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MINISTRE DE LENSEIGNEMENT SUPRIEUR ET DE LA RECHERCHE Universit Virtuelle du Sngal

SUPPORT DE COURS UVS 2014 LICENCE 1 SJP

LICENCE 1

SCIENCES JURIDIQUES
& POLITIQUES

DROIT CIV
IL
Introductio
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ltude du d
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d Bachir Niang
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t Conc
Enseignan

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Octobre 2014
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LE DROIT OBJECTIF
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LE DROIT SUBJECTIF

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PLAN DU COURS :
TITRE I LE DROIT OBJECTIF

CHAPITRE I Lidentification de la rgle de droit

Section I La rgle de droit et les autres rgles de conduite sociale


I Caractres de la rgle de droit
A Caractre prescriptif de la rgle de droit
B Caractre gnral et impersonnel
C Caractre obligatoire
II Distinction de la rgle de droit et des autres rgle de conduite
A Distinction quand lorigine
B Distinction quand la finalit
C Distinction quand la sanction

Section II Les spcialisations de la rgle de droit


I Le droit priv
A- Le droit civil
B Le droit social
C Le droit commercial
D Le droit des srets
E Le droit international priv
F Le droit pnal
II Le droit public
A Le droit constitutionnel
B Le droit administratif
C Le droit des finances publiques
D Le droit international public

CHAPITRE II Llaboration de la rgle de droit

Section I La philosophie du droit


I Expos des courants de pense
A Le courant idaliste
1 La philosophie grecque
2 Le droit romain
3 La philosophie chrtienne
4 Le droit naturel moderne
B Le courant positiviste
1 Le positivisme lgaliste et normativiste
2 le positivisme sociologique
II Limpact des courants de pense sur le droit positif sngalais
A Linfluence du positivisme juridique
B Linfluence de lidalisme juridique

Section II Les sources de la rgle de droit


I La classification des sources du droit
A Les sources supra nationales et la Constitution
1 Les sources supra nationales
2 La constitution
B Les lois et rglements
1 Distinction quand la dfinition
2 Quand au domaine

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3 Quand lentre en vigueur
4 Quand lexpiration
5 Quand au contrle
C La coutume et la jurisprudence
1 La coutume
2 La jurisprudence
II La mise en uvre des sources du droit
A Lapplication de la loi dans le temps
1 Le principe de la non rtroactivit des lois
a Affirmation du principe
b Les exceptions au principe
2- Le principe de leffet immdiat de la loi
B Lapplication de la loi dans lespace

TITRE II LES DROITS SUBJECTIFS

CHAPITRE I La classification des droits subjectifs

Section I Les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux


I Les droits patrimoniaux
A Le patrimoine
1 Dfinition
2 Les diffrentes conceptions du patrimoine
B Caractres du patrimoine et des lments du patrimoine
1 Caractres du patrimoine
2 Caractres des lments du patrimoine
II Les droits extrapatrimoniaux
A Identification des droits extrapatrimoniaux
B caractres des droits extrapatrimoniaux

Section II Droits rels et droits personnels


I Les droits rels
A Les biens objets des droits rels
1 La distinction principale : meuble et immeuble
a Les meubles
b Les immeubles
2 Les distinctions secondaires
- Chose corporelles et choses incorporelles
- Choses dans le commerce et choses hors du commerce
- Choses fongibles et choses non fongibles
- Choses consomptibles et choses non consomptibles
B Le rgime juridique des droits rels
1 Les droits rels principaux
a Le droit de proprit
b Les dmembrements de la ^proprit
2 Les droits rels accessoires
a Lhypothque
b Le gage
II Les droits personnels

CHAPITRE II LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

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Section I Lobjet de la preuve des droits subjectifs


Section II La charge de la preuve des droits subjectifs
Section III Les modes de preuve des droits subjectifs
I La preuve par crit
A Les formes de lcrit
B Le domaine de la preuve crite
C La valeur juridique de la preuve crite
II Le tmoignage
III Laveu et le serment
IV Les prsomptions du fait de lhomme

CHAPITRE III La transmission et lextinction des droits subjectifs

Section I La transmission des droits subjectifs


I Les modes non conventionnels de transmission
A La succession
B La subrogation lgale
II Les modes conventionnels de transmission des droits subjectifs
A La cession de crance
B La cession de contrat
C La subrogation conventionnelle
D La dlgation
Section II Lextinction des droits subjectifs
I Les causes dextinction lies la volont des parties
II Les causes dextinction indpendantes de la volont des parties

CHAPITRE IV Les titulaires des droits subjectifs

Section I Lacquisition de la personnalit juridique


I Les personnes physiques
II Les personnes morales

Section II La perte de la personnalit juridique


I Perte de la personnalit juridique pour les personnes physiques
A Le dcs
B Les incertitudes sur lexistence
1 Labsence
a Du manque de nouvelles la dclaration de dcs
b La gestion des biens et de la famille de labsent
2 La disparition

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INTRODUCTION GENERALE/

Dans le langage courant, le mot droit peut avoir deux significations : dans lexpression je matrise
le droit de mon pays , jessaie certainement de signifier que je matrise lensemble des rgles ou normes
caractre juridique de mon pays. Par contre, lorsque je dis jai le droit de vendre ma voiture , je tente par l
dexpliquer que jai le pouvoir, la prrogative, la libert de vendre ma voiture.

Ces deux comprhensions du mot droit sont diffrentes et correspondent pourtant aux deux vritables signi-
fications du concept de droit . Tantt, en effet, le droit correspond lensemble des rgles caractre juri-
dique qui rgissent la vie en socit : cest le droit objectif. Tantt par contre, le droit dsigne un lien entre une
personne et une ou plusieurs autres personnes ou une personne et une chose par exemple. Ce lien permettant
au premier de dtenir une prrogative quelle exercera sur lautre ou sur la chose : cest le droit subjectif.

Le cours introductif ltude du droit a pour objet lexplication et lexplicitation de ces deux contenus du
concept de droit. Nous tudierons dabord le phnomne juridique en tant quuniversalit de rgles cest--
dire comme droit objectif (TITRE I) avant de lapprhender comme un ensemble de prrogatives, de droit
subjectifs (TITRE II)

TITRE PREMIER / LE DROIT OBJECTIF

Si lon considre le droit comme lensemble des rgles caractre juridique qui rgissent la vie en socit on ne
peut manquer de se poser un certain nombre de questions. La premire interrogation renvoie certainement
la place de ce corps de rgle dans lessence et le devenir de ltre humain. Le droit est-il une construction de
lhomme ou lui prexiste t-il ? Est-il aux services des volonts des socits humaines ou au contraire doit-il
limiter naturellement leur passion et leur action ? Dautres interrogations de ce genre rejoignent celles-ci et
tmoignent de lexistence dune philosophie du droit.

Nous avons affirm que le droit est lensemble des normes caractre juridique. Ces normes sont-elles seules
rgir la vie en socit ? Existe-t-il dautres rgles nayant pas un caractre juridique et donc susceptibles de
concurrencer la rgle de droit ? Tenter de rpondre linterrogation revient oprer une distinction entre
les diffrentes normes et donc une identification de la rgle de droit (CHAPITRE I). Enfin, si le droit est un
ensemble de normes caractre juridique, on se demande par ailleurs par quels phnomnes naturels ou pro-
voqus ces normes juridiques naissent : cest la question des sources du droit (CHAPITRE II).

CHAPITRE I / Lidentification de la rgle de droit

CHAPITRE II/ Llaboration de la rgle de droit

CHAPITRE I - LIDENTIFICATION DE LA REGLE DE DROIT

Nous avions prcdemment dfini le droit objectif comme lensemble des rgles caractre juridique. Une
comprhension exacte du phnomne du droit objectif ncessite que la notion de rgle de droit soit prcise.
En synthtisant, on peut dfinir la rgle de droit comme une norme (crite ou non) caractre gnrale et
impersonnelle dont linobservation est sanctionne par lautorit publique.
La rgle de droit prsente un certain nombre de caractres qui facilite son identification. Certains de ces
caractres se retrouvent pourtant dans dautres rgles de conduite sociale comme la rgle morale et la rgle
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religieuse, ce qui rend leur diffrentiation davec la rgle de droit plus difficile (Section I).

Par ailleurs, le droit objectif est compos de familles de rgles qui rgissent chacune un domaine dtermin
de lactivit humaine. Cette spcialisation des rgles juridiques conduit une division du droit (Section II).

Section I : LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE CONDUITE SOCIALE

La rgle de droit a ses propres caractres (I). Ceux-ci peuvent aider la diffrentier de la rgle morale ou
religieuse (II).

I - les caractres de la rgle de droit.

Parce quelle est une norme, la rgle de droit prsente un caractre prescriptif (A). Elle a par ailleurs un aspect
gnral et impersonnel (B). Enfin, lattachement que le lgislateur a pour son application par les citoyens
fonde son caractre obligatoire (C).

A le caractre prescriptif de la rgle de droit.

Il tient dans la prescription contenue dans toute norme de conduite. Il illustre le fait que toute rgle juridique
opre un choix entre plusieurs solutions possibles. Ce choix quelle impose, ou la prescription contenue dans
la norme, peut consister en une obligation de faire quelque chose (veiller lducation de ses enfants, porter
assistance aux personnes en danger), de ne pas faire quelque chose (interdiction de voler, dtourner les
deniers publics) ou enfin donner quelque chose (payer ses impts). La prescription de la rgle de droit peut
consister aussi en la simple dfinition dun concept, dune institution, dune notion, par exemple celle de
travailleur ou de commerant. Par l, la rgle fixe un contenu une notion, organise une institution comme
lUniversit Cheikh Anta Diop ou le baccalaurat. La prescription peut enfin consister dans une sanction
prvue pour rprimer un comportement dtermin.

B le caractre gnral et impersonnel de la rgle de droit

Envisage sous ce caractre, la rgle de droit serait une rgle gnrale et abstraite. On entend par l que la loi
prescrit pour des situations non individualises. Elle aurait vocation sappliquer par la suite toute personne
se trouvant dans la situation dcrite par la rgle. Par exemple, la rgle selon laquelle les commerants sont te-
nus de tenir des livres de commerce est dite gnrale et impersonnelle non pas parce quelle sapplique toute
la population mais quelle a vocation sappliquer indiffremment tout individu ayant la qualit de commer-
ant. Ce caractre admet cependant des exceptions. Cest--dire des hypothses o la loi nintresse quune
seule personne ou des individus nommment dsigns. Cest le cas dune loi damnistie vote sur le fonde-
ment de larticle 67 de la Constitution par lassemble nationale. Cest le cas aussi des dcrets par lesquels le
Prsident de la Rpublique nomme aux emplois civils en vertu de larticle 44 de la mme Constitution.

C le caractre obligatoire de la rgle

Ce caractre manifeste lempreinte de lEtat sur la norme. Si la rgle de droit dicte un choix, un comporte-
ment, son application pourrait tre compromise si les citoyens taient autoriss passer outre. Le caractre
obligatoire de la rgle de droit a pour corollaire la prvision dune sanction pour son inobservation. Cette
sanction peut tre civile (Responsabilit civile, nullit du contrat, interdiction dexercer le commerce). Elle
peut tre pnale (amende, condamnation une peine privative de libert), administrative (retrait dune auto-
risation).

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Le caractre obligatoire de la rgle de droit mrite pourtant dtre relativis. Dans certaines hypothses, la
rgle nimpose pas un comportement aux citoyens. Elle se contente de prciser la solution qui a la prfrence
du lgislateur et qui doit recevoir application lorsque les citoyens nont pas fait un choix contraire. La rgle est
alors dite suppltive. Au contraire, lorsque la loi impose un comportement sans laisser aux citoyens la pos-
sibilit dy droger, elle est dite imprative. Les dispositions de larticle 47 du COCC selon lesquels le contrat
doit avoir une cause licite sont impratives. De mme, linterdiction du travail forc par le Code du travail
sngalais a un caractre impratif. Par contre, la rglementation de la dot comme une condition de for-
mation du mariage par larticle 116 du Code de la famille est une rgle suppltive. Les futurs poux pouvant
convenir du contraire.

La distinction entre rgle suppltive et imprative nest pas aise. Les choses sont simples lorsque le lgislateur
utilise un certains vocabulaire afin de montrer le caractre impratif dune norme. Des formules comme
peine de nullit , imprativement , toutes dispositions contraires est nulle ou cette disposition est
dordre public manifestent la nature imprative de la rgle. Cela ne veut pas dire quen labsence de telles
formules, la rgle dicte nest pas imprative. En ralit, lorsque lexpression du lgislateur nest pas suffisam-
ment claire, le juge dispose dun pouvoir dapprciation pour dterminer si la rgle est suppltive ou impra-
tive.

La nature suppltive de la rgle de droit ne fait quattnuer son caractre obligatoire mais ne la fait pas dis-
paraitre. En dictant une disposition suppltive, le lgislateur donne aux parties au contrat la possibilit de
lcarter pour appliquer une autre norme. Mais, dfaut, pour les parties, duser de cette facult, la norme
suppltive conserve son caractre obligatoire leur gard.

Les caractres de la rgle de droit que nous venons dexposer ne lui sont pas spcifiques. On retrouve cer-
tains de ces caractres dans dautres rgles de conduite sociale comme la rgle morale et la rgle religieuse. Il
convient de les distinguer de la rgle de droit.

II - Distinction de la rgle de droit et des rgles de conduite voisines.

Une comparaison entre rgle de droit, rgle religieuse et rgle morale peut tre situe trois niveaux : celui de
leur origine, de leur finalit et de leur sanction respective.

A - distinction quant lorigine

La rgle de droit mane dune autorit ayant qualit pour ldicter. La logique classique du droit dsigne parmi
ces autorits les reprsentants de lEtat que sont ceux du pouvoir excutif (Prsidents de la Rpublique, mi-
nistres), ceux du pouvoir lgislatif (dputs) et, accessoirement, ceux du pouvoir judiciaire (jurisprudence).

De plus en plus cependant, dautres acteurs de la socit, non tatiques, sont habilits dicter des rgles
de droit. Ainsi, en droit du travail, les articles L. 80 et suivants du Code du travail organisent la faon par
laquelle les syndicats demployeurs et de salaris peuvent ngocier des rgles de droit applicables dans lentre-
prise ou dans la profession.

Contrairement la rgle de droit, la rgle religieuse trouve son origine dans une volont transcendante, celle
de dieu. Quand la rgle morale, elle a sa source dans la conscience de chaque individu, selon lide quil se
fait du bien ou du mal (on voque ainsi la morale individuelle. Mais il nya pas de doute que des populations
ayant partag la mme histoire, les mmes rfrences religieuses, finissent par avoir la mme conception du

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bien et du mal. La morale devient alors collective).

B Distinction quant la finalit

La rgle de droit est destine organiser la vie en socit. On estime souvent que la rgle religieuse tend
plus rgir les rapports entre lhomme et Dieu alors que la rgle morale tend assurer laccord avec notre
conscience. La Constitution du Sngal, par son article 1er tente de sparer fondamentalement la rgle de
droit de la rgle religieuse en posant le principe de la lacit de lEtat. Cette conception qui spare fondamen-
talement droit et religion est pourtant largement formelle. Elle est ne une poque o la volont tait dvin-
cer la rgle religieuse pour mieux asseoir lautorit et la place de la seule rgle juridique (sicle des lumires en
France).

La ralit est toute autre car la rgle religieuse et la rgle morale constituent une source, tantt directe, tantt
indirecte de la rge de droit. Elles ont des finalits que le droit ne peut ignorer.

*** la prise ne compte de la morale par le droit : les ides de justice et de bien, dgalit, qui sont des no-
tions morales et religieuses sont largement prises en compte par le droit. Ainsi larticle 103 du Code des Obli-
gations Civiles et Commerciales (COCC) fait recours la notion d quit pour rgir le contrat. Le mme
Code, en son article 76, fait rfrence aux notions morales de bonnes murs et de bonne foi (Art. 76 :
le contrat est nul pour cause immorale ou illicite lorsque le motif dterminant de la volont des parties est
contraire lordre public ou aux bonnes murs ).

Lexcution loyale du contrat est bien une rfrence la morale. Le juge lui-mme prend largement en
compte ces notions morales pour dcider par exemple de la garde des enfants en cas de divorce, la dsi-
gnation du tuteur (Slection de lpoux ou de la personne qui est de bonnes moeurs). La proprit quon
revendique sur un meuble nest-il pas prsum que pour le possesseur de bonne foi ? Cette bonne foi a une
place fondamentale mme en droit des affaires. (Cette prise en compte de la morale est aussi constate en
droit franais : Art. 1135 du Code civil : les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim mais
encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa nature ; Art. 1134 du
Code civil Les conventions lgalement formes doivent tre excutes de bonne foi .)

***La prise en compte de la religion par le droit : Linvocation de la rgle religieuse par la rgle de droit nest
pas rare. Ainsi, en droit sngalais, la place de lhomme comme chef de famille a certainement une inspira-
tion religieuse (Art. 152 du Code de la famille : le mari est le chef de famille, il exerce ce pouvoir dans lint-
rt commun du mnage et des enfants ). Dautres fois, la rfrence faite la religion est plus explicite. A titre
dexemple, les articles 645 et suivants du Code de la famille organisent les successions musulmanes.

Les rapports entre rgle de droit, rgle religieuse et rgle morale ne sont pas pourtant que des rapports de
conciliation. Ces rapports se traduisent parfois en termes de conflit. Par exemple, la justice est une ide es-
sentiellement morale : le droit essaie de la prendre en compte. Mais cette prise en compte nempche pas quil
puisse exister des rgles juridiques injustes , contraires la morale. Par exemple, larticle L. 126 du Code du
travail du Sngal prvoit que le salari ne peut exiger le paiement du salaire lemployeur que dans un dlai
de cinq ans. Cela veut dire que, pass ce dlai, ce dernier ne peut plus le rclamer. Cette rgle est obligatoire
mais peut paratre injuste. Aussi, une loi fiscale qui offre beaucoup davantages aux agriculteurs dans le but
de relancer ce secteur peut paraitre injuste lgard des pcheurs et commerants qui rclament les mmes
avantages. Le caractre obligatoire de la rgle de droit impose cependant dappliquer la rgle de droit mme si
elle est injuste et contraire la morale.

Le conflit entre rgle de droit et rgle religieuse apparat aussi rapidement lorsquil existe un certain dca-
lage entre les deux types de rgles dans une mme socit. Au Sngal, la revendication, par certains groupes
sociaux dune rforme du Code de la famille en vue de mieux prendre en compte le droit islamique entre
dans ce cadre. 9
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C- Distinction quant la sanction

Lorsque lon envisage la distinction sous langle de la sanction, la diffrence entre rgle juridique, rgle
morale et rgle religieuse apparat trs nettement. La sanction de la rgle de droit, on la dj souligne, est
prvue par lautorit tatique qui utilise la force publique pour lexcuter. Par contre, la sanction de linobser-
vation dune rgle morale semble tre juste le ressentiment, le remord, la mauvaise conscience. Enfin, linob-
servation de la rgle religieuse, le pch, appelle une sanction divine applique ici bas ou dans lau-del.

Section II - Les spcialisations de la rgle de droit.

Les rgles de droit tentent dapporter des rponses des questions prcises. Ces questions renvoient des
matires du droit qui correspondent souvent des activits ou des domaines de la vie ou de lactivit humaine
(famille, commerce, vie politique, agriculture, enseignement).
La codification du droit correspond une technique de regroupement des rgles rgissant une matire du
droit de manire exposer ces rgles de faon plus dtaille, plus accessible et lisible. Il existe plusieurs codes
en droit sngalais (Code de la famille, Code des obligations civiles et commerciales, Code pnal). La pr-
sentation des codes en Titres , chapitres , sections facilite laccs du citoyen la rgle de droit en
rendant cette dernire plus comprhensible.

Lexistence de corps de rgles caractre juridique spcialises sur certaines questions de la vie en socit
conduit une certaine segmentation du droit en matires diffrentes. Ces matires du droit appartiennent
deux grandes familles que sont : le droit priv et le droit public.

I- Le droit priv

Il rgit les rapports des particuliers entre eux. Cest le droit des personnes prives. Il comprend plusieurs
matires. On en citera les principales :

A le droit civil - il constitue le droit priv fondamental cest--dire la base du droit applicable aux
particuliers. Les particuliers sont les sujets de droit qui poursuivent un intrt personnel et qui ne prsentent
aucune particularit. Le droit civil est constitu dun droit de la famille dont lessentiel des rgles sont regrou-
pes dans un Code de la famille . Il comprend galement le droit des obligations qui rgit dabord le
droit des contrats de manire gnrale et celui des contrats spciaux tels la vente, le bail, le prt le droit des
obligations rglemente aussi la responsabilit civile cest--dire lobligation de rparer les dommages causs
autrui. Il existe au Sngal un Code des obligations civiles et commerciales (COCC).
Le droit de la procdure civile organise les conditions de saisine des juridictions civiles et le droulement des
procs devant ces juridictions.

B le droit social : il est compos du droit du travail et de celui de la scurit sociale. Le droit du travail a
vocation organiser les rapports entre les travailleurs et leurs employeurs dans le cadre du contrat de tra-
vail. Il dfinit les principales obligations de chaque partie, le droit du licenciement, les conditions de travail,
lhygine et la scurit dans lentreprise, le droit de grve ou encore lorganisation et le fonctionnement des
syndicats. La grande partie de ces rgles sont issues de la loi 97-17 du 1er dcembre 1997 portant Code du
travail . Le droit de la scurit sociale protge les travailleurs contre les risques du travail tels les accidents du
travail, maladies professionnelles et non professionnelles, la maternit, la vieillesse

C le droit commercial : il sapplique aux commerants et actes de commerce. Il sagit des commerants
personnes physiques et des commerants personnes morales comme les banques, compagnies dassurance
Ce droit fait lobjet dune rglementation uniforme au sein de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique
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du droit des Affaires (OHADA). Les rgles du droit commercial, contenues dans des Actes uniformes sont
alors identiques pour les pays membres de lOrganisation. Le droit commercial fait partie dun ensemble plus
vaste dnomme droit des affaires lintrieur duquel on retrouve dautres matires comme le droit ban-
caire, le droit fiscal, le droit des assurances, le droit financier, le droit du credit

D Le droit des srets - les srets sont des garanties accordes au crancier par le contrat ou la loi pour
lui permettre de recouvrer plus facilement sa crance. Le droit des srets organise le gage qui porte sur un
bien mobilier corporel (voiture, chane en or), le nantissement dont lobjet est un bien meuble incorporel
(fonds de commerce, roman), lhypothque qui permet dattribuer un immeuble comme garantie. Le cau-
tionnement est la sret par laquelle une personne se porte garante du paiement dune dette si le dbiteur ne
paie pas ces garanties sappliquent aussi bien aux particuliers ayant la qualit de commerant qu ceux qui
ne lont pas.

E Le droit international priv : ces rgles sont destines designer la loi nationale applicable ou la juri-
diction comptente en cas de conflit de lois dans lespace. Les dispositions du droit international priv per-
mettent par exemple de savoir si le droit sngalais ou franais est applicable en cas de divorce entre un sn-
galais et une franaise. Autre exemple : un avion dair France transportant des passagers amricains scrase au
Sngal. Faut-il appliquer au litige le droit sngalais, le droit franais, ou le droit amricain ? le droit interna-
tional priv rsout la question.

F Le droit pnal : il a pour objet la rpression des infractions pnales cest--dire les contraventions, les
dlits et les crimes. Il est assorti dun droit de la procdure pnale destin organiser la mise en uvre du
droit pnal devant les juridictions pnales.

II - Le droit public

Il comprend un ensemble des rgles applicables aux personnes publiques et aux relations que ces dernires
entretiennent avec les citoyens. Les personnes publiques sont lEtat, ses dmembrements (Universit Cheikh
Anta Diop) , les collectivits territoriales (communes, communauts rurales). Le droit public se subdi-
vise en plusieurs branches :

A Le droit constitutionnel : il organise lEtat en prcisant ses missions et ses caractres. Il dfinit aussi et
rglemente les diffrentes institutions de lEtat que sont le Prsident de la Rpublique, le Gouvernement, lAs-
semble nationale il contient par ailleurs les principes fondamentaux que la Rpublique considre comme
intangibles et dfinit les liberts fondamentales de lindividu.

B Le droit administratif : Il dtermine lorganisation et le fonctionnement des personnes publiques carac-


tre administratif cest--dire celles qui est confi une mission de service publique (Universits publiques,
les mairies, hpitaux publics). Ce droit rglemente, entre autres, les rapports entre ces organes et les citoyens
appels usagers. Il tablit les rgimes juridiques des actes manant de ces organes et applicables aux usagers
et les conditions dans lesquelles ces usagers peuvent contester la rgularit de ces actes devant le juge ou
engager la responsabilit de ces personnes publiques.

C Le droit des finances publiques : il tudie les rgles gnrales de gestion des finances publiques cest-
-dire celles par lesquelles lEtat et les autres personnes publiques dfinissent leur recettes, leurs dpenses,
tablissent leur budget et lexcutent.

D Le droit international public : sa finalit est de rgir les rapports des Etats entre eux mais aussi lorganisa-
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tion et le fonctionnement des institutions internationales dont les Etats sont membres (ONU, union africaine,
UEMOA)

CHAPITRE II - Llaboration de la rgle de droit

Il existe une philosophie de llaboration de la rgle de droit quil convient dexposer (Section I) avant de voir
les sources de la rgle de droit (Section II).

Section I LA PHILOSOPHIE DU DROIT

Deux grands courants de pense saffrontent. Ils correspondent chacune une famille de juristes et philo-
sophes partageant la mme conception de la place et du rle du droit. Le premier courant voit dans le droit
une ralit ayant son existence propre, originelle, et na donc point besoin dtre invent. Cest le courant ida-
liste ou naturaliste. Selon les tenants de la seconde pense, le droit est un pur produit de la volont humaine
qui doit donc tre sa principale source. Cest le courant positiviste.

Il convient dexposer la pense des deux courants (Section I) avant de voir le succs quils ont pu avoir sur
llaboration des rgles juridiques (Section II).

I - Expos des diffrents courants de pense

A- le courant idaliste

Il a pris naissance lpoque des philosophes grecs puis sest rpandu dans la pense de la Rome antique. La
philosophie chrtienne lui donne un nouvel lan avant que des auteurs contemporains notre poque ne
consacrent un droit naturel moderne.

1 La philosophie grecque

Les premiers raisonnements de type idaliste sont dcouverts lpoque de la Grce antique avec lapport
de certains philosophes comme Platon et Aristote. Selon ces penseurs, le droit est insparable de lide de
justice. Or, la justice bnficie, selon ces philosophes, dune antriorit et dune supriorit sur le droit. La
justice, selon Platon nest pas rechercher dans la conformit aux lois de la cit mais correspond un idal
que lhomme dcouvre en lui-mme comme une vertu naturelle. En rsum, pour les philosophes grecs, la
ralisation de la justice est la finalit du droit. Or la justice est par essence naturelle. Le droit ne peut donc tre
que naturel, universel, insensible aux diffrences entre les rgions, les climats, les faits sociaux (Aristote,
Ethique Nicomaque, d. Garnier ; Platon, La Rpublique).

2 Le droit romain.

Poursuivant le raisonnement des philosophes grecs, les romains estiment que le droit un fondement dans la
nature mme et prsente un caractre universel. Cicron rsume trs bien cette pense en dclarant que la loi,
la vraie, est rpandue dans tous les tres . Cest celle qui nous rappelle imprieusement remplir nos fonc-
tions, viter la fraude. Il sagit, selon les romains, dune loi ternelle et immuable qui rgit toutes les nations et
en tout temps.
Le naturalisme juridique des grecs et des romains a eu comme consquence de lgitimer des socits trs
ingalitaires (maitres/ esclaves). Une remise en cause de cette ingalit savrait difficile ds lors que les rgles
qui la mettaient en uvre taient considres comme naturelles.
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3 - La philosophie chrtienne.

Les penseurs chrtiens partagent avec tous les autres idalistes le fait de soutenir que lorigine du droit se situe
hors de laction de lhomme. Ces penseurs chrtiens se particularisent cependant des autres car ils estiment
quil ny a pas de justice sans adhsion dieu. Les lois profanes, diffrentes de celle du seigneur, sont toujours
injustes.
Saint Thomas dAquin place, au sommet de la hirarchie des sources du droit, la loi ternelle qui exprime la
volont divine, puis la loi naturelle qui serait accessible lhomme ;
Comme tous les penseurs idalistes, la philosophie chrtienne est essentialiste car elle prsente le droit
comme objectivement indpendante des volonts et quil est donc antrieur lindividu et lEtat.
La philosophie chrtienne connut par la suite un certain recul. Le droit chrtien, partir du 12e sicle, ne
correspond plus aux aspirations des peuples europens. Selon les auteurs de cette poque, la loi vanglique
ninclut pas de prceptes juridiques et quelle a un autre domaine : celle des rapports entre lhomme et dieu.
Cette nouvelle vision des choses facilite le passage au droit naturel moderne

4 Le droit naturel moderne.

Les idalistes modernes partagent avec les anciens la croyance en lexistence dun droit prexistant et sup-
rieur. Pourtant, ils se diffrentient de leurs prdcesseurs en rservant une certaine place la raison dans
ldification du droit. Selon eux, le droit naturel est un droit suprieur dou le droit positif tire sa validit.
Pourtant, ces auteurs lacisent le droit en le dtachant de la philosophie catholique et de la morale. Emma-
nuel Kant prcise que le droit est compos de lois gnrales dont le caractre peut tre reconnu priori par la
raison, mme en labsence de toute lgislation extrieure. Quand au droit naturel, Kant le dclare immanent
lhomme et non plus transcendent cest- dire en fait cre et voulu par lhomme au lieu de simposer lui.
Le droit naturel moderne entretient une diffrence avec la philosophie chrtienne. Selon Emmanuel kant,
la source de la loi est la raison pure (Emmanuel Kant, Mtaphysique des murs, T. I, Doctrine du droit ; V.
aussi Frdrich Hegel, Encyclopdie des sciences philosophiques, 1952 ; Lo strauss, Natural rights and his-
tory, 1953).

Le droit naturel moderne fut lobjet de critiques aussi bien de la part des libraux que des conservateurs car
voulant faire de lhomme la fois le sujet et le fondement du droit.

B Le courant positiviste

Les doctrines positivistes sont nombreuses. Nous nous limiterons ltude des principales que sont le positi-
visme lgaliste et normativisme (A) et le positivisme sociologique (B).

1- Le positivisme lgaliste et normativiste

Les auteurs de ce courant combattent la croyance en lexistence dun droit prexistant et suprieur auquel on
devrait se soumettre. Selon Paul Roubier, les seules rgles que lon peut qualifier de rgles de droit sont celles
sanctionnes par lautorit publique. Le droit se rsume lintention du lgislateur (Paul Roubier, Thorie
gnrale du droit, Paris, Sirey, 1951). Hans Kelsen va encore plus loin. Au-del du caractre tatique qui
caractrise la rgle de droit, lauteur soutient que la validit des normes, qui fonde leur caractre obligatoire,
dpend, non de leur contenu, mais de la place quelle occupe dans la hirarchie des normes. Au sommet de
la hirarchie, se situe la Constitution laquelle se subordonnent lois, coutumes, rglements, normes indivi-
duelles.les tenants de ce positivisme ne sintressent gure aux questions fondamentales sur la finalit du
droit. Le droit na pas pour objet la dcouverte dune vrit ou dune connaissance qui correspondrait un
droit naturel. Cette vrit ou connaissance universelle nexiste pas. Le droit correspond juste une somme
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de rgles applicable ici et maintenant, susceptible dvoluer si le besoin sen fait sentir (Hans Kelsen, Thorie
pure du droit, dalloz, 2e dition, 1962).

La thorie de Hans Kelsen a reu un certain nombre de critiques. Il lui a t demand do la Constitution
elle-mme tirait sa source ? Dune loi suprieure non crite ? Une loi naturelle ? Sa thorie par ailleurs a t
juge trop neutre. Elle saccommode des lois totalitaires et des lois injustes pour peu que la hirarchie des
normes ait t respecte.

2 Le positivisme sociologique

Il a pris naissance avec la pense de Montesquieu et approfondi par dautres auteurs (Auguste Comte, SAVI-
GNY ) . Selon cet auteur, le droit ne peut tre naturel et statique parce quil est le rsultat de causes objec-
tives tenant au milieu social ou mme culturel, ou encore au climat. Il existe donc un certain relativisme juri-
dique en ce sens que le droit nest pas le mme dune rgion une autre mais aussi un certain dterminisme
juridique car les rgions et les peuples prsentant les mmes caractristiques auront des systmes de droit
identiques (Montesquieu, De Lesprit des lois, d. Folio, essais).

La sociologie juridique considre les rgles de droit comme trop formelles. Elles ne sont souvent, selon les
sociologues, que lexpression de la volont de groupes de pression, des gouvernants
La sociologie moderne rejette toute rfrence un droit naturel. Le droit ne doit tre que le fruit des besoins
politiques, conomiques et sociaux du moment. Il doit prendre en compte lvolution des murs, les nou-
velles aspirations de la population. A la diffrence dun droit naturel immuable et statique, ils prconisent un
droit dynamique capable de sadapter aux besoins de la socit et de lconomie.

II Limpact des courants de pense sur le droit positif sngalais

On constate une influence conjugue des deux courants de pense que nous avons prcdemment exposs
mme si le droit sngalais est plus marqu par le positivisme juridique.

A Linfluence du positivisme juridique

*** La place du positivisme juridique se manifeste sans nul doute par la prise en compte de la sociologie
juridique. Ce courant de pense prconise un certain attachement aux faits sociaux, aux croyances populaires
dans llaboration de la loi. Le Code de la famille du Sngal offre un exemple, parmi dautres, de cette prise
en compte. Lors de son laboration, des enqutes de terrain ont t ralises en vue de sonder les coutumes,
croyances religieuses et traditionnelles des sngalais en vue dtablir une lgislation qui ne soit pas en dca-
lage avec la culture sngalaise. Cette dmarche du lgislateur sngalais contraste certainement avec lide
dun droit naturel.

***Cest aussi une dmarche sociologique qui conduit aujourdhui se rinterroger sur la place de la femme
dans la socit, la position de notre droit face linterruption volontaire de grossesse, la dsignation de
lhomme comme chef de famille sur toutes ces questions, des rformes lgislatives sont prconises pour
mieux adapter notre droit lvolution des mentalits des sngalais.

***Le positivisme juridique sillustre aussi par la diversit des matires du droit. Lexistence dun droit du tra-
vail applicable aux travailleurs, ayant sa logique propre, dun droit commercial destin aux commerant, dun
droit civil, droit bancaire, etc. voque lide que le droit doit tre un instrument visant des objectifs prcis
mais diffrents, qui voluent dun moment un autre. Cette prolifration de lgislations spciales est l pour
combattre encore lide dun droit naturel statique.

***Le normativisme juridique de Hans Kelsen a eu des rpercutions sur la conception de notre droit. La
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Constitution, situe au dessus de la hirarchie des normes nationales, est considre comme la source qui
donne leur valeur toutes les autres sources. Le normativisme a malheureusement pour principal inconv-
nient de conduire une prolifration des rgles de droit. Il tend par ailleurs faire succomber lide fausse
que la rgle de droit peut rgler tous les problmes, quils soient juridiques, conomiques, politiques . Il
apparat pourtant de plus en plus que la rgle de droit ne peut pas solutionner tous les problmes, les ques-
tions conomiques devant recevoir une rponse conomique par exemple. Lactualit dmontre, de plus en
plus, les limites de la norme juridique cest--dire celle impose par voie de contrainte. De nouvelles formes
dencadrement apparaissent qui laissent plus de place la ngociation, lengagement volontaire, lthique et la
morale (politiques dincitation, codes de bonne conduite, rgulation, responsabilit sociale des entreprises)

B - Linfluence de lidalisme juridique

Sil ne fait pas de doute que la dmarche du lgislateur sngalais est trs empreinte de positivisme, la rf-
rence un certain idalisme juridique nest pas rare :

***Larticle 7 de la Constitution du Sngal cite un certain nombre de droits quil prsente comme ayant un
fondement presque naturel pour le citoyen : le droit la vie, la libert, la scurit, au libre dveloppement
de la personnalit, lintgrit corporelle et la protection contre toutes mutilations corporelles. Par ailleurs,
le prambule de la Constitution affirme lattachement de la Rpublique du Sngal la Dclaration des droits
de lhomme et du citoyen de 1789 et la Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948.
Le premier de ces textes vise et protge expressment les droits naturels, inalinables et sacrs de lhomme
que sont la libert, la sret (scurit), la proprit et la rsistance loppression. Aussi, la rfrence, dans
notre droit, certains principes moraux quasi naturels atteste de cette inclinaison vers un certain naturalisme
(bonne foi, bonnes murs, quit, loyaut).

*** Linvocation du droit naturel apparat de plus en plus avec lessor de concepts comme lquit, lhumanit
(crimes contre lhumanit, patrimoine commun de lhumanit). Aussi, le droit naturel, prcisment la na-
ture humaine, est de plus en plus voque pour freiner les excs de la biotechnologie tels le clonage humain,
lavortement ou certaines manipulations gntiques.

*** Lidalisme religieux que nous avions prcdemment relev avec Saint Thomas dAquin est dailleurs de
plus en plus lordre du jour avec la rclamation, par certains groupes sociaux, dune rforme du Code de la
famille. Ces groupes sociaux revendiquent un plus grand attachement aux prceptes islamiques particulire-
ment en matire de mariage, divorce, succession lapplication pure et simple de la charia dans certains pays
tmoigne dun retour en force vers lidalisme juridique cest--dire un droit extrieur lhomme et qui lui
est transcendant.

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Section II - Les sources de la rgle de droit

La notion de source de la rgle de droit renvoie aux origines de la rgle de droit. Ces origines sont constitu-
tionnelle, parlementaire, rglementairePlus exactement, les sources de la rgle de droit voquent les tech-
niques dlaboration de la rgle de droit. Derrire chaque technique dlaboration, se dresse un acteur de la vie
sociale et juridique. Ltude des sources de la rgle de droit conduit donc ltude des acteurs sociaux qui on
reconnait le pouvoir ddicter des normes caractre gnral, impersonnel et obligatoire. Il est vident que
lEtat, par ses reprsentants (excutif, lgislatif, judiciaire) va occuper une place importante dans cette labo-
ration de la norme.

Par ailleurs, la pluralit des techniques dlaboration de la rgle de droit, donc des acteurs sociaux qui inter-
viennent, obligent une hirarchisation de ces acteurs. Cela conduit une hirarchisation des sources elles
mme en fonction de lautorit ou du groupe social qui organise chaque source. Les sources de la rgle de
droit sont donc plurielles mais dimportances ingales. Certaines sont des sources suprieures et dautres inf-
rieures, nationales ou internationales, formelles (crites) ou informelles

Il existe une classification des sources de la rgle de droit que nous traiterons en premier lieu (I). La mise en
uvre de ces sources pose par ailleurs un certain nombre de difficults que nous prsenterons (II)

I La classification des sources du droit

Ltude des sources de la rgle de droit renvoie la question des techniques dlaboration de la rgle de droit et
celles des autorits ou groupes sociaux habilits dicter la rgle de droit.
Si les sources manant de lautorit tatique sont de loin les plus nombreuses, la rgle labore par dautres
groupes sociaux est parfois prise en compte travers la coutume et les usages.

Certaines sources, du fait de leur trs grande autorit, semblent simposer au lgislateur lui mme : la Consti-
tution et les normes internationales (A). La loi et le rglement constituent les sources les plus importantes en
terme de quantit (B). Enfin, la jurisprudence et la coutume (C).
La Constitution, les traits internationaux, la loi, le rglement, la jurisprudence et la coutume constituent
autant de sources du droit car chacune delle contient des prescriptions, des dispositions, des rgles carac-
tre juridique.

A La Constitution et les sources supra nationales

1 - La Constitution.

Le droit constitutionnel fait lobjet dun cours travers deux semestres. Au Sngal, la Constitution rsulte
dune loi constitutionnelle n 2001-03 du 22 janvier 2001 aprs un rfrendum du 7 janvier 2001. Elle consti-
tue la source fondamentale dans lordre juridique interne. Les dispositions de la Constitution ont une valeur
supra lgislative. Les dispositions des normes internationales et communautaires, des lois et rglements ne
peuvent donc tre contraires celles de la Constitution. Lautorit des normes constitutionnelles est assure
par un contrle de la constitutionalit des lois et des engagements internationaux. Ce contrle est exerc au
Sngal par le Conseil constitutionnel.

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Lobjet du droit constitutionnel est surtout de rglementer lEtat, ses missions et caractres. (Nature rpu-
blicaine de lEtat, caractre lac, social). Elle prvoit les mcanismes dexercice du pouvoir dans lEtat par
lorganisation des institutions chargs de cet exercice. Egalement, la Constitution consacre les droit et liberts
fondamentaux accords aux citoyens.

En tant que source de la rgle de droit, on assiste aujourdhui une vritable constitutionnalisation du droit
priv. Alors que la Constitution tait traditionnellement conue comme un instrument de rglementation
de lexercice du pouvoir politique, elle comporte aujourdhui de nombreuses dispositions affrentes aux
matires du droit priv. La Constitution du 22 janvier 2001 atteste de cette inclinaison en renfermant un
certain nombre de dispositions fondamentales sur le droit de la famille (Articles 17 20 de la Constitution),
le droit du travail (Art. 25 de la Constitution) par ailleurs, quatre textes supra nationaux sont aujourdhui
intgrs dans le bloc de constitutionalit ( La Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot
1789, la Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948, La Convention sur llimination
de toutes les formes de discrimination lgard des femmes, La Convention relative aux droits de lenfant du
20 novembre 1989, La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples du 27 juin 1981)

2- les sources supra nationales

***La logique veut que les engagements pris par chaque Etat au plan international ne puissent tre remis en
cause sur le plan interne. Lorsque lon voque les normes supra nationales, on distingue les traits interna-
tionaux et communautaires. Ils ne peuvent tre ngocis que par le Prsident de la Rpublique et nentrent
en vigueur, selon larticle 96 de la Constitution, quaprs leur ratification ou approbation par une loi. Ils ne
peuvent contenir des dispositions contraires celles de la Constitution. Le cas chant, une rforme de la
Constitution devient ncessaire avant la ratification ou lapprobation du Trait. Le constituant sngalais tente
ainsi dviter une contrarit entre norme internationale et norme constitutionnelle. Il ne se prononce pas
pourtant expressment sur la question de savoir laquelle est suprieure lautre.

Une fois publies, les normes supra nationales deviennent des lments de notre ordonnancement juridique.
Cela veut dire que les dispositions quils renferment deviennent des rgles du droit sngalais sans quaucune
autre procdure ne soit ncessaire. Cette automaticit rsulte de la nature moniste du systme juridique sn-
galais (V. Cour Suprme du Sngal, arrt n 15 du 23 avril 1980 : attendu que lEtat du Sngal est signa-
taire de la Convention n 111 de lOIT concernant la discrimination en matire demploi et de profession,
adopte le 25 mai 1961, convention ratifie et publie au Journal Officiel de la Rpublique du Sngal du 3
aot 1968, ce qui confre ces dispositions un caractre de loi nationale sngalaise ) . La Cour Suprme
ajoutait que la Convention quivaut une loi interne dont tout justiciable peut se prvaloir lgard de
ladministration et des juridictions sngalaises)

Les dispositions supra nationales disposent dune autorit suprieure celle des rgles non constitutionnelles.
On dit quelles ont une autorit (une valeur) infra constitutionnelle et supra lgislative. Pourtant, le contrle
de la conformit des normes infrieures aux dispositions des traits et conventions internationales (contrle
de conventionalit) nest pas aussi bien organis que le contrle de la conformit de la loi la Constitution
(Contrle de constitutionnalit).

Les dispositions internationales sont souvent cites pour leur ineffectivit. Elles sont rarement invoques
devant les tribunaux et les juges ne les maitrisent que trs peu. Par ailleurs, trs souvent, le droit national (loi,
rglement) contient des normes contraires celles des conventions et traits internationaux (Conventions
internationales sur les droits des femmes, les droits de lenfant)

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***Les normes communautaires constituent une catgorie de normes supra nationales. Vu du Sngal, un
Trait communautaire est un Trait entre lE tat du Sngal et dautres Etats africains. Le fondement consti-
tutionnel de cette source de droit est larticle 96 alina 4 de la Constitution : La Rpublique du Sngal peut
conclure avec tout Etat africain des accords dassociation ou de communaut comprenant abandon partiel ou
total de souverainet en vue de raliser lunit africaine.

Le dveloppement dorganismes dintgration rgionale et sous-rgionale facilite llaboration du droit com-


munautaire (Union Africaine (UA), Union Economique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA), Orga-
nisation pour lHarmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA), Confrence Interafricaine des
Marchs dAssurances (CIMA), CEDEAO). En droit communautaire, on distingue entre le droit originaire,
compos par les dispositions des traits eux-mmes et le droit driv qui est issu des Directives (Directives de
lUEMOA), actes uniformes (OHADA), codes (CIMA) ou des rglements.

Llaboration du droit communautaire ncessite que les Etats indpendants consentent un abandon dune
parcelle de leur souverainet au profit de lorgane communautaire. Cet abandon peut parfois poser problme
comme ce fut le cas lors de ladhsion du Sngal lOHADA (V. Dcision Conseil constitutionnel : CC n
3/C/93 du 16 dcembre 1993 : le Conseil constitutionnel retenait que le dessaisissement de certaines des
organes de la Rpublique (Assemble nationale, Cour de cassation) au profit dorganes de lOHADA ntait ni
total ni unilatral et quil ne sagissait donc pas dun abandon de souverainet mais dune limitation de souve-
rainet quimplique tout engagement international)

Le droit communautaire occupe aujourdhui une place sans prcdent dans llaboration du droit mme si
certaines matires du droit ne sont pas encore concernes par cette communautarisation du droit (droit de
la famille, droit pnal). Les organes communautaires poursuivent des objectifs politiques (Union Africaine,
CEDEAO), conomiques (CEDEAO, UEMOA) ou juridiques (OHADA, Confrences Interafricaine des
Marchs dAssurances CIMA). De plus en plus, les organes communautaires instituent des organes juridic-
tionnels chargs de contrler lapplication et linterprtation du droit communautaire (Cour de justice de la
CEDEAO, Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA). Tout ceci tend lmergence dun ordre
juridique communautaire.

Les textes communautaires contiennent de plus en plus des dispositions qui sinsrent directement dans
lordre juridique interne en abrogeant toutes les dispositions nationales antrieurement prises dans leur
domaine dintervention. Cette technique de communautarisation du droit qui consiste en une uniformisa-
tion, tente dviter la concurrence entre normes communautaires et normes nationales sur une mme ques-
tion (Actes uniformes de lOHADA, Rglements UEMOA, de la BCEAO). Luniformisation du droit trend
lutter contre lineffectivit du droit supra national par la suppression des dispositions nationales sur cer-
taines matires du droit. Le juge na pas alors dautre choix que dappliquer la norme communautaire qui est la
seule exister. Par ailleurs, la mise ne place de juridictions communautaire, appeles assurer lapplication et
linterprtation du droit communautaire, renforce cette effectivit du droit communautaire.

B - Les lois et rglements

Dun point de vue quantitatif, ce sont les sources les plus importantes. Ils manifestent la place des pouvoirs
lgislatif et excutif dans llaboration de la rgle de droit. On ne peut manquer de souligner une certaine
rivalit entre lois et rglements. Cette rivalit illustre une certaine remise en cause de la thorie de la spara-
tion des pouvoirs telle que conue au 18e sicle.

La multiplicit mais surtout la technicit des matires ont conduit accorder au pouvoir excutif une place de
plus en plus grande dans llaboration de la rgle de droit.
Il est possible de faire une tude compare de la loi et du rglement en analysant leur dfinition et entre en
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vigueur, domaine dapplication, leur contrle

1 - Distinction entre loi et rglement quant la dfinition.

La loi est la norme manant de lorgane du pouvoir lgislatif, le parlement. Au Sngal, le parlement est bica-
mral avec une assemble nationale et un snat. On distingue plusieurs types de lois :

***Les lois organiques sont celles qui organisent les institutions de la Rpublique telles que lassemble
nationale, la Cour de cassation, le Prsident de la Rpublique, la Primature... elles ne peuvent tre votes qu
la majorit absolue des membres composant lAssemble nationale.

*** Les lois rfrendaires sont celles sur lesquelles le peuple sest prononc par rfrendum sur des ma-
tires relevant du domaine du pouvoir lgislatif.

***Les dcrets-lois ou ordonnances sont des textes manant du gouvernement (pouvoir excutif) dans
des matires relevant du domaine du lgislateur et sur autorisation du parlement. Ils ont la mme valeur que
les lois votes par le parlement. (Art 77 de la Constitution : lAssemble nationale peut habiliter par une loi
le prsident de la Rpublique prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi )

***Enfin, les lois ordinaires sont celles qui ne prsentent aucun caractre particulier et manent du pou-
voir lgislatif.

A la diffrence de la loi, le rglement est un acte manant dautorits tatiques du pouvoir excutif. Ils ne
peuvent contenir de dispositions contraires celles des lois. Au sommet de leur hirarchie, on trouve les
dcrets du Prsident de la Rpublique, puis les arrts ministriels, ceux des diffrents administrateurs terri-
toriaux ou de services On y exclut cependant les circulaires qui sont des actes internes chaque service et
relatifs la faon dappliquer les textes.

2 - Diffrence Quant au domaine

Pour bien dlimiter le domaine dintervention du pouvoir lgislatif (loi) et du pouvoir excutif (rglement), la
Constitution du Sngal distingue entre trois groupes de matires en son article 67:

*** Les matires dans lesquelles la loi fixe les rgles : Il sagit de matires juges fondamentales sur lesquelles
le rglement nest pas cens intervenir. Les autorits du pouvoir excutif ne sont donc appeles prendre
aucune norme concernant ces matires. Parmi celles-ci, figurent par exemple le statut de lopposition, la na-
tionalit, ltat et la capacit des personnes, les successions et libralits, la dtermination des crimes et dlits,
la procdure pnale, le statut des magistrats, les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux
citoyensla loi devrait en principe fixer toutes les dispositions concernant ces matires.

*** Une deuxime catgorie est constitue de matires dans lesquelles la loi se limite fixer les principes
fondamentaux. Il en est ainsi du droit de proprit, du droit du travail, de la dfense nationale, de lenseigne-
ment les principes fondamentaux sont ceux qui fixent lesprit gnral dune lgislation. Il appartient alors
au pouvoir excutif, par voie rglementaire, de dfinir tout ce qui nest pas principe gnral.

*** Enfin, une troisime catgorie de matires est constitue de celles o la loi ne fixe ni rgle ni principes
fondamentaux. Elles sont exclusivement du domaine rglementaire.

La distinction entre les matires ou la loi fixe les rgles et celles o elle fixe les principes fondamentaux est
quelque peu thorique. Elle nest pas respecte dans la pratique. Parfois, la loi fixe dans les dtails certaines
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matires o elle ne devrait rgir que les principes fondamentaux alors que le pouvoir excutif prend parfois
des rglements dans des domaines exclusivement rserves au lgislateur.

3 - Diffrence quant lentre en vigueur

Aprs son adoption par le Parlement, la loi est transmise au Prsident de la Rpublique qui la promulgue
(Art. 72 de la Constitution). La promulgation est lacte qui confre la loi sa force excutoire cest--dire qui
permet aux citoyens et lEtat de rclamer son application. La loi devient, par la promulgation, un lment de
notre ordonnancement juridique . La loi doit ensuite faire lobjet dune publication au journal officiel pour
tre opposable aux citoyens. La publication est lacte par lequel le Prsident de la Rpublique porte la loi la
connaissance de ses destinataires. Une fois publie, la loi est cense tre connue par tous. On exprime cela en
disant quaprs la publication, nul nest cens ignorer la loi .

Contrairement la loi, le Rglement ne fait pas lobjet dune promulgation. Il doit cependant tre publi car il
a un caractre gnral et impersonnel. Il devient alors opposable aux citoyens. Lorsque lacte manant dune
autorit du pouvoir excutif concerne une ou des personnes nommment dsignes, le droit administratif le
nomme acte administratif individuel . La notification est alors lopration par laquelle lacte est port direc-
tement la connaissance de lintress.

4 - distinction quand leur expiration

Le mode dexpiration le plus courant de la loi est labrogation. Cest lacte par lequel lautorit qui avait la-
bor la loi (parlement) lui retire sa force juridique. Elle peut tre expresse lorsquelle est vise clairement par
cette autorit qui proclame que la loi ne sera plus applique. Elle peut tre aussi tacite lorsquune nouvelle
loi contient des dispositions contraires celle dune ancienne loi. Les dispositions de lancienne loi sont alors
rputes abroges par voie de consquence. Il ne faut point confondre labrogation avec la dsutude qui cor-
respond une situation o la loi nest plus applique dans les faits du fait de son anciennet ou de son inadap-
tation aux besoins de la socit
Les rglements perdent leur valeur juridique et excutoire par abrogation. Lorsquil sagit dun acte adminis-
tratif individuel, on parle de retrait.

5 - Quant au contrle

Les lois ont une force juridique infrieure la Constitution. Elles ne peuvent par consquent prvoir de
dispositions contraires la Constitution (Art. 92 de la Constitution du Sngal le Conseil constitutionnel
connait de la constitutionalit des lois et des engagements internationaux () ).

Le contrle de leur conformit la norme constitutionnelle se fait dabord lors de la procdure lgislative par
les pouvoirs donns au Prsident de la Rpublique ou aux dputs (1/10e des membres de lAssemble natio-
nale) de saisir le Conseil constitutionnel lorsquils estiment que la loi en prparation (ou dj vote mais qui
nest entre en vigueur) nest pas conforme la Constitution. Cest le contrle priori. Le contrle priori est
un contrle essentiellement politique, rserv aux membres de lexcutif et du lgislatif.

Le contrle posteriori est celui par lequel les citoyens sont autoriss contester la conformit dune loi la
Constitution alors quelle est dj en vigueur. L exception dinconstitutionnalit est le moyen de dfense
par lequel un citoyen exige quune loi ne soit point applique au litige qui le concerne du fait de son inconsti-
tutionnalit. Au Sngal, lexception dinconstitutionnalit ne peut malheureusement tre souleve que devant
la Cour Suprme ( vrifier !!!). Le contrle de constitutionalit des lois postriori devrait avoir comme
principale intrt de vrifier la conformit des lois la Constitution mais aussi de permettre au Conseil
constitutionnel dadapter linterprtation des dispositions constitutionnelles aux nouvelles circonstances co-
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nomiques, politiques et sociales.

Au Sngal, le Conseil constitutionnel contrle galement la conformit des lois aux traits et conventions
internationales.

Quant aux rglements, ils ont une valeur juridique infrieure celle de la loi. Le contrle de la conformit de
leurs dispositions aux dispositions lgislatives se fait par la voie du contrle de lgalit. Le recours pour excs
de pouvoir poursuit lannulation de lacte administratif individuel crateur de droits (cest un acte individuel
et pas un rglement) alors que lexception dillgalit a pour finalit dcarter lapplication dun rglement au
litige prsent.

C La coutume et la jurisprudence

1 la coutume

Elle correspond une pratique prolonge, constante, qui finit par provoquer, dans une socit, ou un lieu
donn, un sentiment partag de son caractre obligatoire. Parfois, elle prend le nom dusage applicable par
exemple une profession ou dans un march (droit des affaires). Dans les deux cas, on constate un lment
matriel, cest--dire une pratique rpte, constante, durable et un lment psychologique cest--dire la
croyance que cette pratique est obligatoire.
Il existe trois types de coutumes :

***Les coutumes secundum legum ou coutume selon la loi . elles sont conformes la loi. La loi se rfre
expressment la coutume et cette dernire a la mme force juridique que la loi.

*** Les coutumes praeter lgum, celle qui va au-del de la loi. Elle complte la loi dans des hypothses o la
loi na rien prvu

***Enfin, la coutume contra legum : cest la coutume qui va lencontre de la loi. Il ya alors contrarit entre
la rgle coutumire et la loi. Elle ne sapplique en principe que lorsque a loi a un caractre suppltif.

En droit de la famille, la coutume survit comme source du droit de faon exceptionnelle du fait du principe
de labrogation de toutes les coutumes locales et gnrales par larticle 830 du Code de la famille en 1972. Elle
occupe cependant encore une certaine place en matire de clbration du mariage ou de fianailles.

Les usages sont beaucoup plus prsents et toujours en vigueur. Larticle 103 du Code des Obligations Civiles
et Commerciales renvoie aux usages chaque fois quil ya absence de lois ou de prvisions contractuelles
rglementant une question. Ils sont aussi trs prsents en droit du travail et en droit commercial. Les usages
ont une valeur suppltive cest--dire quils ne reoivent application que lorsquaucune norme de rang sup-
rieur (loi, rglement) ne rglemente la question en litige ou lorsque de telles dispositions sont suppltives.
(Art. 259 COCC les usages constants dans une rgion, sur chaque place, et dans les diverses professions ont
la valeur de rgles suppltives. Ils cartent, sil ya lieu, les dispositions () qui ne sont pas dordre public .
Pourtant, en droit commercial, les usages dits gnraux ou usage de droit , applicables lensemble des
commerants, ont la mme valeur juridique que la loi (libert de la preuve en matire commerciale, solidarit
prsum entre commerants).

2 La jurisprudence

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La jurisprudence peut avoir trois significations. Dans un premier temps, elle correspond lensemble des
dcisions rendues sur une question de droit (exemple lorsque je dis : je recherche de la jurisprudence sur
le divorce au Sngal . Dans un deuxime sens, elle renvoie lensemble des dcisions concordantes (sem-
blables) rendues sur une question (exp : sur la question de la dot, il existe une jurisprudence . Dans un
troisime sens, le plus technique et exact, la jurisprudence correspond aux dcisions rendues par les juridic-
tions suprieures (Cour suprme, Conseil constitutionnel) et qui ont suffisamment dautorit pour tre
respectes par les juridictions infrieures.

Le principe de la sparation des pouvoirs aurait voulu que les juges ne puissent jamais participer llabora-
tion de la rgle de droit. Leur rle devait se limiter appliquer, lors des diffrents litiges, les rgles de droit.
Cette vision ne prenait pas en compte le fait que la loi est parfois incomplte ou inexistante. Le juge est alors
tenu de suppler cette absence ou incompltude en crant des normes puisquil lui est interdit de refuser de
statuer. Il sy ajoute que la loi, bien quexistante, peut savrer ambigu, floue. Le juge est alors encore tenu
dune obligation dinterprtation de la loi en vue de dceler lintention relle du lgislateur.

Lorsquon parle de la jurisprudence en tant que source du droit, il faut garder lesprit que ne sont vises que
les dcisions des juridictions suprieures cest--dire celles qui ont assez dautorit pour tre reprises et res-
pectes par les tribunaux infrieurs. Ces juridictions suprieures que sont au Sngal le Conseil constitution-
nel ou la Cour Suprme qui rendent des arrts dont les solutions sont, par la suite, reprises par les autres
juges. Lapplication de la norme jurisprudentielle par plusieurs juridictions, son invocation par les avocats
lors des litiges et son enseignement dans les facults de droit finissent par lui octroyer un certain caractre de
gnralit. Cest dans ce sens quelle devient une rgle de droit en devenant une rgle gnrale et imperson-
nelle. Par ailleurs, le fait quelle mane dune juridiction suprieure lui confre une certaine autorit qui fait
que les justiciables et les praticiens du droit la considrent comme obligatoire.

Certains auteurs contestent ce point de vue en estimant que la norme jurisprudentielle ne peut tre gn-
rale et impersonnelle car il est interdit aux juge de statuer par voie de rglement cest--dire en rendant
une dcision au-del des parties au litige : la dcision rendue par le juge ne concerne que les parties au litige.
Selon ces auteurs, la norme jurisprudentielle naurait pas aussi un caractre obligatoire du fait que les autres
juges (infrieurs) ne sont soumis qu lautorit de la loi et non celle des juridictions suprieures.

La jurisprudence nest donc une source du droit que de faon incidente, accidentelle, non prvue initialement.
Son importance aujourdhui dans ldification de la rgle de droit est pourtant incontestable mme si certains
auteurs ne la cite pas parmi les sources du droit (Voir : Grard Cornu, Droit civil, Introduction, Les per-
sonnes, Les biens, Montchrtien, 12e d.). Les arguments dvelopps par ces auteurs pour refuser de compter
la jurisprudence parmi les sources de la rgle de droit sont nombreux :

Il ne fait pas de doute que la jurisprudence est cratrice de la rgle de droit. Cette importance de la juris-
prudence se manifeste dabord par le fait que la plupart des notions du droit nont que le contenu que leur
accordent les juridictions suprieures (notions de salari, commerant, contrat, vol, faute civile, licencie-
ment). Par ailleurs, en dehors de tout texte, ces juridictions suprieures ont su dgager, de lesprit de notre
droit, un certain nombre de principes gnraux considrs comme ncessaires notre temps .

Les rapports entre jurisprudence et loi ne sont pas seulement des rapports dinterprtation et de supplance.
Les juges ne manquent pas parfois de consacrer des solutions tout fait contraires la lettre des textes de
textes, ce qui constitue une atteinte au principe de la sparation des pouvoirs.

II - La mise en uvre des sources du droit

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Deux types de problmes se posent : celui de lapplication de la loi dans le temps (A) et celui de son applica-
tion dans lespace (B).

A - Lapplication de la loi dans le temps

Il ya conflit de lois dans le temps lorsque deux ou plusieurs lois (au sens matriel) se succdent dans le temps,
portent sur le mme objet, et contiennent des dispositions (solutions) diffrentes en labsence de lois transi-
toires. Les dispositions transitoires sont celles par lesquelles le lgislateur qui dicte la rgle de droit dfinit
clairement son champ dapplication temporel. Lexistence de dispositions transitoires permet ainsi au lgisla-
teur dviter la situation de conflits de lois en spcifiant les situations juridiques qui seront soumises cha-
cune des lois en conflit.

Exemple : Une loi du 1er janvier 2009 dispose que le diplme de licence dans les facults de droit est dli-
vr aprs une priode dtude, avec succs, de trois annes. Le 10 janvier 2013, une nouvelle loi prvoit que
la licence en droit est dlivre aprs une priode dtude, avec succs, de quatre annes. Les deux lois en
question sont en conflit car elles se succdent dans le temps (1e janvier 2009/ 10 janvier 2013), portent sur
le mme objet (lorganisation de la licence en droit) et contiennent des solutions diffrentes (priode de trois
ans et priode de quatre ans). Cette situation soulve un certain nombre de questionnements : les tudiants
inscrits en L2 et L3 devront-ils faire leur licence en trois ans (ancienne loi) ou en quatre ans (nouvelle loi) ?
Ceux qui ont dj valid trois annes dtude en droit et qui ont obtenu leur licence devront-ils revenir pour
complter quatre annes ? Ceux qui dbutent des tudes de droit auront-ils valider trois annes dtude ou
quatre annes ?

Pour rgler les difficults poses par les conflits de lois dans le temps, deux principes sont avancs en partant
toujours de la loi nouvelle: celui de la non rtroactivit de la loi nouvelle (1) et celui de leffet immdiat de la
loi nouvelle(2).

1 : Le principe de la non rtroactivit des lois nouvelles .

a : Laffirmation du principe

Il signifie que la loi nouvelle ne saisit pas les effets passs des diverses situations juridiques pour les modi-
fier. Peu importe que ces effets aient un fondement contractuel ou lgal. La Constitution du Sngal, en son
article 9, pose expressment le principe de la non rtroactivit des lois pnales (Art. 9, al. 2 de la Constitution
nul ne peut tre condamn si ce nest en vertu dune loi entre en vigueur avant lacte commis () . Mais,
au-del du droit pnal, la non rtroactivit de la loi nouvelle est un principe gnral de droit. Le principe est
fond sur lide de droits acquis cest--dire ceux qui sont entrs dans le domaine, le patrimoine de lindividu.
Lorsquune nouvelle loi dispose que les loyers dans la rgion de Dakar ne peuvent tre suprieurs 200 000
frs, les loyers dj perus et qui sont suprieurs cette somme ne sont pas concerns par la mesure. Si une
loi nouvelle interdit aux parents dduquer leur enfant en le battant, les parents qui ont dj eu le faire ne
peuvent pas tre poursuivis sous leffet de la nouvelle loi car cette dernire ne retourne pas dans le pass .

Ce principe de la non rtroactivit connat un certain nombre dexceptions cest--dire des hypothses o la
loi nouvelle retourne dans le pass pour rformer les effets passs des situations juridiques.

b : Les exceptions au principe :

Il yen a trois

*** Les lois dclares expressment rtroactives par le lgislateur : le principe de non rtroactivit ne lie pas
le lgislateur en matire non pnale. En effet, ce principe na une valeur constitutionnelle quen matire pnale
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(Art. 9 de la Constitution). Par consquent, dans les dispositions transitoires de la loi non pnale quil
dicte, le lgislateur peut attacher un caractre rtroactif la loi ou certaines seulement de ses dispositions.
Il est assez surprenant que le lgislateur, qui a pour mission naturelle dassurer la stabilit juridique, puisse
la remettre en cause par le vote de lois expressment rtroactives. Cependant, le vote de ce type de lois est
parfois rendu ncessaire par les circonstances conomiques, politiques ou sociales. Les lois dclares expres-
sment rtroactives sont rares du fait des bouleversements quelles produisent dans la situation juridique des
sujets de droit. La possibilit donne au lgislateur denfreindre le principe de non rtroactivit montre com-
bien le principe peut tre fragile. Pourtant, dans la pratique, la raret des lois dclares expressment rtroac-
tives conduit comprendre que lquilibre se trouve plus dans le bon sens du lgislateur.

*** Les lois interprtatives sont rtroactives. Une loi est dite interprtative lorsqueelle se borne clarifier,
sans rien innover, le sens dune loi prexistante quune dfinition imparfaite a rendu susceptible de contro-
verses.

*** Il est aussi drog au principe de non rtroactivit pour les lois pnales plus douces. Une loi pnale est
plus douce lorsquelle supprime une infraction ou alors prvoit une peine moins lourde pour le dlinquant.
Elles sont rtroactive car elle sapplique immdiatement mme aux infractions commises avant leur entre en
vigueur et nayant pas fait lobjet de jugement dfinitif. Leur caractre rtroactif ne stend cependant pas aux
infractions ayant dj fait lobjet dune condamnation dfinitive.

2 Le principe de lapplication immdiate

Si la loi nouvelle ne saisit pas les effets passs des diverses situations juridiques, elle a cependant vocation
sappliquer aux effets futurs de ces situations. Cest ce quexprime le principe de leffet immdiat. La solution
contraire aurait certainement conduit permettre chacun dentre nous de revendiquer toujours lapplica-
tion de la loi qui la vu natre, celle de son poque, la loi ancienneles rformes lgislatives naurait plus alors
aucune porte juridique alors que les lois nouvelles sont censes tre meilleures et plus adaptes que les lois
anciennes. Dans lexemple que nous avons prcdemment donn et qui interdit dduquer son enfant en le
battant, les nouvelles dispositions seront donc immdiatement applicables toutes les relations entre parents
et enfants.

Le principe de leffet immdiat, comme celui de la non rtroactivit, connat aussi une exception. On estime
en effet que lorsque les parties sont lies par un contrat, leffet immdiat aurait pour consquence de les obli-
ger appliquer leurs relations une loi quelles navaient pas prvue lors de la signature de leur contrat. Ainsi,
lorsque la situation en cause rsulte dun contrat, elle est rgie par la loi ancienne aussi bien dans ces effets
passs que futurs. Dans lexemple prcit de la loi qui fixe un maximum de 200 000 frs pour le loyer, elle ne
sera pas applicable aux contrats de bail signs avant son entre en vigueur mme dans leurs effets futurs. Cela
veut dire que le locataire qui avait sign son contrat de bail sous lempire de la loi ancienne ne pourra invo-
quer le bnfice du montant maximum de 200 000frs.

Leffet immdiat de la loi trouve donc une limite dans un autre principe : celui de lautonomie de la volont.
Lautonomie de la volont est si forte quelle interdit au lgislateur de bouleverser le contenu du contrat mais
aussi dfend au juge de le faire (thorie de limprvision). Cette exception en matire contractuelle ne reoit
pas cependant application lorsque la loi nouvelle est dordre public. Il ne va ainsi lorsquelle a un impratif
social lev. Les termes utiliss par le lgislateur manifestent souvent sa volont de faire de la nouvelle loi
une loi dordre public : les loyers ne peuvent en aucun cas dpasser.. , Il est formellement interdit ,
Nonobstant toute clause contraire , imprat ivement, . Dautres fois, cest dans lexpos des motifs
de la loi cest--dire le texte prliminaire par lequel le lgislateur annonce ses objectifs, que le lecteur com-
prendra que la loi en question est une loi dordre public. Enfin, lorsque ni les termes ni lexpos des motifs ne
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sont utiles pour cela, le juge interprte la loi pour la dclarer ou non dordre public. En tout tat de cause, on
suppose que certaines matires du droit sont par nature dordre public. Cest le cas du droit du travail, ou du
droit fiscal. Si la loi nouvelle qui fixe dsormais le montant maximal du loyer 200 000 frs est une loi dordre
public, elle pourra tre immdiatement invoque par les locataires pour lavenir mme si leur contrat de bail a
t sign sous lempire de la loi ancienne.

B Lapplication de la loi dans lespace

Vu du droit sngalais, il ya conflit de lois dans lespace chaque fois que lon peut douter de lapplication de la
loi sngalaise une situation juridique du fait de la prsence de circonstances particulires appeles l-
ments dextranit . Les lments qui peuvent susciter ce doute sont par exemple la nationalit trangre des
parties au litige, la nationalit diffrente des parties, une diffrence entre le lieu de conclusion et dexcution
du contrat, un litige portant sur un immeuble situ dans un autre Etat

De faon plus pratique, il faut se demander si tous les litiges ports devant le juge sngalais doivent se voir
appliquer la loi sngalaise ? Comme en matire de conflit de lois dans le temps, deux principes sont en com-
ptition :

***Le premier, celui de la territorialit des lois, veut que la loi sapplique automatiquement toutes les per-
sonnes se trouvant sur le territoire national.

***Le second principe par contre, celui de la personnalit des lois, donne la possibilit aux trangers dinvo-
quer lapplication de leur propre droit national mme sur le territoire sngalais.

Le principe de la territorialit reoit application toutes les fois que la loi a un caractre dordre public. Ainsi,
les rgles du droit pnal, du droit du travail, du droit fiscal par exemple sont dapplication territoriale. Par
contre, les lois concernant ltat et la capacit des personnes sont soumises la loi nationale des individus
mme vivants ltranger sauf lorsque le juge considre quelles ont un caractre de lois de police ou de
sret.

TITRE II : LES DROITS SUBJECTIFS

Le droit objectif apprhende, on la dj relev, le droit comme une science, un phnomne, lensemble des
rgles caractre juridique applicables une socit. Pourtant, les rgles du droit objectif contiennent des
prescriptions qui reconnaissent aux sujets de droit un certain nombre de prrogatives (droits et droits
de). Ces prrogatives sont les droits subjectifs. Par exemple, la rgle qui dfinit le droit de proprit comme
celui qui confre son titulaire les prrogatives les plus tendues sur la chose objet de sa proprit est une
rgle de droit objectif. En vertu de cette rgle, je dispose donc de la prrogative de vendre, dtruire ou offrir
le stylo dont je suis propritaire. Le lien qui me lie mon stylo est un droit subjectif. Aussi, les dispositions de
larticle 264 du COCC dfinissent le contrat de vente comme celui par lequel le vendeur sengage transfrer
la proprit dune chose contre paiement dun prix par lacheteur. Cette rgle du droit objectif reconnat donc
au vendeur un droit subjectif sur lacheteur : celui de demander le paiement du prix. Lacheteur aussi dispose
dun droit subjectif sur le vendeur : celui de rclamer la livraison de la chose vendue.

On ne saurait cependant en dduire que toutes les dispositions du droit objectif conduisent des droits sub-
jectifs. Par exemple, larticle 108 du Code de la famille qui fixe les conditions de fond du mariage est une rgle
du droit objectif mais naccordent aucune prrogative particulire quelquun. Aussi, larticle 73 du COCC
qui dfinit lobjet du contrat ne donne, en lui-mme, aucun droit subjectif quelquun.

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Les prrogatives que les rgles du droit objectif peuvent reconnatre aux sujets de droit, cest--dire les droits
subjectifs, renvoient trois interrogations : celle sur leur classification (Chapitre I), celle sur leur preuve (Cha-
pitre II), leur transmission et leur extinction (Chapitre III) et enfin, leurs titulaires (Chapitre IV).

CHAPITRE I Classification des droits subjectifs


CHAPITRE II Preuve des droits subjectifs

CHAPITRE III Transmission et extinction des droits subjectifs


CHAPITRE IV Les titulaires des droits subjectifs

CHAPITRE I La classification des droits subjectifs

Il a pu paratre ncessaire au lgislateur de rserver des rgimes juridiques diffrents aux droits subjectifs
ayant une valeur conomique, estimables en argent, et ceux qui nen ont point. Par l, on distingue entre les
droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux (Section I). Aussi, le lgislateur a estim que le rgime
juridique des droits subjectifs devait tre diffrenti selon que ses droits reconnaissaient leurs titulaires des
prrogatives envers un autre sujet de droit, une personne, ou, au contraire, sur une chose. Cette seconde dis-
tinction conduit diffrentier les droits personnels des droits rels (Section II).

Section I Les droits patrimoniaux et les droits extra patrimoniaux

I Les droits patrimoniaux.

Ils relvent de lavoir, le contraire de ltre. Ils sont regroups au sein du patrimoine quil convient dexposer
(A). Par ailleurs, ces droits patrimoniaux prsentent un certain nombre de caractres (B).

A Le patrimoine.

1 Dfinition

Le patrimoine est constitu par lensemble des droits et obligations du sujet de droit, droits et obligations
ayant une valeur marchande et donc valuables en argent. Ces droits et obligations sont dits patrimoniaux. Le
patrimoine correspond au versant conomique de la personnalit juridique. Il fait du sujet de droit quelquun
participant au commerce juridique .

On compte dans le patrimoine :

*** lactif du sujet : Dans cette catgorie, entrent certainement les biens dont dispose lindividu quil peut
vendre, changer, donner (les droits dont je dispose sur la voiture dont je suis propritaire sont un lment
de mon patrimoine). Y entrent galement les obligations de donner et de faire auxquelles sont assujettis les
autres sujets de droit et ayant une valeur pcuniaire. Le droit dont dispose le bailleur exiger du locataire de
payer un loyer est un lment de lactif du premier : cest un droit subjectif de nature patrimoniale parcequil
est valuable en argent. La prrogative reconnue au vendeur dexiger de lacheteur le paiement du prix est un
lment de lactif du vendeur et est aussi un droit patrimonial.

*** A cot de lactif, le patrimoine comprend galement le passif du sujet cest--dire ses dettes. Celles-ci
sont les obligations de donner et de faire qui psent sur le sujet de droit et qui peuvent tre values en argent
et faire lobjet de transactions (Exp 1 : lobligation qui pse sur les parents de nourrir leurs enfants peut tre
value en argent en cas de divorce par le versement de la pension alimentaire : cest une obligation de nature
patrimoniale. Exp 2 : lobligation qui pse sur le client dun taxi de payer le taximan aprs le transport est
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une obligation caractre patrimoniale et est contenu dans le passif patrimonial.)

2 Les diffrentes conceptions du patrimoine.

Deux conceptions saffrontent :

*** La premire est franaise, dveloppe par Aubry et Rau. Selon cette conception, le patrimoine est
une subsquence de la personnalit, cest--dire une consquence naturelle et ncessaire de celle-ci. Tout
sujet de droit aurait donc forcment un patrimoine qui est alors plus un contenant quun contenu . En
effet, le sujet peut, certaines tapes de sa vie, navoir aucun droit ou obligation valeur pcuniaire et mar-
chande. Il nen reste pas moins quil a quand mme un patrimoine qui est en fin de compte la capacit davoir
des droits et obligations valuables en argent. Aussi, selon la conception franaise, le patrimoine serait unique
pour chaque sujet de droit tant entendu que chaque personne na quune seule personnalit juridique.

***A la thorie franaise du patrimoine, soppose la conception allemande dite encore celle des patri-
moines daffectation. Cette conception est largement applique dans les pays anglo-saxons. Selon cette
construction juridique, le patrimoine correspond juste un ensemble de droits et dobligations ayant une
valeur conomique et marchande et affect une finalit dtermine. Il nest pas alors rattach la personna-
lit juridique, ce qui a comme consquence quune personne peut avoir plusieurs patrimoines : un patrimoine
consacr ses affaires familiales, un autre ses affaires conomique, sa profession, un patrimoine affect ses
activits humanitaires, associatives

Le droit sngalais est largement domin par la conception franaise du patrimoine. Il nen demeure pas
moins cependant que quelques concessions ont t faites la logique anglo-saxonne du patrimoine. Ainsi,
le rgime juridique de la Socit unipersonnelle (SARL unipersonnelle, SA unipersonelle) rglemente par
lActe Uniforme sur le droit des socits commerciales permet bien une affectation de certains biens per-
sonnels cette socit (Art. 309 de lActe Uniforme), ce qui revient avoir de manire indirecte deux patri-
moines.

B- Les caractres du patrimoine et des droits patrimoniaux

1- Caractres du patrimoine

***Dans la conception franaise, le patrimoine demeure unique, li la personnalit juridique. Etant


indispensable tout sujet de droit, il est par consquent incessible cest--dire quil ne peut faire lobjet dun
transfert durant la vie de la personne (la mort civile nexistant plus, le patrimoine est incessible comme la
personnalit). Par contre, lorsque la personne meurt, son patrimoine est dvolu ses hritiers par leffet de la
transmission universelle du patrimoine.

*** La conception franaise veut aussi que le patrimoine soit indivisible. Ainsi, cette logique conduit
considrer que les crances (actif) du sujet rpondent sans distinction de lensemble des dettes (passif) de
ce dernier. Cest le principe de lunit et de lindivisibilit du patrimoine. Aussi, par leffet de la subrogation
relle, les lments qui entrent dans lactif remplacent immdiatement qui en en sortent. Des exceptions sont
prvues parfois par la loi ou la convention des parties pour affecter certains biens dtermins comme garantie
exclusive de certaines dettes. Ces garanties, on la vu, sont rglementes par le droit des srets. Elles per-
mettent daffecter juridiquement certains lments du patrimoine, non pas une activit, mais la garantie
dune dette.

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2 Caractres des lments du patrimoine

Le patrimoine est un contenant. Son contenu, ce sont les droits et les obligations caractre patrimonial cest-
-dire valuables en argent. Ces lments du patrimoine prsentent un certain nombre de caractre :

-***Si le patrimoine, en tant quuniversalit juridique, est incessible entre vifs, il nen va pas de mme des
lments qui le composent. En effet, les droits et obligations caractre patrimonial peuvent dbord faire
lobjet de conventions. Ce sont des lments qui sont dans le commerce et sont donc susceptibles dtre
cds, transfrs dans le patrimoine dautres personnes. En plus, cette cession peut se faire titre onreux
cest--dire par la perception dune contrepartie. La plupart des contrats de la vie juridique oprent cette
cession dlments du patrimoine : contrats de vente (cession de la proprit dun bien), location (cession du
droit dusage sur la chose)

***Etant des lments dans le commerce, les droits patrimoniaux peuvent faire lobjet de saisie. La saisie
est lopration par laquelle le crancier sapproprie les biens et droits situs dans le patrimoine de son dbiteur
pour se faire payer.

***Les droits patrimoniaux peuvent faire par ailleurs lobjet dune renonciation. Par elle, le titulaire du
droit sengage ne plus lexercer.

II Les droits extrapatrimoniaux

Il convient de les identifier (A) avant dtudier leur caractre (B).

A Identification des droits extrapatrimoniaux

Ils ont la particularit dtre attachs la personne de ltre humain et insusceptibles dune valuation pcu-
niaire. Le caractre inestimable dun droit tend lui confrer une nature extrapatrimoniale.
Les droits extrapatrimoniaux sont dabord ceux proclams dans les textes fondamentaux comme la Dclara-
tion des droits de lhomme et du citoyen de 1789, la Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 d-
cembre 1948 ou encore la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples. La Constitution du Sngal
en cite un bon nombre en ses articles 7 et 8 : droit la vie, la libert, la scurit, au libre dveloppement de
sa personnalit, lintgrit corporelle Dautres droits extrapatrimoniaux dbordent le cadre du droit civil :
le droit dassociation, de manifestation

Ces dispositions du droit objectif reconnaissent ainsi aux sujets de droit des prrogatives quils peuvent
invoquer devant dautres sujets de droit, lEtat ou le juge. On en trouve aussi dans des textes non constitution-
nels. Ainsi, le Code de la famille (article 2) consacre le droit au nom ou lautorit que les parents ont sur leurs
enfants (Article 156 du Code de la famille). La loi du 25 aout 2008 sur le droit dauteur et les droits voisins du
droit dauteur qui garantit le droit moral de lauteur dune uvre de lesprit.

La mise en uvre des droits extrapatrimoniaux est beaucoup plus difficile que celle des droits patrimoniaux.
Le dbiteur de ces droits extrapatrimoniaux est parfois clairement identifiable. Pourtant, dautres fois, ce dbi-
teur est vague. Il en va srement ainsi pour le droit la libert, le droit un emploi le dbiteur est-il lEtat ?
Le juge ? Ladministration ? Aussi, les controverses doctrinales et jurisprudentielles sur ltendue du droit la
vie, du droit moral de lauteur dun roman, du droit lintgrit corporelle sont rcurrentes. La question de la
protection du droit lhonneur, celle du droit au respect de la vie prive et familiale pose autant dinterroga-
tions. Parfois, cest la ralit mme dautres droits extrapatrimoniaux qui divise la doctrine et la jurisprudence
(droit de mourir dans la dignit, euthanasie, droit de ne point venir au monde ?)
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B Caractres des droits extra patrimoniaux.

*** Le premier caractre provient du fait que ces droits ne sont pas susceptibles dune valuation pcuniaire.
Ils peuvent cependant avoir des incidences pcuniaires. Si en effet le droit limage, lintgrit corporelle,
la libert ne sont pas valuables en argent, leur violation peut conduire lobtention de dommages et intrts
en justice cest--dire une compensation pcuniaire.
***Le second caractre est tir du fait que ces droits nont pas de valeur conomique, ils nont pas dquivalent
en argent. Aussi, ils sont hors du commerce puisque tant rattachs la personnalit. Ils ne peuvent en prin-
cipe faire lobjet de conventions. La Constitution du Sngal fait rfrence certains dentre eux en nonant
des droits de lhomme inviolables et inalinables . Mais ce principe a volu. Ce qui est interdit, ce sont les
conventions titre onreux les concernant cest--dire celles par lesquelles le titulaire de ces droits obtient une
contrepartie. Ainsi donc, la convention par laquelle on reoit gratuitement un organe humain est permise
alors que celle par laquelle on lachte est interdite puisque le droit lintgrit corporelle est un droit extrapa-
trimonial.

***Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux ne peuvent faire lobjet de saisie.

***Aussi, les droits extra patrimoniaux ne peuvent faire lobjet de renonciation cest dire que leur titulaire ne
peuvent prendre un engagement ne pas les exercer dans le futur.

***Enfin, les droits extrapatrimoniaux ne sont pas atteints par la prescription. Ils ne peuvent tre teints du
fait de lcoulement dun certain temps.

Section II Droits rels et droits personnels

Les prrogatives que le droit objectif reconnait aux sujets de droit, les droits subjectifs, sont exerces envers
dautres sujets de droit ou, au contraire, sur des choses. Dans le premier cas, on parle de droit personnel et,
dans le second, de droit rel. Il convient de les tudier sparment.

I Les droits rels

Les choses sur lesquelles portent les droits rels sont des biens quil convient didentifier (A) avant de
voir le rgime juridique que la loi attache ces droits rels (B).

A Les biens objets des droits rels

Notre droit classe ces biens en deux grandes catgories : les meubles et les immeubles. La distinction conduit
tablir des rgimes juridiques diffrents pour chaque catgorie (1). Des distinctions secondaires existent
quil convient aussi didentifier (2).

1 - La distinction principale : les meubles et immeubles

Il faut identifier les meubles et les immeubles et envisager ensuite ltude des intrts de la distinction.
a Lidentification des meubles et immeubles

a-1 - Les meubles


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***Le critre le plus important de lidentification des meubles est celui tir de leur mobilit naturelle. Un
meuble, par essence, peut tre dplac, transportce sont les meubles par nature. Il en va ainsi des objets de
toutes natures appels meubles meublants, mais aussi les animaux.

*** Un deuxime critre rside dans lanticipation de la finalit du bien. Bien quayant une attache au sol et
ne pouvant tre pour linstant dplacs, certains biens seront quant bien mme considrs comme meubles.
Ce sont les meubles par anticipation. On range dans cette catgorie les rcoles sur pied, le bois avant la coupe,
les matriaux des carrires avant lextraction. Le lgislateur considre quune fois arrachs, dtachs du sol,
ces biens pourront tre dplacs facilement. Aussi, par anticipation sur leur mobilit future, les considre t-on
comme des biens meubles.

*** Un troisime critre prend en compte lobjet auquel certains droits sappliquent.

- Chaque fois quun droit porte sur un meuble par nature ou par destination, ce droit est lui-mme
de nature mobilire. Ainsi, les crances mobilires sont celles par lesquelles une personne peut exiger dune
autre une obligation de faire, de ne pas faire et de donner lorsque lobligation porte sur un meuble.
Les droits rels mobiliers sont des droits reconnus une personne sur un meuble appartenant autrui
(usufruit mobilier, droit dusage dtenu sur le bien meuble dautrui sur la base dun contrat de location par
exemple).

- Dautres fois, le droit ne porte pas sur un meuble par nature ou par destination mais sur un bien
que la loi dclare simplement comme meuble. Le critre est arbitraire et ces biens nont aucune matrialit
physique. Ce sont des biens incorporels et on parle meuble par dtermination de la loi. On cite, dans cette
catgorie, les parts sociales cest--dire les droits des associs dans tous les types de socit, le fonds de com-
merce mais aussi les proprits incorporelles telles les droits quun mdecin a sur sa clientle ou ceux quun
artiste a sur son uvre littraire et artistique

a- 2 Les immeubles

Les critres sont tout aussi nombreux que pour les meubles.

*** Au contraire des meubles par nature qui sont les biens pouvant tre dplacs, les immeubles par nature
sont ceux qui ne peuvent ltre. Cest le cas du sol lui-mme ainsi que les biens incorpors au sol savoir les
constructions difies sur le sol, les vgtaux et les arbres

*** Un deuxime critre de lidentification des immeubles est fond sur la thorie de laccessoire. Ce critre
conduit aux immeubles par destination. Il sagit de biens qui auraient du tre considrs comme meubles par
nature. Mais, du fait de leur attachement un immeuble par nature, ils sont rputs tre des immeubles. Il
existe deux sous-critres de limmobilisation par destination

- La participation du bien meuble la destination conomique du bien immeuble par nature. Ces
biens sont destins servir lexploitation de limmeuble : ce sont les objets et animaux qui servent cette
exploitation.

- Lattachement perptuelle demeure du bien meuble un bien immeuble par nature. Cest le cas
des ornements, tapisseries, statues qui accompagnent limmeuble en y tant incorpors.

***Enfin, un troisime critre est tir de lobjet sur lesquels portent certains droits. limage des droits
mobiliers qui portent sur des biens meubles, les droits immobiliers portent sur des immeubles. Le droit
considre ces droits comme des immeubles. On y cite :
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- les droits rels immobiliers qui sont les droits rels dont une personne peut tre investie sur
limmeuble dautrui (usufruit sur un immeuble appartenant autrui)

- Les crances immobilires qui sont les prrogatives quune personne peut exiger une autre
de faire, de ne pas faire ou de donner et concernant un immeuble (livraison dun immeuble). Dans ce cas, on
constate quil ya juxtaposition dun droit personnel (celui de donner, de faire ou de donner) et un droit rel
(lobligation concerne un bien).

- Les actions immobilires qui sont les actions en justice relatives la proprit ou la posses-
sion dun immeuble sont des droits immobiliers. Le droit considre ces droits comme des biens immeubles.

Nous venons de fixer la distinction entre meuble et immeuble. Il convient maintenant de se demander quoi
sert cette distinction. Quel est son intrt sur le plan pratique ?

b Les intrts de la distinction meuble et immeuble

Plusieurs intrts peuvent tre relevs :

***Le droit prend en compte la valeur des immeubles et meubles. Historiquement, les immeubles
sont considrs comme ayant une valeur en principe suprieure celle des meubles. Aussi, les oprations les
concernant, leur acquisition, vente, sont soumises des rgles plus formalistes (immatriculation, interven-
tion du notaire). Les contrats sur les immeubles doivent faire lobjet dune publicit lgale pour informer
les tiers. Contrairement aux immeubles, les oprations juridiques concernant des meubles sont exonres de
formalisme.
Envisage dun point de vue contemporain, la distinction fonde sur la valeur du bien perd un peu de son
intrt. Certains biens meubles peuvent aujourdhui prsenter une certaine valeur financire (bateaux, avions,
actions de socits commerciales). Aussi, les oprations les concernant sont trs souvent soumises aux
mmes rgles de forme que celles concernant les immeubles (ncessit dun crit, publicit lgale)

*** En matire de preuve, la rgle veut que le possesseur dun meuble cest--dire celui qui le dtient,
soit prsum tre propritaire sauf preuve contraire apporte par une autre personne. Par contre, en matire
immobilire, le dtenteur ne bnficie daucune prsomption de propritaire. Il lui faudra prouver ses droits
sur limmeuble.

***Un troisime intrt concerne la procdure civile. Lorsqueun litige porte sur un immeuble, le juge
comptent est celui du lieu de situation de limmeuble. Par contre, pour les contestations portant sur des
meubles, le juge comptent peut varier, tre celui du domicile du dfendeur, celui de la signature du contrat

***En matire de voie dexcution, la saisie de limmeuble, considre comme ayant une valeur cono-
mique plus importante, est soumise des rgles plus svres que la celle des meubles.

2 Les distinctions secondaires des biens objets des droits rels

***Choses corporelles et choses incorporelles : les premires sont celles ayant une ralit physique alors que
les choses incorporelles nen nont pas (droits dassocis dune socit, romans, pomes).

***Choses dans le commerce et choses hors du commerce : les choses dans le commerce sont celles qui
peuvent faire lobjet dchanges et de conventions (maisons, voitures). Les secondes ne peuvent tre lobjet
de conventions titre onreux entre sujet de droits (les lments du corps humain, les produits illicites
comme la drogue).
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***Choses fongibles et choses non fongibles : les choses fongibles ou choses de genre existent en plusieurs
exemplaires identiques. Les choses non fongibles nexistent quen un seul exemplaire (exp. statut de la renais-
sance africaine)

*** Choses consomptibles et choses non consomptibles : les premires disparaissent par lusage quon en fait
(les aliments) alors que les secondes ne disparaissent pas par cet usage (une maison)

B Le rgime juridique des droits rels

Ce rgime diffrentie entre plusieurs types de droits rels en prenant en compte la nature et ltendue des pr-
rogatives que le titulaire du droit rel a sur le bien objet de son droit. On distingue ainsi les droits rels princi-
paux (1) et les droits rels accessoires (2).

1 Les droits rels principaux

Le plus important est le droit de proprit (a). Il ya par ailleurs les droits rel dmembrs (b).

a Le droit de proprit

Cest celui qui confre son titulaire les prrogatives les plus tendues sur la chose. Le propritaire a le droit
dutiliser la chose sa convenance (droit dusage ou usus), den percevoir les fruits et produits ou fructus
(cueillir les fruits de larbre, bnficier des intrts du compte bancaire, utiliser la voiture pour gagner de
largent, louer la villa pour percevoir des loyers) mais aussi du pouvoir de disposer de la chose en la dtrui-
sant par exemple ou en la vendant (abusus). Le propritaire dispose donc de lusus, du fructus et de labusus.
Des restrictions lgales peuvent tre apportes au droit de proprit pour cause de ncessit publique cest--
dire chaque fois quintrt suprieur et gnral commande de telles drogations : expropriation pour cause
dutilit publique, servitudes publiques pour leau, llectricit (Article 15 de la Constitution du Sngal).

Le droit de proprit doit tre distingu de la simple possession et de la dtention.

***La possession consiste se comporter comme le titulaire dun droit que lon a ou que lon na pas. Elle
suppose dabord une dtention exclusive de la chose mais aussi lintention dagir comme un propritaire. Le
propritaire est souvent le possesseur du bien mais le contraire peut advenir

***La dtention est par contre le fait davoir le bien par devers soi mais sans vritable intention de se compor-
ter comme le vritable propritaire. Le locataire dun appartement en est le dtenteur. En matire de meuble,
larticle 262 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) prsume que le possesseur de bonne
foi est propritaire.

b Les dmembrements de la proprit

Les prrogatives reconnues par le droit de proprit peuvent tre exerces par des personnes diffrentes. Cha-
cun dtient alors un dmembrement de ce droit de proprit. Ces fragments de la proprit sont :

- Le droit dusage qui permet son titulaire duser simplement de la chose.

- Lusufruit est le droit reconnu une personne, appele usufruitier, duser dune chose et den recueillir
les fruits sans pouvoir en disposer, en abuser. Le vritable propritaire, qui dispose de la prrogative dabuser
de la chose est nomme nu propritaire.

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- Le droit de servitude fait bnficier son titulaire dune charge qui pse sur le propritaire dun autre
immeuble pour rendre plus facile lusage et lutilit de son propre immeuble. Le plus courant, cest la servitude
de passage qui permet au propritaire dun immeuble enclav davoir un droit de passage sur limmeuble dun
autre pour accder la voie publique. Les servitudes peuvent tre lgales ou conventionnelle (obtenue sur la
base dun contrat).

- Le droit de superficie confre son titulaire un droit sur la surface du sol et les constructions qui y
sont difies. Par contre, le sous-sol appartient une autre personne nomme trfoncier.

2 Les droits rels accessoires.

Ils noffrent leur titulaire quune garantie sur le bien objet du droit. Pour le titulaire du droit rel accessoire,
la chose sur laquelle sexerce son droit ne constitue quune rserve de valeur mettre en uvre en cas de non
paiement par le propritaire de cette chose. Ce sont des srets relles. Il yen a plusieurs :

a - lhypothque est la garantie portant sur un immeuble que le dbiteur ou un tiers constitue pour
garantir le paiement de sa dette. Il sagit dune sret sans dpossession car celui qui donne la garantie conti-
nue jouir de limmeuble donn en garantie (celui qui donne sa maison en garantie une banque continue
dy habiter par exemple). Ce nest quen cas de non paiement lchance que le crancier est autoris saisir
limmeuble pour se faire payer.

Lhypothque peut tre conventionnelle cest--dire rsulter de la volont des parties. Elle peut tre lgale
lorsquune disposition de la loi oblige la constitution dune hypothque pour protger certains cranciers.
Enfin, elle peut tre judiciaire par lintervention du juge qui autorise le crancier prendre une inscription
hypothcaire sur un immeuble du dbiteur.

Le crancier qui bnficie dune hypothque dispose dun droit de prfrence sur limmeuble. On entend par
l quil a le droit dtre pay en priorit sur le prix de limmeuble objet de sa garantie aprs la vente de celui-ci.
Il dispose galement dun droit de suite qui lui permet de poursuivre limmeuble en quelques mains quil se
trouve en cas de non paiement par le dbiteur.

b Le gage est une garantie portant sur un meuble corporel (voitures, chanes en or) que le dbiteur
remet au crancier (gage avec dpossession) ou garde par devers lui (gage sans dpossession. Le non paie-
ment de la dette lchance permet au crancier de raliser la garantie en faisant vendre la chose remise en
gage afin de se faire payer sur le prix.

c Le nantissement : il consiste pour le dbiteur donner en garantie un meuble incorporel (fonds de


commerce, compte bancaire, droits dassoci). Le crancier nanti dispose, comme le crancier hypothcaire
ou le crancier gagiste, dun droit de suite et de prfrence.

II Les droits personnels

On les appelle aussi droits de crance ou obligations. Contrairement aux droits rels qui confrent des pr-
rogatives sur des choses, les biens personnels confrent des prrogatives envers dautres personnes, dautres
sujets de droit. Ce sont des liens de droit entre sujets de droit.

Dans le droit personnel ou droit de crance, deux positions sont diffrentier. Celle du crancier cest--dire
de celui qui le droit permet dexiger dune autre personne une certaine prestation. Celle-ci peut tre une
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obligation de faire, de ne pas faire ou de donner. La position contraire celle de crancier est celle de dbiteur
qui est occupe par le sujet qui incombe lobligation de donner, de faire ou de ne pas faire.

Les droits de crance ou obligations prennent leur source tantt dans la loi tantt dans la convention des par-
ties. Il arrive que le lgislateur mette la charge de certaines personnes, en dehors de tout contrat, une obliga-
tion envers dautres personnes. Ces dernires deviennent les crancires des premires. Par exemple, larticle
155 du Code de la famille met la charge des poux lobligation de nourrir, entretenir, lever et duquer leurs
enfants.

Mais, cest surtout par la voie conventionnelle que les obligations naissent le plus souvent. La convention
par excellence qui fait natre ces obligations est le contrat. Il est dfini comme un accord de volont crateur
dobligations. Par exemple, dans le contrat de vente tel que rglement par les articles 264 et suivants du Code
des Obligations Civiles et commerciales (COCC), le vendeur contracte lobligation de transfrer la proprit
dune chose lacheteur alors que ce dernier contracte lobligation de payer un prix. Aussi, dans le contrat de
transport rglement par les articles 641 et suivent du COCC, le voyageur a une crance envers le transpor-
teur : celle dtre dplac dun lieu un autre. En revanche, la crance du transporteur sur le voyageur consiste
dans le paiement dun prix. Le contrat de louage fait natre aussi des obligations la charge du bailleur et
du locataire (Art. 544 du COCC) : celle qui pse sur le locataire est de mettre les lieux ou la chose loue la
disposition du locataire et celle qui pse sur le locataire est de payer un loyer. Dans toutes ces hypothses,
chacune des parties au contrat sengage une obligation. On parle alors de contrat synallagmatique. Il arrive
pourtant frquemment quune seule partie sengage lexclusion de lautre. Ce sont les contrats unilatraux.
Par exemple, au sens de larticle 654 du Code de la famille, le contrat de donation est un contrat unilatral. Il
cre une obligation la seule charge du donateur qui sengage transfrer la proprit ou lusufruit dun bien
alors que le bnficiaire ne sengage rien.

Chapitre II La preuve des droits subjectifs

Les droits subjectifs nont de valeur juridique pour leurs titulaires que si ces derniers peuvent,
loccasion, en apporter la preuve. Ces titulaires peuvent tre amens apporter cette preuve devant le juge
mais aussi devant une autorit administrative. Le rgime juridique de la preuve des droits subjectifs pose trois
types dinterrogations : que faut-il prouver ? Cest la question de lobjet de la preuve (Section I). Ensuite qui
doit prouver ? Elle renvoie la charge de la preuve (Section II). Enfin, par quels modes prouve t-on les droits
dont on est titulaire ? (Section III).

Section I Lobjet de la preuve des droits subjectifs

Le plaideur qui pose une prtention devant le juge doit-il prouver lexistence de la rgle de droit objectif qui
fonde son droit ? La rponse donne cette question est ngative puisque le juge est cens, mieux que qui-
conque, connatre les rgles du droit objectif. Deux exceptions sont apportes ce principe. La premire est
que la partie qui se prvaut dun usage doit en apporter la preuve par la production dattestations tablissant
cet usage. La seconde exception provient du fait que le juge nest pas cens connatre la loi trangre. Aussi, le
plaideur qui se prvaut dune rgle de droit tranger est tenu, selon larticle 830 du Code de la famille, dap-
porter la preuve de lexistence et du contenu de cette loi trangre.

Si le plaideur nest pas tenu de prouver le contenu de la rgle de droit, il lui appartient cependant de prouver
que les circonstances prvues par la rgle de droit objectif sont runies. Par exemple, larticle 118 du COCC
prvoit que quiconque cause un dommage autrui, par sa faute, est tenu de le rparer. Il nappartient pas au
plaideur de prouver au juge lexistence de larticle 118 du COCC. Par contre, il lui faudra dmontrer quune
personne lui a caus un dommage en commettant une faute. Ces circonstances particulires dont la preuve
doit tre apporte rsultent soit de faits juridiques soit dactes juridiques dont lexistence est conteste :

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***Les faits juridiques sont des vnements quelconques auquel le droit attache des effets juridiques : un acci-
dent de la circulation, le baptme dun enfant, une clbration de mariage, un crash davion... La preuve des
faits juridiques se fait par tous moyens : elle est libre. La rglementation de la preuve des droits subjectifs ne
se pose que pour les actes juridiques.

*** Les actes juridiques. Ce sont des manifestations de volont auxquels la loi attache des effets juridiques. On
avait vu que ces actes pouvaient tre unilatraux lorsquil mane de la volont dune seule personne (Exp. :
testament). Ils peuvent aussi avoir un caractre bilatral ou multilatral lorsque deux ou plusieurs personnes
sengagent. Ce sont les conventions dont les contrats constituent la principale modalit (contrat de vente, de
transport, de location, de mariage)

Section II La charge de la preuve des droits subjectifs

La demande en justice est lacte par lequel un plaideur saisit la juge afin que ce dernier se prononcer sur le
bien fond dune prtention. Par exemple, celui qui revendique la proprit dun immeuble demande au juge
de se prononcer sur la ralit de son droit de proprit.
La question de la charge de la preuve amne se demander qui doit prouver la prtention du demandeur. Le
demandeur lui-mme ? Le juge ? Le dfendeur cest--dire ladversaire du demandeur ?

La question est rgle par un principe dune certaine limpidit : la charge de la preuve incombe au deman-
deur cest--dire celui qui pose une prtention en saisissant le juge. La formule latine actori incubit proba-
tio traduit ce principe. Les dispositions de larticle 9 du COCC sont assez difiantes de ce point de vue en
prvoyant que celui qui rclame lexcution dune obligation doit en apporter la preuve .

Le dfendeur peut avoir deux comportements. Dabord, il remet en cause lexistence de lobligation mme
dont le demandeur demande excution (Exp : X demande Y le paiement dune somme de 50 000 frs quil lui
avait prte. Y prtend quil na jamais emprunt de largent X = la charge de la preuve pse sur X qui doit
prouver lexistence du prt de 50 000 frs). Ensuite, Y peut se dfendre en estimant que la somme de 50 000
quil avait emprunte X a dj t paye. Dans ce cas, il pose une nouvelle prtention quil doit lui-mme
prouver. En ce sens, larticle 9 alina 2 du COCC dispose que celui qui se prtend libr doit prouver que
lobligation est inexistante ou teinte
Il arrive pourtant que le lgislateur, venant au secours du demandeur, veuille l aider dans la production
de la preuve en posant une prsomption lgale son profit. La prsomption lgale est un fait inconnu que la
loi tire dun fait connu qui rend vraisemblable le fait inconnu. Larticle 262 du COCC prsume par exemple
quen matire de meubles, le possesseur de bonne foi est propritaire. Le fait connu ici est quune personne
possde un meuble cest--dire quelle le dtient et se comporte comme un propritaire et quelle est de bonne
foi. De ce fait connu, la loi pose un autre fait : il est propritaire. Le possesseur de bonne foi qui prtend tre
propritaire du bien meuble est donc dispens dapporter cette preuve puisque la loi pose une prsomption
son profit, apporte la preuve sa place. Il appartient son adversaire de prouver quil nest pas propritaire.
On voit donc que la prsomption lgale produit un renversement de la charge de la preuve. Pour celui qui
profite de la prsomption, larticle 10 du COCC dit quil bnficie dune dispense de preuve.
Lorsque, comme dans lexemple de larticle 262 COCC, le dfendeur peut essayer de montrer le contraire, de
dtruire la prsomption, on dit que la prsomption est simple. Dans le cas contraire, elle est dite irrfragable :
le fait que la loi pose ne peut tre remis en cause.

Le procs civil est un procs de type accusatoire : il est laffaire des parties contrairement au procs pnal
qui est de nature inquisitoire (lEtat y prend une place prpondrante et organise la recherche des preuves).
Pourtant, mme dans le procs civil, La production de la preuve nest pas seulement laffaire des parties. Le
juge participe cette production. Il lui est permis en effet de poser des questions aux parties, de leur faire des
injonctions, dordonner des enqutes, perquisitions, expertises, pour tenter de dceler la vrit. Cette partici-
pation du juge ne doit pas cependant faire oublier que la preuve est avant tout laffaire des plaideurs car le juge
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nest jamais oblig dordonner les mesures prcites.

Section III Les modes de preuve des droits subjectifs

Les modes de preuve renvoient aux techniques et mthodes en vue dtablir la vracit des faits et actes juri-
diques. Larticle 12 du Code des Obligations Civiles et commerciales cite, de faon limitative, les modes de
preuve admis en droit sngalais. Il sagit de lcrit, du tmoignage, des prsomptions du fait de lhomme, de
laveu judiciaire et du serment. Il convient de les tudier successivement.

I - la preuve par crit

On dit aussi preuve littrale. On verra dbord la forme de lcrit (A), le domaine de la preuve crite (B), et
enfin la valeur de lcrit comme mode de preuve (C).

A Les formes de lcrit

Lcrit peut tre authentique ou sous seing priv (sous signatures prives). Lacte authentique est celui qui a
t reu par un officier public comptent instrumentant dans les formes requises par la loi. Cet officier public
peut tre un notaire, consul, officier dtat civil au contraire de lacte authentique, lacte sous seing priv ou
sous signatures prives est celui qui na pas t reu par un tel officier public. Il est tabli par les parties elles-
mmes.

Au Sngal comme ailleurs, llectronique a boulevers la conception de la preuve crite. On sest pendant
longtemps demand si les documents tablis et envoys directement par ordinateurs pouvaient constituer des
preuves crites. Aussi, la question de savoir si on pouvait valablement signer par une forme non manuscrite
sest pose. Il est reconnu aujourdhui, en droit sngalais, que lcrit lectronique vaut preuve crite lorsque le
mcanisme utilis permet lidentification de la personne qui sengage et permet une conservation du contenu
de lcrit. La signature lectronique est bien recevable par exemple par le fait de taper ou dcrire un mot de
passe sur internet ou un code confidentiel dans un guichet automatique de banque.

B Lexigence de lcrit comme mode de preuve

Larticle 14 du COCC dispose que il doit tre pass acte devant notaire ou sous signatures prives de toute
convention dont lobjet excde 20 000 frs . Ce principe conduit affirmer que lcrit est le mode de preuve
des actes juridiques. Par contre, concernant les faits juridiques, leur preuve est libre. Ils peuvent tre prouvs
par tous moyens. La ncessit de la pr constitution dun crit pour la preuve dun acte juridique reoit cepen-
dant parfois exception :

***la premire exception dcoule des termes mme de la loi. Lcrit nest pas indispensable lorsque lobjet de
lacte est infrieur 20 000 frs (achat dun pantalon 14 000frs).

***lacte juridique peut tre prouv par dautres modes de preuve lorsque les parties taient dans limpossi-
bilit de se procurer un crit. Cette impossibilit peut tre morale lorsquil existe notamment entre les parties
des relations familiales proches ou amicales. Limpossibilit morale est laisse lapprciation souveraine
du juge saisi de laffaire. Elle peut tre aussi matrielle. Cest le cas lorsque des circonstances exceptionnelles
empchent aux parties de rdiger un crit (inondation, naufrage, incendie).
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***Lacte juridique dont lobjet est suprieur 20 000 frs peut encore tre prouv par tmoignage ou serment
lorsquil existe dj un commencement de preuve par crit. Le commencement de preuve par crit corres-
pond tout crit qui rend vraisemblable le fait allgu et qui mane de celui contre qui on loppose. Il peut
sagir dune lettre, des pages dun journal intime

***En matire commerciale, la ncessit de lcrit sefface. Les commerants, dans le cadre de leurs affaires,
sont autoriss prouver leurs conventions par les autres modes de preuve mme lorsque lobjet du litige
dpasse 20 000 frs. La rgle ne joue cependant que lorsque le litige oppose deux commerants qui agissent
dans le cadre de leurs affaires.

C - La valeur juridique de la preuve crite

La force probante de lcrit varie selon quil sagit dun acte authentique ou dun acte sous signatures prives.
***Lacte authentique, reu par un officier public, fait foi erga omnes cest--dire lgard de tous (parties au
procs, juge, administration). Cette force trs grande attache lacte authentique ne vaut cependant que
pour le contenu de lacte que lofficier de lEtat civil a fait ou constat lui-mme. Pour ce quil na pas constat
lui-mme, lacte ne vaut que jusqu preuve du contraire (Exp/ les parties un contrat de vente dclare chez le
notaire que le prix de la villa vendre a dj t vers au vendeur par lacheteur = le notaire na pas constat le
versement de ce prix).

Une partie peut cependant remettre en cause la validit de lacte authentique en utilisant une procdure trs
complexe, celle de linscription en faux. Il faudra alors dmontrer que lacte, bien qutant reu par un officier
public, na pas t sign par cette partie, comporte des nonciations fausses ou que lofficier ntait pas comp-
tent pour le recevoir. Du fait de la confiance que notre droit accorde aux officiers publics, cette procdure est
rarissime et aboutit rarement.

***Lacte sous signatures prives, selon larticle 23 du COCC, fait foi lgard de tous jusqu preuve du
contraire. Il faut cependant quil contienne les signatures des parties qui se sont engages et que la partie illet-
tre ait t assiste par deux tmoins lettrs qui attestent que le contenu de lacte lui a t prcis. Lacte doit
aussi tre tabli en autant dexemplaires quil ya de parties qui sengagent et ayant des intrts diffrents : cest
la formalit du double. Par contre, lorsquune seule partie sengage dans lacte, la signature de cette personne
est ncessaire ainsi que le montant de son engagement mais lacte peut tre tabli en un seul exemplaire.
Pourtant, mme lorsque ces conditions sont runies, une partie peut remettre en cause la validit de lacte
sous signatures prives. Le juge peut alors ordonner une procdure en vrification dcriture par laquelle des
experts tentent de vrifier si les signatures figurant sur lacte et le contenu de lacte sont originaux ou non.

La preuve crite, dit-on, est la reine des preuves . Outre les cas exceptionnels dinscription en faux et de
vrification dcriture, la partie qui fonde ses revendications sur une preuve crite gagne presque toujours
son procs. La preuve par crit lie le juge cest--dire que le juge est tenu de donner crdit aux nonciations
dun crit lorsque les conditions de validit de lacte ont t respectes par les parties : on dit que lcrit est une
preuve parfaite.

II Le tmoignage

La preuve par tmoignage est celle tire des dclarations dune ou plusieurs personnes qui attestent de la
vracit dun fait pour y avoir assist ou en avoir eu directement connaissance. La preuve par tmoignage a
toujours suscit une certaine rserve du lgislateur. Cette rserve se manifeste dbord travers la rgle selon
laquelle le tmoignage nest jamais recevable contre et outre le contenu dun crit. Le juge ne peut donc faire
prvaloir le contenu dun tmoignage sur celui dun crit. La mfiance du lgislateur envers le tmoignage
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se manifeste aussi par le fait que la recevabilit du tmoignage est laisse la discrtion des juges. Ceux-ci,
analysant les circonstances, lidentit du tmoin, les lments du dossier, peuvent laccepter comme mode de
preuve ou le rejeter.
En tous tats de cause, le tmoignage nest jamais admissible dans les cas o la loi rend obligatoire une preuve
crite. Cela veut dire que les parties ne sont alors mme pas autorises tenter de prouver leurs prtentions
par tmoignage. Lorsque le tmoignage est admissible, la question de sa recevabilit se pose. Cette recevabi-
lit, cest--dire le fait que le juge considre comme vraies les dclarations des tmoins, est laisse lapprcia-
tion du juge. Cela en fait une preuve imparfaite : le tmoignage ne lie pas le juge qui peut le rejeter.

III Laveu et le serment

Laveu est la reconnaissance, par une partie, des faits allgus contre elle. On distingue deux catgories daveu.
Laveu judiciaire est celui fait par une partie ou son reprsentant devant le juge lui-mme. Il est recevable en
toute matire et du fait quil est fait devant le juge, il fait pleine foi contre celui dont il mane. Le juge est tenu
de considrer les faits et actes avous comme tablis.

Il en va autrement lorsquon est en face dun aveu extrajudiciaire. Cest celui qui na pas t fait devant le juge.
Sa valeur probante est beaucoup moins affirme. Il ne lie pas le juge qui le considre comme une simple pr-
somption du fait de lhomme. Autant dire que sa recevabilit est laisse la discrtion du magistrat.

Le serment est la dclaration solennelle dun plaideur devant le juge et affirmant le bien fond de sa prten-
tion. Cest le serment dcisoire. Un plaideur dfre le serment son adversaire cest--dire lui demande de
jurer solennellement que ses prtentions sont vraies. Une convention passe entre les parties devant le juge
rglemente la forme du serment ainsi que sa force probante. Le serment est utilis souvent par le plaideur qui
na vraiment plus aucun moyen de preuve. Le serment met celui qui le dfre la merci de son adversaire. En
effet, si ce dernier accepte de prter serment, celui qui lui a dfr le serment perd le procs. En effet, le ser-
ment lie le juge. Par contre, si cette partie refuse de prter serment, la loi considre ce refus comme un aveu
de linexactitude de ses prtentions moins quelle ne dfre nouveau le serment son adversaire.

IV Les prsomptions du fait de lhomme

Tous les autres modes de preuve sont extrieurs au juge car ils sont produits par les parties. Il en est autre-
ment des prsomptions du fait de lhomme. Par elles, le juge tablit un certain nombre de concordances, de
raisonnements, de dductions partir des lments du dossier pour fonder sa conviction. Les prsomptions
du fait de lhomme doivent se fonder sur des faits graves, prcis et concordants. Le COCC interdit cependant
au juge davoir recours aux prsomptions du fait de lhomme chaque fois que la loi rend obligatoire la pr
constitution dune preuve (Art. 29 du COCC). Il en va ainsi chaque fois que lacte juridique qui fait lobjet du
litige a un objet suprieur 20 000 frs, lcrit tant ncessaire. Mme dans les hypothses o cette pr consti-
tution nest pas obligatoire, la prsomption du fait de lhomme ne pourra prvaloir sur le contenu dun crit.

Les pouvoirs dtenus par le juge en matire de preuve dpendent donc largement du mode de preuve dont il
sagit. Lorsque la preuve des droits subjectifs est apporte par crit, ces pouvoirs du juge se limitent vrifier
la validit de lcrit notamment si toutes les mentions et les signatures des parties y figurent. Lorsque lacte est
valable, le juge est tenu de considrer son contenu comme tabli. Aussi, le juge dispose de peu de pouvoirs
lorsque lune des parties fait un aveu judiciaire ou dfre le serment son adversaire. Le juge est li par le
contenu de laveu judiciaire ou les faits sur lesquels ladversaire a prt serment. Ces modes de preuve sont
dits parfaits.

Le rle du juge devient diffrent lorsquune des parties tente de prouver ses droits par prsomptions du fait
de lhomme, par tmoignage, ou par aveu extrajudiciaire. Dans ces hypothses, le juge dispose dun vritable
pouvoir dapprciation qui lui permet de considrer les faits et droits comme tablis ou non au vu des l-
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ments prsents. La force probante de ces autres modes de preuve est dit-on laisse la discrtion du juge .
Ces modes de preuve sont dits imparfaits

On y ajoute que le juge dispose, comme cela a dj t indiqu, du pouvoir de poser des questions aux parties,
de leur faire des injonctions, dordonner des enqutes, des confrontations, designer des experts. En conclu-
sion, le rle du juge en matire de preuve des droits subjectifs est diversifi mais dterminant.

CHAPITRE III La transmission et lextinction des droits subjectifs

Les droits, comme les biens, sont destins une certaine circulation . Leur transmission est la technique
principale qui assure cette circulation (Section I). Aussi, lexception de quelques rares droits ayant un
caractre ternel, la grande majorit des droits spuise avec leur usage. Lorsque le droit nexiste plus, on parle
dextinction (Section II).

Section I - La transmission des droits subjectifs



Les modes de transmission sont nombreux. On peut utiliser de multiples critres pour le classer. Nous choi-
sissons de les traiter en distinguant les modes non conventionnels (I) de transmission et les modes conven-
tionnels de transmission (II)

I Les modes non conventionnels de transmission

Ils ne ncessitent pas un accord de volont entre la personne qui transmet et celle qui reoit. Il sagit de la
transmission par voie successorale et de la subrogation lgale.

A- La succession

Cest le seul mode de transmission du patrimoine des personnes physiques dans son entier. Lorsquune
personne dcde, son patrimoine est dvolu ses hritiers cest--dire les personnes que la loi appelle la
succession dfaut de testament. Le testament est un acte juridique unilatral, donc qui manifeste une seule
volont : celle par laquelle une personne physique organise, de son vivant, la dvolution de ses biens et droits
dautres personnes. Lorsque la personne dcde, appele de cujus, avait prvu un testament, ceux qui lui
succdent sont nomms lgataires.

Les ayants cause universels sont ceux qui reoivent la totalit du patrimoine du de cujus. Lorsque ces
personnes reoivent chacune une fraction du patrimoine, comme le tiers ou la moiti, le droit les nomme
ayants cause titre universel . Enfin, ceux qui sont dsigns pour recevoir un ou plusieurs biens particuliers
sont des ayants cause titre particulier .

Quil yait testament ou non, la dvolution successorale a pour effet la transmission du patrimoine ou dune
partie du patrimoine dautres personnes.

B - La subrogation lgale

Par la technique de la subrogation lgale, la loi permet de substituer un crancier originaire un autre cran-
cier ayant pay la place du dbiteur. Lexemple le plus courant est celui de la compagnie dassurance qui,
aprs avoir indemnis la victime, est subroge dans les droits de cette dernire pour agir en justice contre
celui qui a caus le dommage. Celui qui reoit paiement est la subrogeant et celui qui a pay est le subrog. (Il
acquiert la crance avec tous ses accessoires, avantages et dans la limite de ce quil a pay).

II Les modes conventionnels de transmission des droits


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Ces modes manifestent la prsence dun vritable accord de volont prcdant la transmission des droits sub-
jectifs. Ils sont beaucoup plus nombreux que les modes non conventionnels.

A- La cession de crance

Cest lhypothse la plus simple. Une personne dtenant un droit personnel envers une autre personne, passe
une convention avec une autre personne pour lui cder cette crance. La personne qui tait titulaire, lori-
gine de la crance, est appele cdant. Celle qui on transmet la crance est nomme cessionnaire. Enfin,
celle qui tait tenu envers le cdant et qui est dsormais tenue envers le cessionnaire est nomme le cd
. La cession de crance nexige pas de formalits particulires sinon la notification de la cession au dbiteur
cd cest--dire son information sur lopration.

B - La cession de contrat

Elle opre une substitution de position contractuelle. Une personne transmet une autre lensemble des
obligations et prrogatives quelle avait en vertu dun contrat qui le liait une autre personne. Contraire-
ment la cession de crance, la cession de contrat ncessit le consentement crit du co-contractant cd. Le
cessionnaire, cest--dire celui qui prend la position du cdant, ne peut prtendre avoir plus de droits que nen
avait le cdant.

C - La subrogation conventionnelle

On avait dj dfini la subrogation comme la technique par laquelle une personne qui a dj pay prend la
place de cette dernire. Contrairement la subrogation lgale qui est celle prvue par la loi, la subrogation
conventionnelle, quant elle, dcoule de la convention des parties. (Le subrogeant ne garantit pas la solvabi-
lit du dbiteur).

D - La dlgation

Un crancier, le dlgant, demande son dbiteur, le dlgu, dexcuter lobligation dont il est tenue son
gard, envers une troisime personne, le dlgataire. La dlgation peut tre parfaite ou imparfaite. Dans le
premier cas, le dlgant est libr vis--vis du dlgataire. Dans le second cas, il est toujours tenu vis--vis de
ce dernier malgr lengagement du dlgu.

Section II Lextinction des droits subjectifs.

Certaines causes dextinction procdent de la volont des parties (I), dautres sont indpendantes de cette
volont (II).

I Les causes dextinction lies la volont des parties

*** Le paiement : cest certainement le mode dextinction le plus courant. Le paiement en droit, cest lexcu-
tion de lobligation par le dbiteur. Lentrepreneur qui construit une maison selon les prvisions dun contrat
paie comme celui qui achte un bien et remet le prix au vendeur paie aussi.

*** La renonciation est lacte par lequel le titulaire dun droit y renonce volontairement cest--dire dclare
sa volont de ne plus lexercer. Elle est possible pour les droits patrimoniaux et non ceux ayant un caractre
extrapatrimonial.

***La remise de dette : Convention par laquelle les parties le crancier libre son dbiteur de tout ou partie
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de sa dette sans avoir reu paiement. A la diffrence de la renonciation, elle peut porter sur une partie seule-
ment du droit.

***La novation : cest la substitution conventionnelle dune obligation par une autre. Par exemple, les parties
un transporteur tenu de transporter des personnes Tambacounda convient avec ces dernires que le trans-
port se fera dsormais sur Touba.

*** La dation en paiement : cest lhypothse o le crancier reoit en paiement une chose autre que la chose
due. Lobligation portant sur la premire chose est teinte.

*** La compensation : dans le cas particulier o deux personnes sont crancires et dbitrices lune de
lautre, la compensation teint les deux dettes concurrence de la plus faible. Les deux obligations doivent
tre liquides cest--dire susceptibles dtre values en argent et tre toutes deux exigibles cest--dire arrives
terme. (Article 215 du COCC : La compensation na lieu quentre dettes de sommes dargent ou de choses
fongibles, liquides, exigibles et saisissables )

***Larrive du terme : lorsque lexcution de lobligation tait lie un terme prvue lavance par les par-
ties, son arrive teint lobligation. Le terme est un vnement futur et certain dont larrive teint lobligation
(terme extinctif) ou rend exigible lexcution de lobligation (terme suspensif). Seul le terme extinctif consti-
tue un mode dextinction des droits subjectifs.

II Les causes dextinction indpendantes de la volont des parties

Elles concernent des hypothses o le droit subjectif disparat alors que les parties nen avaient pas dcid
ainsi :

***Limpossibilit dexcution : limpossible nul nest tenu dit-on dans le langage courant. Cela est aussi
vrai en droit. Lorsque lobligation est impossible excuter, elle est teinte. Il doit sagir cependant dune vri-
table impossibilit cest--dire qui ne rsulte pas de la faute du dbiteur mais dun vnement quon ne pouvait
prvoir et que lon ne peut surmonter.

*** La confusion : elle est prsente lorsque les qualits de crancier et de dbiteur se retrouvent sur la tte
dune mme personne. Par exemple : le dbiteur hrite de son propre crancier. Il devient dbiteur et cran-
cier de lui-mme ce qui conduit teindre la dette.

*** La prescription extinctive : notre droit prvoit parfois un certain dlai pendant lequel le droit doit tre
exerc. Au-del de ce dlai, on dit que le droit est prescrit, il est teint : cest la prescription extinctive ou
libratoire. Par exemple, en droit du travail, larticle L. 126 du Code du travail prvoit que les crances sur les
salaires doivent tre rclames par les travailleurs leurs employeurs ou au juge dans un dlai de 5 ans. Au-
del, elles sont teintes.

CHAPITRE IV Les titulaires des droits subjectifs : les personnes juridiques

Nous avons vu, travers nos dveloppements, que lordre juridique est constitu dune somme de rgles
reconnaissant des droits et imposant des obligations. Ceux qui sont destins ces droits et obligations sont
les sujets de droit. La personnalit juridique manifeste la reconnaissance, par notre droit, de la qualit de sujet
de droit. Les personnes juridiques ou sujets de droit sont donc ceux qui le droit reconnat la personnalit
juridique. Ltude de la personnalit juridique soulve deux interrogations : celle de son acquisition et celle de
sa perte
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Section I Lacquisition de la personnalit juridique

Les modes dacquisition diffrent selon que le sujet de droit est une personne physique (I) ou morale (II).
I Les personnes physiques

Tout homme acquiert, en naissant, la personnalit juridique. Tout homme nat sujet de droit . Larticle 1er
du Code sngalais de la famille traduit trs bien cette ralit en prcisant que la personnalit commence
la naissance et cesse au dcs . La personnalit juridique sattache donc la personne de faon automatique,
elle est indisponible : son existence ne dpend ni de la volont de lindividu lui-mme encore moins celle de
lEtat ou des autres individus. Laffirmation selon laquelle la personnalit juridique commence la naissance
laisse supposer que le ftus, scientifiquement dnomm embryon, ne disposerait pas de la personnalit
juridique. Une telle conclusion serait fausse car lalina 2 du mme article 1er ajoute que lenfant peut acqurir
des droits du jour de sa conception sil nat vivant.

Remarquons que la loi ne parle que de lacquisition de droits et non dobligations. Les dispositions de lalina
2 sont dun grand intrt en matire successorale et de donation. On voit donc que lorsque lenfant n vivant,
cest--dire respire compltement aprs laccouchement, le droit sngalais considre de faon rtroactive
quil avait la personnalit juridique ds sa conception. Ainsi, il peut succder de son pre dcd avant sa
naissance ou recevoir les biens et droits dont dautres sujets de droits lui ont fait donation avant sa naissance.
Notre droit situe cette conception entre le 300e jour et le 180e jour de la naissance

II Les personnes morales

Contrairement aux personnes physiques, qui ont une ralit matrielle, les personnes morales sont des sujets
de droits qui nont point une matrialit concrte. Il nest point possible de djeuner avec lEtat du Sngal, la
SENELEC, la SONATEL ou la Socit Gnrale de Banques du Sngal (SGBS) ni de leur serrer la main. Les
personnes morales sont des groupements de personnes qui le droit reconnat la personnalit juridique. Cer-
taines dentre elles sont des personnes morales de droit public. Cest le cas de lEtat du Sngal, des collectivi-
ts territoriales (mairies, communes) mais aussi de certains dmembrements de lEtat (UCAD, La Poste).

Dautres personnes morales sont de droit priv. Ce sont principalement les socits et les associations. Leur
critre de distinction, selon larticle 764 du Code des Obligations Civiles et Commerciales, rside dans la
poursuite ou non dun but lucratif. Selon la loi sngalaise, la socit civile est le contrat par lequel deux ou
plusieurs personnes mettent en commun des apports et constituent une personne morale pour les exploiter et
se partager les profits ou les pertes qui rsultent de cette activit . Lassociation est dfinie comme le contrat
par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leur activit et, au besoin, certains biens, dans un
but dtermin autre que le partage de bnfices (art. 811 du COCC). Larticle 763 du COCC reconnat aux
socits et associations la personnalit morale qui leur confre la qualit de sujet de droit. Cette reconnais-
sance leur donne, limage des personnes physiques, laptitude avoir des droits, acqurir des biens, signer
des conventions, tre soumises des obligations.

Loctroi de la personnalit juridique pour les personnes morales peut requrir des formalits particulires
comme une autorisation administrative (syndicats). Dautres fois, cette personnalit juridique nest opposable
aux tiers quaprs limmatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier (socits commerciales)
ou dans un journal dannonces lgales. Nayant pas une ralit physique, les personnes morales agissent par la
voix de leurs reprsentants appeles selon le cas grants , administrateurs , dirigeants sociaux

Section II La perte de la personnalit juridique


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Les rgles sont encore diffrentes selon que la personne en prsence est une personne physique (I) ou morale
(II).

I la perte de la personnalit juridique pour les personnes physiques

Pour les personnes physiques, le dcs, procdant le plus souvent de la mort, constitue le mode unique de
perte de la personnalit juridique (A). Parfois cependant, une incertitude peut exister sur le fait de savoir si
lindividu est mort ou non. Lorsquon a plus de nouvelles dune personne, le droit tablit une procdure qui
peut aboutir dclarer lindividu dcd alors mme que son corps na pas t retrouv. Ces personnes, sans
tre mortes avec certitude, sont considres comme dcdes. Cest la question de labsence et de la dispari-
tion que notre droit rglemente de faon originale (B).

A La mort

tant attache la vie de ltre humain, chaque individu conserve sa personnalit juridique jusqu sa mort.
La mort tablit le dcs avec certitude du fait de sa constatation sur le cadavre du de cujus (personne dc-
de).

Parfois, les prrogatives qui rsultent de la personnalit juridique peuvent tre attnues. Pourtant, la person-
nalit juridique elle-mme ne disparat jamais du vivant de la personne. Les mineurs et les majeurs incapables
peuvent voir leur capacit dexercice attnu : ils ne peuvent exercer eux-mmes les droits que la loi reconnat
aux personnes juridiques (vendre, acheter). Pour dautres personnes, cest la capacit de jouissance cest-
-dire laptitude acqurir des droits qui est attnue. Par exemple, la condamnation pour certains crimes
saccompagne dune perte des droits civiques et politiques. Pourtant, dans toutes ces hypothses, la personna-
lit juridique subsiste toujours. Elle ne disparat quavec la mort.

B Les incertitudes sur lexistence

Deux hypothses sont envisages par le droit sngalais et qui manifestent cette incertitude : labsence (1) et la
disparition (2).

1 Labsence

Labsent est dfini par larticle 16 du Code de la famille comme la personne dont le manque de nouvelles
rend lexistence incertaine . On remarque dores et dj que le Code de la famille voque un manque de
nouvelles sans sintresser la cause de celui-ci. Labsence ne manque pas de poser un certain nombre de
difficults en droit pour au moins deux raisons : lindividu ntant plus prsent, la question de la gestion de
son patrimoine se pose mais aussi celle de sa famille. Aussi, labsence fait planer une incertitude sur le fait de
savoir si celui dont on a plus de nouvelles est toujours vivant ou non. La manire que le lgislateur a de rgler
ces questions manifeste un certain espoir de ce dernier que labsent nest pas encore mort.

a Du manque de nouvelles la dclaration de dcs

On constate la multiplication et la longueur des procdures devant conduire dclarer labsent dcd. Cette
multiplicit des procdures manifeste lespoir qua le lgislateur que lindividu est encore en vie.

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Lorsque les dernires nouvelles remontent plus dun an, tout intress, et le ministre public, peut former
une demande de dclaration de prsomption dabsence devant le Tribunal de premire instance du dernier
domicile de labsent. La loi ordonne que le parquet diligente une enqute sur le sort de labsent et une publica-
tion par voie de presse crite, radiodiffuse la dclaration de prsomption dabsence ne peut tre prononce
par le juge avant un dlai dun an compter du dpt de la demande. Il faut alors attendre un autre dlai de
deux ans pour pouvoir dposer une demande de dclaration dabsence. Le juge considre une seconde fois
les lments en cause pour dclarer ou non labsence. Lindividu nest plus alors prsum absent mais dclar
absent et considr comme tel.

Le manque de nouvelles peut aller plus loin. Dix ans aprs les dernires nouvelles, une demande de dclara-
tion de dcs peut tre dpose par tout intress. Il sagit du dlai au-del duquel notre droit estime quil y
a trs peu de chances que lindividu soit encore en vie. Pour autant, le juge ne peut rendre une ordonnance
de dclaration de dcs sans une enqute complmentaire du parquet. Cest seulement sur le fondement des
rsultats pessimistes de celle-ci quil peut prononcer une dclaration de dcs. La dclaration de dcs est
transcrite sur les registres de ltat civil et ouvre la succession de labsent.

b La gestion des biens et de la famille de labsent.

La personne dont on est rest sans nouvelle, labsent, a pu laisser des biens, des enfants, un conjoint

***Ds le dpt de la demande de dclaration de prsomption dabsence, le juge nomme un administra-


teur provisoire des biens de labsent (un tiers, son conjoint, un parent choisi par le juge, un ami que labsent
avait dsign). Ladministrateur provisoire gre les biens de labsent sous le contrle du juge. Jusquau pro-
nonc de la dclaration dabsence, il ne peut accomplir seul que des actes dadministration cest--dire ceux
qui ne font pas sortir des biens du patrimoine de labsent. Les actes de disposition tant subordonns lauto-
risation du juge. A compter de la dclaration dabsence, il lui est permis daccomplir des actes de disposition.

La dclaration de dcs de labsent ouvre sa succession et opre la transmission de son patrimoine ses
hritiers. Lorsque labsent rapparat aprs la dclaration de dcs, il reprend ses biens mais dans ltat o il
les trouve (restitution des biens dvolus par la succession) mais ne peut revendiquer ceux qui ont t alins
(vendus) rgulirement.

***Jusqu la dclaration dabsence, le manque de nouvelles ne produit aucun effet sur le sort du mariage de
labsent. Par contre, le jugement dclaratif dabsence donne au conjoint de labsent le droit de demander le
divorce pour cause dabsence. Lorsque labsent rapparat alors que le divorce a dj t prononc, aussi bien
le divorce que le nouveau mariage lui sont opposables.

***Enfin, le sort des enfants de labsent est pris en compte par les rgles de ladministration lgale et de la
tutelle. La tutelle renvoie la dsignation, par le juge, dune personne autre que le conjoint de labsent, char-
ge de soccuper de la personne et des biens de lenfant. Ladministration lgale consiste nommer une per-
sonne soccupant de la gestion des biens de labsent. Ladministration lgale revient en principe la personne
qui exerce la puissance paternelle sur lenfant, souvent le conjoint de labsent. Comme pour ladministration
des biens de labsent, la mise ne uvre des rgimes de tutelle et dadministration lgale se fait sous le contrle
troit du juge. La rapparition de labsent met immdiatement fin ces rgimes de protection.

2 La disparition

Son rgime juridique est moins formaliste, moins procdurale que celui de labsence. Le disparu est la per-
sonne dont labsence sest produite dans des circonstances mettant sa vie en danger sans que son corps ait pu
tre retrouv . A la diffrence de labsence, la disparition se caractrise donc par la constatation de circons-
tances qui laissent peu de chance la survie de la personne (incendie, naufrage, crash davion, inondation).
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De ces circonstances particulires, la loi fait plus un pari sur la mort de lindividu que sur sa survie. Cette
prsomption de mort influence tout le rgime juridique de la disparition.

Contrairement labsence, il ny a, pour la disparition, ni dclaration de prsomption de disparition ni dcla-


ration de disparition. La multiplicit des procdures est vite car le droit considre lindividu comme certai-
nement dcd. Lunique procdure est alors la demande de dclaration de dcs. Laffaire est instruite sans
que le juge ne soit tenu de diligenter une enqute administrative sur le sort du disparu. Rien ne lui interdit
cependant de le faire sil estime ne pas avoir des lments dinformation suffisants.

Comme pour labsence, le prononc du jugement de dcs est transcrit sur les registres de ltat civil. Elle
ouvre la succession du disparu. Le jugement doit ncessairement fixer une date pour le dcs. Celle-ci doit
tre fixe en tenant compte des lments du dossier ou, en cas de difficults, fixe au jour de la disparition.
Comme labsent, le disparu peut rapparatre aprs la dclaration de dcs. Il se trouve dans la mme situa-
tion que labsent qui revient : il rcupre ses biens dans ltat o il les trouve. Le divorce ou le remariage de
son conjoint lui sont opposables.

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