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Para los economistas clsicos, que fue principalmente lo postulado por David Ricardo (1772-1823), el
valor de los bienes vena determinado por la realidad fsica de los mismos. En ese sentido, los clsicos
sostenan que el valor de algo vena determinado fundamentalmente por la cantidad de materias primas y
trabajo que fueron invertidos para su produccin. Desde esa perspectiva se explicaba perfectamente que
un barco valiera ms que una llave, debido a la cantidad de materias primas y trabajo invertidos en cada
uno de ellos. Para los economistas clsicos, el valor de los productos vena determinado nicamente
desde el lado de la oferta, por el costo de produccin que era un valor objetivo.[1]
Mientras los economistas clsicos vean el valor determinado por el costo de produccin, los economistas
neoclsicos reconocieron que adems de las condiciones de la oferta que reflejaban los costos de
produccin, el valor tambin vena determinado por las condiciones de la demanda, que vendran a ser las
preferencias de los consumidores. Ese fue el aporte de Alfred Marshall (1842-1924) quien sostuvo que de
la interaccin de las condiciones objetivas de la oferta (costos de produccin) y las condiciones subjetivas
de la demanda (preferencias de los consumidores), ambas asumidas como equiparables, se determinara
el precio de los bienes al encontrarse el equilibrio.[2]
Carl Menger (1840-1921), fundador de la escuela austriaca de economa, le dio un enfoque distinto a la
teora del valor. Sostuvo que el valor es determinado nicamente por las decisiones de los consumidores.
En ese sentido, no desconoci las condiciones fsicas (por ejemplo, la disponibilidad de materias primas),
pero las consider un factor pasivo, siendo simplemente el contexto en el que se desarrolla la actividad
econmica. [3]
Menger seal que si la oferta de cualquier bien es determinada por su costo de produccin, y los costos
de produccin dependen de los recursos disponibles para hacerlos, entonces el precio de un bien
depender del grado de urgencia con el que estos recursos son demandados para hacer otros bienes. En
ese sentido, la oferta es simplemente un reflejo o descripcin de lo que demandan los consumidores.[4]
Para los economistas austriacos, el valor o precio de los bienes est determinado por la utilidad que cada
persona subjetivamente piensa que va a obtener del bien. Israel Kirzner pone en sus clases un buen
ejemplo para comprender esta idea: una persona tiene un cofre que contiene mil millones de dlares, pero
el cofre est cerrado y es indestructible. Solamente existe una llave en el mundo y esa llave la tiene otra
persona cunto estara dispuesto a pagar esa persona por la llave? Si pagara un milln de dlares,
estara bien porque un milln le permitir acceder a mil millones. Si pagara quinientos millones o incluso
mil millones menos algunos centavos tambin hara lo correcto, porque el valor de la llave es mil millones,
no el costo de produccin de la llave. En ese caso, el fin a alcanzar fueron los mil millones que estn
dentro del cofre y eso determin el costo. En esa perspectiva, los fines de cada persona son los que
determinan los costos y no al revs como pensaban los clsicos, por lo que corresponde a cada individuo
determinar los fines que quiere alcanzar, siendo ese aspecto plenamente subjetivo.
Como los precios son subjetivos y su determinacin es inherente a quien es titular del derecho de
propiedad de acuerdo a los fines que quiere alcanzar, la nica manera de saber el precio de un bien, es
en el momento en que es sometido a un intercambio libre. Cuando el Estado somete coactivamente a las
personas a un despojo por medio de un proceso de expropiacin, la indemnizacin que seala la
Constitucin no es un precio, mucho menos un precio justo o justi-precio, es simplemente la
institucionalizacin de un abuso, legitimada por una concepcin objetiva del valor recogida por el texto
constitucional.
El primer artculo de la Constitucin seala que el fin supremo del Estado es la persona humana. Esto
parece ser en la prctica una declaracin sin contenido aplicable, porque el artculo 70 de la Constitucin
al contemplar la posibilidad de que el Estado expropie, ya sea alegando seguridad nacional o necesidad
pblica, est poniendo otros fines por encima de los de la persona propietaria, a la que paradjicamente
dice proteger en el mismo artculo.
I. CONCEPTO
El justiprecio no es sino el valor econmico de los bienes y de los derechos expropiados que
ha de abonarse al expropiado por el beneficiario de la expropiacin
(vanse "Expropiado" y "Beneficiario de la expropiacin") como indemnizacin por la
transferencia de la titularidad o la limitacin de las facultades de que gozaba.
La Ley de Expropiacin se refiere siempre al "justo precio", expresin que, sin embargo, no
aparece en el artculo 33 de la Constitucin, pues menciona "la correspondiente
indemnizacin". A este respecto, el Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 166/1986,
razona que la indemnizacin a la que se refiere la Constitucin "debe corresponder con el
valor econmico del bien o derecho expropiado, siendo por ello preciso que entre ste y la
cuanta de la indemnizacin exista un proporcional equilibrio para cuya obtencin el
legislador puede fijar distintas modalidades de valoracin [...] Conforme a lo expuesto, la
garanta constitucional de la correspondiente indemnizacin concede el derecho a percibir la
contraprestacin econmica que corresponda al valor real de los bienes y derechos
expropiados, cualquier que sea ste". En este mismo sentido, el Tribunal Supremo considera
que el justiprecio es un concepto jurdico indeterminado, identificndolo con la idea de valor
de sustitucin.
Para precisar el valor real, la Ley de Expropiacin no fija un criterio claro y nico sino que
enuncia unas reglas particulares segn los objetos o los derechos sobre los que se proyecta la
expropiacin: solares, edificios, fincas rsticas, obligaciones, acciones, cuotas y dems
participaciones societarias, as como concesiones administrativas.
No obstante, se trata de reglas orientativas, pues la propia Ley admite que el propietario y la
Administracin apliquen "los criterios estimativos que juzguen ms adecuados, si la
evaluacin practicada por las normas [...] no resultare, a su juicio, conforme con el valor
real de los bienes y derechos objeto de la expropiacin, por ser ste superior o inferior
aqulla", facultad que tambin se concede al Jurado de Expropiacin (vase "Jurados de
expropiacin forzosa").
Esta contradiccin entre la redaccin de unas pautas precisas de valoracin, por un lado, y la
dispensa de observarlas, por otro, ha generado una inseguridad jurdica que propicia la
interposicin de muchos litigios ante los Tribunales de lo contencioso-administrativo.
Aunque la Ley no indica expresamente los elementos que han de valorarse, la jurisprudencia
estima que han de incluirse en el justiprecio todos los daos y los perjuicios patrimoniales.
Sin embargo, la misma Ley s que excluye ciertas partidas, como algunas plusvalas o las
mejoras realizadas con posterioridad a la incoacin del expediente de expropiacin -salvo que
se demuestre que eran indispensables para la conservacin de los bienes- o que sean
consecuencia directa de los planos de los proyectos que estn en la base de la expropiacin y
que slo a la Administracin son imputables.
Una especialidad que reviste gran importancia prctica tiene lugar en el caso de
las "expropiaciones parciales". En estos casos, el propietario puede solicitar de la
Administracin la expropiacin de la totalidad de la finca si la conservacin de la parte no
expropiada resulta antieconmica, y si la Administracin rechaza ampliar la expropiacin ha
de incluir en el justiprecio una partida indemnizatoria de los perjuicios que produzca la
forzosa divisin de la finca.
En cuanto al valor afectivo o sentimental que pudieran tener los bienes para el expropiado,
no entra en los conceptos indemnizables, si bien la Ley concede una compensacin a tanto
alzado por dicho valor: el premio de afeccin, que asciende al 5 por 100 del justiprecio -que,
en la fijacin del justiprecio por mutuo acuerdo se encuentra incluido en el total-.
La fijacin del justiprecio ha de realizarse una vez firme el acuerdo por el que se declara la
necesidad de ocupacin de bienes o adquisicin de derechos expropiables. Debe
materializarse en una pieza separada encabezada por la exacta descripcin del bien concreto
que haya de expropiarse, abrindose un expediente individual a cada uno de los propietarios
de bienes expropiables, que ser nico cuando el objeto de la expropiacin pertenezca en
comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad econmica.
La determinacin del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o, subsidiariamente, por
el Jurado Provincial de Expropiacin.
El Jurado de Expropiacin, movindose entre los lmites de las hojas de aprecio, decidir
ejecutoriamente sobre el justo precio en una resolucin motivada, en la que explicar los
criterios de valoracin seguidos en relacin con los previstos por la Ley. La funcin de los
Jurados es, por tanto, exclusivamente tasadora, de bsqueda del verdadero valor de lo
expropiado, sin que estn capacitados para pronunciarse sobre cuestiones jurdicas ni para
realizar declaraciones de derechos.
La decisin del Jurado fijando el justiprecio ha de adoptarse en el plazo de ocho das, pero la
dilacin, a veces desmesurada, plantea graves problemas que, en ocasiones, en el plano
econmico, no se solucionan con el mero devengo de intereses, aparte de que surgen otros,
en concreto, cuando hay una pluralidad de Administraciones afectadas de una o de otra
manera.
V. PAGO
La segunda garanta del expropiado frente a los retrasos en el pago es la retasacin, en cuya
virtud puede exigir una nueva valoracin, adaptada a las fluctuaciones del valor de la moneda
si han transcurrido dos aos desde la fijacin del justiprecio sin haberse realizado el pago o su
consignacin. Sin embargo, este mecanismo se ha revelado escasamente operativo, adems,
la jurisprudencia ha rechazado admitir la "retasacin interna" consistente en la actualizacin
del justiprecio en el momento del pago.
Rector de la PUCP.
La propiedad y la libertad son las dos estrellas brillantes del cielo del
liberalismo clsico. Ni siquiera la igualdad tuvo el mismo fulgor. La
Revolucin Francesa llam sagrada a la propiedad. No lo hizo ni siquiera con
la libertad. La propiedad fue, al principio del rgimen liberal, un derecho
absoluto sobre los bienes pero, pronto, se le puso ciertos lmites. Nuestra
Constitucin dice que se ejerce en armona con el bien comn y el Tribunal
Constitucional nos lo ha recordado en su jurisprudencia.
UNMSM
INTRODUCCIN
As, es la intencin realizar una breve nota acerca del panorama que sobre la
expropiacin e indemnizacin se tiene en el Derecho Internacional, haciendo una
particular y rpida mencin del asunto en el campo del Derecho Internacional de las
Inversiones.
I. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la Sociedad.-
Seala que al tratarse la LIR de una norma autoaplicativa realiz el pago bajo
protesta del Impuesto a la Renta, sin embargo considera que dicho desembolso
lesiona su patrimonio y la situacin de indemnidad en la que debera encontrarse
como consecuencia de la expropiacin sufrida, pues la enajenacin obligatoria que
ha supuesto la expropiacin de su bien de capital sumado al gravamen del referido
impuesto resulta contraria al principio de capacidad contributiva.
2. Argumentos de la SUNAT.-
La SUNAT indica que el impuesto a la renta grava solo la posible renta que pueda
resultar de comparar la indemnizacin justipreciada recibida (que incluye el valor
comercial del actual inmueble) con el valor de adquisicin inicial de la propiedad
actualizado con normas de inflacin de incidencia tributaria.
Finalmente precisa que la LIR grava hechos econmicos sin que sea relevante su
causa jurdica (la posible ganancia puede provenir de una venta, una permuta,
cesin definitiva, expropiacin, aporte de sociedades, etc.), siendo relevante la
determinacin de la utilidad, lo cual devela manifestacin de riqueza cuya
imposicin se sustenta en el deber de contribuir.
Expuesto los puntos citados y vistos los argumentos de las partes, el Tribunal
Constitucional determin que:
1. La expropiacin-
Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene que [l]a expropiacin forzosa produce la
privacin de derechos patrimoniales de modo directo y deliberado para la
satisfaccin de necesidades pblicas, para la cual es inexcusable el dictado de una
ley valorativa de la utilidad pblica del objeto de desapropio. En la expropiacin el
Estado hace uso de una potestad para provocar deliberadamente un dao en
beneficio de la comunidad. El dao es el medio necesario para la satisfaccin del
inters pblico. En la expropiacin hay una sustitucin de un bien por el derecho a
un crdito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ah que la indemnizacin en
materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario
para que el patrimonio del expropiado quede en la situacin que tena antes de la
expropiacin, lo que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser
propietario de la cosa o bien objeto de la expropiacin y se convierte en titular de
una suma de dinero[10].
Sobre el primero, diramos que el dinero recibido sea tal cantidad que permita, sin
ninguna dificultad, al sujeto despojado de su bien poder sustituirlo por otro de igual
caracterstica en trminos econmicos (ya que no es posible hacerlo en otros
valores como el afectivo). As, quien se vea afectado por una medida expropiatoria,
podr prontamente revertir el perjuicio sufrido con el monto recibido por concepto
de justiprecio.
De otro lado, en relacin al segundo, citando a Ral Granillo diramos que por
el principio de igualdad de los ciudadano ante las cargas pblicas (reconocido en
el artculo 16 de la Constitucin Argentina [14]), el costo econmico de cualquier
emprendimiento en que est comprometido un fin o inters general, debe ser
equitativamente distribuido entre todos los miembros de la comunidad,
generalmente a travs del rgimen tributario, que acta como el instrumento por
excelencia para la colectivizacin de los costos estatales. [15]
()
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los
casos y segn las formas establecidas por la ley. ().
Toda persona fsica o jurdica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr
ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica y en las condiciones
previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. ().
Todos los Tratados Bilaterales de Inversin (BIT), Tratados de Libre Comercio (TLC)
en su captulo de inversiones, y en general los Acuerdos de Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones (APRI) que suscriben los Estados, incluyen una disposicin
conforme a la cual solo se puede efectuar una expropiacin por razones de utilidad
pblica.[25] Pese al hecho de que el concepto de utilidad pblica es difcil de
definir en trminos precisos, se entiende que un Estado solo puede adoptar
medidas expropiatorias cuando existe un inters colectivo que las justifica y no una
mera motivacin personal o individual[26].
En caso de expropiacin, todos estos acuerdos internacionales requieren el pago de
una indemnizacin. Con respecto al estndar de dicha indemnizacin, la gran
mayora de los acuerdos usan como referencia la frmula Hull [27], segn la cual
la indemnizacin debe ser pronta, adecuada y efectiva. En algunos otros casos se
usan otras expresiones ms generales como justa compensacin o debidamente
compensado. La figura de la compensacin por parte del Estado cuando expropia,
es una manera de no perjudicar las expectativas del inversionista extranjero.
4. Comentarios a la Sentencia.-
Sin perder de vista las dems garantas de las que se reviste el proceso
expropiatorio, el Tribunal Constitucional ha valorado la real dimensin que involucra
el justiprecio, reconociendo su capacidad de reconducir al equilibrio econmico de
la parte afectada con la expropiacin, condicin que asegura la participacin
conjunta y equitativa de los individuos ante las cargas pblicas que permiten la
subsistencia de un Estado.
[1] El artculo 5 de la Ley del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 179-
2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la indemnizacin justipreciada como consecuencia de la expropiacin.
[2] Al respecto, el segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional establece lo siguiente:
(). Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el
Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo,
resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. ().
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. ().
[4] La Sociedad cuestion el monto de la indemnizacin propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este
pago, de conformidad con el artculo 17 y 25 de la Ley N 27117, someti dicho extremo a un proceso arbitral,
establecindose en el laudo de conciencia recado en la Resolucin N 147 (del 30.04.2011) el importe que deba pagar
el Estado correspondiente a la valorizacin comercial del predio expropiado y la indemnizacin adicional o
compensacin por la produccin de daos y perjuicios por la demora en la ejecucin del proceso de expropiacin por el
valor del terreno expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias.
7.1 Excepcionalmente y slo en razn de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios pblicos a la que
est destinado el bien a expropiar se podr hacer uso del siguiente procedimiento: ()
c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la
expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que,
dentro del plazo de 2 (dos) aos a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para
la ejecucin de la expropiacin. La tasa de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los
inmuebles comprendidos en el rea sealada en la resolucin provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a
lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del
inmueble.
[7] Previo a revisar los argumentos en los cuales se bas el Tribunal Constitucional para resolver el caso, resulta
necesario precisar que tres (3) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto, dado que consideraron
conveniente destacar algunas precisiones. Adems se cont con el voto singular de uno de los magistrados.
Lastimosamente por razones de espacio y por el objetivo especfico de este trabajo, omitiremos referirnos a estos
fundamentos de votos y al voto singular. As, la mencin a las citas de la sentencia del Tribunal Constitucional sern de
la decisin en mayora.
Artculo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
[10] PERRINO, Pablo Esteban. Daos y perjuicios -Responsabilidad del Estado- Responsabilidad por actos lcitos en
general; p. 8. Disponible en: <http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Perrino/La%20responsabilidad%20estatal
%20lcita%2
0y%20la%20indemnizacin%20del%20lucro%20cesante.pdf>
[11] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Editorial Civitas. Madrid, 1991.; pp. 205 y 206.
[12] GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin al Derecho Pblico Econmico. Ediciones Caballero Bustamante.
Lima, 2009; p. 235.
[13] HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael. La Garanta Constitucional de la Expropiacin. En: Aportes para un
Estado Eficiente; p. 360.
Artculo 16.- (). La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
[15] Ral Enrique Granillo Ocampo; Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa; Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma p. 143.
Artculo 74. (). El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
().
Las enajenaciones por causa de expropiacin quedan expresamente excluidas del mbito de aplicacin de todos los
tributos que graven transferencias.
[18] Corresponde manifestar que el nico magistrado que desarroll en su fundamento de voto respecto de la aparente
incompatibilidad entre la LIR y la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluy que no
existe contradiccin alguna entre las referidas normas, pues la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley
especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la indemnizacin justipreciada
no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciacin correcta, la sentencia no la trat como argumento principal.
[19] El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el
Convenio como parte de los principios generales del Derecho comunitario mismo.
[20] Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barcuh Ivcher Bronstein contra la
Repblica de Per, fundamento 120. Disponible en: <www.cidh.oas.org/relatoria/showDocument.asp?DocumentID=44>
[21] La expropiacin no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un
Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin
embargo, para que una expropiacin sea lcita en la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El
Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de inters pblico; 2) que sea
realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar
una compensacin que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZLES DE COSSO, Francisco. Medidas equivalentes a
expropiacin en Arbitrajes de Inversin. En: Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie de Estudios Jurdicos, 155, p.
22.
[22] As fue establecido en el famoso caso denominado Fbrica de Chorzow (Factory at Chorzow), disputa entre
Alemania y Polonia. El llamado estndar de Chorzow establece que en el caso de dao, las reparaciones necesarias
deberan (...) hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situacin que,
segn toda probabilidad habra existido si el acto no se hubiera cometido (...). Sentencia dictada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional del 13 de septiembre de 1928.
[23] Adoptado por la Comisin de Derecho Internacional en su 53 perodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la
Asamblea General en su Resolucin 56/83, de 12 de diciembre de 2001.
[24] Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZLES DE COSSO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53.
[25] Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como inters nacional, uso pblico, beneficio pblico, inters
social o seguridad nacional.
[26] En: Acuerdos sobre Inversin en el Hemisferio Occidental: Un compendio. Web del rea de Libre Comercio de las
Amricas (ALCA). <http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/intro992.asp>
[27] De acuerdo con la frmula Hull de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos,
Cordel Hull, cualquier expropiacin debe ser a cambio de una pronta, adecuada y efectiva indemnizacin.
[28] World Bank, Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct
Investment, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.