Segunda etapa Ao 10 Martes 19 de enero de 2016

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INSPECCIONES 2016
Gua de actuacin prctica
Pgs. 4, 5 y 6 Jaime Zavala Costa

Pgs. 2-3 Pgs. 7-8

El acto jurdico, disposicin de bienes y la sociedad El costo de la legalidad en el Per. Un anlisis
de gananciales. Crnica del VIII Pleno Casatorio. econmico del derecho sobre la informalidad.
Nelson Ramrez Jimnez. Alejandro Morales.
2 suplemento de
anlisis legal
CRNICA DEL OCTAVO PLENO CASATORIO CIVIL
Sociedad de gananciales
y la disposicin de bienes
NELSON
RAMREZ
JIMNEZ
Jurista. Catedrtico. Con
especializacin en las
reas de derecho civil, derecho
de contratos, litigios y arbitraje.
E
n una secuencia que demuestra
el inters de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica por dejar
sentada su posicin en temas con-
trovertidos, actividad legitimadora
que esperamos no sea interrumpida, el pasado
22 de diciembre se llev a cabo en el Palacio
de Justicia el Octavo Pleno Casatorio Civil
convocado por los magistrados civiles de la
mxima instancia jurisdiccional del pas.
El tema objeto de discusin es el referido a
determinar si el acto jurdico por el que uno de
los cnyuges dispone de bienes de la sociedad
de gananciales, sin la intervencin del otro,
debe ser sancionado como un acto jurdico
nulo, anulable o ineficaz. Esta discusin se
origina porque el artculo 315 del Cdigo Civil,
que regula los actos de disposicin de bienes
de la sociedad de gananciales, decretando que
debe hacerse de manera conjunta por ambos
cnyuges, no prev la consecuencia jurdica
con que corresponde sancionar el acto de dis-
posicin realizado con la sola intervencin de
uno de ellos.
Al pleno asistieron los magistrados civi-
les, doctores Luis Almenara Bryson, Enrique
Mendoza Ramrez, Vicente Walde Juregui,
Evangelina Huaman Llamas, Columba del
Carpio Rodrguez, Ana Mara Valcrcel Sal-
daa, Fidencio Cunya Celi, Carmen Cabello
Matamala, Francisco Miranda Molina y Carlos
Caldern Puertas.
Intervinieron cinco amicus curiae convo-
cados por la Corte Suprema, decisin que se
ha hecho una buena prctica. En esta opor-
tunidad, fueron llamados los reconocidos
juristas Gastn Fernndez Cruz, Giovanni
jurdica Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grfica: Daniel Chang Llerena |
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn |
Martes 19 de enero de 2016 JUDICIAL
ausencia o defecto de poder, lo que constituye
una falta de legitimidad en la representacin,
debiendo aplicarse el artculo 161 del Cdigo
Civil; no corresponde hablar de la tesis de la
inoponibilidad, pues esta no ha sido desarrolla-
da como remedio en el cdigo; (ii) la segunda
hiptesis se presenta cuando el cnyuge acta
como nico propietario, en cuyo caso operan
las normas de la compraventa de bien ajeno,
artculos 1539 y 1540, en cuyo caso corres-
ponde decretar la rescisin o la reduccin del
precio. Siendo que la rescisin es una hiptesis
tambin de ineficacia, se impone esta conse-
cuencia jurdica.
En ningn caso puede considerarse que hay
nulidad del acto jurdico por falta de manifes-
tacin de voluntad, ya que ello solo puede darse
respecto de un acto en que el sujeto (agente
capaz) interviene en el negocio jurdico, pero sin
manifestar su propia voluntad, siendo el tpico
caso el de la falsificacin de documentos. Si no
Impacto del precedente vinculante interviene, es un tercero, y por ende, no puede
hablarse de nulidad del acto jurdico en el que
Un tema de familia siem- diendo ms al efecto ius para facilitar que los no es parte celebrante. Por todo ello, sostiene
pre abre aristas distintas constitutionis antes que jueces inferiores puedan que el remedio por aplicar es el de la ineficacia.
del Derecho comn. Ello al ius litigatoris, pues apartarse del preceden-
explica las distintas posi- el efecto que se busca te haciendo la debida Administracin
ciones de los profesores generar en la sociedad distincin, cuando el El doctor Plcido Vilcachagua sostuvo que el
intervinientes. Siendo que as lo reclama. Adems, caso que les toca juzgar artculo 315 exige la intervencin de ambos
un precedente emitido debe cuidar de precisar tiene matices que hacen cnyuges. Considera que nuestro Cdigo Civil
por el Pleno Casatorio los hechos que espec- ineficiente o injusta la regula la administracin de la sociedad de
debe generar efecto ficamente sustentan la jurisprudencia generada. gananciales por ambos cnyuges, de manera
vinculante, es de desear sentencia, teniendo en La mltiple casustica que conjunta. El principio de igualdad explica
que la Corte Suprema cuenta el listado propues- puede presentarse as lo que la voluntad de disposicin se conforma
proyecte su decisin aten- to por el doctor Priori, exige. por la concurrencia de la voluntad de am-
bos cnyuges; en el sistema peruano no tiene
cabida la administracin separada. Ambos
Priori Posada, Alex Plcido, Enrique Varsi legitimidad debe ser considerada un requisito cnyuges son titulares de los bienes y ambos
y Rmulo Morales Hervias. As, las posicio- de eficacia del negocio (no es estructural sino deben decidir en conjunto su disposicin,
nes expresadas por los profesores fueron las funcional), pues as es regulado en el Cdigo lo que es propio de la justicia distributiva.
siguientes: Civil, por ejemplo, en las disposiciones sobre Sin perjuicio de ello se acepta el rgimen de
representacin o sobre el objeto del contrato. administracin indistinta para los actos de
Legitimidad El artculo 315 es, tambin, una norma mera administracin ordinaria que regula el
El doctor Fernndez Cruz sostuvo que el ar- programtica al considerar necesaria la inter- artculo 292 del Cdigo Civil.
tculo 315 regula un caso de legitimidad para vencin de ambos cnyuges. En tal sentido, La intervencin conjunta de ambos cn-
realizar un acto de disposicin, lo que consti- pueden darse dos posibilidades: (i) el cnyuge yuges es un caso de coparticipacin y no un
tuye una circunstancia extrnseca al negocio interviene en nombre propio y tambin en mero asentimiento. Es un elemento que forma
mismo y distinto a la capacidad. Por ende, la nombre del otro cnyuge, en cuyo caso hay parte de la estructura del acto y, por tanto, su
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Sugerencias y comentarios:
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JUDICIAL
ES DE DESEAR
QUE LA CORTE
SUPREMA PROYECT
SU DECISIN
ATENDIENDO MS
AL EFECTO IUS
CONSTITUTIONIS
ANTES QUE AL IUS
LITIGATORIS, PUES
EL EFECTO QUE SE
BUSCA GENERAR EN
LA SOCIEDAD AS LO
RECLAMA....
ausencia genera una ineficacia estructural; esto
es, una nulidad por la falta de manifestacin de
voluntad conjunta. No puede ser tratado como
causa de anulabilidad porque la ley no con-
templa esa consecuencia de manera expresa,
como s lo hace el cdigo espaol por ejemplo.
Distinto sera el caso si el sistema del C-
digo Civil regulase la actuacin separada de
los cnyuges para realizar los actos de dis-
posicin, ya que ellos no intervendran en un
plano de igualdad. En tal caso, la intervencin
del cnyuge sera para prestar su asen-
timiento al negocio realizado por el
otro, siendo una intervencin ajena a
la estructura del acto de disposicin,
hiptesis en la que estaramos ante un
caso de ineficacia funcional y no
estructural. Siendo que el Cdigo
Civil peruano no regula de esa
manera la administracin de
los bienes sociales, no
cabe sino decretar la
nulidad del acto de
disposicin.
Inters familiar
El doctor Varsi Rospigliosi
sostuvo que es un tema com-
plejo en la medida en que, ms que un tema
meramente patrimonial, involucra a la familia.
En este esquema hay tres sujetos de derecho por
considerar: el marido, la mujer y la sociedad de
gananciales. El artculo 65 del Cdigo Procesal
Civil cataloga a la sociedad conyugal como un
patrimonio autnomo, por lo que solo ambos
cnyuges pueden adoptar decisiones al respec-
to. El artculo 315 hace referencia al concepto
disponer y faculta para que un cnyuge d en los que correspondera declarar la nulidad
poder al otro para que pueda disponer del bien
comn; la razn de ser de dicha disposicin es comprador se colude con el cnyuge vendedor
proteger el inters familiar.
La complejidad en la materia explica que
la reforma del Cdigo Civil que se viene tra-
bajando propone la tesis de la anulabilidad.
El tema es muy controvertido, por lo que hay
que tener en cuenta las diferentes hiptesis
que se pueden presentar. Por ejemplo, el acto
de disposicin por un cnyuge sin la interven-
cin del otro, debiera ser un acto cuya eficacia
estar suspendida, pues si bien se admite su
validez, no despliega sus efectos ante la fal-
Martes 19 de enero de 2016
ta de legitimacin del otro agente; esta tesis conjunta, lo que corresponde es decretar la ino-
permite la confirmacin del acto jurdico con ponibilidad del acto. Solo si se trata de falta de
efecto retroactivo, consecuencias valiosas que poder, que es un caso de legitimidad indirecta,
deben ser tenidas en cuenta. Hay otros casos sera aplicable el artculo 161 que hace referencia
a la ineficacia. La solucin que propone tiene en
inevitablemente, como por ejemplo cuando el cuenta los alcances del artculo 1669 del Cdigo
Civil, que regula un tema anlogo referido al
para obviar los derechos de la cnyuge prete- arrendamiento de un bien indiviso, e igualmente
rida, siendo la causal de dicha nulidad el fin el artculo 1539 del mismo cdigo sobre venta
ilcito. La respuesta puede ser, en consecuencia, de bien ajeno, pues en ninguno de ambos casos
distinta. el cdigo los regula como causa de nulidad.
Estima que se debe considerar la inoponibi-
Inoponibilidad lidad como la categora adecuada para la mejor
El doctor Morales Hervias sostuvo que la ten- solucin de este tema, ya que es de enorme
dencia legislativa latinoamericana en la materia importancia. En algunas legislaciones, como
es tratar el tema como uno de legitimidad. La la italiana, es una pretensin imprescriptible,
legitimidad directa exige que ambos cnyuges tema que generalmente es la principal traba
intervengan, por lo que si no hay una actuacin para tutelar los derechos del cnyuge afectado.
suplemento de
anlisis legal 3
Ineficacia
El doctor Priori Posada sostuvo que es un su-
puesto de ineficacia, y no de nulidad. Coincide
en que la legitimacin sustenta el alcance del
artculo 315. Por ende, el conflicto debe solu-
cionarse con base en el artculo 161 del Cdigo
Civil, esto es, por la ineficacia. Hay diferentes
tratamientos en la legislacin comparada sobre
la venta de bien ajeno; por ejemplo, es causa
de anulabilidad en el Cdigo de Venezuela, de
nulidad en Mxico y de validez en Uruguay,
Chile, Colombia, Paraguay, entre otros. Ante
esa disparidad, debe considerarse que se trata
de la solucin que el propio legislador haya
considerado, en este caso, la ineficacia.
Sin perjuicio de ello, advirti que hay dife-
rentes hiptesis por ser consideradas a efec-
tos de emitir la mejor solucin. (i) Acto
de disposicin a ttulo gratuito en
favor de tercero que acta
de buena fe. (ii) Acto
de disposicin a t-
tulo gratuito en fa-
vor de tercero que
acta de mala fe.
(iii) Acto de dis-
posicin a ttulo
oneroso en favor
de tercero que ac-
ta de buena fe. (iv)
Acto de disposicin
a ttulo oneroso en favor
de tercero que acta de mala
fe. (v) El acto de disposicin en que
el propio cnyuge perjudicado acta de
mala fe. (vi) El acto en el que se grava un
bien en provecho del mismo cnyuge
celebrante. (vii) El acto por el que
se grava el bien por uno de los
cnyuges, pero en provecho de
la sociedad conyugal. Estas, entre
otras muchas hiptesis, debieran
generar respuestas distintas.
Por ejemplo, cuando hay mala fe del
cnyuge y del tercero, no debieran ser protegidos
dichos actos. Cuando el tercero actu de buena
fe, debe otorgrsele tutela. Cuando el gravamen
del bien ha beneficiado a la sociedad conyugal,
debiera ser protegido.
Recomend a la Corte Suprema evaluar la
situacin que se presente una vez que decida
este pleno; especficamente si, por ejemplo,
decide pronunciarse en el sentido de que el
acto jurdico celebrado con la intervencin de
uno solo de los cnyuges es ineficaz, debe in-
dicar qu debe corresponder hacer con todos
los procesos que han sido iniciados antes de la
decisin adoptada, pidiendo que se declare la
nulidad del acto y no su ineficacia. Considera
que la Corte Suprema debe consagrar que en
aquellos casos se ordene la reconduccin de la
pretensin como un supuesto de excepcin al
principio de congruencia, para evitar la frus-
tracin de la tutela oportuna.
Terminadas las intervenciones de los amigos
de la curia, los magistrados Almenara, Walde,
Del Carpio y Cunya formularon preguntas que
fueron absueltas por los profesores, cerrndose
con ello la audiencia y quedando la causa al
voto.
4-5 suplemento de
anlisis legal
NECESARIO PROTOCOLO DE ATENCIN PARA EMPRESAS
Alerta con las
inspecciones
JAIME ZAVALA
COSTA
Socio de Ferrero
Abogados. Exministro
de Trabajo y Promocin
del Empleo (MTPE).
E
ste artculo tiene por objeto ayudar a
su empresa a afrontar en forma eficaz
una inspeccin de trabajo, conside-
rando que existen muchas incerti-
dumbres acerca del procedimiento
que, en general, siguen los inspectores de la
Superintendencia Nacional de Fiscalizacin
Laboral (Sunafil) y de los gobiernos regionales
para la determinacin de incumplimientos de
normas sociolaborales y de seguridad y salud en
el trabajo, las cuales se traducen en propuestas
de multa que posteriormente se discuten en un
procedimiento administrativo sancionador.
Mediante los lineamientos previstos en esta
gua se busca fomentar que las empresas desa-
rrollen acciones efectivas para la preparacin y
atencin de eventuales actuaciones inspectivas,
las cuales pueden desarrollarse mediante las
siguientes modalidades: una visita de inspeccin
al centro de trabajo y/o la citacin a las instala-
ciones de la Sunafil, mediante un requerimiento
de comparecencia.
Acciones preparatorias
Una de las caractersticas de la inspeccin del
trabajo que ms preparacin demanda de las
empresas, es que se trata de visitas inopinadas
que, por su carcter sorpresivo, impiden que
se planifiquen y ejecuten acciones concretas
de preparacin.
Este es un problema relevante, pues segn
la Ley General de Inspeccin del Trabajo, Ley
N 28806 (en adelante: LGIT), el empleador est
obligado a prestar su colaboracin con la fisca-
lizacin, y una conducta contraria a ese deber
puede ser interpretada como una obstruccin
a la labor inspectiva, concepto que se sanciona
con multas agravadas.
El artculo 36 de la LGIT, sobre Infracciones
a la labor inspectiva, establece que la violacin
del deber de colaboracin puede producirse por
acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus
Martes 19 de enero de 2016
representantes, personas dependientes o de su
mbito organizativo, sean o no trabajadores. En
vista de ello, debe seguirse las siguientes pautas:
Definir niveles de responsabilidad en la
atencin del fiscalizador que visita la empresa.
El empleador deber instruir a la persona que
permanentemente se encuentra en vigilancia
o recepcin, para que active una lnea de coor-
dinacin inmediata con las personas del rea
legal, recursos humanos o aquella rea sobre la
que recaiga la responsabilidad interna de seguir
las actuaciones inspectivas.
Entre las personas a ser sensibilizadas sobre
el protocolo de actuacin frente a un inspector
de trabajo se deber incluir a una persona que
permanentemente se encuentre en la empresa
usualmente el personal de vigilancia o recep-
cin, a fin de que d atencin inmediata al
inspector y le d facilidades para el acceso, dando
aviso inmediato a los responsables.
Al respecto, la estadstica arroja que la ma-
yor parte de las visitas sorpresivas que realizan
los inspectores se lleva a cabo durante las horas
de funcionamiento habitual de la empresa. Sin
embargo, dependiendo de las caractersticas de
cada actividad econmica, es posible que las
investigaciones realizadas por los inspectores
se produzcan en un horario distinto al del
funcionamiento de las actividades adminis-
trativas. Por ese motivo, la coordinacin entre
quienes reciban al inspector de trabajo y el o
los responsables del monitoreo de la inspeccin
debe ser efectiva.
En ese orden de consideraciones, se debera
contar con los siguientes niveles mnimos de
responsabilidad, que dependiendo del tamao
de la empresa y de las circunstancias en las que la
visita se produjera, ms de una de las funciones
reseadas podra ser desarrollada por la misma
persona, segn veamos a continuacin.
I. Funcin: Recepcin de la visita y derivacin.
Aqu la responsabilidad recaer en:
La persona que dentro de los 10 minutos siguien-
tes a la llegada e identificacin del inspector de
trabajo permita su ingreso a la empresa, habien-
do dado aviso al responsable de acompaarlo
durante la diligencia.
Ntese que 10 minutos es la tolerancia esta-
blecida por la propia Sunafil para la atencin a
sus inspectores y en ningn caso deber exce-
 LABORAL

En ese momento, la empresa deber ser informa-

Los efectos de da de las materias especficas a ser investigadas.
Para tal investigacin, el inspector requerir
la obstruccin que se le permita el ingreso a determinados
ambientes o que se le facilite cierta informacin
El impedimento como afectados documental.
de ingreso al e incrementando En los casos en los que el acceso al centro
inspector de el valor total de la de trabajo requiera de la adopcin de medidas
trabajo o la coac- multa en 50 por especiales (como la induccin de seguridad por
cin, amenaza ciento. mandato legal, contar con seguro complementa-
o violencia del rio de trabajo de riesgo o la utilizacin de equipos
empleador puede La tramita- de proteccin personal-EPP), dentro de los diez
acarrear dos con- cin, por parte minutos siguientes a la llegada, se deber brindar
secuencias para la de la inspeccin, al inspector la informacin correspondiente
empresa: de una orden sobre los requisitos que debe cumplir, las induc-
judicial para el ciones que deber pasar o los EPP que deber
La imposicin ingreso al centro utilizar (proporcionados por la empresa).
de una multa de trabajo, con lo En estos casos, la empresa deber brindar
agravada. En los cual la fiscaliza- todas las facilidades correspondientes para que
casos de negativa cin se producira la inspeccin pueda llevarse adelante con la
o impedimento de todos modos. mayor celeridad posible, dando cumplimiento
a la entrada o En aplicacin de a las normas legales de seguridad para el acceso.
permanencia la nueva Ley Pro- Llegado el momento de la inspeccin del
del inspector en cesal del Trabajo, trabajo es posible que, si lo considera necesa-
cualquier rea Ley N 29841, el rio, la persona responsable de acompaar al
del centro de inspector podr inspector durante la fiscalizacin realice una
trabajo y cuando requerir, median- videograbacin de lo que est aconteciendo.
se ejerza sobre te un procurador Esta es una prctica que est extendida en
ellos coaccin, pblico, una otro tipo de fiscalizaciones y no est prohibida en
amenaza o vio- autorizacin judi- la LGIT. Su utilidad en materia probatoria puede
lencia, el clculo cial de ingreso al ayudar a evidenciar defectos en la investigacin
de la multa se centro de trabajo, llevada a cabo por el inspector de trabajo, lo que
har conside- la cual se tramita puede constituir un instrumento de defensa
rando a todos dentro de las 24 importante.
los trabajadores horas de haber
de la empresa sido solicitada. Deber de colaboracin: participacin de
trabajadores o sus representantes en inspec-
ciones de trabajo.
derse de dicho plazo para brindar la atencin En este caso, los representantes del empleador
correspondiente. y los trabajadores estn obligados a colaborar
En caso que no hubiera disponible personal con los inspectores de trabajo. En esa medida,
responsable para atender la inspeccin (por el empleador no puede impedir que el inspector
ejemplo, por encontrarse todos en horario de requiera de la participacin de la parte trabaja-
refrigerio), se deber indicar al inspector que, en dora durante sus actuaciones.
ese momento, no hay personal autorizado para Desde que es posible que las actuaciones
atenderlo y que: (i) si gusta puede esperar a que inspectivas tengan origen en una denuncia
retornen; (ii) si gusta, procurar comunicarse formulada por un trabajador o sindicato, es
telefnicamente con la persona a cargo para posible que el inspector busque entrevistarse
las coordinaciones pertinentes; y (iii) si desea directamente con determinados trabajadores.
dejar algn requerimiento de comparecencia, De acuerdo con la LGIT, la inspeccin del
podr hacerlo con l, dejando constancia en trabajo involucra al fiscalizador y al sujeto fis-
el documento de su nombre completo, cargo calizado. Sin embargo, es usual que en esa etapa
y empresa para la cual labora (podr ser, por colabore con la investigacin un trabajador o
ejemplo, personal de vigilancia de una empresa donde exista un sindicato de trabajadores.
de intermediacin). En las inspecciones en materia de seguridad
Si el inspector opta por esperar, se le deber y salud en el trabajo, el inspector podr requerir
ubicar en algn lugar adecuado. la participacin de los miembros del comit de
seguridad y salud en el trabajo (o supervisores,
II. Funcin: Responsable de acompaar al segn las dimensiones de la empresa). En ese
inspector durante la diligencia. En este caso, la supuesto, tambin corresponde que se otor-
responsabilidad recaer en una persona del rea guen facilidades para que el inspector cumpla
legal o de recursos humanos que acompaar su funcin.
al inspector durante la visita, salvo en aquellos
momentos en que aquel solicite entrevistar a Formas de obstruccin
algn trabajador de forma privada. Veamos ahora cules son las formas ms fre-
cuentes de obstruccin a la labor inspectiva?
Informacin que debe proporcionar el Aqu, la legislacin prev ciertos supuestos en
inspector de trabajo. los que se configura la obstruccin a la labor
El inspector se presentar con la credencial de la inspectiva, que a continuacin sern agrupados
Sunafil o del gobierno regional correspondiente. en tres categoras, segn su naturaleza.
6 suplemento de
anlisis legal
Formas de obstruccin que afectan la in- CADA IMPEDIMENTO
vestigacin en el centro de trabajo:
Negativa injustificada o impedimento a la
realizacin de la inspeccin en cualquier rea del TIFICADA DE INGRE-
centro de trabajo. Ntese que la responsabilidad
recae en los representantes o dependientes, por
rdenes o directivas que puedan atribuirse a
los rganos de la empresa. Adems, se consi- CADO CONSTITUYE
dera como impedimento a los actos directos o
indirectos que perjudican o dilatan la labor del
inspector del trabajo. Algunos ejemplos pueden
ser la retencin del inspector en espacios ajenos
a los de la fiscalizacin; el ocultamiento de in-
formacin o de personal; etctera. La negativa CONSIDERAN COMO
de apoyo tambin se considera una forma de
impedimento.
Negativa de las personas que estn en los cen- TAL DEL PERSONAL
tros de trabajo de acreditar su identidad; o bien
negativa de proporcionar informacin, muestras,
registros y documentacin necesarias para el
desarrollo de las investigaciones. Al respecto,
debe instruirse al personal de la empresa sobre
la importancia de identificarse adecuadamente
ante el inspector acreditado, a fin de evitar las
sanciones administrativas por este concepto.
Debe instruirse tambin a las personas
para que solo afirmen hechos respecto de los
cuales tengan certeza y titularidad.
Por ejemplo, salvo que el inspector
lo requiera, se debe evitar que
personal de terceros brinde
declaraciones sobre materias
propias de la empresa.
Es importante, finalmente,
que ante requerimientos espe-
cficos de informacin que se rea-
licen antes de las visitas inspectivas,
dicha informacin se tenga a mano y pueda
ser entregada al inspector de trabajo, en el
formato en que haya sido solicitado (fsico
y/o digital).
Abandono, inasistencia u otro acto que
impida el ejercicio de la funcin inspecti-
va. Es responsabilidad de la persona
que recibe a un inspector del trabajo
permitirle, en la medida de lo
posible, completar la diligencia
para la cual el funcionario se
ha apersonado. La potestad
para detener o reprogramar
la fiscalizacin compete ni-
camente al inspector, la empresa
no puede disponer ello, salvo
por motivos de seguridad y
salud en el trabajo que
sean comprobables
(por ejemplo, el
apa gado de
maquinaria
Martes 19 de enero de 2016 LABORAL
el requerimiento de la adopcin de medidas
O NEGATIVA INJUS- Recomendacin en orden al cumplimiento de la normartiva de
orden sociolaboral.
Nunca ser que su personal No cumplir oportunamente con el requeri-
SO AL CENTRO DE una decisin realice algn acto miento de las modificaciones que sean precisas
recomendable de coaccin, ame- en las instalaciones, en el montaje o en los mto-
TRABAJO VERIFI- impedir el ingre- naza o violencia dos de trabajo que garanticen el cumplimiento
so del inspector contra el funcio- de las disposiciones relativas a la salud o a la
UNA INFRACCIN de trabajo o, peor
an, permitir
nario a cargo de
la fiscalizacin.
seguridad de los trabajadores.
No cumplir inmediatamente con la orden
INDEPENDIENTE de paralizacin o prohibicin de trabajos o
Y AUTNOMA, Y SE tareas por inobservancia de la normativa sobre
prevencin de riesgos laborales cuando concu-
Formas de obstruccin en una orden de rra riesgo grave e inminente para la seguridad
TRABAJADORES comparecencia o de adopcin de medidas: y salud de los trabajadores, o reanudar los
AFECTADOS AL TO- La inasistencia del sujeto inspeccionado ante
un requerimiento de comparecencia. En caso de
trabajos o tareas sin haber subsanado previa-
mente las causas que motivaron la paralizacin
no poder comparecer directamente el represen- o prohibicin.
DE LA PLANILLA DE tante legal, esta responsabilidad debe ser delega-
da mediante carta poder simple, otorgada por un Acciones de las empresas
LA EMPRESA. representante facultado no solo para comparecer En comn, frente a supuestos de incumpli-
ante autoridades administrativas, sino que tenga miento detectados por el inspector del trabajo,
industrial por razones tcnicas, o el requeri- capacidad para delegar. Se sanciona tanto el la empresa tiene tres posibilidades:
miento de seguros o inducciones para acceder abandono de una sesin de comparecencia ya Reconocer el incumplimiento detectado me-
a la zona de trabajo). iniciada como la inasisten- diante medida inspectiva de requerimiento y
Es importante precisar que cada impedimen- cia tras la notificacin ejecutar la orden inspectiva. En este caso, no
to o negativa injustificada de ingreso al centro debida de la citacin al corresponder la imposicin de multas.
de trabajo verificado constituye una infraccin empleador. Discutir la validez formal del acta de infraccin
independiente y autnoma, y se consideran No cum- mediante los descargos y recursos pertinentes.
como trabajadores afectados al total del per- plir oportu- Discutir sobre los hechos materiales,
sonal de la planilla de la empresa. namente con buscando establecer un error en la cali-
ficacin efectuada por el inspector. Esto
se plantea en los descargos y recursos
pertinentes.
En rigor, solo cuando se presente el
tercer supuesto (discusin sobre hechos mate-
riales), el empleador no tendra que cumplir con
el mandato exigido por el inspector de trabajo.
En ese caso se discutira la imposicin de la
multa correspondiente a esta forma
de obstruccin.
El cumplimiento de un
requerimiento es mucho
ms urgente en los casos
de seguridad y salud en
el trabajo, por lo cual,
con arreglo al deber de
prevencin, resulta re-
comendable la adopcin
de medidas inmediatas
ni bien el inspector de
trabajo evidencie alguna
falencia.
INVERSIONES
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
La informalidad en el Per
ALEJANDRO
MORALES
Abogado por la
Universidad de Lima.
Coach certificado por la
International Coaching
Community de Londres.
Empresario.
H
oy el pas exige propuestas concre-
tas que deberan convertirse en los
ejes de la campaa electoral que se
avecina. Uno de esos puntos es el de
reducir la informalidad en el Per.
Mientras no se entienda que el Derecho tiene un
costo en trminos econmicos y no se realicen
anlisis econmicos antes de promulgar una
norma jurdica o dictar una sentencia, vamos a
seguir siendo un pas informal. Mientras que la
mente del empresario promedio siga asociando
ms dolor a la idea de ser formal en el Per que
a la de ser informal, no podremos curar esta en-
fermedad.
El desempeo de la economa peruana en los
ltimos 25 aos ha sido positivo; sin embargo, la
informalidad no ha decrecido, lo que ha conlle-
vado a que el Per sea el sexto pas ms informal
del planeta. Segn un estudio del Banco Central
de Reserva, el grado de informalidad en el Peru es
elevado y mucho mayor que el de Chile y Estados
Unidos, segn todos los indicadores. Adems, de
acuerdo con el porcentaje existente de produccin
informal (Schneider) y de autoempleo, es tambin
superior al de Mexico y Colombia(1).
Muchos artculos se refieren a la informali-
dad como el problema de la informalidad. En
realidad, la informalidad no es el problema, sino
el sntoma. El problema es aquello que produce
el sntoma. En otras palabras, la informalidad
es el efecto, la consecuencia de algo. Entonces,
para combatir la informalidad, primero debemos
saber qu es aquello que motiva a las personas a
ser informales. Por qu un ciudadano peruano
elige ser informal si tiene la opcin de ser formal?
La respuesta a esta interrogante la dan mu-
chos empresarios: No es negocio ser formal. Si
esta es la respuesta para curar el sntoma de la
informalidad, por qu no analizar las razones
detrs de esa poderosa afirmacin, mediante un
anlisis econmico del Derecho.
Tipos de informalidad
En trminos conductuales, ser formal es ms
doloroso que ser informal. La mente del empre-
sario asocia mayor dolor a la formalidad que a
la informalidad. En trminos econmicos, el
empresario percibe mayores beneficios siendo
informal que siendo formal.
EL PAS EXIGE
PROPUESTAS
CONCRETAS
QUE DEBERAN
CONVERTIRSE EN LOS
EJES DE LA CAMPAA
ELECTORAL QUE SE
AVECINA. UNO DE
ESOS PUNTOS ES
EL DE REDUCIR LA
INFORMALIDAD EN
EL PER.
Hay dos tipos de individuos caractersticos
dedicados a actividades informales: (i) los que
nunca entraron en el circuito legal, y (ii) los
que, habiendo entrado, desertan de l haciendo
informal parte de sus actividades. Dadas las
caractersticas de nuestra legislacin, no existe
libre acceso.
De acuerdo con Enrique Ghersi(2), no basta
que una persona quiera entrar en un mercado,
hacer una casa, habilitar un terreno, formar un
negocio o emprender una industria para que, en
efecto, lo realice. Es necesario recabar permisos
previos: hay que pasar por el tamiz del Derecho.
Esto fija un primer nivel de relacin entre el indi-
viduo y la ley: cuantificar el costo de la legalidad,
al que el Instituto Libertad y Democracia (ILD)
ha llamado costos de acceso a la formalidad.
El segundo momento ocurre cuando, logrado
el acceso, el individuo quiere emprender ya sea
haciendo una casa, urbanizacin, servicio, indus-
tria o comercio y encuentra que no puede operar
autnomamente. Antes bien, su conducta esta li-
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gada, condicionada y estimulada por la legalidad.
Hay que pagar tributos y cumplir reglamentos
laborales. Hay que tramitar licencias de cambio
y observar procedimientos administrativos. Hay
que edificar de acuerdo con el Reglamento Nacio-
nal de Construcciones o servir la ruta segn tal
o cual regla. Hay, en suma, muchas normas que
cumplir: un individuo no solo debe lograr acceso
legal a su actividad, sino que tambin conservar
esa legalidad. A este segundo componente el
ILD lo ha llamado costos de permanencia en
la formalidad.
Tanto acceder como permanecer en la for-
malidad tiene un costo. Por lo tanto, podemos
concluir que las normas jurdicas y el Derecho
tienen un costo. Pero, qu es realmente un costo?
Cunto cuesta algo? Desde un punto de vista
objetivo, el costo de algo responde a la pregunta de
cunto cuestan los materiales y la mano de obra
de ese algo. Todas sus partes integrantes seran el
costo de dicho algo. En cambio, la visin subjetiva
nos dice que el costo de algo es aquello que uno
deja de hacer para tener ese algo. As, el costo
bajo la visin subjetiva ser el costo de oportu-
nidad. El costo ser la oportunidad sacrificada.
Nuestros legisladores deben entender el costo
que significan las normas jurdicas en nuestra
sociedad. El Derecho no es gratuito y, sin em-
bargo, muchas escuelas del Derecho creen que
cumplir con las normas no cuesta nada. No se
ponen a pensar que pagar impuestos cuesta, que
sacar licencias municipales cuesta, que hacer
contratos cuesta. Un contrato cuesta no sola-
mente el precio que pagas por el bien o por el
servicio, sino tambin cuesta contratar porque
la informacin no est en el mercado y las partes
contratantes tienen que buscarla y descubrirla, y
porque para ello se requiere tiempo que hay que
invertir y distraer de otra actividad y las personas
no estn dispuestas a pasar por esto.
suplemento de
anlisis legal 7
El Estado debe comprender que el Derecho
tiene una funcin econmica que consiste en
reducir el costo de transaccin. Si el mercado
no fuera costoso, el Derecho no existira, pero
como el mercado es costoso, el Derecho tiene
que existir para reducir el tiempo e incrementar
la informacin necesaria para cada transaccin.
Tal como lo seal el profesor Enrique Ghersi
en una conferencia dictada el 19 de febrero de
2010 en la Universidad Francisco Marroqun en
Guatemala, el Derecho reduce el tiempo porque
le permite a las personas, rpidamente, tomar
una decisin. Por ejemplo, cuando nos casamos
legalmente sabemos cules son las consecuencias
del matrimonio legal porque el Derecho reduce
los costos de transaccin de la relacin matri-
monial. Pero no solamente nos permite colectar
informacin, nos permite tambin reducir el
tiempo Por qu? Porque el Derecho rene ms
informacin de la disponible para cada uno de
nosotros individualmente. Si nosotros, cada
uno por separado, tuviramos que tomar una
decisin sin la informacin de los dems, nos
demoraramos mucho ms tiempo. En cambio,
el Derecho nos proporciona informacin y nos
reduce el tiempo. Si el Derecho tiene una funcin
econmica fundamental, es la de reducir el costo
de transaccin. En consecuencia, si el Derecho
aumenta los costos de transaccin, las personas
optarn por caminos diferentes al Derecho.
Cmo hacer de lo formal un negocio?
Las leyes deben promulgarse entendiendo el
razonamiento de la mayora de los peruanos
y preguntarse por qu ser informal les produ-
ce ms placer (o menos dolor) que ser formal.
Una vez que se entienda esa realidad emprica,
recin podremos adaptar al Derecho como un
instrumento que realmente sirve a la sociedad y
solucionar esta enfermedad llamada informa-
lidad que afecta a la economa peruana. As, para
curar la enfermedad debemos primero atacar
las causas y luego dar al paciente (en este caso,
el Per) medidas de prevencin para erradicar
la informalidad en nuestro pas.
Medidas en el corto plazo
En el corto plazo planteara lo siguiente:
Implementar un sistema tributario que incen-
tive la actividad empresarial, la cual fomente la
creacin de riqueza y la formalizacin empresa-
rial. En Singapur, por ejemplo, existen numerosos
incentivos para determinados tipos de negocios
que implican una exencin total o parcial, o tipos
impositivos reducidos. Por ejemplo, las prdidas
incurridas en el ejercicio pueden ser compensa-
das con los beneficios de los ejercicios futuros,
sin lmite temporal alguno. Ah no existe un
impuesto que grave las ganancias de capital, lo
que promueve que muchos inversionistas invier-
8 suplemento de
El costo de la legalidad
Desde una visin objetiva, es la
cantidad de tiempo e informa-
cin necesarios para cumplir
con l. Bajo esa premisa, una
norma jurdica eficiente ser
aquella que reduce el tiempo y
aumenta la informacin, mien-
tras que una norma jurdica
ineficiente, por el contrario,
aumentar el tiempo y redu-
cir la informacin. Entonces,
cabe preguntarse si el Estado
promulga normas eficientes o
ineficientes. Por otro lado, des-
de una visin subjetiva, el costo
del Derecho es la alternativa.
Y, cul es la alternativa para
el Derecho? La alternativa ser
seguir una norma social. En ese
sentido, uno puede elegir seguir
anlisis legal
todas las normas jurdicas o
elegir ser informal. Cul es el
costo de la ley? La costumbre.
Cul es el costo de la costum-
bre? La ley. En qu momento
cumplo yo la costumbre?
Cuando el costo de cumplir la
ley excede a su beneficio.
De qu depende entonces que
la gente obedezca las normas
jurdicas? De qu depende
entonces que la gente opte por
ser informal en vez de formal?
Estrictamente de su evaluacin
de costos (dolor desde el punto
de vista psicolgico) y benefi-
cios (placer desde el punto de
vista psicolgico) subjetiva-
mente considerados. Esto no
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tan en sociedades que listen en bolsa e invier-
tan en bienes races. Las sociedades residentes
estn exentas del impuesto sobre los ingresos
recibidos desde el extranjero si las rentas han
tributado en el pas de origen, siempre y cuando
el tipo impositivo de origen sea como mnimo
del 15%. Se concede un crdito fiscal de manera
unilateral en materia de impuestos pagados en
el extranjero sobre los ingresos derivados de los
pases extranjeros con los que Singapur no tiene
tratados fiscales. Asimismo,
tambin se concede un cr-
dito fiscal en virtud de los
tratados fiscales. El crdito
est limitado a la cantidad de
impuestos que se hubieran pa-
gado en Singapur, donde adems
se han celebrado convenios de doble
imposicin con ms de 50 pases
y ha fomentado los tratados de
libre comercio con un gran
nmero de pases.
En materia fiscal, adems
de los incentivos sealados, en
dicho pas se otorgan otros como fijar el
IGV en 7%, y exonerar del IR los dividendos
y las ganancias de capital.
Tomando este modelo econmico, a efectos
de apoyar la formalizacin, se debera analizar la
posibilidad de exonerar del IR, IGV e impuesto
predial por los primeros cinco aos o hasta que lle-
guen a un monto de un milln de soles en ventas.
La razn?, est en que la base imponible no crece,
simplemente hay ms recaudacin porque se le
carga ms a los formales, es decir, se crean ms
desincentivos a los contribuyentes. Si exoneramos
los impuestos, muchos empresarios veran con
buenos ojos la formalidad. Estas normas jurdicas
no deberan afectar la recaudacin fiscal porque
de todos modos estas personas no estn pagando
ningn tipo de impuesto.
Implementar un sistema en donde uno pueda
constituir una sociedad de forma muy rpida
y a un costo muy bajo. En Nueva Zelanda, por
significa que la gente se pase reducen la informacin.
la vida haciendo clculos ma-
temticos complejos. La gente La realidad comprueba que el
escoge intuitivamente, y hace exceso de regulaciones encarece
una consideracin genrica de de manera sistemtica el costo Finlandia, Suecia, Dinamarca y recaudan alrede-
lo que le conviene y de lo que no de la legalidad, fundamen-
le conviene guindose por las talmente porque al elevarlo
fuerzas que controlan sus vidas: respecto de la informacin y el
el dolor y el placer. tiempo, se incrementan pro-
porcionalmente los costos de
Por consiguiente, cuando un transaccin. Y, quines son los encarga de que cada uno de sus ciudadanos cuente
empresario seala que no es que ms sufren con esto? Las con las herramientas necesarias para vivir una
negocio ser formal, se refiere personas con menos ingresos.
a que el Derecho le representa En ese sentido, podemos
un costo muy alto, tanto desde concluir que la informalidad
el punto de vista objetivo como no disminuye porque ms all
desde el punto de vista subjetivo. de los discursos no hay una
Las normas jurdicas para el em- poltica que haga atractiva la
presario, desde un punto de vista formalidad y que simplifique
objetivo, aumentan el tiempo y toda la normativa.
INVERSIONES
ejemplo, solo se necesita un da y un procedimien-
to para registrar una sociedad. De hecho, el Banco
Mundial y la International Finance Corporation
decretaron que este es el pas en donde es ms
fcil comenzar un negocio. Este trmite se realiza
online con un pago nico de 100 dlares.
Fomentar los microcrditos bajando las
tasas de inters e incentivando a las Mype a
que compren activos generadores de dinero.
En una coyuntura econmica como la que vive
el Per, el acceso de microempresarios a la ac-
tividad microfinanciera es muy necesaria. Est
dirigida a apoyar a personas que quieren iniciar
o hacer crecer un pequeo negocio para mejorar
su nivel de vida, pero que por no disponer de
avales ni garantas, no tienen ningn acceso a
las fuentes de financiacin en el sistema finan-
ciero formal. En el Per ha habido mayor acceso
al crdito por parte de los microempresarios;
sin embargo, esto an no es lo suficientemente
atractivo como para que el peruano promedio
decida ser formal.
Medidas en el largo plazo
En el largo plazo planteara lo siguiente:
Educacin financiera. No existe una reforma
sostenible sin educacin. El problema que enfren-
tamos es que nuestra educacin sigue pertene-
ciendo a la educacin que reciban las personas
en la era industrial. Cmo podemos esperar un
verdadero cambio si una persona graduada no
sabe la diferencia entre activos y pasivos. Cmo
podemos esperar que haya empresarios de xito
si no tienen nociones de economa, contabilidad y
finanzas. Cuando un estudiante escolar se grada
no sabe que existen distintos regmenes tributa-
rios. En el colegio se le da mayor importancia a
sacar el volumen de una gota de agua o aprender
trigonometra en vez de calcular tasas de inters
y aprender sobre impuestos. Muchos estudiantes
salen del colegio pensando que solo los ricos deben
pagar impuestos y no se les inculca la importancia
de la recaudacin fiscal, a efectos de contar con un
Estado prspero. Si no se ensean los beneficios
de ser formal en una economa de mercado, no
podemos pretender que nuestros ciudadanos no
entiendan esa importancia. Es de suma relevancia
inculcar valores y desarrollar cursos obligatorios
donde se ensee educacin financiera.
Erradicar la corrupcin. La razn por la cual
ningn peruano quiere pagar impuestos es porque
considera que su dinero se est yendo a la basura.
dor del 40% de los ingresos de las personas; sin
embargo, cuentan con buenos hospitales, colegios
de primer nivel, las tasas de crimen son nulas
y tienen excelente infraestructura. Es decir, el
Estado, por medio de la recaudacin fiscal, se
vida decente. En el Per, la corrupcin condena
a muchos a vivir una vida miserable.
[1] LOAYZA, Norman. Causas y consecuencias de la
informalidad en el Per. En: Revista Estudios
Econmicos. Lima, 2015. [2] GHERSI SILVA,
Enrique. El costo de la legalidad. Lima: Themis- Revista
de Derecho, N 19, 1991.