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Ora, nesta sua dimenso positiva considerada no mbito dos deveres estatais de
promoo do acesso exclusivamente dedutveis da norma constitucional de garantia, os
direitos sociais apresentam as dificuldades de vinculatividade jurdica que afectam idntica
dimenso de qualquer outro direito fundamental neste plano dificuldades atinentes
insuficiente determinabilidade do contedo normativo da respectiva imposio
constitucional ou existncia de uma multiplicidade de meios para atingir o fim visado,
com a consequente sujeio dos correspondentes deveres estatais a uma reserva do
politicamente adequado ou oportuno que confere aos titulares do poder pblico uma
margem de escolha poltica dos meios, formas, ritmos e prioridades de realizao positiva
dos direitos fundamentais. No entanto, parece inevitvel que, pelo menos tendencialmente,
essas reservas sejam aqui acrescidas ou reforadas pela reserva do financeiramente possvel
que afecta a generalidade dos deveres de promoo dos direitos sociais.
Como temos repetidamente afirmado, se bem que no seja exclusiva deste tipo de
direitos, a reserva do financeiramente possvel pode ser fundadamente invocada na
generalidade das situaes de realizao positiva dos direitos sociais, na medida em que
lidamos aqui, muito precisamente, com ajuda financeira directa ou indirectamente prestada
pelo Estado aos particulares que no dispem, por si prprios, das condies objectivas ou
subjectivas de acesso aos bens protegidos pelos direitos sociais.
Por um lado, pode dizer-se que medida em que, de alguma forma, o Estado vai
promovendo a realizao dos direitos sociais, so cada vez mais frequentes as situaes da
chamada omisso parcial dos deveres estatais de promoo, ou de concesso diferenciada de
prestaes a diferentes categorias de cidados, multiplicando-se, portanto, as situaes de
invocao objectiva de eventual violao do princpio da igualdade, frequentemente
associado concomitante violao da proporcionalidade1.
No entanto, apesar do muito relevo que tendem a assumir, estas so sempre tentativas
ou vias subsidirias de atalhar, ainda que com sucesso crescente, uma dificuldade de fundo.
Seja nos casos de omisso absoluta, mais frequentes, todavia, nos Estados sociais pouco
desenvolvidos, seja nas situaes de inaplicabilidade objectiva dos princpios da proteco
da confiana, da igualdade ou da proibio do excesso, somos remetidos para a dificuldade
de base, ou seja, a referente s situaes em que se coloque cruamente a questo de saber
1
Cf., assim, ABRAMOVICH/COURTIS, Los derechos sociales, cit., pp. 169 ss; R. ARANGO, El
concepto, cit., pp. 184 ss; INGO SARLET, A Eficcia, cit., pp. 301 ss. Entre ns, RUI MEDEIROS, A
Deciso de Inconstitucionalidade, Lisboa, 1999, pp. 456 ss; C. BLANCO DE MORAIS, Justia
Constitucional, II, Coimbra, 2005, pp. 832 ss; e, por ltimo, NUNO RICARDO BRANCO, O efeito aditivo
da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, dissertao de mestrado apresentada na
Faculdade de Direito de Lisboa, 2008
quando a omisso de prestao social , em si mesma, inconstitucional por violao directa
dos comandos normativos inscritos na dimenso principal dos direitos sociais enquanto
direitos constitucionais a prestaes fcticas.
Tendo rejeitado, atrs, a eventual construo desse princpio como simples negativo
da proibio do excesso, vamos agora explorar as virtualidades da sua construo autnoma
na aplicao ao mundo das omisses de cumprimento dos deveres estatais de promoo dos
direitos sociais, ou seja, na identificao das situaes de inconstitucionalidade por dfice
de realizao.
Uma tal bipartio das exigncias do princpio tem a ver com a existncia de duas
lgicas distintas, mas combinveis, na determinao do dfice: uma, centrada na
delimitao positiva do contedo mnimo do direito ou dos deveres estatais que o Estado
estaria obrigado a realizar e, uma outra, centrada na identificao da desrazoabilidade da
situao objectiva e subjectiva em que ficam os potenciais destinatrios das medidas estatais
de ajuda, como decorrncia das consequncias negativas que a no realizao dos deveres
de prestao gera na situao dos afectados.
Assim, dir-se-ia que se incluem no mnimo social que o Estado deve garantir as
condies materiais de subsistncia a no ser que o Estado esteja, por dificuldades
financeiras estruturais ou conjunturais, absolutamente incapaz de as garantir a todos que
2
Cf. III, 2.1.
3
No fundo, reproduz-se no mundo dos direitos sociais a complexidade do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana que, sendo um princpio absoluto, no sentido de que h incondicionalmente
violao do princpio sempre que a pessoa degradada condio de objecto do actuar estatal, qualquer que
seja a justificao ou o interesse alegado pelo Estado, , no entanto, um princpio de concretizao jurdica
relativizada pela forma como, de acordo com as circunstncias e contextos culturais diferentes, se entende
existir ou no a referida degradao da pessoa.
delas necessitem, mas tambm, para alm delas, e medida que o desenvolvimento
econmico e moral da sociedade o permita, a satisfao das condies materiais que,
segundo a ideia de justia prevalecente na sociedade, so indispensveis a uma vida digna.
certo que uma tal adaptao pode ser criticada por, afinal, partir de algo que se
supe s ser demonstrvel existir no fim do processo de controlo, isto , a prpria omisso
estatal que, como vimos, s existe se partirmos de princpio de que pr-existe um dever
estatal de prestao. No entanto, a ideia de omisso estatal funciona aqui como pressuposto
lgico do controlo de razoabilidade. De resto, tal como ocorre tambm no controlo de
proibio do excesso, nos casos verdadeiramente difceis aquilo que sujeito a apreciao
nunca, ou quase nunca, , em termos prticos, um meio, um acto, uma medida ou, no caso
da proibio do dfice, uma omisso, um no-acto.
4
Cf. JORGE REIS NOVAIS, As Restries, cit., pp. 765 ss; Os Princpios Constitucionais, cit.,
pp. 187 ss
Aquilo que se sujeita a apreciao/comparao no domnio do controlo da proibio
do excesso, do controlo de desproporcionalidade, so sempre, pelo menos implicitamente,
alternativas de aco: um certo acto, com um certo grau de aptido, produzindo certos
efeitos negativos, restritivos, comparado com os efeitos e a eficcia de uma alternativa de
aco. O que se compara so aces ou meios alternativos, aquilo que se pretende
determinar a desproporo ou o eventual excesso da opo estatal por uma constelao
(um meio com um certo grau de aptido ou eficcia, com um certo grau de restrio da
liberdade, produzindo um certo benefcio ou um certo sacrifcio marginal) quando
comparada com a opo por uma diferente constelao alternativa, com diferentes eficcia e
grau de limitao da liberdade.