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tenencia-consumo-un-debate-que-tardo-26-anos/)

La despenalizacin de la tenencia para

consumo, un debate que tard 26 aos
En 1986, la Corte dict la invalidez de la tenencia en un caso que tena como imputado a un
guitarrista de Los Abuelos de la Nada. Un criterio similar se utiliz en el fallo Arriola, que impuls el
debate en el Congreso. En el medio, hubo un camino zigzagueante que incluy una ley y la reforma
constitucional

Ao 1981. Faltaban an varios meses para el final de la dictadura militar cuando Gustavo Bazterrica fue
detenido tras un allanamiento en su casa. A sus 26 aos, ya haba sido convocado para integrar Los
Abuelos de la Nada y haba compartido escenario con Charly Garca, Alejandro Lerner, Ral Porchetto y
Luis Alberto Spinetta, entre otros.
Durante el operativo, la polica encontr tres cigarrillos de marihuana dentro de una lata, lo que
oblig a abrir una investigacin. El caso es emblemtico, ya que logr que por primera vez la Corte
Suprema de Justicia dictara la inconstitucionalidad de tenencia de estupefacciones para consumo
personal con criterios que tienen plena vigencia.
En agosto de 1986, el mximo tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 6 de la Ley
20.771 por violar la esfera de privacidad de los hombres, consagrada en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional las acciones privadas de los hombres estn slo reservadas a
Dios.
Tres aos despus, el Congreso sancion la Ley 23.737, cuyo artculo 14 incluy un atenuante en
la pena para quien tuviere en su poder estupefacientes que inequvocamente fuesen para uso personal
debido a su escasa cantidad y dems circunstancias.
La reforma dio lugar a que la Corte revisara su propia jurisprudencia y modificara el criterio con un nuevo
fallo dictado en el caso Montalvo. La tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad,
es conducta punible en los trminos del artculo 14, segunda parte de la Ley 23.737 y tal punicin
razonable no afecta ningn derecho reconocido por la Ley Fundamental..., argument.
Diecinueve aos despus, el tema volvi a ser eje de debate para los ministros del mximo tribunal. Fue
en el caso de Sebastin Arriola, un joven al que se le encontraron bajas dosis de marihuana durante
un allanamiento que se realiz a mediados de 2005 en Rosario. Si bien la sentencia se conoce por su
apellido, el fallo alcanz a otras personas que se encontraban con l durante aquel procedimiento
(Carlos Simonetti, Mnica Vzquez y Gustavo Fares).
En agosto de 2009, la actual conformacin de la Corte Suprema de Justicia dict la
inconstitucionalidad del artculo 14 de la Ley 23.737 y aval por voto unnime la
tenencia de bajas cantidades de marihuana para consumo personal.
Los magistrados tomaron como propios los argumentos del fallo Bazterrica y sumaron principios de
derecho internacional que fueron incorporados a la Constitucin con la reforma de 1994.
Los ministros advirtieron expresamente en sus fundamentos que el pronunciamiento no significaba una
legalizacin de las drogas en la Repblica Argentina, e instaron a diversos rganos institucionales a
afianzar la persecucin contra el narcotrfico.
Si bien el fallo gener un fuerte antecedente jurdico que fue adoptado por la mayora de los tribunales
inferiores que sustanciaron causas similares, en la Argentina las decisiones de la Corte no son de
cumplimiento obligatorio y para fijar pautas claras de actuacin se requiere de una nueva ley del
Congreso.
En trminos prcticos: si la polica hallara a una persona con estupefacientes en su poder durante un
procedimiento legalmente constituido, estara obligada a iniciar las actuaciones pertinentes y darle curso a
la investigacin judicial, pese que para la Corte el delito no es punible.
No obstante, este pronunciamiento de la Corte fue el que permiti que se le diera impulso a un debate
que no estaba en la agenda del Congreso de la Nacin, pese a los esfuerzos que haba realizado en su
momento Anbal Fernndez desde el Ministerio de Justicia.
As, a 31 aos de la detencin de Bazterrica y a 26 del fallo que lo benefici, el tema lleg a la Cmara de
Diputados, donde comenzaron a analizarse diferentes alternativas que prometen darle una solucin
duradera a un tema de constante evolucin jurdica y social.

Las claves del fallo que limit el

castigo por tenencia de
marihuana para consumo
25/08/2009 - Los argumentos centrales de la sentencia que dispuso que es
inconstitucional castigar a un adulto por consumir marihuana si no
pone en riesgo a terceros. La decisin "en modo alguno implica legalizar la
droga", dijo el Alto Tribunal

1. Si bien con posterioridad a "Bazterrica", la Corte dict otro pronunciamiento

-"Montalvo"-, que consider legtima la incriminacin de la tenencia para
consumo personal, este Tribunal, hoy llamado nuevamente a reconsiderar la
cuestin, decide apartarse de la doctrina jurisprudencial de ese ltimo
precedente -y como se ha dicho- afianzar la respuesta constitucional del fallo
"Bazterrica".

2. Las razones pragmticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han

fracasado. En efecto, all se haba sostenido que la incriminacin del tenedor de
estupefacientes permitira combatir ms fcilmente a las actividades vinculadas
con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se
han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha
acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretacin restrictiva de
los derechos individuales.

3. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica

en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia
como pas de trnsito, y que tambin hay indicios de produccin local de
cocana. All se agrega que nuestro pas lidera el ranking latinoamericano en
"estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocana conocida como
"paco". Tambin el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los
pases con ms injerencia en la regin y en el mundo (2007 World Drug Report.
Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
4. Si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplaz a la 20.771,
intent dar una respuesta ms amplia, permitiendo al juez penal optar por
someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no
ha logrado superar el estndar constitucional ni internacional. El primero, por
cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la proteccin
del artculo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios
implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta
el da de la fecha.

5. La decisin que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la
droga". No est dems aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento,
tendr seguramente repercusin social, por ello debe informar a travs de un
lenguaje democrtico, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el
caso por los jvenes, que son en muchos Casos protagonistas de los problemas
vinculados con las drogas.

6. Frente a la decisin que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el

compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir
al narcotrfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la
Argentina a limitar exclusivamente la produccin, fabricacin, exportacin,
importacin, distribucin, y comercio de los estupefacientes, a fines mdicos y
cientficos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una coordinacin de la
accin preventiva y represiva contra el trfico ilcito, adoptando las medidas
necesarias, para que el cultivo, la produccin, fabricacin, extraccin,
preparacin, oferta de venta, distribucin, despacho, expedicin de trnsito,
transporte, importacin y exportacin de estupefacientes, sean consideradas
como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean
castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisin y otras
penas privativas de la libertad.

7. La circunstancia de que los precursores qumicos necesarios para la

fabricacin de drogas son productos en los que, de alguna manera, nuestro pas
participa en su cadena de produccin, hace necesario que ello sea tenido en
cuenta en la implementacin de polticas criminales para la lucha contra este
flagelo internacional.

8. En sntesis, despus de la reforma constitucional han ingresado principios

internacionales, que han impactado fuertemente en nuestro derecho
constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la
Corte algunos de los cuales hemos citado aqu, que han generado una
constelacin o cosmovisin jurdica en la que el precedente "Bazterrica" encaja
cmodamente. Por ello, las razones all expuestas y los resultados deletreos
que hasta el da de la fecha demostr la aplicacin del artculo 14, segundo
prrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su
incompatibilidad con el diseo constitucional, siempre con el alcance que se le
asignara en el mencionado precedente "Bazterrica" voto del juez Petracchi.

9. Por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en

"Bazterrica" declara que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 debe
ser invalidado, pues conculca el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en la
medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad
de los rganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de
esa disposicin legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para
uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido
en autos.

Centro de Informacin Judicial

Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina

La Corte no orden la
despenalizacin general del
consumo de marihuana
25/08/2009 - Dijo que es inconstitucional castigar a un adulto por
consumir si no pone en riesgo a terceros. Exhort a los otros poderes a
fijar polticas contra el trfico ilcito de estupefacientes. En el caso qued firme
la condena a los traficantes. FALLO COMPLETO

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que es inconstitucional castigar a

una persona adulta por tener y consumir marihuana si no pone en peligro a
terceros. Dijo que hay que proteger la libertad personal. No orden la
despenalizacin y dispuso: Exhortar a todos los poderes pblicos a asegurar
una poltica de estado contra el trfico ilcito de estupefacientes y a adoptar
medidas de salud preventivas, con informacin y educacin disuasiva del
consumo, enfocada sobre todo en los grupos ms vulnerables, especialmente
los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento a los tratados internacionales
de derechos humanos suscriptos por el pais. Fall en un caso en el que quedo
firme la condena a los traficantes. No haba adiccin demostrada en el caso.

Los principales aspectos son los siguientes

Los jueces votaron en forma unnime, pero con diferentes fundamentos en los
que cada uno hizo referencia a cuestiones que consider importantes. Votaron
los jueces Lorenzetti por su voto; Highton-Maqueda, por su voto, Argibay por su
voto, Zaffaroni por su voto, Fayt por su voto, Petracchi por su voto.

Lmites del fallo

1. La Corte no se expidi ni legitim el consumo con ostentacin hacia

terceros, ni aquel con intencin de comercializar, y slo se refiri a la
marihuana. Los condenados tenan marihuana y no hacan ostentacin
de la droga, ni haba peligro para terceros, ni haba adiccin demostrada,
ni hubo evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de
comercializarla.
 2. No se consagr un permiso legal para consumir indiscriminadamente
sino slo en el supuesto que defini con rigor.
3. No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sancin penal del
consumo de drogas o su despenalizacin.

Declaracin de inconstitucionalidad

Todos los jueces coincidieron en declarar la inconstitucionalidad de la pena

de la tenencia para el consumo en privado, con los siguientes
fundamentos. El fundamento es que debe protegerse la privacidad de
las personas adultas para decidir cul es su conducta y en el caso, se
desean tener o consumir drogas. Se resolvi volver a aplicar el criterio ya fijado
oportunamente en Bazterrica, que consiste en lo siguiente:
a) Cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el
estilo de vida que desea sin que el Estado pueda intervenir en ese
mbito (Art 19 CN);
b) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan
peligro o dao para terceros. Los argumentos basados en la mera
peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pblica no superan
el test de constitucionalidad;
c) La conducta realizada en privado es lcita, salvo que constituya un
peligro concreto o cause daos a bienes o derechos de terceros.

Se tuvieron en cuenta dos elementos claves:

1) La restriccin de la libertad personal: en el caso se haba condenado al

consumidor a dejar de abusar de bebidas alcohlicas y de relacionarse
con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes, lo
que es una intromisin en la vida privada de una persona adulta;
2) Que cuando rigi el criterio de Bazterrica que ahora se consagra no
hubo ningn incremento en el consumo.

Exhortacin a los dems poderes

La Corte, por unanimidad, adems dispuso:

Exhortar a todos los poderes pblicos a asegurar una poltica de estado contra
el trfico ilcito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas,
con informacin y educacin disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los
grupos ms vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado
cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos
por el pas.

Hechos de la causa

La causa se inici el da 19 de enero de 2006, a raz de lo informado por el Jefe

de la Seccin Rosario de la Polica Federal Argentina, dando cuenta que de
distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infraccin a
la ley 23.737 surga que todos los detenidos haban tenido contacto en forma
espordica con un finca emplazada en la calle Nicaragua casi esquina Forest,
donde se haban observado los movimientos tpicos de la venta de
estupefacientes al menudeo. En virtud de ello se dispuso la instruccin del
sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en funcin de las tareas de
observacin y vigilancia llevadas a cabo por la prevencin, las imgenes
captadas y grabadas en un video casete que se incorpor a al expediente, y en
las constancias que surgan de las copias de los sumarios acumulados al
proceso, sostuvo que poda inferirse que en la finca aludida un sujeto se
dedicara a la comercializacin de estupefacientes. En funcin de ello solicit y
obtuvo la correspondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que
tuvieron lugar el da 26 de febrero de 2006.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe,

con fecha 30 de agosto de 2007, rechaz las nulidades interpuestas por las
defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artculo 14, segundo prrafo,
de la ley 23.737, y conden a:

a) Sebastin Eduardo Arriola o Eduardo Sebastin Arriola, como autor

penalmente responsable del delito de trfico de estupefacientes en la
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin
dos hechos, en concurso real- (arts. 55 CP y 5to., in. C, de la ley
23.737), a la pena de seis aos de prisin, multa de seiscientos pesos ($
600) e inhabilitacin absoluta por igual tiempo al de la condena,
imponindole la medida de seguridad curativa prevista en el artculo 16
de la ley citada;
b) Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente responsable del delito
de trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin dos hechos en concurso
real- (arts. 55 CP y 5to., in. C, de la ley 23.737), a la pena de cuatro aos
de prisin, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitacin absoluta
por igual tiempo al de la condena (art. 12 del CP);
c) Mnica Beatriz Vquez, como autora penalmente responsable del delito
de trfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin dos hechos en concurso
real-, en carcter de partcipe secundaria (arts. 5to., inc. c, de la ley
23.737, y 46 y 55 del CP), a la pena de dos aos y seis meses de prisin
y multa de doscientos pesos ($ 200);
d) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal,
Gabriel Alejandro Medina y Leandro Cortejarena, como autores del delito
de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo
prrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisin de ejecucin
condicional (art. 26 del Cdigo Penal), imponindoles por el trmino de
dos aos las siguientes reglas de conducta (art. 27 bis del Cdigo Penal):
1) fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato; 2) abstenerse de
usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohlicas y de relacionarse
con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En
todos los casos sustituy la aplicacin de la pena y dispuso una medida
de seguridad educativa en la forma prevista por el art. 21 de la ley
23.737, dando intervencin a ese efecto al seor juez de ejecucin penal
(fs. 1021/1023 y 1048/1063).

La defensa interpuso recurso de casacin en favor de Eduardo Sebastin Arriola,

Mnica Beatriz Vzquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario
Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrs Cortejarena (fs.
1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a quo a fs. 1154/1157, quien a
su vez- declar inadmisibles los recursos extraordinarios deducidos por la
defensa.

Ello dio lugar a la interposicin del recurso de hecho deducido por el defensor
oficial de Sebastin Arriola y Mnica Beatriz Vzquez (exp. A.890.XLIV), fallado
por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por
desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestim la queja
respecto de Vzquez.

De tal modo, la cuestin sometida a estudio de este Tribunal ha quedado

circunscripta a los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y
Cortejarena, en la queja en estudio.

El tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia por parte de Gustavo

Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso
de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales:
0,8, 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del
pantaln que vesta Fares por parte del personal de la Seccin Rosario de la
Superintendencia de Investigaciones Federales de la Polica Federal Argentina,
en el procedimiento que tuvo lugar el da 29 de octubre de 2005 en la
interseccin de las calles Forest y Mxico, de la ciudad de Rosario, provincia de
Santa Fe.

Tambin tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte
de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario
Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y
0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo
del pantaln que vesta el primero y del bolsillo derecho lateral del pantaln que
vesta el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de
prevencin antes mencionado, el da 18 de enero de 2006, en la interseccin de
las calles Forest y Mxico de la ciudad de Rosario.

Por ltimo, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro
Medina y Leandro Andrs Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de
armado manual -cada uno de ellos- (con un peso de 0,31gr., 0,29 gr., 0,29 gr.,
0,25 gr., 0,26 gr., 0,27 gr., cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el
procedimiento que tuvo lugar el da 26 de abril de 2006, en la interseccin de
las calles Forest y Mxico de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la
Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Direccin General de
Drogas Peligrosas de la Polica de la provincia de Santa Fe; en este caso, al
percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre la vereda
dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.

En el recurso de casacin la defensa se agravi del rechazo del planteo de

inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, y
postul la revisin de lo decidido sobre la base de la nueva composicin de la
Corte Suprema y de los argumentos que haban conformado el fallo dictado por
dicho Tribunal en el caso Bazterrica, en el cual se haba declarado la invalidez
constitucional de un texto normativo ley 20.771, art. 6- que incriminaba la
tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante al que
lo hace la norma impugnada.

La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso sealando

que esa sala se haba expedido con anterioridad en los antecedentes que citan,
acerca de la constitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la ley
23.737.

En el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era

violatoria del principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional, puesto que la conducta de los imputados se haba
llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado.