1097 2841 1 PB

DOI: 10.
21902/
Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: .29.01.2016
Revista de Teorias da Justia, da Deciso e da Argumentao Jurdica Aprovado em: 28.04.2016
DIREITO COMO UM SISTEMA DE NORMAS ARGUMENTATIVA E

NARRATIVAMENTE CONSTRUDAS
LAW AS A NORM SYSTEM BUILDED ARGUMENTATIVE AND NARRATIVELY
1Jamir
Calili Ribeiro
2Thiago Costa Monteiro Caldeira
RESUMO
O artigo debate a utilidade da caracterizao do direito como sistema de princpios e regras e
prope uma hermenutica que mantenha o sistema jurdico autopotico, democrtico e
emancipador. Conclui-se que qualquer distino entre espcies normativas baseia-se em
critrios insuficientes. Defende-se que tais distines so irrelevantes para se compreender o
direito. Prope-se perspectiva hermenutica baseada na compreenso do sistema jurdico
como prtica argumentativa narrativa. O intrprete do direito deve construir a soluo do
caso levando em conta o passado e o futuro: coerente com o que j se construiu e indicativo
do caminho que se quer tomar para o futuro.
Palavras-chave: Teoria dos princpios, Hermenutica jurdica, Teoria do deciso
ABSTRACT
The article is about understanding the law system as a system of principles and rules and
about a proposed hermeneutics that can maintain the law's autopoiesis and its perspective
democratic and emancipatory. It concluded any distinction between normative species is
based in rational insufficiently criteria. Such distinctions are irrelevant to understand the law.
Hermeneutic perspective proposed is based on understanding the law system as
argumentative and narrative practice. The interpreter of the law must building a solution for
case taking note about past and future: consistent with what is already built and indicative of
the future that can be intended.
Keywords: Principles theory, Law hermeneutics, Legal decision theory
1
Doutorado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - (PUC/MINAS), Minas Gerais
(Brasil) E-mail: jamircalili@hotmail.com
2
Secretaria de Aviao Civil - (SAC-PR), Paran (Brasil) Mestrado em Regulao e Gesto de Negcios.
Universidade de Braslia, Braslia (Brasil) E-mail: tcmcaldeira@yahoo.com.br
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Revista de Teorias da Justia, da Deciso e da Argumentao Jurdica | e-ISSN: 2525-9644| Braslia | v. 2 | n. 1 | p. 206 - 227 | Jan/Jun. 2016.
206
Jamir Calili Ribeiro & Thiago Costa Monteiro Caldeira
INTRODUO
Todos os setores da investigao do Direito tm asseverado a existncia de princpios

jurdicos, especialmente em contraponto s chamadas "regras jurdicas". H uma repercusso
significativa sobre esse tema, traduzida pela publicao de diversos artigos sobre os princpios
jurdicos e sobre a distino entre espcies normativas: princpios e regras. Porm, no se
pode afirmar que tais debates tenham pacificado uma distino relevante entre essas supostas
espcies normativas.
No contexto contemporneo o debate atual sobre a teoria dos princpios iniciou-se com
Ronald Dworkin. Desde a edio do texto O modelo de regras I houve verdadeira ruptura
do arcabouo jurdico positivista, descortinando uma perspectiva de hermenutica crtica e
ps-positivista. No Brasil, a distino entre princpios e regras tem inspirado doutrina e
decises judiciais, especialmente amparados em textos de Robert Alexy.
Ocorre que, ao mesmo tempo em que se tem um amplo debate sobre a existncia de
diferentes espcies normativas e suas principais distines, parece, em uma primeira
constatao, que h na doutrina uma profuso de conceitos e classificaes sobre regras e
princpios, que os emprega de forma assistemtica e no cientfica, utilizando-se da
ponderao como meio para impor vises ideolgicas ou perspectivas de vida sem qualquer
compromisso com o processo deliberativo poltico.
A distino adotada entre princpios e regras no clara no mbito dos debates
estabelecidos na doutrina e, muitas vezes, h o uso imprprio das distines tericas j
elaboradas, em um sincretismo perigoso e no sistematizado de forma adequada. Isso leva a
alguns equvocos, como a exaltao exagerada da importncia dos princpios, apequenando as
funes das regras (GALUPPO, 2002; BUSTAMANTE, 2006; CRUZ, 2007; VILA, 2012).
Alm disso, a correlao feita entre princpios e valores leva ideia de que o aplicador
das normas poder utilizar-se de apreciaes subjetivas, o que tornaria a investigao judicial
incontrolvel (VILA, 2012, p. 27-28).
Assim, um debate importante a ser realizado na construo de uma hermenutica
realmente interessada no desenvolvimento de um sistema jurdico autopotico de cunho
democrtico e emancipador deve se propor a debater se essa distino entre princpios e
regras de fato relevante para a aplicao do direito e sua interpretao, bem como apresentar
uma proposta que d conta da complexidade da vida contempornea, a qual exige alta carga
de informao e respostas rpidas para as controvrsias sociais.
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207
Direito como um Sistema de Normas Argumentativa e Narrativamente Construdas
Por um sistema jurdico autopotico, entende-se aquele sistema que opera pelo cdigo
binrio lcito/ilcito, cognitivamente aberto a outros subsistemas sociais, mas
operacionalmente fechado, tal como ensina Luhmann (2004).
A ideia democrtica aqui entendida sob a perspectiva pluralista, em contraponto
republicana, baseando-se na ideia de que embora impere a soberania popular o
consentimento do governado os cidados podem perseguir seus interesses privados. Assim,
o campo da poltica passa a ser o campo da construo de coalizes, para maximizar a
satisfao dos interesses de cada um, respeitado o mnimo existencial e tico do sistema.
Enquanto na democracia republicana visa-se sempre o bem comum, na democracia pluralista
cada indivduo pode expressar seus interesses e valores no mercado democrtico, sendo que
todos os projetos de vida so relevantes, desde que, repita-se, respeite-se um mnimo tico e
existencial.
O vis emancipador desse sistema, portanto, combina com as ideias acima descrita, na
medida em que os cidados devem ser protagonistas da soluo dos seus prprios conflitos,
responsveis individuais pelos seus prprios destinos e livres para escolherem projetos de
vida que considerem mais relevantes para sua felicidade.
Em grande medida parece ser esse o teor do paradigma iniciado com a entrada em
vigor da Lei 13.105, de 16 de maro de 2015, que institui o novo Cdigo de Processo Civil.
No anteprojeto do Cdigo, a comisso de juristas responsvel por sua elaborao alegou que
"deu-se nfase possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediao ou da
conciliao". O entendimento era de que "a satisfao efetiva das partes pode dar-se de modo
mais intenso se a soluo por elas criada e no imposta pelo juiz" (BRASIL, 2010, p. 22).
Nesse paradigma hermenutico, a figura mtica de um juiz imparcial, incorrigvel,
isento, substituda pela realidade descortinada pelas teorias contemporneas da neurocincia
e da psicologia, incentivando a parte a encontrar soluo para seus prprios conflitos. Mas,
mais do que isso, descortina a falibilidade humana e de suas produes, incluindo nesse rol as
construo legais abstratas e as decises judiciais para os casos que lhes so apresentados.
Assim, o debate que se pretende neste artigo pr em questo a utilidade da diferena
entre princpios e regras e apresentar um esboo de uma proposta hermenutica que d
respostas para uma sociedade, nos termos de Kohlberg (1984), ps convencional, em que se
reconhece a utilidade das regras, em especial para manter a ordem social e os direitos
fundamentais, mas admite-se sua superabilidade, com base em justificativas universais.
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208
No se pretende, por bvio, desenvolver uma teoria hermenutica totalmente singular

ou completa neste artigo, mas esboar pontos fundamentais para uma proposta que trate a
aplicao do direito sobre um vis de integridade.
Ressalta-se que essa perspectiva no deixa de reconhecer a existncia de uma gama
enorme de cidados que so tratados pelo sistema econmico e poltico como subcidados,
merecendo polticas compensatrias e inclusivas, especialmente em pases em
desenvolvimento como o Brasil.
Assim, o presente artigo se divide em duas partes: (a) questionar a utilidade da
diferena entre princpios e regras, especialmente dentro do Direito Brasileiro; e (b)
apresentar o esboo de uma proposta hermenutica mais compatvel com a realidade
contempornea, submetida aos cnones da Constituio de 1988.
1. A DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS1

A distino entre regras e princpios, especialmente entre os autores contemporneos
que adotam como marco terico as teorias de Dworkin e Alexy, defendida como uma
alternativa ao positivismo. Em razo disso, apresenta-se um modelo interpretativo de
operacionalizao do Direito, baseado principalmente nos mecanismos de subsuno e
ponderao.
O constitucionalismo do sculo XIX, especialmente influenciado pelas tradies
revolucionrias francesas, com forte desconfiana ao conservador Poder Judicirio, absorvia
os princpios como expresso de cunho poltico do legislador, sendo destacado o carter mais
poltico do que jurdico das Constituies, tal como a Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado. A perspectiva jurdica do texto constitucional uma contribuio
muito peculiar do constitucionalismo americano, especialmente desde Madison v. Marbury
(1803) (CRUZ, 2007, 272-273).
Mas logo se percebeu que o soberano no pode, por certo, antecipar todas as
contingncias atravs de algum sistema de ordens; algumas de suas ordens so
inevitavelmente vagas ou pouco claras (DWORKIN, 2010a. p. 29).
O reconhecimento do carter impreciso, indeterminado ou lacunoso do direito ou
seja, o reconhecimento da tessitura aberta dos textos legais e constitucionais tornou invivel
a pretenso de regulao de todas as condutas possveis por meio de regras abstratas
1
Pressupe-se que o leitor j esteja familiarizado com as distines entre princpios e regras, afastando-se a repetio de teorias e
argumentos j disponveis. Sugere-se a leitura de RIBEIRO (2015).
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209
(CARVALHO NETTO, 2012, p. 45-48). Para lidar com essas indeterminaes, antinomias e
anomias, j que era impossvel a priori a norma se adequar a todos os casos concretos, a
teoria do direito, leia-se "os principais expoentes do positivismo", teve de admitir o emprego
subsidirio de analogias, costumes e princpios gerais do Direito (CARVALHO NETTO,
2012, p. 48-51; DWORKIN, 2010a, 27-35; CRUZ, 2007, p. 274-275).
O ordenamento jurdico brasileiro traz como exemplo dessa influncia a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil2, que admitiria a tese da discricionariedade, em que o juiz deveria
optar por uma das possveis respostas corretas apresentadas pelas partes para a soluo do
conflito, inicialmente difundida por Kelsen (1979, p. 467) e tambm admitida por Austin e
Hart (DWORKIN, 2010a, p.48-51; TRIVISONNO, 2013, p. 199-200).
O paradigma liberal clssico, caracterizado por ignorar ou, no mximo, vislumbrar um
papel secundrio aos princpios jurdicos, comea a dar espao a uma nova concepo no
mbito da teoria do direito (CRUZ, 2007, p. 271-272). Diante da insustentabilidade da
subsuno integral e clara dos fatos norma, positivistas e jusnaturalistas passam a
reconhecer e admitir a fora jurdica dos princpios.
A principal caracterstica desse perodo atribuir s distines entre princpios e
regras um critrio de grau:
Tradicionalmente, os critrios seguidos para justificar a distino entre princpios e
regras tm sido, entre outros, a generalidade, a indeterminao (elasticidade,
indefinio, vagueza), a fundamentalidade, a alta hierarquia, o carter correcional
em relao s normas do sistema, a vinculao "ideia de direito", o explcito
contedo valorativo, a ubiquidade ou validade geral e a dificuldade da compreenso
segura de seu significado. (FIGUEROA, 1998, p. 132, traduo nossa3).
Neste paradigma, possvel identificar vrios critrios para se distinguir o que seja
regra ou princpio, mas tudo gira em torno da distino de graus: mais geral ou menos geral;
mais fundamental ou menos fundamental; hierarquicamente superior ou inferior; mais
indefinido ou menos indefinido etc.
A distino fraca tem suscitado importantes crticas contra a sua validez racional e a
sua utilidade. Foca-se neste trabalho em duas principais crticas: ideia da vinculao dos
princpios aos valores e ideia de direito e justia; e a generalidade dos princpios em relao
s regras.
2
Atualmente nomeada de Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro com Redao dada pela Lei
12.376, de 2010.
3
"Tradicionalmente, los critrios seguidos para justificar la distincin de los princpios respecto de las re glas han sido, entre otros, la
generalidad, la indeterminacin (elasticidad, indefinicin, vaguedad), la fundamentalidad, la alta jerarqua, el carcter reformulatorio
respecto de normas del sistema, la vinculacin a la idea del derecho, lo explcito de su contenido valorativo, la ubicuidad o la validez
general, la dificultad de su conocimiento seguro, etc".
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Segundo Cruz (2013, p. 276-277), a ideia de que os princpios vinculam-se a valores

aborda critrio insuficiente para se autorizar uma distino racionalmente relevante. Isso
porque, em primeiro lugar, como subsistema social, o Direito, por bvio, reproduz valores
sociais, sem operar-se pela sua lgica, sob pena de se perder sua legitimidade. De outro lado,
possvel identificar em vrias regras valores a elas subjacentes, tal como o valor vida,
presente no art. 121 do Cdigo Penal.
Ao vincular os princpios aos valores, os juristas acabam por no diferenciar a prpria
norma do valor a ela subjacente, de modo que a operao do cdigo binrio lcito/ilcito, que
diferencia o direito de outros subsistemas, substituda pela lgica da gradualidade prpria
dos valores. Alm disso, seria difcil em sociedades complexas e plurais como as
contemporneas, em especial as ocidentais, determinar qual o ethos jurdico dominante,
aquele que seria capaz de fornecer o norte para a aplicao do Direito sem o risco de
promover a hierarquizao cultural. O Direito, por meio das regras, acaba fazendo essa
hierarquizao, mas com base em um procedimento democrtico profundo, ainda que
imperfeito, ao contrrio do Poder Judicirio, que acaba fazendo isso por meio do magistrado.
A ideia de generalidade incorre, tambm, em diversos erros. Neves aponta duas
maneiras de se generalizar (2013, p. 22-23). A primeira, pelo raciocnio dedutivo, anlogo aos
axiomas ou postulados, considerando os princpios como normas evidentes da razo, mas sem
comprovao emprica alguma. A segunda maneira, pelo raciocnio indutivo, no qual os
princpios emergem da generalizao ou abstrao sistemtica a partir das regras existentes
(NEVES, 2013, p. 23). Esta maneira remete a um dos conceitos de princpios como regras
fundamentais do sistema, extrado da generalizao de regras.
Porm, tanto Cruz (2007, p. 278-280) quanto Neves (2013, p. 23-25) argumentam que
a) nem todos os princpios podem ser generalizados a partir de regras; b) outros seriam to
generalizadores que englobariam todo o ordenamento jurdico, e no apenas um conjunto
especfico delas; e c) algumas regras seriam muito mais gerais que os princpios, j que
muitos deles so setoriais.
Apesar destas crticas, a doutrina nacional tem repercutido de maneira acentuada as
distines fracas entre normas, especialmente destacando aqueles critrios que reforam a
importncia dos princpios para o sistema jurdico.
Porm, possvel notar, nos ltimos anos, no Brasil, uma tendncia a abandonar essas
concepes jurdicas, que, segundo Cruz, acabaram esbarrando nas limitaes da filosofia da
conscincia e nas insuficincias de uma hermenutica, alienada da histria efetual e do mundo
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da vida (2007, p. 289). Assim, um novo conjunto de distines tem sido apropriada pela
doutrina brasileira, ainda que de maneira equivocada.
1.1. A contempornea abordagem de Dworkin: a irrelevncia da distino entre

princpios e regras
As abordagens contemporneas tm se caracterizado pelo esforo em reafirmar a

distino entre regras e princpios a partir dos ganhos do giro lingustico, no sentido da
construo de bases do que se poderia chamar de "ps-positivismo jurdico" (CRUZ, 2007, p.
271).
No campo do Direito, revolucionria a contribuio de Dworkin com sua teoria dos
princpios (NEVES, p.43-44), descrita em seus textos O Modelo de Regra I e O Modelo de
Regra II (DWORKIN, 2010a). Para o autor norte-americano, o principal objetivo da distino
entre regra, princpio e poltica, mais do que criar uma classificao taxativa entre espcies de
comportamento, foi afastar a perspectiva positivista de que s a regra tem contedo
deontolgico e suficiente para definir o que o Direito de uma comunidade.
Em Justia de Toga (2010b), Dworkin encara as crticas realizadas insuficincia e
irracionalidade de sua distino entre princpios, regras e polticas afirmando que seus crticos
no a compreenderam. Eis:
Referindo-me ao artigo de 1967, afirmei: No tive a inteno de dizer que o

direito contm um nmero fixo de padres, alguns dos quais so regras, e outros
princpios. Na verdade, quero contrapor-me ideia de que o direito seja um
conjunto fixo de padres de qualquer espcie. Em vez disso, pretendi afirmar que
uma sntese acurada das ponderaes que os juristas devem levar em conta ao
decidirem uma questo especfica de direitos e deveres legais incluiria proposies
dotadas da forma e da fora dos princpios, e que os prprios juzes e juristas, ao
justificarem suas concluses, empregam frequentemente proposies que devem ser
entendidas dessa maneira (DWORKIN, 2010b, p. 331).
O alvo das crticas dworknianas era o positivismo doutrinrio, responsvel por definir
quais teses e proposies podem ser consideradas normativamente vlidas, e no o
positivismo taxonmico, responsvel por classificar alguma regra ou princpio como um
princpio jurdico, tal como moral ou simplesmente matemtico (2010b, p. 313). Nesse
sentido, ele apresentou o argumento doutrinrio de que no podemos entender a
argumentao e a controvrsia jurdicas exceto a partir do pressuposto de que as condies de
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veracidade das proposies de direito incluem consideraes morais (2010b, p. 331). Essa
confuso entre o alvo de Dworkin, o doutrinrio ou o taxonmico, segundo ele, provocou uma
forte confuso e bem possvel que um tempo enorme tenha sido desperdiado (2010b, p.
331). Conclui-se, ao reler a obra de Dworkin, que realmente houve um erro na interpretao
de sua teoria ao se entender que a distino entre regras e princpios seria essencialmente
rgida e definitria da forma como se deveria interpretar o direito, ou aplic-lo.
A distino entre argumentos de poltica e de princpio, realizada tanto no Levando os
Direitos a Srio, especialmente no captulo sobre os Casos Difceis, quanto em Uma questo
de Princpio, especialmente no captulo sobre Princpio, poltica, processo, parece ser mais
contributivas do que a distino entre regras e princpios, podendo-se afirmar que Dworkin
sempre deixou claro essa posio. Neste sentido, buscou-se sempre reforar o ataque geral ao
positivismo e a ideia de que essa corrente de pensamento jusfilosfico tem sobre moral e
direito. Para ele, a estratgia de Raz se difere da de Coleman de maneira surpreendente: para
Coleman, os juzes s esto comprometidos com a moral na medida em que o direito a
incorpore, enquanto para Raz eles esto comprometidos com a moral a no ser na medida em
o direito a exclui (2010b, p. 333).
Como se pode notar, tanto em Raz como em Coleman reconhece-se que os juzes
refletem sobre a moral ao tomarem uma deciso. Porm, para Dworkin, o fato de se
reconhecer o reflexo da moral no direito no se pode retirar dele seu carter eminentemente
deontolgico.
No obstante as crticas que so realizadas a Dworkin, especialmente em relao
distino entre espcies normativas, que como j se argumentou no passa pelo crivo de uma
anlise mais apurada da teoria do norte-americano, preciso reconhecer os avanos que sua
teoria trouxe teoria do direito. A compreenso de Dworkin deve ser vista como contributiva
para o rompimento com o modelo de regras positivista e a busca por uma hermenutica
contempornea que seja capaz de absorver os ganhos da virada lingustica.
A grande contribuio de Dworkin est em inaugurar essa perspectiva de que o rol de
direitos de uma sociedade no est limitado ao previsto expressamente nas regras, alm de
que a perspectiva moral no pode ser simplesmente ignorada pelo aplicador do direito e os
juzes no possuem ampla liberdade decisria em casos em que no h expressa previso legal
ou que argumentos utilitaristas e consequencialistas possam ser incorporados nas decises
judiciais a ponto de determinar a soluo da controvrsia.
Assim, mesmo para Dworkin, a distino normoteortica em abstrato irrelevante,
sendo importante reconhecer que no h apenas padres normativos nas regras. Alis, a nosso
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ver, nem existem enunciados normativos que, em abstrato, possam ser considerados como
regras.
O debate sobre a distino normoteortica s relevante se for possvel realiz-la em
abstrato, antes da aplicao e da justificao. A distino aps a soluo do caso pouco
interessa. Em alguma medida, poder-se-ia reconhecer uma distino entre as normas aps a
soluo do caso, mas a a distino continuaria sendo irrelevante, pois no apresentaria
nenhum ganho interpretativo. Nem mesmo poder-se-ia argumentar que a distino faria
sentido para um futuro caso a ser decidido, uma vez que o texto ou a norma ganhar sentido
diverso conforme um novo caso surja, e por si s o texto, ou a norma, no capaz de
antecipar as condies de aplicao e justificao.
Admite-se, porm, que o termo princpio possa ser utilizada no campo argumentativo,
tal como proposto por Cruz e Guimares, para quem os princpios podem assumir o
significado de sumaes, cnones ou critrios (standards) no campo argumentativo, pois essa
compreenso deriva do conceito de Hans-Georg Gadamer de experincia (...) (2015, p. 156).
Tambm se pode admitir o uso do termo princpio como mera retrica para indicar
importncia de uma norma sobre outras, mas que s possvel de ser verificado dentro de
algum jogo de linguagem especfico, sem possibilidade de se atestar em abstrato essa
importncia. Parece ser esse ltimo sentido o aplicado pela doutrina brasileira mais
tradicional, uma vez que sequer h como contrapor princpios a regras, uma vez que, mesmo
os princpios muitas vezes assumem o formato explcito de regras, como o caso da
legalidade e a anterioridade tributria.
1.2 A abordagem Alexyana: a defesa da distino entre princpios e regras e o retorno ao

positivismo jurdico
To ou mais impactante que a teoria de Dworkin na doutrina e jurisprudncia

brasileira, est a teoria dos princpios de Alexy, cujo contedo afirma uma proposta de
reformulao da concepo dworkiniana de princpios, visando a sua aplicao na construo
de uma teoria jurdica geral dos direitos fundamentais na Constituio alem. O
reconhecimento da ampla repercusso da teoria alexyana no Brasil no significa dizer que as
pessoas a tenham compreendido de modo adequado.
A teoria dos princpios de Alexy prope uma estrutura das normas de direitos
fundamentais, utilizando-se da consagrada distino entre princpios e regras. Para ele, essa
distino constitui um elemento fundamental no somente da dogmtica dos direitos de
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liberdade e de igualdade, mas tambm dos direitos a proteo, a organizao e procedimento e

a prestaes em sentido estrito (ALEXY, 2012, p. 85). a coluna mestra do seu edifcio da
teoria dos direitos fundamentais. Na concepo do autor alemo, os princpios, como as
regras, devem ser considerados como normas, pois dizem o que deve ser, podendo ambos
serem formulados por meio de expresses denticas. Caracteriza-se, portanto, como uma
distino entre duas espcies de normas e, ao contrrio de Dworkin, para Alexy essa distino
essencial e rgida.
Porm, a teoria do autor encontra diversas crticas, especialmente em relao
irracionalidade da distino e dos mtodos para encontrar a resposta correta:
Alexy parece no perceber que, ao admitir possibilidades de que a lei da ponderao

possa estabelecer-se de forma desconectada da realidade, sua teoria acaba
definitivamente retornando ao paradigma positivista. Primeiro porque pretende
cindir a interpretao em duas, eis que seu ps-positivismo se limita aplicao dos
princpios enquanto o emprego de regras ainda ficaria sob a gide do positivismo e
de seus mtodos de interpretao. Segundo, porque, ao dizer que as regras de
prevalncia da ponderao podem ser fixadas abstratamente em carter definitivo,
abandona qualquer perspectiva lingstico-pragmtica legada pela hermenutica
como analtica existencial, desde Heidegger e Gadamer. Logo, perdem-se at mesmo
as condies de possibilidade para o conhecimento, que dir ento das condies de
validade do mesmo (CRUZ, 2007, p. 295).
A postura alexyana resulta no retorno s noes de lacuna e discricionariedade

prprias do positivismo ou, talvez, at a uma posio ainda mais permissiva em relao ao
direito que os prprios positivistas no admitiriam (pelo menos em tese), baseada na
desdiferenciao sistmica entre direito e moral.
Esse argumento encontra respaldo em Carvalho Netto e Scotti, que afirmam que ao
admitir que os princpios ensejam mltiplas possibilidades de decises corretas, Alexy acaba
admitindo que cabe ao aplicador escolher aquela mais conveniente (2012, p. 116-117).
O Habeas Corpus 82.424/RS, em que se discute a denncia oferecida pelo Ministrio
Pblico do Rio Grande do Sul contra o Senhor Siegfried Ellwanger, sob a acusao do crime
de incitar e induzir a discriminao racial, paradigmtico da insustentabilidade
deontolgica da teoria alexyana. Na ocasio, dois ministros Gilmar Mendes pela
condenao e Marco Aurlio pela absolvio tomaram essas decises totalmente opostas
baseando-se na ponderao. Nesse sentido que so dirigidas as crticas de Carvalho Netto e
Scotti (2012) e Ommati (2012). Segundo este, o postulado da proporcionalidade no levaria a
srio o Direito Moderno ao tratar direitos como valores, o que faria das decises judiciais atos
arbitrrios, decorrente de caprichos no refletidos e no fundamentados dos magistrados
(2012, p. 147-148).
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As crticas Alexy sustentam que a lei de coliso e ponderao implicaria uma

concepo axiologizante do Direito, dependendo de o intrprete estabelecer o que deve ser
preferido em detrimento de outro.
Jerzy Wroblwsky (1974), dentre outros, argumenta que a teoria de Alexy no da
deciso, mas da justificao. Para Cruz e Guimares, essa perspectiva facilita bem a aceitao
dos argumentos de Alexy, sendo que a aceitao das mximas da adequao, da necessidade
e da ponderao cumpririam um papel de controle da deciso e no um papel de mtodo para
a tomada de deciso (2014, p. 166).
Como teoria da justificao, e no como teoria da deciso, preciso concordar que a
teoria de Alexy apresenta pontos bem mais convincentes e representa um avano sobre a
perspectiva kelseniana. Mas Alexy, sob esse enfoque, continuaria supervalorizando a
dimenso analtica da cincia jurdica, sendo que seu mtodo acabaria por permitir que, pela
ideia de um falso preenchimento de critrios racionais e matemticos, o interprete encobrisse
suas valoraes subjetivas.
Tambm necessrio concordar com as crticas que se referem insustentabilidade
racional da distino entre regras e princpios. Para Figueroa (2007), a tese forte da separao
entre regras e princpios pode representar o calcanhar de Aquiles do arcabouo construdo por
Alexy, pois, ao mesmo tempo em que define um conceito deficiente de princpio, acaba
enfraquecendo a descrio das regras. Esse paradoxo no seria exclusivo da teoria alexyana,
mas de todas as teorias principialistas (2007, p. 346-347).
Se os princpios se distinguem das regras por dois critrios, o ontolgico e o funcional,
bastaria indicar um caso em que as regras foram objetos de ponderao ou que os princpios
foram objetos de subsuno para derrubar todo o castelo construdo.
Em outras palavras, uma teoria forte da separao deve enfrentar dois problemas
bsicos: a) as propriedades funcionais exclusivas das regras esto presente nos princpios; e b)
as propriedades funcionais exclusivas dos princpios esto presente nas regras (FIGUEROA,
2007, p. 343).
O argumento de Figueroa passa pela abordagem sobre a admisso das excees no
modelo construdo pelos principialistas, especialmente Alexy. Aponta uma questo que para
ele seria chave para contaminar todo o modelo. Se nos Estados Constitucionais a Constituio
irradia sobre todo o sistema, de modo a requerer interao entre princpios e regras, toda regra
teria como possvel exceo um princpio (jusfundamental), de modo que as regras acabam
no sendo aplicadas como se fossem mandados de determinao, tornando a distino
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suprflua e desnecessria. As excees produzidas pelos princpios aplicao das regras

representariam o verdadeiro cavalo de troia para a distino normoteortica proposta.
Mais grave, o conceito rgido de regra proposto acabaria levando concluso de que
no Estado Constitucional no haveria regras, j que todas elas sofrem o efeito de irradiao
dos princpios constitucionais. Logo, para ele no se poderia falar em regras genunas, sendo,
portanto, a distino forte desnecessria, j que no empiricamente verificada.
Aplicando-se a crtica a um exemplo nacional, pode-se recorrer ao caso objeto de
anlise no processo n 13003.000021/99-14, julgado pela 2 Cmara do 2 Conselho de
Contribuintes, na sesso de 18 de outubro de 2000. A legislao tributria federal estabelecia
que o ingresso no programa de pagamento simplificado de tributos federais implicava a
proibio de importao de produtos estrangeiros. Desse modo, se uma empresa importasse
determinado produto deveria ser excluda do programa de pagamento simplificado. Ocorre
que, no caso julgado, uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno
porte, aderente ao programa de pagamento simplificado, efetuou a importao de quatro ps
de sofs para um s sof uma nica vez. Contudo, o Conselho de Contribuinte no excluiu a
empresa, afirmando que a adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a
promoo do fim que a justificava.
O Conselho de Contribuintes, ao interpretar a legislao federal sobre os requisitos
para aderncia ao sistema de pagamento simplificado, tratou o texto legal como se regra fosse,
mas entendeu que a disposio trazia implicitamente a expresso se a importao
comprometer o fim que a justifica, ou seja, a excluso do sistema de pagamento simplificado
s seria possvel se a importao colocasse em risco o fim que justifica a proibio da norma.
Do ponto de vista lgico, poderia se concluir que se trata o dispositivo normativo de uma
regra, mas do ponto de vista substancial o Conselho tratou a disposio textual como
princpio, j que deveria levar em considerao vrios outros princpios e polticas para
determinar se uma importao particular em circunstncias econmicas particulares
comprometeria a finalidade normativa.
As argumentaes produzidas por Alexy contra seus crticos acabam reforando os
argumentos contra a teoria, especialmente aqueles dirigidos impossibilidade de controle
intersubjetivo da deciso judicial, com base na frmula peso e na teoria da ponderao, e a
inviabilidade racional da adoo de uma dicotomia fechada entre dois tipos de normas, regras
e princpios. O autor, embora retoricamente combata a perspectiva positivista do Direito,
acaba dando continuidade aos elementos centrais do positivismo.
_____________________________________________________________________________________________
217
A nosso ver, a distino entre regras e princpios, alm de no se dar em critrios

verificveis, no til, uma vez que s se vislumbra aps a resoluo do conflito, nunca
antes, de forma abstrata, o que daria ensejo escolha do melhor mtodo de aplicao de uma
norma, conforme sua espcie.
Ademais, a prpria doutrina brasileira no construiu seu arcabouo de argumentos
principiolgicos baseado nessas distines contemporneas. Exemplo disto o princpio da
legalidade penal ou tributria, que mais se assemelham a regras do que a princpios. Assim, a
mera operacionalizao pelo mtodo de subsuno ou ponderao no podem se guiar pela
qualificao dada pela doutrina nacional s normas jurdicas, especialmente porque muitas
vezes a construo da qualificao de uma norma como princpio no se d em contraponto
operacional e qualitativo das regras.
O que se pretende a seguir lanar um esboo de proposta hermenutica que prescinda
dessas classificaes, que reconhea a pluralidade da sociedade democrtica contempornea
e, ao mesmo, no se afaste do ideal dentico do subsistema do direito.
2. UMA PROPOSTA HERMENUTICA ALTERNATIVA
A proposta hermenutica que se esboa prescinde da dicotomia entre espcies

normativas do tipo regras ou princpios, assim como da distino entre a aplicao do direito
por modos operativos do tipo subsuno e ponderao. Faz-se uso das propostas capitaneadas
pelo professor mineiro lvaro Ricardo de Souza Cruz (Ver em especial CRUZ; DUARTE,
2013, p. 123-134; 199-219).
Desconstruindo a ideia da subsuno, Cruz e Duarte afirmam que, no mximo, o que
pode ser defendido que "fazemos associaes mais diretas do que outras com alguns termos,
dependendo do adestramento que recebemos, inclusive nos bancos das Faculdades de Direito"
(CRUZ; DUARTE, 2013, p. 208).
Assim, sustentar a aplicao do direito pelo mtodo da subsuno ou pela ideia da
possibilidade dos casos fceis seria um retorno filosofia de base mentalista e, por
consequncia, crena de que a linguagem meramente espelha ou representa a realidade
(CRUZ; DUARTE, 2013, p. 201).
Com esse mesmo teor, crticas so direcionadas tambm ponderao, uma vez que
para Cruz e Guimares a deciso judicial no metdica, no havendo subsuno ou
ponderao. Para os autores "a 'de-ciso' fenmeno e sua 'justificao', em grande medida,
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218
observa o inferencialismo material para qualquer enunciado normativo" (CRUZ;

GUIMARES, 2015, p. 184).
A ideia de que a ponderao levaria a uma deciso seria uma iluso daqueles que
acreditam em uma racionalidade pura e metdica, no mito de um juiz imparcial, incorrigvel e
neutro. Para Cruz e Wikrota, baseados em estudos e avanos da neurocincia contempornea,
"mesmo as escolhas aparentemente mais refletidas se mostram fruto de esquemas mentais que
no conseguem ser explicados como puramente racionais" (2015, p. 44). Assim, seguindo
essas mesmas premissas, Cruz e Guimares defendem que ponderao, tal como proposto por
Alexy, mero ato de justificar uma deciso, que tomada antes mesmo de que se opere a
ponderao (2015, p. 209).
Mesmo as regras possuiriam dimenso de peso, j que a dimenso axiolgica no
estaria circunscrita somente aos princpios, permeando todo o ordenamento jurdico. No
sendo a dimenso axiolgica privativa dos princpios, as prprias regras, ou aquilo que se
costuma chamar de regras, passariam por um processo de sopesamento. As interpretaes
extensivas e restritivas seriam um bom exemplo disso. A prpria dimenso de peso no
poderia ser aferida no princpio, mas atribudo a ele pela deciso em funo das circunstncias
do caso (CRUZ, 2007, p. 301-302). No sendo, portanto, atributo emprico das normas que
so chamadas de princpios, no h como justificar uma diferena lgica relativamente s
regras com base nessas caractersticas.
A partir dessas perspectivas, prope-se considerar o sistema jurdico como um sistema
composto de normas, sem a necessidade de qualquer diferenciao ontolgica ou funcional,
ou seja, de mandamentos que definem licitude e ilicitude, utilizando-se de enunciados
normativos diversos.
Admite-se, porm, que alguns enunciados veiculam normas de direitos fundamentais
em contraponto a outras normas, o que no significa dizer que tais enunciados meream uma
veiculao em uma forma especial ou que sua aplicao se d de modo funcionalmente
diferente das outras normas. O que diferenciar uma norma de direito fundamental de outra
ser a considerao na prtica interpretativa de que aquela norma fundamental possui
elementos de irreversibilidade e imodificabilidade restritiva.4
4
Na ADIn. 9.397, por exemplo, o STF interpretou as limitaes constitucionais ao poder de tributar, bem como as
imunidade previstas na Seo II do Captulo I do Ttulo VI da CF como direitos fundamentais irreversveis,
imodificveis por meio do poder derivado de emenda e reforma. Nessa seo, por exemplo, nada se fala acerca da
no cumulatividade. Ora, poder-se-ia debater se a no cumulatividade pode ser interpretada como um
princpio, estendendo ou no, portanto, as concluses do STF para aquelas normas para as normas da no
cumulatividade. Na seara do Direito Penal, discute-se se a maioridade penal prevista no art. 228 da Constituio
Federal garantia individual de modo que sua reduo fosse inconstitucional. O debate, portanto, no uma
_____________________________________________________________________________________________
219
Na esteira dos ensinamentos de Cruz, porm, preciso admitir uma discricionariedade

num sentido fraco, e preciso fazer uma releitura da segurana jurdica, baseando-a na
validade e na adequao de argumentos justificadores do programa normativo. No
possvel, do ponto de vista pragmtico, acreditar que exista um porto seguro baseado em
mtodos ou modelos a priori (CRUZ, 2011, p. 231). Para Cruz, possvel admitir uma
renovao do conceito de mtodo, abandonando a ideia de um caminho sequencial,
previamente concebido, que serve mais para referendar uma deciso j tomada do que para
encontrar a resposta correta, substituindo-o pela fenomenologia ou pela dialtica
contempornea, esta que vai alm da fragmentao das categorias aristotlicas e/ou kantianas
(CRUZ, 2011, p. 232).
Portanto, embora no se possa defender um estacionamento em um porto seguro
sustentado pela racionalidade tal como a iluso iluminista propunha, "o controle
argumentativo imprescindvel em um Estado Democrtico de Direito" (CRUZ; DUARTE,
2013, p. 209). No se pode negar aos interessados o direito de compreender os fundamentos
que levam seus direitos a serem reconhecidos ou negados. A proposta de Cruz para que se
evite o decisionismo passa pela defesa de um controle argumentativo participativo, por meio
de uma perspectiva crtica deliberativa, tal como defendido por Habermas (CRUZ; DUARTE,
2013, p. 209).
Uma vez que os fundamentos que levam os direitos a serem reconhecidos ou negados
so estabelecidos dentro da prtica argumentativa, preciso que esses fundamentos sejam
levados srio e suas modificaes ocorram dentro de um controle participativo que assegure,
tambm, a confiana daqueles que pautaram suas condutas por eles.
Essa nova hermenutica no precisa ser baseada em distines de regras e princpios,
pois o prprio conceito semntico de regra seria anacrnico, diante da insuficincia do
clculo exegtico (CRUZ, 2011, p. 232). A deciso judicial, porm, deve sempre se basear
em argumentao de princpios, sendo fundamentada na filosofia da linguagem,
concretista e aberta, livre, pois, dos padres formalistas e subsuntivos do positivismo e da
filosofia da conscincia (CRUZ, 2007, p. 322).
claro que questes ainda permanecem, como as seguintes: Quando o intrprete sabe
que encontrou a resposta correta? (CRUZ, 2011, p. 232); e possvel defender a ideia de
resposta correta? (CRUZ, 2011, p. 235).
questo de fato, como se fosse possvel estabelecer um critrio semntico para identificar uma norma como
direito fundamental ou no. A questo interpretativa.
_____________________________________________________________________________________________
220
O certo que a resposta correta jamais se d ex ante ou que pode ser havida como
fico ou estratgia poltica. A resposta deve ser encontrada dentro de um jogo especfico
de linguagem. No se pode admitir nem os consequencialistas fortes, que conduziriam a
uma desdiferenciao, e tampouco seriam admitidos os mtodos tradicionais da subsuno5
ou da ponderao.
A deciso no um ato, mas um procedimento. (...) Quando lemos um processo, a
deciso se apresenta a ns como um acontecimento, como um fenmeno (CRUZ, 2011, p.
233). Para ele, esse insight, esse clique, essa clareira se apresenta a ns sem que possamos
explicar essa ocorrncia (CRUZ, 2011, p. 233).
Como os juristas so treinados ostensivamente para lidar com mtodos, abertos a
argumentos utilitrios e consequencialistas fortes, tomam suas decises, lamentavelmente, at
mesmo antes de ler as razes contrrias e redigem seus votos racionalmente, sem se darem
conta de que esto apenas a justificar tecnicamente aquilo que se deu como um fenmeno
(CRUZ, 2011, p. 233).
Cruz defende, ento, que se admita que a sentena seja uma deciso fenomenolgica e
que a deciso no possa ser tomada a partir de um mtodo e de argumentos estranhos ao jogo
do direito, fazendo com que o intrprete seja obrigado a se mostrar, a se desvelar, a julgar
seus prprios preconceitos, reforando-os ou superando-os, a julgar a interpretao da Corte
Superior e a manifestar por que concorda ou discorda dela, sem reproduzir acriticamente as
decises j tomadas (CRUZ, 2011, p. 234). Apontando criticamente um caminho, Cruz e
Wikrota afirmam:
(...) O juiz precisa justificar sua de-ciso. Precisa explicar seus fundamentos.
Torn-la razovel para o auditrio. Precisa se justificar diante do Outro e do
Terceiro.
quando automaticamente aplica as tcnicas interpretativas que aprendeu na
Academia.
(...)
Em seu poder, o juiz pode justificar sua deciso. E ao justificar convence o Outro
de sua racionalidade. Assim foi e assim tem sido. Bom senso, phronesis,
razoabilidade, equidade! Tudo conscincia!
Tudo? Tudo mesmo? No ficaria nada de fora? No h nada mais a ser dito. Il y
a! There is! Es gibt! ! ! H! O qu? O dizer! O que no foi dito! O que
no foi revelado. O olhar da testemunha. A compaixo pelo sofrimento alheio. O
orgulho de ser o melhor. A vaidade de impor sua vontade. A cobia! A volpia! O
desejo! No h compreenso sem afeco. No h compreenso sem criao. No h
compreenso sem tica.
5
"No se trata, pois, de dizer que o problema mera implicncia dos autores com a palavra 'subsuno'. O que
est em jogo aquilo que a crena na subsuno traz consigo e com ela o prejuzo na anlise da aplicao do
direito. Crer na subsuno implica crer que a interpretao metdica, o que vela a infinitude que expressa esse
evento" (CRUZ; DUARTE, 2013, p. 213).
_____________________________________________________________________________________________
221
O dizer denuncia o dito iluminista que pretende reduzir a de-ciso a sua

justificao racional. O dizer revela o mito iluminista de equiparar o ser da de-
ciso ao ente de sua justificao!
A de-ciso diferente do esforo que preciso ser feito para o controle
argumentativo daquilo que foi decidido, que a tradio iluminista costuma chamar
de justificao. Mesmo sabendo que no h uma diviso clara entre esses
momentos de de-ciso e justificao, podemos assumir que, depois de decidido
possvel refletir sobre aquilo que se decidiu e se deve, ento, partir para o esforo
de rever o que foi decidido e para se permitir que outros examinem alguma
fundamentao a ttulo de controle. Aqui a dimenso de justificativa permite o
controle argumentativo daquilo que foi decidido, at mesmo para uma reflexo sobre
a etapa de adequao pelo filtro tico (CRUZ; WRIKOTA, 2015, p. 53-54).
Ao invs de adotar um mtodo, a reviravolta lingustica no aponta um trajeto para se

chegar resposta correta, mas indica caminhos a no serem seguidos. A pretenso de
correo se d pelo modo dialtico, como mecanismo de alerta para aquilo que no deve ser
tentado ou repetido (CRUZ, 2011, p. 234). Espera-se que o intrprete acabe aprendendo com
a crtica, fazendo-o no cometer mais erros e ensinando-o a identificar argumentos e
argumentaes que no fazem parte do Direito.
Quanto questo de ser possvel uma resposta correta, preciso se posicionar
afirmativamente questo, tal como Cruz. S que a resposta correta no um chegar a, mas
um caminhar para, o que pressupe que a resposta dada para aquela situao contingente no
tempo e no espao a resposta correta. Correta no por ser ontologica ou metafisicamente
correta, mas correta pois assim se a-presenta. uma resposta provisria, e sujeita a crticas
(CRUZ, 2011, p. 235-236).
Porm, como fugir do decisionismo? Viver correr o risco. Uma sociedade
emancipada sabe de seus riscos e nesse sentido preciso construir a confiana sistmica numa
arrojada arquitetura participativa que reconhea que: (a) toda deciso tem consequncia e isso
significa dizer que tanto participar quanto no participar implica em deveres e direitos a serem
assumidos por todos; (b) que vivemos em uma sociedade plural; (c) que o Estado, tanto o
executivo quanto o legislativo e o judicirio, no so formados por seres muito diferente de
ns, que possuam o controle da sabedoria plena, logo no so capazes de planificao da
sociedade; e (d) que preciso desenvolver mtodos de soluo de conflitos que deem
preferncia s alternativas produzidas pelos prprios envolvidos.
Dessa forma, parece ser, sim, possvel fugir do decisionismo. Defende-se que os
intrpretes devem mudar sua perspectiva sobre os conceitos jurdicos. Eles seriam peas de
um tabuleiro construdo por essas mesmas peas, de modo que no se trata de adotar uma
postura baseada no know that, mas no know how.
_____________________________________________________________________________________________
222
No se pode compreender a norma jurdica como um conceito estanque de um s caso,

mas o conceito, sentido provisrio, que aquela comunidade desenvolve ao longo de sua
histria. Assim, ser possvel perceber se um juiz foi discricionrio ou no, subjetivo ou no,
pela histria que se formou, pelas interpretaes que diversos atores deram quela prtica.
Porm, no h controle absoluto. Os equvocos na interpretao, em um sistema processual
participativo, no so to grandes a ponto de comprometer a prtica social como um todo
(DWORKIN, 2007, p. 322).
no plano pragmtico da linguagem que se pode aferir e construir as significaes,
rejeitando-se a ideia de conceitos determinados e indeterminados em si mesmos. Toda a
argumentao pode ser considerada, desde que dentro da linguagem deontolgica (CRUZ;
GUIMARES, 2014, p. 222). A semntica no descartada. Ocorre que a semntica passa a
ser associada aos demais aspectos analticos da linguagem, como a sinttica e a pragmtica.
Isso significa que os conceitos no podem ganhar qualquer conotao. A prtica jurdica
argumentativa uma narrativa, que se associa muito ideia do direito como romance em
cadeia, em contraponto argumentao como justificativa.
Assim, importante a distino entre argumentos de princpios e argumentos de
poltica para a compreenso do processo de tomada de decises, seja pelo Legislativo, seja
pelo Judicirio. A preponderncia dos argumentos de princpio no debate judicial correta,
uma vez que deve-se reconhecer que os juzes no podem agir discricionariamente na soluo
de um caso, no possuindo ampla liberdade decisria. necessrio reforar: no se trata de
admitir que os conceitos so igualmente flexveis, ou que todo tipo de argumentao
admissvel. H aspectos a serem considerados, como expresses lingusticas cujo uso menos
flexvel e cuja alterao pragmtica de contedo mais restrita6, como o caso de ramos
jurdicos como o Penal e o Tributrio, em que a legalidade estrita possuem peso jurdico
singular.
6
Rigidez que pode ser verificada pela anlise do discurso da tradio jurdica da doutrina brasileira e do sistema
jurdico constitucional adotado. Adota-se o termo inspirado em Wittgenstein (2002) e nas lies de Cruz (2011;
2007; 2013; 2014 e comunicaes orais em sala de aula). vila destaca a rigidez e a exaustividade como
caractersticas peculiares do sistema tributrio: O sistema tributrio nacional um sistema rgido. Essas h
muito conhecidas rigidez e exaustividade decorrem de dois fundamentos: de um lado, as regras de competncia e
a repartio das receitas so intensamente reguladas pela prpria Constituio. (...) De outro, a instituio dessas
regras de competncia em nvel constitucional conduz a uma rigidez modificativa do Sistema Tributrio
Nacional. (...) A rigidez especfica das normas tributrias tambm direta e indiretamente instituda: algumas
so denominadas "garantias" (art. 150: legalidade, igualdade, irretroatividade, anterioridade, proibio de tributo
com efeito de confisco, imunidades); outras normas mantm relao com os princpios fundamentais (princpio
federativo, democrtico e da separao dos poderes) ou com os direitos e garantias individuais cuja modificao
vedada (vila, 2011, p. 163-164).
_____________________________________________________________________________________________
223
A argumentao como narrativa, a nosso ver, adequada para o conceito que se

desenvolve do direito como romance em cadeia e sob a perspectiva da integridade7. O
julgador no buscar um desculpa para a sua aplicao e deciso, mas deve agir com
responsabilidade, e dar coerncia ao direito.
CONCLUSO
Tal como em Dworkin, defende-se que a construo argumentativa de um caso

jurdico est aberta a diversas possibilidades de leitura, mas isso no significa que o intrprete
no possa encontrar no caso a resposta correta, no sentido de uma deciso que possa ser a
mais adequada e justa para aquele conjunto de pretenses que as partes deduzem no conflito.
E no significa que os observadores do sistema jurdico no possam critic-la de maneira que
a deciso possa ser considerada como incorreta, ainda que no haja mais a possibilidade de se
rediscuti-la no mbito processual.
Ressalta-se que a possibilidade de se encontrar no caso uma resposta correta
pressupe, tambm, a possibilidade de erro. Isso no danifica o sistema como todo, exceto se
essas decises equivocadas no possam ser revistas ou se ainda que revistas sejam decises
que possam desdiferenciar o sistema jurdico em relao a outros sistema como a moral,
economia ou poltica.
As propostas de um debate sobre os argumentos de princpios e os argumentos de
poltica so teis para uma hermenutica que se ajuste ao Estado Democrtico de Direito,
especialmente em razo dos bens jurdicos protegidos, como vida, liberdade e propriedade. A
dinmica da soluo do caso deve levar em conta direitos, e no objetivos polticos, embora
esses possam ser razes para a instituio de direitos e de deveres.
Como consequncia deste raciocnio, de se concluir que os juzes no podem agir
discricionariamente na soluo de um caso, nem possuem ampla liberdade decisria, sendo
muito til para o direito a proposta de direito entendido metaforicamente como romance em
cadeia (DWORKIN, 2007, p. 275). A ideia que a legitimidade se d pelo convencimento, e
no apenas pela coao. O direito possui fundamento tico, no sendo a moral meramente
7
"O que o julgador faz uma narrativa, no uma justificao. Mas, enquanto narrativa, a 'de -ciso' se torna
promessa de justia. Ela se torna ntegra pelo compromisso tico de justia. Ela no '' ato de cognio nem
tampouco atitude cnica. O Outro e o terceiro no so fantoches. A narrativa expe o juiz. Expe sua evaso.
Testemunha sua epifania. Se vem das sombras do inconsciente, se fenmeno, tambm joga luzes sobre o que
foi dito e o que ficou por dizer. Permite o dilogo, pois abertura ao Outro. Autoriza o 'debate' de razes.
Questiona a ontologia empregada. Exige a revelao do que se esconde pelas paredes do 'tnel do processo'.
Pede a viso dos invisveis, a incluso dos excludos" (CRUZ; WYKROTA, 2015, p. 55).
_____________________________________________________________________________________________
224
contingencial, pois a soluo de conflitos no pode ser meramente tcnica, mas justa e
legtima.
O intrprete do direito, seja ele o juiz ou a doutrina, deve construir a soluo do caso
levando em conta o passado e o futuro, de forma que a soluo seja coerente com o que j se
construiu e suficientemente indicativa do caminho que se quer tomar para o futuro. Nesta
perspectiva construtivista, embora se deva dar valor aos precedentes, no h a obrigatoriedade
de serem aplicados e no h impedimentos para sua superao (overrulling), desde que seja
necessrio que a deciso judicial integre-se de modo harmnico ao sistema jurdico
(DWORKIN, 2007, p. 274).
E por fim, como j se debateu e aqui conclui, para essa perspectiva hermenutica basta
que considere-se a existncia de normas no sistema jurdico, podendo alguns preverem
direitos fundamentais dos indivduos e outras no, sendo irrelevante qualquer tipo de
classificao dessas normas em espcies, tais como regras, princpios, polticas ou postulados.
_____________________________________________________________________________________________
225
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DIREITO COMO UM SISTEMA DE NORMAS ARGUMENTATIVA E

Palavras-chave: Teoria dos princpios, Hermenutica jurdica, Teoria do deciso

Keywords: Principles theory, Law hermeneutics, Legal decision theory

Todos os setores da investigao do Direito tm asseverado a existncia de princpios

No se pretende, por bvio, desenvolver uma teoria hermenutica totalmente singular

1. A DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS1

Segundo Cruz (2013, p. 276-277), a ideia de que os princpios vinculam-se a valores

1.1. A contempornea abordagem de Dworkin: a irrelevncia da distino entre

As abordagens contemporneas tm se caracterizado pelo esforo em reafirmar a

Referindo-me ao artigo de 1967, afirmei: No tive a inteno de dizer que o

1.2 A abordagem Alexyana: a defesa da distino entre princpios e regras e o retorno ao

To ou mais impactante que a teoria de Dworkin na doutrina e jurisprudncia

liberdade e de igualdade, mas tambm dos direitos a proteo, a organizao e procedimento e

Alexy parece no perceber que, ao admitir possibilidades de que a lei da ponderao

A postura alexyana resulta no retorno s noes de lacuna e discricionariedade

As crticas Alexy sustentam que a lei de coliso e ponderao implicaria uma

suprflua e desnecessria. As excees produzidas pelos princpios aplicao das regras

A nosso ver, a distino entre regras e princpios, alm de no se dar em critrios

2. UMA PROPOSTA HERMENUTICA ALTERNATIVA

A proposta hermenutica que se esboa prescinde da dicotomia entre espcies

observa o inferencialismo material para qualquer enunciado normativo" (CRUZ;

Na esteira dos ensinamentos de Cruz, porm, preciso admitir uma discricionariedade

O dizer denuncia o dito iluminista que pretende reduzir a de-ciso a sua

Ao invs de adotar um mtodo, a reviravolta lingustica no aponta um trajeto para se

No se pode compreender a norma jurdica como um conceito estanque de um s caso,

A argumentao como narrativa, a nosso ver, adequada para o conceito que se

Tal como em Dworkin, defende-se que a construo argumentativa de um caso

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2012.

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