groupe et que il n'tait pas avr que
leur stratgie commerciale ait t en pratique coordonne .

Paris, 27 sept. 1990, Contr. conc. consom. 1991, p. 8 ; Dc. Cons. conc., 91-D-51, 19 nov. 1991,
Programmes de tlvision, Rec. Lamy, n469, obs. A. Pirovano, partiellement rforme par CA
Paris, 17 juin 1992, BOCCRF 4 juill., p. 217, Rapp. Cons. conc. pour 1991, p. 42 ; Paris, 6 juill. 1994,
BOCCRF 29 juill., p. 299, RJDA 1994, n1324, chr. F. Vaissette, p. 967, Contr. conc. consom. 1994,
n197, obs. L. Vogel ; Dc. Cons. conc. n 2001-D-83 du 13 fvr. 2001, Fifa, BOCC 30 mars 2001,
p. 190 et en appel Paris, 30 oct. 2001, Booccrf 31 dc. 2001, p. 1045, Contrats, conc. consom.
2001, n 173, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD com. 2002, p. 294, obs. E. Claudel

La seule interdpendance oligopolistique des entreprises sur le march ne suffit donc plus.

En revanche, il retient la notion face au constat de tels liens, financiers, structurels, commerciaux,
contractuels, etc, sans qu'il soit ncessaire de reconnatre l'existence d'une entente : la position
dominante collective est un fait qui ne suppose pas la dmonstration d'un consentement celle-ci.

En droit communautaire, la notion de position dominante collective a connu un dveloppement


important, que ce soit en matire de concentration ou d'abus de position dominante.

Jurisprudence
L'affaire Verre plat qui avait donn lieu une dcision de la commission et un arrt du TPICE
(TPICE, 10 mars 1992, Societ Italiana Vetro SpA, Fabrica Pisana Spa et PPG Vernante Pennitalia
SpA c/ Commission, aff. T-68, 77 et 78/89, Rec. II, p. 1403 ; Dc. Comm. 7 dc. 1988, JOCE, L 33
4 fvr. 1989, p. 44. V. aussi, Dc. comm. 20 dc. 2001, BP/E.ON, JOCE n L.276, 12 oct. 2002)
avait permis de retenir qu'une oligopole pouvait constituer une position dominante collective pour
autant que certains indices puissent tre reprs, des indices de structures mais aussi des indices
de comportements par exemple parce que plusieurs entreprises se prsentent comme une seule
entit. L'arrt Irish Sugar avait permis de prciser ces conditions.
TPICE, 7 oct. 1999, Irish Sugar, aff. T-228/87, Rec. II, p. 2969 et CJCE, 10 juill. 2001, aff. C.
497/99, contrats, conc. consom. 2001, n 175, obs. S. Poillot-Peruzzetto. Adde S. Cristin-Belmont,
De l'affaire Irish sugar une doctrine Irish Sugar, D. 2002, p. 412

Il convient en premier que l'on puisse constater des liens structurels entre les entreprises susceptibles
de faire partie d'une position dominante collective, par exemple parce qu'elles s'inscrivent dans une
relation verticale ou bien en raison de prises de participation en capital, de l'existence de procdures
de communication entre les entreprises.

Elle peut galement rsulter de l'existence d'une coordination stratgique entre entreprises
laquelle peut rsulter de l'existence de liens contractuels, comme des accords de licence accordant
une avance technologique certaine ces entreprises.

Le risque est de sanctionner le degr de concentration de certains marchs indpendamment du


comportement des entreprises agissant sur un march oligopolistique. Il reste que, la plupart du
temps, l'abus de position dominante collective traduit une entente plus qu'un abus de domination.
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B. Un march pertinent
Voirr leon 4.

C. Une domination sur un march


Pouvoir de march.
La domination du march doit alors tre dmontre. Il s'agit d'une apprciation difficile car elle
s'apprcie en termes de pouvoirs de march c'est--dire en une conception dynamique, oppose
une conception statique qui se contenterait de chiffrer une position.

Il convient cependant de chiffrer mme un pourvoir de march. Il est certain qu'une entreprise
dtenant 80% d'un march le domine, de mme qu'une entreprise dtenant 20% du march ne le
domine pas. Entre les deux extrmes, cependant, il existe une part d'incertitude.

En droit communautaire, un certain nombre de seuils apparaissent dterminants, comme celui de


30% du march en matire de restrictions verticales. Le critre retenu est d'abord dynamique : la
capacit, le pouvoir dont dispose une entreprise pour faire obstacle une concurrence effective.

Critre de la part de march.


Ds lors le critre de la part de march n'est qu'un critre parmi d'autres. Il est tout de mme l'un des
indices principaux de l'existence d'un pouvoir de march et donc d'une domination sur ce march.
Une part de march importante est significative pour la Commission.

Jurisprudence
Un monopole par exemple, comme dans l'affaire General Motors (CJCE 13 nov. 1975, Rec. 1367 :
monopole du contrle de conformit des vhicule la rglementation belge) est significatif, qu'il
soit de droit, comme de fait. A l'inverse une faible part de march suffit carter toute ide de
domination.

Dans un arrt Mtro par exemple, la Cour avait affirm que des parts de march situs entre 5 et
10 % excluent en gnral l'existence d'une domination (CJCE, 25 oct. 1977, Rec. 1875).

En revanche, une part de march moyenne, situe autour de 40% suffit gnralement.Si le chiffre
de 50% est parfois avanc pour identifier une position dominante, il n'est ni une limite ni un seuil.

Critres complmtenaires.
On retient alors d'autres critres et indices complmentaires.

La structure du march joue un grand rle comme la facilit d'accs au march, mais joue aussi la
structure de l'entreprise comme ses capacits financires compares celles de ses concurrents,
son avance technologique, son implantation, la diffrence de taille entre une entreprise et ses
concurrents, l'existence de barrires l'entre, l'existence d'un avantage technologique...

La preuve de la dlimination du march est essentiellement empirique. La mthode du faisceau


d'indices est la plus utilise : la documentation saisie chez les entreprises concernes, des tudes
conomiques voire pshicologiques, des expertises diverses, l'apprciation, forcment subjective et
particulire, du juge, une observation des produits, des enqutes d'opinion, des tests, dont le fameux
test d'lasticit croise (test SSNIP : Small but Significant Non-Transitory Increase in Price), etc. Une
vritable tude scientifique, finalement assez vaine.

Le rsultat est peu satisfaisant. - On observe alors, par affinage successif, des marchs et des sous-
marchs... de faon de plus en plus troite. Le rsultat, sinon l'objectif, est alors de personnaliser le
march tel point qu'une entreprise se trouve de plus en plus aisment en situation de domination
sur un march. Cette parcellisation des marchs a paru trs exagre par exemple la cour de
cassation qui y a mis un terme dans une affaire France Loisirs : la Cour d'appel et le conseil de la
concurrence avant elle avaient ainsi considr qu'il existait un march du livre par correspondance
distinct du march traditionnel du livre en librairie, march sur lequel la socit France Loisirs tait
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en position dominante, dans le premier cas, mais point dans le second. La cour de cassation a alors
considr que la Cour d'appel ne s'tait pas justifi en affirmant que la vente des livres par clubs
formait un march conomique suffisamment identifiable pour tre distinct du march gnral du
livre pour casser la dcision d'appel (Cass. com., 10 mars 1992, Bull. civ. IV, n111, D. 1992, p.
355, note Ch. Gavalda, RTD com. 1993, p. 204, obs. P. Bouzat, Petites affiches 22 janv. 1993, p. 9,
note F. Dreifuss-Netter), sans toutefois convaincre (Paris, 11 mars 1993, Boccrf, 26 mars 1993, p.
104) la Cour d'appel de renvoi. V. aussi affaire Trivial pursuit o la Cour de cassation a considr
que ce jeu tait substituable d'autres jeux de socit (Com. 2 juin 1992, Contr. conc. consom. 1992,
n229, obs. L. Vogel). La Cour d'appel de Paris semble aujourd'hui avoir admis cette position (cf ;
Paris 17 mai 1994, Outillage mains, Boccrf, 7 juin 1994).

2. Un abus d'une position dominante


Ce n'est pas position dominante qui est sanctionne, mais l'abus que peut commettre celui qui
dispose d'une telle position dominante.Telle est la position de principe : il convient de dterminer
un abus, qui rencontre quelques tempraments soit en matire d'infrastructures essentielles, sous
parce qu'un abus est finalement superftatoire.

A. L'identification de l'abus
Abus de rsultat (ou de comportement). - Deux conceptions de la notion d'abus peuvent tre
envisage. L'abus de rsultat ou abus de comportement reflte la notion d'abus ou de faute du droit
civil, c'est l'hypothse dans laquelle une entreprise a obtenu un rsultat qu'elle n'aurait pas obtenu
sans sa position dominante ou sans le comportement abusif qui lui est reproch. Tel est le cas de
l'abus qui se traduit par des prix inquitables, comme celui rsultant des remises de fidlit.

Abus de structure. - L'identification d'un abus de position dominante automatique, sans abus, prend
la forme de ce qu'on appelle parfois un abus de structure. Ainsi il existe beaucoup d'exemples d'actes
commis par des entreprises en position dominante et considres comme constituant un abus de
position dominante alors mme que l'acte ne prsentait pas de caractre illicite et que, provenant
d'entreprises moins importantes, elles auraient pu tre admises. On peut en conclure que, dans ces
situations, l'entrave au fonctionnement normal du march rsulte de la seule domination du march
et non d'un abus de la domination. Ainsi, le conseil de la concurrence admet ouvertement que
certaines pratiques commerciales largement tolres, voire parfaitement admissibles du point de vue
de la concurrence, lorsqu'elles manent d'entreprises qui n'ont qu'une faible part du march et sont
soumises une concurrence effective, peuvent tre tenues pour anticoncurrentielles lorsqu'elles sont
le fait d'entreprises qui ont une position dominante (l'assainissement, Rec. Lamy, n133. Comm.
conc., 2 avr. 1981, JCP, d. E, 1982, I, 10956, n5, obs. J. Azma, RTD com. 1982, p. 146, obs.
P. Bouzat).

Exemples types d'abus.


Un certain nombre d'exemples typiques d'abus peuvent ainsi tre prsents.

L'article L. 420-2 dispose ainsi que Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente,
en ventes lies ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations
commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions
commerciales injustifies .

Il peut s'agir d'abus observer dans des relations verticales de concurrence. Il s'agit en
effet frquemment de pratiques tarifaires comme :Des conditions anormales accordes ses
clients et notamment des conditions discriminatoires lesquelles aboutissent interdire aux
clients discriminer de faire jouer correctement la concurrence entre eux, discriminations qui peuvent
prendre diverses formes ou bien des conditions ayant pour objet ou pour effet de renforcer la
dpendance des clients :
une clause d'exclusivit, dans un contrat conclu par une entreprise en position dominante peut
tre considre comme un abus : une telle exclusivit n'est tolre que de manire raisonnable
(Cf. CJCE, 13 fvr. 1979, Hoffman La Roche, prc. Dc. Cons. conc. 8 avril 2004, 04-D-13
(Roquefort) (sur pourvoi Cass. com. 6 dc. 2005, Bull. civ. IV, n240).
des remises ou primes de fidlit (Cf. par exemple Dc. Cons. conc., 96-D-10, 20 fvr. 1996,
France Tlcom et ODA, Rec. Lamy, n675, obs. V. Slinsky, Dc. Cons. conc. 8 avril 2004, 04-
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D-13 (Roquefort), Cass. com. 6 dc. 2005), les autorits de concurrence considrant, de faon
d'ailleurs sans doute trop systmatique, qu'un systme de remise produit un effet fidlisant
, s'agissant des remises quantitatives dans la mesure o de telles remises fidlise les clients
et, donc, rendent plus difficile l'accs au march par les concurrents.
des ventes lies ou des remises de couplage sur l'achat de plusieurs produits, n'accordant
qu'un avantage financier fictif et ayant un caractre discriminatoire (dc. Cons. conc., 96-D-12,
5 mars 1996, Spcialits pharmaceutiques destines aux hpitaux, prc. et CA Paris, 6 mai
1997, BOCCRF 11 juin ; TPICE 6 oct. 1994, Tetra pak).
des rabais rtroactifs (Dc. Cons. conc., 97-D-53, 1er juill. 1997, France Telecom et socits
Transpac, confirme par Paris, 19 mai 1998, Contr. conc. consom. 1998, no 119, note S. Poillot-
Peruzzetto).
Il s'agit parfois de clauses imposes comme des clauses imposant de faire connatre les conditions
proposes par les concurrents et donner la prfrence des conditions gales, une sorte de clause
du client le plus favoris (Cf. dc. Cons. conc., 95-D-39, 30 mai 1995, Location d'emplacements
publicitaires, Boccrf, 28 aot 1995 ; Cons. conc., 97-D-71, 7 oct. 1997, Sts Asics France et autres,
Rec. Lamy, n742, note F. Berthault ; Cons. conc., 98-D-52, 7 juill. 1998, Secteur du mobilier urbain,
D. aff. 1999, p. 23, Rec. Lamy, n760, obs. M.-E. Andr).

En revanche, n'est pas constitutif d'un abus le fait d'exercer ou de menacer d'exercer des voies de
droit, comme une action en contrefaon (Cf. Cass. civ. 16 mars 2001, Bull. civ. I, n 58, TPICE 17
juill. 1008, ITT Promedia, aff. T-111/96, Rec. II, 2937.) sauf bien sr si la pratique s'inscrit dans une
volont d'viction du march.

Il peut s'agir galement d'abus observ dans le cadre de relations horizontales, notamment
dans des logiques d'viction d'un concurrent du march (cf. infra, s'agissant des ' prix prdateurs)
ou du refus d'accs une installation essentielle.

B. La thorie des installations essentielles


Installations, infrastructures, facilits essentielles.
De faon plus sophistique, l'abus consiste parfois en un abus en application de la thorie
amricaine, adopte par la jurisprudence communautaire, que l'on appelle thorie des installations
essentielles ou des facilits essentielles.

Cette faon de raisonner est notamment utilise dans les hypothses dans lesquelles une entreprise
publique dispose d'un monopole sur une infrastructure quelconque et en mme temps
exploite un service partir de cette infrastructure, comme en matire des tlcommunications
(Cf. D. Mainguy et F. Berthault, Concurrence et tlcommunications, Cah. dr. ent. 2001/5, p. 1), des
transports, de l'nergie...

L'abus peut alors tre constitu soit par un refus injustifi de l'accs l'installation, soit par un prix
non proportionn, non orient vers les cots, et non transparent ou discriminatoire.

Application en droit interne de la concurrence.

Cette thorie a t invoque devant le Conseil de la concurrence dans des situations dans lesquelles
l'accs aux installations tait difficile en raison des cots de l'installation, par exemple dans les
rapports entre des producteurs indpendants d'lectricit et EDF o EDF avait augmenter le cot du
raccordement au rseau, sans porter leur connaissance les nouveaux critres retenus, ni justifi
leur ncessit, pour vincer du march ces producteurs plus performants. De mme le secteur des
tlcommunications - France Telecom en tte - est particulirement vis.

La question avait t initie par l'affaire Hli-Inter Assistance.

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Jurisprudence
Dans cette affaire, l'exploitant de la station hliportuaire de Narbonne tait titulaire d'une autorisation
d'occuper et d'exploiter, de faon exclusive, cette station pour une dure dtermine.

En 1994 une autre socit avait emport un march de fourniture de transports sanitaires hliports
qui tait jusqu'ici exploit par Hli-Inter Assistance et prvoyant le stationnement de l'hlicoptre
sur cette station. Le nouvel attributaire s'tait alors vu communiquer par Hli-Inter Assistance des
tarifs d'utilisation des services de l'hliport qui lui semblaient excessifs.

Le Conseil de la concurrence a considr qu'il avait ainsi abus de sa position dominante,


considre comme telle sur le march de l'exploitation de l'hlistation , et de la situation
de dpendance dans laquelle se trouvait ce transporteur son gard dans la mesure o
lorsque l'exploitant monopolistique d'une infrastructure essentielle est en mme temps le concurrent
potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le recours cette facilit, cet exploitant peut
restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le march aval du service en abusant de sa
position dominante ou de la situation de dpendance dans laquelle se trouvent ses concurrents
son gard en tablissant un prix d'accs injustifi cette facilit .

Il poursuivait : constituerait une pratique (...) prohibe par l'article 8 (...) le fait, pour l'exploitant
d'une structure essentielle, de refuser de faon injustifie l'accs de cette dernire ses concurrents
ou de ne leur permettre cet accs qu' un prix abusif, non proportionn la nature et l'importance
des services demands, non orient vers les cots de ces services et non transparent, leur
interdisant ainsi de faire des offres ou de raliser des marchs dans des conditions comptitives
avec les siennes ; que, de mme, constituerait une pratique anticoncurrentielle le fait pour
l'oprateur d'une structure essentielle de mettre en oeuvre une discrimination de prix visant
s'imputer des charges d'accs la structure qu'il gre moindre que celles qu'il tarifie ses
concurrents .

Cf. Cons. conc. dc., n3 septembre 1996 Rec. Lamy, n700, note V. Slinsky, Contrats, conc.,
consom. 1997, n31, obs. L. Vogel (et aussi dans la mme affaire, sur appel : CA Paris 9 septembre
1997, RTD civ. 1998.102, obs. J. Mestre, D. aff. 1997.1416, pourvoi rejet par Cass. com. 25 janv.
2000, BOCC 2000, p. 133 ; Cons. conc. dc. n97-D-69, 23 septembre 1997, CA Paris, 30 juin
1998, SARL Hli-Inter Assistance, BOCCRF, 16 juillet 1998, p.396). V. depuis cette affaire : CA
Paris, 1er septembre 1998 SFR c/ France Tlcom, Contr. Conc. Consom., 1998, obs. 163, obs.
M. Malaurie-Vignal ; Cons. conc., dc. n96-D-80, 10 dc. 1996, EDF, Rec. Lamy, n714, obs. F.
Berthault, et CA Paris, 27 janv. 1998, D. aff, 1998, p. 326, Rev. Conc. Consom., n104, p. 59, obs.
M. Maigre. V. aussi Dc. Cons. conc. 26 septembre 1998 (secteur de la commercialisation des listes
d'abonns au tlphone) Rec. Lamy, n768, note V. Slinsky et sur appel, CA Paris, 29 juin 1999,
BOCCRF 25 aot 1999, p.447 ; Cons. conc. avis n97-A-05, 22 janvier 1997, EDF, Rec. Lamy, n
736, obs. V. Slinsky, et sur appel, Paris, 27 janvier 1998, EDF, BOCCRF, 17 fv., p. 54, Cass.
com. 4 dc. 2001, Contrats, conc. consom. 2002, n 46, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD com. 2002,
p. 296, obs. E. Claudel.

La notion d' infrastructure essentielle a ensuite t applique par le Conseil de la concurrence,


puis par la Cour de Paris, dans l'affaire opposant les producteurs indpendants d'lectricit
EDF. EDF avait, pour vincer du march ces producteurs plus performants, renchri le cot du
raccordement au rseau, sans porter leur connaissance les nouveaux critres retenus, ni justifi
leur ncessit.

Applications en droit communautaire.

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Jurisprudence
En droit communautaire, la formule est apparue en 1992 l'occasion d'une affaire intressant
l'accs aux infrastructures d'un port irlandais par des entreprises de ferry face une autre
entreprises de ferry qui disposait de ces infrastructures (Dc. Comm. CE, 11 juin 1992, Sealink
c/ B&ICom (92) 123 final, pt. 41) et de faon plus convaincante, en 1993, dans l'affaire Port de
Rodby (Dc. Comm. CE, 21 dc. 1993, Port de Rodby, JOCE, L 55 26 fv. 1994, Europe, 1994, n
156, obs. L. Idot, et Sea Containers c/ Stena Sealink JOCE, L 15, 18 janv. 1994, Europe, 1994, n
115, obs. L. Idot) , dfinissant l'installation essentielle de faon trs large : une installation ou une
infrastructure sans laquelle des concurrents ne peuvent pas fournir de services leurs clients .

V. Aussi : Dc. Comm. CE, 13 dc. 1994, Eurotunnel, JOCE, L. 354/66, 31 dc. 1994 et TPICE,
22 oct. 1996, aff ; T. 79 et 80/95, Rec., II, p. 1491, Europe, 1996, n463, obs. L. Idot ; Dc. Comm.
CE, 28 juin 1995, RVA, Europe, 1995, n397, obs. L. Idot, Contr. conc. consom. 1995, n 170, obs.
L. Vogel ; Dc. Comm. CE 14 janv. 1998, FAG, JOCE, L. 72, 11 mars 1998, Europe, 1998, n167,
obs. L. Idot ; TPICE, 15 sept. 1998, aff. T 374 et 375/94, European Night Services,Rec., II, p. 314,
Europe, 1998, n377, obs. L. Idot, Contr. conc. consom. 1998, n165, obs. S. Poillot-Peruzzetto,
Dc. Comm. CE, 11 juin 1998, Alpha Flight Services c/ ADP, Contr. conc. consom. 1998, n149,
obs. S. Poillot-Peruzzetto ; CJCE, 26 nov. 1998, , aff. C 7/97, Oscar Bronner, GmBH Europe, 1999,
n30, obs. L. Idot ; Dc. Comm. CE, 10 fvr. 1999, Ilmailulaitos/Luftfartsverket, JOCE L. 69, 16 mars
1999 et Aroport portugais, JOCE L 69, 16 mars 1999, Europe, 1999, n185, obs. L. Idot, Contr.
conc. consom. 1999, n 96, obs. S. Poillot-Peruzzetto.

Conditions de la thorie des facilits essentielles.


La thorie des facilits essentielles repose sur plusieurs conditions : l'existence de facilits
essentielles , une position dominante et un abus de celle-ci.

La notion de facilits essentielles suppose d'abord d'identifier de quelles installations il


s'agit :

des installations ou des quipements indispensables pour assurer la liaison avec des
clients et/ou permettre des concurrents d'exercer leurs activits et qu'il serait impossible de
reproduire par des moyens raisonnables .

En pratique ce sont les installations portuaires, aroportuaires, les quipements ferroviaires ou,
pour le secteur qui nous intresse, les grands quipements de tlcommunications : boucle
locale, rseau commut... Mais l'volution de la thorie montre qu'elle se dcline galement
pour des facilits immatrielles, comme un monopole d'exploitation rsultant d'un droit d'auteur
comme dans l'affaire Magill.
Il en rsulte que les facilits essentielles sont considres comme des infrastructures qu'il est
impossible ou draisonnable de dupliquer, pour des raisons financires ou techniques. Peu
importe alors que les deux oprateurs ne soient pas concurrents.

Le droit franais retient, ici, une conception beaucoup plus large que le droit communautaire en
n'exigeant pas une telle situation de concurrence. On peut mme se demander s'il ne faudrait
rserver la notion de facilits essentielles aux seules infrastructures publiques : port, aroport,
rseau de voie ferre...
La seconde condition relve de l'identification d'une position dominante.

Il convient d'observer que l'entreprise concerne est en situation de position dominante sur un
march primaire, celui sur lequel l'infrastructure essentielle est identifie. En pratique, l encore,
il s'agit, plus que d'une position dominante, d'un monopole de moins en moins de droit et de
plus en plus de fait dtenu par un ancien monopoleur lgal : SNCF, EDF, France Tlcom...
Identification de l'abus.

La troisime condition permet de sanctionner un abus de cette position dominante, sur un


march corollaire du prcdent, un march dit secondaire ou aval, par exemple le march de
l'exploitation du transport d'nergie, celui de la circulation des trains, celui du transport des
informations...

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L'abus peut alors consister en toutes sortes de comportements. Il s'agit globalement de toutes
pratiques, dites d'exploitation d'une facilit essentielle emportant la possibilit d'liminer des
concurrents, de faire chec une concurrence efficace... de telle manire que cet abus se suffit
lui-mme et que l'on peut se demander quel est l'intrt de recourir cette thorie.

Deux pratiques sont plus gnralement signales, le refus d'accs et le traitement


discriminatoire ou les pratiques de remises couples.

Un refus d'accs non justifi aux facilits essentielles est un abus lorsque ce refus, non
justifi, rend l'activit des concurrents impossible et, par l mme, teint toute concurrence.

On s'interroge, alors, sur les justifications qui seraient admises : l'anormalit de la demande, la
mauvaise foi, l'inadaptation de celle-ci, un peu comme, jadis, en matire de refus de vente.

Des conditions d'accs des tarifs discriminatoires rvlent galement un abus qui peut
consister proposer des tarifs non justifis, notamment lorsqu'ils diffrent des charges que le
titulaire de ces facilits supporte.
La seule originalit de la dtermination de l'abus est comptable : les directives communautaires
exigeant une tarification oriente vers les cots (v. par ex. D. 27 dc 1996, instituant le nouvel
art. 18 du cahier des charges de France Tlcom) , une dcision du Conseil de la concurrence
en tirait pour consquence qu'un abus tait constitu par le fait pour une entreprise dtenant
une position dominante sur un march de biens ou de services utiliss pour l'exercice d'une
activit sur le march aval concurrentiel sur lequel elle est galement prsente, d'offrir ces biens
et services des prix suprieurs aux charges qu'elle s'impute elle-mme pour leur utilisation .

Il en rsulte que l'entreprise place dans cette situation doit, pratiquement, faire comme si elle
pouvait se diviser, se scinder en deux entreprises, l'une exploitant les facilits essentielles, l'une
exploitant le service qui en rsulte.
Consquences.
Il en rsulte de cette analyse, d'abord, un vritable droit d'accs aux installations, alors considres
comme essentielles comme cela a t dj largement soulign par la plupart des auteurs. Il en
rsulte parfois aussi une tendance l'interdiction d'accs aux installations par son dtenteur lui-
mme comme l'avait rvl une affaire opposant SFR et France Tlcom. Il peut encore en rsulter
une interdiction d'usage des installations par son dtenteur.

Mthode et domaine d'application de la thorie des facilits essentielles.


Le domaine d'application de la thorie des facilits essentielles semble en grande partie concentr
autour du secteur des entreprises en rseau. C'est le cas des grands rseaux, complexes, techniques
et onreux, des transports, de l'nergie ou des tlcommunications.

Mais on pourrait se demander si cette thorie ne peut pas dangereusement prosprer au del, vers
les rseaux de distribution : le rseau entretenu, grands frais, par le promoteur de tel rseau de
distribution, de concession automobile par exemple, n'est-il pas une facilit essentielle pour toux
ceux, garagistes non concessionnaires, concessionnaires d'autres marques qui souhaitent accder
au march, driv, du service aprs vente ou pour un constructeur nouvel entrant sur un march ?

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Jurisprudence
L'affaire Magill montre une autre faon d'largir la porte de cette thorie

CJCE, 6 avr. 1995, Rec. CJCE, p. I-743 ; Comp. TPICE, 12 juin 1997, Tierc Ladbroke, Rec. CJCE,
II, 923, D. 1999.303, note G. Bonnet ; Contrats, conc. consom., 1997, n167 : la retransmission de
course hippiques n'est pas un service essentiel ni indispensable pour les paris.

La Cour de justice avait considr qu'une entreprise disposant du droit de reproduction issu d'un
droit d'auteur portant sur des grilles de programmes de tlvision tait en position dominante
et commettait un abus en refusant l'accs aux informations permettant de confectionner ces
programmes des entreprises tierces, traduisait l'incursion franche du droit de la concurrence dans
le domaine des droits de proprit intellectuelle, commence discrtement mais fermement par la
jurisprudence sur l'puisement des droits : la position dominante de Magill tait caractrise par le
monopole de fait dtenu sur les informations servant confectionner les grilles des programmes de
tlvision, l'abus tant caractris indpendamment des arguments pouvant tre dvelopps sur le
fondement de l'article 36 CE (dsormais, art. 30). Mieux encore, l'arrt Cgdim du 29 juillet 2002,
rendu par le Conseil d'Etat considre que des donnes publiques peuvent constituer une ressources
essentielle, de sorte que la perception de droits privatifs pour rmunrer la communication de ces
donnes peut dgnrer en abus de position dominante (CE 29 juill. 2002, St Cgdim, JCP d.
E, 2002, II, 149, note J.-M. Bruguires, AJDA, 2002, p. 1073, note S. Nicinski.)

Actualit de la thorie des facilits essentielles.


Jurisprudence
La notion d'abus de structure renvoie l'apprciation classique de l'abus : une chose est
un comportement commercial, une autre l'abus dans ce comportement. On est galement
frapp par le nombre de dcisions qui sont rendues en matire d'abus de position dominante
qui s'apparentent, factuellement, la thorie des facilits essentielles, sans que les autorits
concurrentielles en usent.

Dans l'affaire Oscar Bronner de 1998, la CJCE a considr que le fait, pour une entreprise de
presse occupant une position dominante sur le march des quotidiens dans un tat, d'exploiter,
dans cet tat, l'unique systme de portage domicile de journaux l'chelle nationale, de refuser,
contre une rmunration approprie, l'accs ce systme de distribution l'diteur d'un quotidien
concurrent qui ne pouvait crer, pour dfaut de rentabilit, son propre systme de portage domicile
ne constituait pas un abus de position dominante.

En l'espce, le portage domicile n'a pas t jug indispensable, tant donn l'existence d'autres
modes de distribution. De plus, il ne suffisait pas d'voquer le dfaut de rentabilit conomique
pour en apporter la dmonstration. On peut en conclure qu'une entreprise dtenant des facilits
essentielles doit s'abstenir d'abuser de sa position mais sans qu'elle ait l'obligation de promouvoir
activement la concurrence .

Pourtant, l'affaire IMS Health (CJCE 29 avr.2004, C-418/01, Rec. I-5039, adde. J. Peyre, Droit
de proprit intellectuelle/droit de la concurrence : attente d'un dnouement dans les affaires IMS
et Microsoft, Revue Lamy Concurrence, nov.2004/janv. 2005n9) o la suite de l'affaire Magill
rendue en 1995 propos de questions touchant au droit de proprit intellectuelle, la CJCE identifiait
trois conditions pour qu'un abus soit observ : que le refus d'accs fasse obstacle l'apparition
d'un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu'il soit
dpourvu de justification et de nature exclure toute concurrence sur un march driv (Et dpuis
Dc. Cons. conc. 5 mars 2003, 03-MC-02, Cegetel, Bocc 16 juin 2003 ; Dc. Cons. conc. 31 mars
2004 ; Socits Codes Rousseau, 04-D-09, Bocc, 6 sept. 2004 ; Cass. com. 26 nov. 2003, Bull.
civ. IV, n178).

Critique de la thorie des facilits essentielles.


D'un point de vue de smantique juridique, l'expression thorie des installations ou des facilits
essentielles n'est pas sans poser difficults.

La thorie des facilits essentielles s'impose en principe comme un abus de position dominante
tant en droit communautaire que national de la concurrence. Or, smantiquement, une chose est
12
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de faire appel la notion d'abus, ft-il de position dominante, une autre d'voquer une thorie des
facilits essentielles. Evoquer un abus renvoie en effet classiquement un comportement exagr,
dloyal anormal... non conforme en tout cas un modle abstrait de comportement plus ou moins
dfini qui identifie le passage d'une frontire, du loyal au dloyal. Evoquer une thorie, par exemple
des installations essentielles, implique une plus grande neutralit, une sorte d'automaticit dans
l'application.

Toute implication morale disparat alors au profit d'analyses purement conomiques, un peu froides,
voire d'une forme d'expropriation. Techniquement, par ailleurs, cette thorie et le droit d'accs qu'elle
emporte menace de gommer toute ide d'avance technologique, sans oublier les atteintes au droit
de proprit ou la libert contractuelle qu'elle emporte.

C. L'abus de position dominante sans abus ?


Abus de structure.
L'identification d'un abus de position dominante automatique, sans abus, prend la forme de ce qu'on
appelle parfois un abus de structure. Ainsi il existe beaucoup d'exemples d'actes commis par des
entreprises en position dominante et considres comme constituant un abus de position dominante
alors mme que l'acte ne prsentait pas de caractre illicite et que, provenant d'entreprises moins
importantes, elles auraient pu tre admises. On peut en conclure que, dans ces situations, l'entrave
au fonctionnement normal du march rsulte de la seule domination du march et non d'un abus
de la domination.

Jurisprudence
Ainsi, le conseil de la concurrence admet ouvertement que certaines pratiques commerciales
largement tolres, voire parfaitement admissibles du point de vue de la concurrence, lorsqu'elles
manent d'entreprises qui n'ont qu'une faible part du march et sont soumises une concurrence
effective, peuvent tre tenues pour anticoncurrentielles lorsqu'elles sont le fait d'entreprises qui ont
une position dominante .

Rapp. Comm. conc. pour 1978 et v. Dc. Comm. conc., 14 sept. 1978, Pices en fonte de voirie
pour l'assainissement, Rec. Lamy, n133. Comm. conc., 2 avr. 1981, JCP, d. E, 1982, I, 10956, n
5, obs. J. Azma, RTD com. 1982, p. 146, obs. P. Bouzat.

3. L'atteinte la concurrence
Il convient enfin de vrifier que le comportement a bien un effet nfaste sur la concurrence, o l'on
retrouve la notion de seuil de sensibilit.

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Section 3. L'abus de dpendance conomique
Particularisme franais.
L'abus de dpendance conomique dit aussi exploitation abusive d'une situation de dpendance
conomique est prvu en droit franais depuis 1986 afin de tenir compte des volutions que la grande
distribution a provoques, par imitation du droit allemand (L. 27 juill. 1957).

Il s'agissait alors d'assurer une certaines protection de certaines oprateurs professionnels, dans la
droite ligne du souci de protection d'autres catgories d'oprateurs, les consommateurs notamment,
savoir des commerants spcialiss (dans les secteurs de la mercerie, la parfumerie, des articles
de sport, notamment) qui ne peuvent exercer leur activit sans vendre des produits de marque et
donc d'entreprise s de grande taille ; des producteurs qui ralisent auprs d'une centrale d'achat une
part importante de leur chiffre d'affaires ; des sous-traitants.

Les critres de l'abus de dpendance conomique sont pour partie contenus dans l'article L. 420-2,
al. 2 l'tat de dpendance conomique dans lequel se trouve, son gard, une entreprise cliente
ou fournisseur en tenant compte de la modification par la loi de 2001.

Observons les lments de l'abus de dpendance conomique avant son application.

1. Les lments de l'abus de dpendance conomique


Il convient d'observer une domination conomique, un abus et un effet anticoncurrentiel.

A. La domination conomique
La situation est presque exactement contraire de celle de l'abus de domination.

Il s'agit ici de saisir des hypothses o un oprateur dans une situation de domin dans ses rapport
avec une autre entreprise, dominante, mais ans qu'elle soit ncessairement en position dominante.

Il s'agit en toute hypothse de comportement tablis dans le cadre de relations existantes et non
de relations ventuelles ou futures : le refus de rfrencement, par exemple, n'est pas un abus de
dpendance conomique.

Jurisprudence
Le Conseil de la concurrence considre que la situation d'un tat de dpendance conomique
d'un distributeur l'gard de son fournisseur s'apprcie en tenant compte de l'importance
de la part du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur, de la notorit de la marque
du fournisseur, de l'importance de la part de march du fournisseur, de l'impossibilit pour le
distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs de produits quivalents , ajoutant que ces critres
doivent tre simultanment prsents pour entraner cette qualification .Dc. Cons. conc., 89-D-16,
2 mai 1989, Socit Chaptal SA, Rec. Lamy, n361, obs. C. Robin ; Cons. conc., 90-D-23, 3 juill.
1990, JVC Vido France, Rec. Lamy, n402, obs. J. Azma, Dc. Cons. conc., 96-D-44, 18 juin
1996, Secteur de la publicit, JCP d. E 1998, p. 76, obs. L. Vogel. V. aussi Cass. com., 12 oct.
1993, RJDA 1993, n922, Contr. conc. consom. 1993, n213, D. 1994, somm., p. 169, obs. Ch.
Gavalda et Cl. Lucas de Leyssac ; adde M. Glais, L'tat de dpendance conomique au sens de
l'art. 8 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, Gaz. Pal. 1989, 1, doct., p. 290

La question de l'absence de solution quivalente.


Le texte de l'article L. 420-2, al. 2 prvoyait, avant 2001, une condition supplmentaire : l'tat
de dpendance conomique constituait un abus contre l'entreprise qui ne dispose pas de
solution quivalente Cette seconde condition signifie qu'il convient d'observer une absence de
substituabilit de la relation noue avec l'entreprise dominante (Cf. pour la solution quivalente d'un
concessionnaire automobile lors de la cessation de son contrat : Dc. Cons. conc. 2 mai 1989,
Mercdes Benz, Boccrf 30 mai 1989.).

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La loi NRE de 2001 a modifi la rdaction de ce texte. Jusqu' prsent, la pratique tait prohibe ds
lors qu'un oprateur tait sous la dpendance d'un autre, sans disposer de solutions quivalentes.
Or, l'chec de la mise en oeuvre de ce texte reposait prcisment sur l'interprtation donne cette
formule comme, notamment, la dsormais clbre affaire Cora en avait fait la dmonstration.

En savoir plus : Abus de puissance d'achat


Cf. L. Vogel, L'abus de puissance d'achat : du contrle direct au contrle indirect, D. aff. 1999.1464.
La loi Galland du 1er juillet 1996 avait dj tent de pallier cette difficult en civilisant la pratique,
via les articles 36-3 5 de l'ordonnance de 1986, devenus article L. 442-6, 3, 4 et 5.

Cette interprtation consacrait alors l'impuissance des pouvoirs publics face aux ventuels abus de
puissance d'achat.

La loi NRE prsente alors une nouveaut trs importante : elle supprime la condition tenant
l'absence de solution quivalente et, de ce fait, renouvelle la prohibition de la pratique. Seul importe
dsormais l'effet restrictif de concurrence : il suffit que la pratique affecte le fonctionnement ou
la structure de la concurrence, de sorte que si cette condition est ralise, la pratique peut tre
sanctionne au titre de l'article L. 420-2, al. 2 et, dfaut, elle pourra tre saisie comme une faute
civile au titre de l'article L. 442-6 C. com.

C'est donc une rforme apparemment majeure permettant au Conseil de la concurrence de traiter de
ce sujet brlant depuis toujours qu'est le maelstrm des relations commerciales entre producteurs et
distributeurs - puisque c'est bien de cela dont il s'agit, quoique cela ne soit pas expressment formul
- et notamment, de l'abus de la puissance d'achat, situation jamais vraiment traite jusqu'alors, la
diffrence de son pendant, le refus de vente. On observe, alors, que les promesses lgislatives se
sont heurtes, trs vite, au rejet du conseil de la concurrence.

Jurisprudence
Ce dernier vient en effet de rendre une dcision dans laquelle il rintroduit l'absence de solution
quivalente comme condition d'application de l'article L. 420-2, al. 2 dans son nouveau visage
(Cons. conc., 31 aot 2001, dc. n 01-D-49, SA Concurrence c/ St Sony, Rec. Lamy, n 862 ,
comm. M.-E. Andr.) confirm par la Cour d'appel de Paris (Paris, 9 avril 2002, paratre in
BOCCRF.) alors mme que, le mme jour, la chambre commerciale de la Cour de cassation rendait
une dcision voisine, quoique fonde sur l'ancienne version du texte (Cass. com., 9 avril 2002,
indit).

B. Un abus
L'abus s'apprcie ici comme en matire d'abus de position dominante. D'ailleurs, les deux formules
sont parfois interchangeables.

Jurisprudence
C'est ainsi que le drfrencement d'un fournisseur peut constituer un abus de position dominante
(CA Paris, 15 mai 1998, SA Primistres Reynoird, BOCCRF 30 mai 1998, p. 313).

C. Un effet anticoncurrentiel
Il convient enfin d'observer que la pratique prsente un effet anticoncurrentiel, ce qui constitue un
nouvel obstacle l'application efficace de ce texte.

2. Applications de l'abus de dpendance conomique


La corbeille de la marie .

Disons-le d'emble, cependant, cette disposition, qui aurait d trouver son domaine d'lection dans
les hypothses de drfrencement des producteurs par les grandes surfaces, se solde par un chec
total telle enseigne que la loi du 1er juillet 1996 comportait dj des formes de civilisation de
15
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l'abus de dpendance conomique (art ; 36-3 36-5 ord. 1986, C. com. art. L. 442-6, 2 4) tout
comme le projet de nouvelles rgulations conomiques.

La plupart des dcisions rendues en la matire se sont solde par un chec, par ce que les
critres n'taient pas runis.

La principale illustration de l'incapacit de ce texte tre mis en oeuvre rside dans l'affaire Cora
dite aussi affaire de la corbeille de la marie. Le Groupe Cora avait absorb une autre entreprise de
distribution, et avait exig des fournisseurs des sommes d'argent destines financ ce rachat.

Jurisprudence
Un certain nombre de producteurs avaient contest ces pratiques et avaient port l'affaire devant
le conseil de la concurrence qui avait rejet la demande.

Dc. Cons. conc., 93-D-21, 8 juin 1993, Groupe Cora, Rec. Lamy, n508, obs. M.-E. Andr, Contr.
conc. consom. 1993, n153, note L. Vogel, confirme par Paris, 25 mai 1994, Contr. conc. consom.
1994, n119, obs. L. Vogel, et rejet du pourvoi par Cass. com., 10 dc. 1996, Bull. civ. IV, n310,
RJDA 1997, n530, et v. dans le mme sens, dc Cons. conc., 94-D-60, 13 dc. 1994, Secteur des
lessives, Rec. lamy, n616, obs. D. Mainguy, Contr, conc, consom. 1995, n35, note L. Vogel, et,
sur appel, CA Paris, 13 dc. 1995, BOCCRF 28 fvr. 1996, p. 57, D. 1997, som., p. 108, obs. Ch.
Paulin ; Cass. com. 22 fvrier 2000, RJDA 2000, n719; Adde X. De Mello, L'affaire Cora, un coup
pour rien, Gaz. Pal. 1994, 3, doct., p. 1224 ; G. Parlani, Rfrencement et dpendance, Petites
affiches 6 mars 1996, p. 11 ; L. Vogel, Droit de la concurrence et puissance d'achat : plaidoyer pour
un changement, JCP d. E 1997, I, 713.

Il existe tout de mme quelques applications dont une rcente, fin 1996.

Jurisprudence
Quelques applications : Cons. conc., dc. 24 janv. 1989, Nice Matin, Rec. Lamy, n345, obs. V.
Slinsky : vendeur de listes utilisant la publicit par voie de presse dpendant du journal disposant
d'une position dominante dans sa rgion o il touche environ la moiti des foyers ; Cons. conc.,
91-D-51, 19 nov. 1991, Programmes de tlvision, Rec. Lamy, n469, obs. A. Pirovano, , mais
l'exploitation abusive a t nie par CA Paris, 17 juin 1992, Boccrf, 4 juill. 1992 : un diteur de
programmes de tlvision rservs la diffusion des rseaux cbls dpendant d'une socit
disposant de 45% des prises raccordables.

Fin 1996 :Cass. com., 10 dc. 1996, no 95-20.931, Bull. civ. IV, n309et v. H. Courivaud, Sous-
traitance et droit de la concurrence, D. aff. 1996, p. 1210.

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Section 4. Les prix abusivement bas
Dfinition.
La prohibition lgale des prix abusivement bas est rcente. Elle rsulte de la loi du 1er juillet 1996.
Elle tait devenue ncessaire, en effet, la suite de plusieurs affaires symbolises par celle dite de
la baguette un franc .

L'article L. 420-5 du Code de commerce (ex-art.10-1 ord. 1986) dispose que : ' Sont prohibes les
offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux
cots de production, de transformation et de commercialisation, ds lors que ces offres ou pratiques
ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'liminer d'un march ou d'empcher d'accder un
march une entreprise ou l'un de ses produits.Les cots de commercialisation comportent galement
et imprativement tous les frais rsultant des obligations lgales et rglementaires lies la scurit
des produits.Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l'tat, l'exception des
enregistrements sonores reproduits sur supports matriels '.

V. aussi, la Loi n2001-43 du 16 janvier 2001 portant diverses dispositions d'adaptation au droit
communautaire dans le domaine des transports en matire de transport arien :

C. av. civ., Art. L. 324-1. ' Est puni d'une amende de 100 000 F le fait pour tout transporteur arien,
ou tout prestataire de services de transport arien, y compris les auxiliaires de transport, de ne
pas s'tre conform une dcision administrative visant interdire de nouvelles baisses des tarifs
des services ariens intracommunautaires, prise en application de l'article 6 du rglement (CEE) no
2409/92 du Conseil du 23 juillet 1992 sur les tarifs des passagers et de fret des services ariens.Les
personnes morales peuvent tre dclares pnalement responsables, dans les conditions prvues
par l'article 121-2 du code pnal, de l'infraction prvue au prsent article. La peine encourue par les
personnes morales est l'amende, suivant les modalits prvues l'article 131-38 du code pnal.Les
infractions sont recherches et constates dans les conditions prvues aux articles 45 (premier et
troisime alina), 46, 47, 51 et 52 de l'ordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 relative
la libert des prix et de la concurrence. Le procureur de la Rpublique est pralablement avis
des oprations envisages. Les procs-verbaux qui font foi jusqu' preuve du contraire lui sont
transmis sans dlai. Copie en est adresse l'intress.Le transporteur arien, le prestataire de
services de transport arien ou l'auxiliaire de transport vinc en raison d'un prix abusivement bas,
les organisations professionnelles de transporteurs ou prestataires de services de transport par
voie arienne, d'auxiliaires de transport ou de loueurs d'aronefs avec quipage, reprsentatives au
niveau national, peuvent se porter partie civile.L'action est prescrite dans un dlai d'un an compter
de la date de fin d'excution du contrat. '

Mais aussi en matire de transport fluvial :

Code du domaine public fluvial et de la navigation intrieure, art. 209. ' Est puni d'une amende de
100 000 francs le fait pour tout prestataire de transport public de marchandises par voie navigable,
auxiliaire de transport ou loueur de bateaux de marchandises avec quipage, d'offrir ou de pratiquer
un prix infrieur au cot de la prestation qui ne permet pas de couvrir les charges entranes par
les obligations lgales et rglementaires, notamment en matire sociale et de scurit, ainsi que les
charges de carburant et d'entretien, les amortissements ou les loyers des bateaux, les frais de page,
les frais de documents de transport, les timbres fiscaux et, pour les entreprises unipersonnelles,
la rmunration du chef d'entreprise.Les personnes morales peuvent tre dclares pnalement
responsables, dans les conditions prvues par l'article 121-2 du code pnal, de l'infraction prvue
au prsent article.La peine encourue par les personnes morales est l'amende suivant les modalits
prvues l'article 131-38 du code pnal.Les infractions sont recherches et constates dans les
conditions prvues aux articles 45 (premier et troisime alinas), 46, 47, 51 et 52 de l'ordonnance
no 86-1243 du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence. Le procureur
de la Rpublique est pralablement avis des oprations envisages. Les procs-verbaux qui font
foi jusqu' preuve du contraire lui sont transmis sans dlai. Copie en est adresse l'intress.Le
transporteur public de marchandises par voie navigable, l'auxiliaire de transport ou le loueur de
bateaux de marchandises avec quipage vinc en raison d'un prix trop bas, la Chambre nationale
de la battellerie artisanale, les organisations professionnelles de transporteurs par voie navigable,
d'auxiliaires de transport et de loueurs de bateaux de marchandises avec quipage, reprsentatives
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au niveau national, peuvent se porter partie civile.L'action est prescrite dans un dlai d'un an
compter de la date de fin d'excution du contrat. '

Notion de prix prdateurs du droit communautaire. Arrt Akzo.


La notion de prix prdateur, connue en droit franais et surtout communautaire de la concurrence
permettait de sanctionner des prix trop bas, des prix non quitables au sens de l'article 820 du
Trait de Rome, la suite de l'arrt Akzo Chemie le 3 juillet 1991.

Jurisprudence
Dans cette affaire la socit Akzo dtenait une position dominante sur un march (des peroxydes
organiques) pratiquait des prix trs agressifs, des prix prdateurs en ce sens qu'ils se situaient un
niveau trs bas, sur un march voisin, mais pour elle relativement ngligeable, (celui des additifs
pour la farine) sans se soucier des pertes qui rsultaient de ces prix trs bas, afin de contraindre
un concurrent dont l'activit principale se situait sur ce march secondaire (celui des additifs pour
la farine) et qui avait des vellits sur son march principal (celui des peroxydes), renoncer
poursuivre ses activits sur ce dernier march.
La Commission a alors considr que cette pratique tait constitutive d'un abus de position
dominante, solution galement retenue par la CJCE.

Dc. no 85/609/CEE de la Commission, 14 dc. 1985, ECS/Akzo Chemie, JOCE 31 dc. 1985, no
L 374 ; cf. Ph. Laurent, La pratique de prix prdateurs : un abus de position dominante, Rev. March
commun 1986, p. 468 ; J. Lovergne, Les pratiques de prix d'viction, Rev. conc. consom. 1988, n
41, p. 11.CJCE, 3 juill. 1991, aff. C-62/86, Akzo Chemie c/ Commission, Rec. CJCE, I, p. 3359,
Contr. conc. consom. 1991, n223, note L. Vogel, JCP d. G 1992, II, 21855 et 21867 bis, note L.
Vogel, RTD com. 1992, p. 310, obs. Ch. Bolze.

Une affaire voisine, Tetra Pak avait abouti aux mmes solutions.

CJCE, 14 nov. 1996, aff. C 333/94, Tetra Pak, Rec. CJCE, I, p. 5951, Europe 1997, n17, obs. L.
Idot, Contr. conc. consom. 1996, n202, obs. L. Vogel, rejet du pourvoi contre TPICE, 6 oct. 1994,
aff. T-83/91, Tetra Pak, Rec. CJCE, II, p. 755, Contr. conc. consom. 1994, n231, RTD eur. 1995,
p. 863, obs. J.-B. Blaise.

La CJCE avait, dans l'affaire Akzo Chemie propos deux dfinitions des prix abusivement bas.
Les prix sont abusivement bas, en premier, lorsqu'ils sont infrieurs la moyenne des cots
variables , sans qu'il soit besoin d'apporter la preuve d'un lment supplmentaire. En effet, une
entreprise en position dominante n'a aucun intrt pratiquer de tels prix si ce n'est celui d'liminer
ses concurrents, pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de la situation monopolistique,
puisque chaque vente entrane, pour elle, une perte, savoir la totalit des cots fixes, et une partie
au moins des cots variables affrant l'unit produite .

Les prix sont abusivement bas, en second, lorsqu'ils rsultent d'une stratgie d'viction d'un
concurrent.
On l'observe lorsque les prix sont infrieurs la moyenne des cots totaux, qui comprennent les
cots fixes et les cots variables, mais suprieurs la moyenne des cots variables si ils sont
fixs dans le cadre d'un plan ayant pour but d'liminer un concurrent . En effet, ces prix peuvent
carter du march des entreprises qui sont peut-tre aussi efficaces que l'entreprise dominante,
mais qui, en raison de leur capacit financire moindre, sont incapables de rsister la concurrence
qui leur est faite .

Observons donc les conditions de la prohibition travers l'observation des contrats viss, de la notion
de prix abusivement bas et de l'atteinte la concurrence qui doit tre observe.

1. Les contrats viss par l'article L. 420-6 du Code de commerce


Sont vises les ventes ou offres de vente au consommateurs.

De vente,... c'est--dire qu'il ne s'agit pas de revente.


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Les reventes prix abusivement bas chappent l'article L. 420-5 dans la mesure o elles sont
vises par l'article L. 442-2 (ex-32 ord. 1986) punissant sur la revente, mme si les deux textes ne
sont pas parallles :

l'un vise des pratiques en fonction de leur impact sur le march, l'autre vise des pratiques sans souci
de leur impact sur leur march. Il s'agit donc des ventes faites par celui qui les a fabriques ou
transformes, et non les reventes en l'tat. L'article L. 420-5, al. 3 prcise d'ailleurs que Ces
dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l'tat, l'exception des enregistrements
sonores reproduits sur supports matriels .

Jurisprudence
Cf. dc. cons. conc., 98-PB-01, 13 janv. 1998, Union nationale des spcialistes en matriels de
parcs et jardins, Rec. Lamy no 748, obs. V. Slinsky propos d'un opration promotionnelle portant
sur des tondeuses (re)vendues dans leur emballage d'origine.

On observera par ailleurs que la prise en compte des des enregistrements sonores reproduits sur
supports matriels , cassettes ou CD, n'est pas en mme temps exclus du champ d'application de
la revente perte. Le texte peut galement s'appliquer des prestations de services.

Cf. Dc. Cons. conc. n 96-D-01, 27 nov. 1996, BOCC 8 janv. 1997, Dc. Cons. conc. n 02-D-66,
6 nov. 2002, Pratiques mises en oeuvre par les socits d'assurance, BOCC, 28 fvr. 2003, p. 161,
Contrats, conc. consom., 2003, n 74, obs. M. Malaurie-Vignal.

2. La notion de prix abusivement bas


Cots variables et cots fixes.
La notion de prix abusivement bas est dfinie comme la vente un prix abusivement bas par
rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation (...). Les cots de
commercialisation comportent galement et imprativement tous les frais rsultant des obligations
lgales et rglementaires lies la scurit des produits.Les cots de production, de transformation
et de commercialisation sont tablis selon des mthode comptables combinant

les cots variables - les cots dont le montant varie en proportion directe de l'activit (matires
premires...)
les cots fixes - cots dont le montant reste constant quel que soit le niveau d'activit
et des cots moyens totaux.
Lorsque l'auteur de tels prix bas est en position dominante, le Conseil de la concurrence considre
qu'un prix infrieur aux cot variables permet de prsumer un effet d'viction de mme qu'en
prsence d'un prix infrieur aux cots moyens totaux (les cots fixes et les cots variables) la
pratique de prix bas sera condamne.

Jurisprudence
En revanche, lorsque l'entreprise n'est pas en position dominante, un prix infrieur aux cots
variable n'est pas automatiquement abusif, la pratique l'est si elle s'accompagne d'indices
suffisamment srieux, probants et concordants d'une volont dlibre de capter la clientle au
dtriment du concurrent .

Cf. Avis Cons. conc., 8 juill. 1997, Contr. conc. consom. 1997, n154, note L. Vogel, Rec. Lamy,
n733, obs. V. Slinsky et v. dj Dc. Cons. conc., 94-D-30, 24 mai 1994, Bton prt l'emploi
dans le Tarn, prc. et v. Dc. Cons. conc., 98-PB-03 98-PB-06, 15 sept. 1998, Rapp. Cons. conc.
pour 1998, p. 80, D. aff. 1999, p. 249, Rec. Lamy n762, obs. V. Slinsky, Dc. Cons. conc. n 02-
D-66, 6 nov. 2002, Pratiques mises en oeuvre par les socits d'assurance prc.

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3. L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas
L'effet anticoncurrentiel de la pratique de prix abusivement bas rsulte de la stratgie d'viction dont
il convient d'apporter la preuve.

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