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SUMARIO
I. INTRODUCCIN Y GENERALIDADES.
A la luz del Derecho Romano, los contratos tal y como se conocen en la actualidad,
en el sentido que se perfeccionan con el slo consentimiento, se identifican con los nego-
cios atpicos. En efecto, los contractus no eran vinculantes en consideracin a la autonoma
de la voluntad, sino al haberse cumplido con las ritualidades de los estatutos principales
(venta, arrendamiento, sociedad y transaccin) o de la stipulatio que daba origen a una
obligacin.
Digamos por ahora que Francia y los pases latinos tienen un concepto de contrato di-
ferente a los pases germnicos en que el concepto fundamental es el de negocio jurdico. Y
los pases del Common Law, como Inglaterra, tienen una concepcin diferente de los con-
tratos, pues el concepto contract no comprende a los contratos unilaterales ni los reales
como categoras independientes, ya que los engloba dentro del gnero de las promisses.
TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
As, los elementos fundamentales en el contrato como acto jurdico son: a) el consen-
timiento (aun en los contratos reales y solemnes) porque bajo esta doctrina el contrato se
edifica sobre la base del concurso real de las voluntades de dos o ms personas3, y tambin
la interpretacin del contrato supone conocer claramente la voluntad de las partes contra-
tantes (art. 1560); b) la tipificacin legal de los actos jurdicos, pues los efectos de la decla-
racin de voluntad debe estar reconocida por el ordenamiento jurdico.
1
Puede apreciarse aqu una tensin congnita en nuestro derecho contractual: por una parte, la Autonoma
de la Voluntad permite a las partes estipular cuanto estimen conveniente, y por otra parte la Tipificacin legal
es la que se encarga de regular los efectos de los contratos. lo que ocurre es que esta tensin no representa
dificultad alguna, pues primar la primera por sobre la segunda, en la medida que no se contravengan ciertas
limitaciones legales.
2
La voluntad del Legislador, bajo esta doctrina que se atribuye con razn al Code Napolen en estos casos
es la de guiar el comportamiento, es la de guiar el comportamiento de las personas a travs de una ordenacin
impuesta, hacia una finalidad predefinida por el mismo Legislador, y que en el caso que nos ocupa, la de una
justicia social inspirada por los ideales de libertad, igualdad y fraternidad. Para una interesante crtica puede
consultarse V. HAYEK, Friederich, Los errores del constructivismo in Estudios Pblicos, N 29, Centro de
Estudios Pblicos, Santiago, 1988, pp. 89 y s. y especialmente pp. 99 y s.
3
Por lo mismo, un perfecto problema son los contratos forzosos, los de adhesin y los contratos dirigidos,
figuras que como contractuales, no se pueden explicar (seriamente) a travs del prisma de la libertad contrac-
tual
2
PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
de a los pandedectistas alemanes del pasado siglo, que con ello han dado una pieza impor-
tantsima a la ciencia jurdica actual4.
En general, puede afirmarse que la nocin del negocio jurdico es superior a la de acto
jurdico porque aquel es todo acto jurdico hecho con la manifestacin de voluntad del
agente a la que el Derecho atribuye los efectos ms adecuados a la funcin econmica y
social que est llamada a cumplir5; al contrario del acto jurdico, que responde solamente a
un modelo legal tpico, y adems, se trata de un acto querido y deseado por sus autores. Si
se recuerda la definicin tradicional de acto jurdico, ella se refiere esencialmente a los
efectos queridos y deseados por sus autores, y reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Pues bien, este reconocimiento significa que un acto jurdico siempre se ajusta a una des-
cripcin legal previa, cosa que no ocurre con el negocio, porque el Legislador de este mo-
delo se encarg de sentar reglas tan abstractas y generales, que son aplicables a cualesquie-
ra clase de declaracin de voluntad. En otras palabras, en el acto jurdico la voluntad de los
autores juega un papel trascendente, pues es ella la que determina los alcances del contrato.
En cambio, en el negocio jurdico, por tratarse de una nocin objetiva, no es la voluntad
sino el comportamiento del sujeto lo que determina los efectos del contrato, desapareciendo
de paso los innumerables problemas que en nuestro derecho de raigambre francesa se crean
con los efectos de la voluntad real y los de la declarada, y los problemas de determinar cla-
ramente la voluntad de los contratantes a la hora de interpretar.
4
ALBALADEJO Garca, M., El Negocio Jurdico, Librera Bosch, Barcelona, 1958, p. 38.
En realidad, la fisionoma del BGB se debe al proceso histrico que enfrent Alemania durante el s. XIX,
que estaba fisionada en varios estados independientes entre s, cada uno con su sistema jurdico propio y dife-
rente de los dems, con principios propios. Luego de la Unificacin, era necesario lograr un punto de equili-
brio, el que se alcanz mediante una
5
BETTI, E., Teora del negocio jurdico, Comares, Granada, 2000, p. 51
El hecho que el contrato cumpla una funcin econmico-social no es patrimonio exclusivo de la doctrina
del negocio jurdico, pues segn se vio, la codificacin francesa tambin pretenda atribuir al contrato una
funcin de justicia social (ver n.1) Sin embargo, el negocio jurdico presenta la ventaja de ser una nocin
neutra, en el sentido que puede ser integrada por cualquier valor socialmente deseable. Tal es as que el Italia,
luego de la dictacin del Codice civile de 1942, Francesco GALGANO, con un marcado sesgo ideolgico, sent
las bases de una orientacin altamente socializante del negocio jurdico, en la medida que la autonoma priva-
da afirmaba el falso concepto de u individuo es enteramente libre, pues en realidad tiene importantes lmites
que se extienden a los contratos. En cierto sentido la autonoma de la voluntad todopoderosa no sera ms que
un espejismo que enmascaraba las diferencias econmicas y sociales bajo una forma de libertad e igualdad,
que permiti la explotacin de los ms desposedos por parte de la burguesa. Este enfoque del negocio jurdi-
co sostendr entonces que el contrato tendr validez y ser protegido por el derecho en la medida que el inte-
rs de las partes, por el cual se celebra el contrato, coincida con el inters pblico, de lo contrario prevalece
ste. De esta manera, el Derecho de los Contratos se convierte en un juicio ideolgico.
6
BETTI, E., Teora ..., pp. 56
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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Entonces, las caractersticas del negocio jurdico pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Es una figura envolvente, porque engloba de forma unitaria todos los actos jurdicos, ya
que supone la adscripcin a un estatuto comn, que nace por efecto de una suma de volun-
tades que en las convenciones se traduce en una nica voluntad, y b) Es un concepto abs-
tracto, ya que no se traduce en una relacin particular que ha sido dibujada por sus autores,
sino que las partes entran en un sistema de disposiciones objetivas7, o estatutos normativos
que sustituyen los convenios personalsimos.
Como se sabe, la definicin del art. 1438 es generalmente criticada desde dos puntos
de vista8.
Sin embargo, en cierta doctrina reciente se encuentra una opinin diversa que estima,
sencillamente, que en trminos generales, el Cdigo chileno ha hecho sinnimas estas pala-
bras9, pues el trmino convencin, histricamente deriva de las costumbres mercantiles de
la Europa medieval que proclamaba el deber de respetar las convenances, esto es, los pactos
desformalizados. En efecto, bajo el influjo de los canonistas durante la Edad Media, se
abandon progresivamente la mxima romana nuda pactio obligationem non parit (de los
pactos desnudos no nace obligacin), puesto que sus fundamentos para defender la obliga-
toriedad del contrato eran aplicables tanto a los pactos solemnes como a los que no lo eran
(pactos desnudos), de manera que se lleg a afirmar que on lieu les boeufs par les cornes et
les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les
stipulations du droit Romain (se toma a los toros por los cuernos de la misma forma que a
las personas por las palabras, y tanto valen una simple promesa o convencin como las es-
tipulaciones de Derecho Romano). De ah entonces que para POTHIER, la ley natural es la
causa a lo menos mediata de todas las obligaciones: porque si los contratos, delitos y cuasi-
delitos producen obligaciones, es primordialmente porque cada uno tiene que cumplir con
lo prometido, y tiene que reparar el dao causado por su culpa10. O sea, para una de las
fuentes directas del Code Napolen y del Cdigo de Bello, es la ley natural la que manda
7
MONEREO PREZ, Jos, El Negocio Jurdico como categora problemtica, en Estudio preliminar para el
prefacio de BETTI, E., Teora del negocio jurdico, Comares, Granada, 2000, p. xxx.
8
LPEZ S., Jorge, Los Contratos. Parte General, T. I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp.26 y ss.
9
DAZ M., Erika, El efecto relativo de los contratos. Ed. Jurdica de Chile, 1985, pg. 28. En el mismo sen-
tido, CARVAJAL R., Patricio, Arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil. Contrato y Convencin como sinni-
mos en materia de fuentes de obligaciones, in RChD, vol. 34, N 2, Santiago, 2007, pp. 289-302.
10
POTHIER, euvres, Trait des obligations, t. I, LImprimerie de J-L Chanson, Pars, 1821, p.160-161.
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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
respetar la palabra empeada, idea que no tiene por qu aprisionarse a los pactos solemne-
mente perfeccionados, sino tambin a los pactos desnudos o convenciones.
SEGUNDA CRTICA. En seguida, se afirma que confunde el objeto del contrato con el
objeto de la obligacin. En otros trminos, confunde los derechos y obligaciones del contra-
to con aquello que se debe dar, hacer o no hacer, confusin que se evidencin al tratar el
objeto de los actos jurdicos11.
Tanto el Cdigo Civil como la doctrina han clasificado a los contratos a partir de cier-
tos criterios. En esta ocasin se revisarn primero las clasificaciones legales (A) y luego las
doctrinarias (B)
El contrato es unilateral o bilateral segn si impone obligaciones a una sola de las par-
tes o a ambas12. As, es unilateral el contrato en que una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna. En cambio, es bilateral el contrato en que ambas
partes se obligan recprocamente, existiendo entre las obligaciones de uno y otro un nexo
lgico especial denominado reciprocidad contractual, que consiste en su interdependencia,
la que para algunos autores de derecho Francs hasta el pasado siglo fue explicada recu-
rriendo a la nocin de causa. Segn la opinin de Baudry-Lacantinerie, la causa de una
parte es el objeto del contrato para la otra parte. Y as, en la compraventa, la causa del
comprador es la obligacin del vendedor de entregar la cosa, lo que equivale al objeto del
11
Por una parte, del art. 1460 se desprende que el objeto se identifica con la cosa, pues seala que: "Toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.(...)",
idea que se reitera en el art. 1461, que discurre en todo su texto sobre la idea del objeto de la obligacin. Pero
por otra parte, cuando regula los casos de objeto ilcito, no lo hace pensando en aquello que se debe dar, hacer
o no hacer, sino que lo hace pensando en el conjunto de derechos y obligaciones que del acto jurdico, de
manera que cuando tales efectos son contrarios a la ley, hay un objeto ilcito.
12
No debe confundirse esta clasificacin de los contratos con la clasificacin de los actos jurdicos, pues en
esta oportunidad estamos prestando atencin al nmero partes obligadas, y no al nmero de partes que deben
manifestar su voluntad. As, todo contrato, tanto los unilaterales como los bilaterales son actos jurdicos bila-
terales, pues han debido perfeccionarse por el acuerdo de dos o ms voluntades.
Ni tampoco se atiende al nmero de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se resul-
ten obligadas una parte o ambas.
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CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
contrato para el vendedor. Capitant, por su parte, difiere de lo expuesto en el sentido que la
causa del contrato para una parte no es exactamente el objeto del contrato para la otra, sino
que ms bien es el cumplimiento de la obligacin, porque lo perseguido por las partes no es
la estipulacin de una obligacin, sino su pago13-14.
Esta distincin cobra importancia en varias instituciones, que son, en general aplica-
bles solamente a los bilaterales, y no a los unilaterales. Tales son:
a. RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO (art. 1489). Sabemos que en todo contrato bi-
lateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado,
caso en el cual el contratante diligente, i.e., el que ha cumplido o est llano a cumplirlo en
la forma y tiempo debidos, puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de
los perjuicios.
De esta manera, no se entiende incorporada naturalmente la condicin resolutoria t-
cita en los contratos unilaterales. Y as, aunque nada impide que las partes puedan incorpo-
rarla, ello podr ocurrir a travs de una estipulacin expresa, o sea, se tratar de un elemen-
to accidental al contrato unilateral15.
b. TEORA DEL RIESGO (arts. 1550 y 1820). Slo en los contratos bilaterales se plan-
tea el problema de determinar quien soporta la prdida en los contratos bilaterales, esto es,
si al extinguirse fortuitamente la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto que tiene
una de las partes, se extingue o subsiste la obligacin de la otra parte.
De las dos soluciones posibles, esto es, res perit creditori y res perit debitori, el dere-
cho chileno opta por la primera, endosando el riesgo al acreedor, y por tanto entiende que la
obligacin de la otra parte subsiste, de manera que el comprador podr pagar el precio sin
recibir nada a cambio, salvas las excepciones siguientes: (a) cuando el deudor est en mora
de entregar la especie o cuerpo cierto, (b) cuando el deudor se ha obligado a entregar la
especie a dos o ms personas, (c) cuando las partes as lo estipulen y (d) cuando el legisla-
dor da otra solucin, como ocurre en el arrendamiento (arts. 1950, 1996) o si la obligacin
es condicional (art. 1476).
13
NIO T., Eduardo, Estudio sobre la Causa, in Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Val-
paraso, Tomo XV, 1993 1994, Ed. Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1994, pg. 174.
14
De cualquier modo que sea, esta discusin podr resultar muy atractiva en el derecho Francs, pero no
tiene ni podra tener cabida en el nuestro, porque de aceptarse que el fundamento de la exigibilidad es la cau-
sa, seran equivalentes el incumplimiento de un contrato bilateral y su falta de causa, y de ello que se seguira
una equivalencia entre nulidad absoluta y resolucin por incumplimiento, lo que es absurdo.
15
Slo excepcionalmente la ley acepta que un contrato unilateral se resuelva por incumplimiento del deu-
dor. Ello ocurre en el Comodato (art. 2177) y en la Prenda (art. 2396).
6
PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
que le concede el artculo 1489, es necesario que haya cumplido el contrato, o que est lla-
na a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
En este sentido, cabe preguntarse qu ocurre cuando las partes estn en situacin de
incumplimiento recprico? En concepto de cierta doctrina16, a la que adherimos, nadie pue-
de exigirse el cumplimiento forzado del contrato, pues ninguna parte ha cumplido, pero el
Cdigo nada dice respecto de la resolucin del contrato. En efecto, el art. 1489, no trata el
caso de incumplimiento de ambas partes, pues dispone que el contratante diligente (i.e., el
que ha cumplido o est llano a cumplir) puede pedir la resolucin del contrato ms la in-
demnizacin de perjuicios, y sabemos que un requisito de la indemnizacin es la mora del
deudor, pero nada dice en caso de incumplimiento recproco. Pues bien, al expresar el art.
1552 que ninguna de las partes est en mora en caso de recproco incumplimiento, no impi-
de que se declare resuelto el contrato, sino que slo impide la indemnizacin de perjuicios.
Hay entonces, una especie de resciliacin tcita del contrato, pues este incumplimiento
es, en verdad, una manifestacin de voluntad de las partes, orientada a dejar sin efecto el
contrato que han celebrado con anterioridad.
Sin embargo, se ha argumentado que esta solucin no resulta jurdicamente aceptable,
pues siendo una accin resolutoria por incumplimiento, falta el requisito de contratante
diligente. Y por otra parte, una lectura detenida del art. 1552 hace ver que tampoco se refie-
re al caso de incumplimiento recproco, porque se limita a regular el caso en que un contra-
tante ha dejado de cumplir disponiendo que se contratante est impedido de pedir perjui-
cios, nada ms. Y consecuencia de ello es que no podra declararse resuelto el contrato.
Slo la prescripcin extintiva podra sellar la suerte del contrato17.
16
ALCALDE R., Enrique, Accin Resolutoria y excepcin de contrato no cumplido, in Actualidad Jurdi-
ca, N 8, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2003, pp. 69 y ss.
17
PIZARRO W., Carlos, La excepcin por incumplimiento contractual in Estudios de Derecho Civil, Juan
Andrs Varas Braun Susan Turner Saelzer (coord.), Ed. Lexis-Nexis, Santiago, 2005, pp. 317 y ss.
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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
c. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA (art. 2468). Para revocar los contratos gratui-
tos celebrados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, slo basta probar su mala fe. En
cambio, para revocar los contratos onerosos debe acreditarse la mala fe del otorgante (deu-
dor) y el adquirente (el tercero).
18
As, LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 115-116.
19
LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 120
8
PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos, y por eso podemos decir que
a ojos del legislador constituyen la regla general, pues los contratos aleatorios son tratados
20
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil Vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992,
pg. 30
21
Obsrvese que resulta inexacta esta expresin de la ley, pues sugiere que el contrato conmutativo es
siempre bilateral, en circunstancias que no necesariamente es as.
Incidentalmente, puede tambin criticarse el tenor literal del art. 1441 en el sentido que su lectura sugiere
que de los contratos conmutativos slo se engendran obligaciones de dar y de hacer, cuando no hay ningn
impedimento para aceptar que es conmutativo un contrato que genera obligaciones de no hacer.
9
TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
en un ttulo especial ttulo XXXIII del L. IV que regula la renta vitalicia, el censo vitalicio,
el juego y la apuesta. Pero al margen de esta divisin, hay contratos que pueden ser conmu-
tativos o aleatorios, como ocurre en la compraventa de cosas que no existen, pero se espera
que existan (art. 1813), porque si las partes nada expresan, se entiende que la venta es con-
dicional, de manera que si la cosa no llega a existir, no hay venta; pero si las partes lo esti-
pulan, o de la naturaleza de la obligacin aparece que se compr la suerte, entonces el con-
trato es aleatorio. Otro tanto ocurre con la venta de derechos litigiosos (art. 1911)
22
El desequilibrio se determina objetivamente, porque es independiente de lo que las partes han querido.
Esto significa que la lesin no es de manera alguna un vicio del consentimiento, sino que por el contrario,
tiene el carcter de vicio objetivo de un acto o contrato. En este sentido, puede consultarse VIAL D., Vctor,
Teora General del Acto Jurdico, Ed. Jurdica de Chile, 2003, p. 126 y s.
10
PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
Esta clasificacin tiene importancia, para determinar las vicisitudes de los contratos
accesorios de acuerdo al aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues por
regla general, el contrato accesorio tiene una vida refleja en relacin al contrato principal,
de manera que extinguido lo principal, se extingue lo accesorio, y las modificaciones de la
obligacin principal afectan a los accesorios. Ejemplo de lo primero encontramos en los
modos de extinguir las obligaciones, pues la extincin de la obligacin principal extingue la
solidaridad (arts. 1517, 1518 y 1519), la clusula penal (art. 1536), la fianza (art. 2381), la
prenda (arts. 2401 y 2405) y la hipoteca (art. 2434); y ejemplo de lo segundo encontramos
en la cesin de crditos, pues la tradicin que hace el cedente al cesionario traspasa las ga-
rantas que aseguraban su cumplimiento (art. 1906).
23
As, UGARTE G. Jos, La nulidad de la clusula de garanta general hipotecaria, in RDJ LXXXVIII, N
3, Santiago, 1991, pp. 81-112. Sostiene bsicamente que es indisoluble a la hipoteca la nocin de contrato
accesorio, y por lo tanto nunca podr dejar de acceder a una obligacin, porque aunque su objeto sea asegurar
una obligacin futura, ser una condicin esencial a la hipoteca que dicha obligacin llegue a existir. Y as,
una clusula de estas caractersticas es nula por indeterminacin del objeto, y adems porque presenta otros
vicios e inconvenientes, a saber, impide restringir la responsabilidad hipotecaria del art. 2431, atenta contra el
principio de publicidad registral y lesiona la posibilidad de enajenar inmuebles hipotecados en estas condicio-
nes.
En el mismo sentido, contra el valor de dicha clusula, MERY B., Rafael, Derecho Hipotecario, Ed. Jurdica
de Chile, Santiago, 1958, pp.110-113.
24
La Ley N 20190 (D.O. 5 de junio de 2007) tuvo varios objetivos: promover el acceso al financiamiento
de sujetos de riesgo, fortalecer la seguridad en el mercado de valores y promover el desarrollo del mercado
financiero. Para ello introdujo una serie de reformas, muchas de derecho privado, que incluso alcanzaron al
11
TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
propio Cdigo Civil. En este sentido, adems de introducir la figura de la Subordinacin de Crditos, en su
Artculo 14 estableci una nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento, que sustituy casi la totalidad de los
regmenes pignoraticios vigentes unificndolos en uno solo y zanj la cuestin sobre si en materia de prendas
era posible la constitucin de una garanta general.
Sin embargo, la vigencia de este rgimen uniforme de prenda est suspendido, pues su art. 41 dispone que
comenzar a regir 90 das despus de que se publique el Reglamento que cree el Registro de Prendas sin Des-
plazamiento, que depender del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
25
LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 131.
26
En este mismo error incurre el legislador en el art. 1554 n 4, al referirse a la Promesa de un contrato real
y en el art. 2174.2, a propsito del Comodato.
12
PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
esta entrega podr ser constitutiva de una tradicin o por el contrario, puede ser slo una
simple entrega, segn si el contrato es o no un ttulo traslaticio del dominio. En otras pala-
bras, si el que recibe la cosa al momento de expresarse el consentimiento es obligado a res-
tituir el mismo gnero y cantidad de cosas, es porque ha recibido por medio de una tradi-
cin, como el caso del mutuo; y por el contrario, si se obliga a restituir la misma cosa reci-
bida, entonces habr recibido por medio de una simple entrega, como sucede en la prenda
civil o en el comodato.
c. CONTRATOS SOLEMNES. Son aquellos que precisan cumplir con un forma externa
denominada solemnidad o formalidad ad solemnitatem, que se exige en atencin a la natu-
raleza del acto, de manera que su incumplimiento se sanciona con la nulidad absoluta (art.
1682)27. Estas solemnidades pueden ser muy distintas segn la naturaleza del acto o contra-
to, aunque arquetpicamente ser la escritura pblica (art. 1801) y en una menor medida la
escrituracin privada (art. 1554).
Finalmente, diremos que en nuestro sistema de Derecho Civil puede afirmarse que la
regla general es que los contratos sean consensuales, y por lo tanto los solemnes son la ex-
cepcin. Sin embargo, ello no puede replicarse de los contratos formales, pues es tan gran-
de su nmero que bien podra concluirse que la formalidad es la regla general. En efecto, ya
el propio art. 1708 seala que no se admitir la prueba de testigos respecto de las obligacio-
nes que hayan debido consignarse por escrito, y deben as constar las obligaciones que
emanan de la mayora de los contratos solemnes, y los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos Unidades Tributarias.
TPICOS Y ATPICOS.
Los contratos tpicos son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el
Legislador a travs de un estatuto particular que a nuestro juicio debe contener a lo menos
dos elementos: sus requisitos esenciales y sus efectos particulares. As, en la medida que la
ley haya descrito unos y otros, estaremos en presencia de un contrato tpico o nominado.
27
No debe confundirse el contrato solemne con el contrato formal. Hay entre uno y otro una relacin de es-
pecie a gnero, donde los ltimos contienen a los primeros. En efecto, hay varias clases de contratos formales,
a saber, formalidades habilitantes, formalidades de publicidad, formalidades por va de prueba y finalmente
las exigidas por va de solemnidad o ad solemnitatem que es la que configura la condicin de contrato solem-
ne. Y adems de ello, los propios contratantes pueden pactar formalidades convencionales.
La importancia de esta clasificacin de las diferentes clases de formalidad estriba en la sancin por incum-
plimiento, pues la omisin de las formalidades ad solemnitatem acarrea la nulidad absoluta del acto (art.
1682), o la inexistencia jurdica (art. 1701). En cambio, la omisin de las formalidades habilitantes, originar
la nulidad relativa del acto jurdico; la omisin de las formalidades de publicidad, trae aparejada la inoponibi-
lidad y la omisin de las formalidades de prueba entraa la inadmisibilidad de un determinado medio de prue-
ba, a menos que exista un principio de prueba por escrito. Por su parte, la omisin de las formalidades con-
vencionales da derecho a retractarse de la celebracin del contrato (art. 1802).
13
TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Ahora, por lo tocante a los contratos atpicos, ellos no estn configurados por la ley en
los trminos expuestos, o sea, no se han expresado sus elementos esenciales o sus efectos
especficos. Ellos van surgiendo como una creacin espontnea de los particulares, en fun-
cin de las necesidades que va imponiendo el trfico jurdico. Por eso es que tienen especial
relevancia en el Derecho Comercial, pues en esa rama, la costumbre tiene valor no solo
cuando la ley se remite a ella, sino que tambin en su silencio, lo que explica la popularidad
de contratos de franquicia (franchising), de transferencia de tecnologa (know-how), de ca-
pitalizacin por va de arriendo con opcin de compra (leasing), de circulacin de ttulos de
crdito (factoring), etc.
28
CARBONNIER, J., Droit Civil, Les obligations, t. IV, Thmis Droit Priv, PUF, Pars, 2000, p. 53.
29
En este sentido, LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 141.
30
LLAMBIAS, Jorge, RAFFO B., Patricio y SASSOT, Rafael, Manual de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Pe-
rrot, Buenos Aires, 1997, pp. 300-301. Lo mismo en ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar y LPEZ CABANA,
Roberto, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, 1224, p.
503
14
PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
As, los contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones esen-
ciales se cumplen inmediatamente despus de la celebracin del contrato que las gener, de
manera que una vez realizada la prestacin debida, desaparece el vnculo contractual por el
pago, lo que no obsta a que ciertas obligaciones contractuales permanezcan, como ocurre
en la compraventa respecto de la obligacin de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo
que respecta a la eviccin como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa, que
precisamente cobra su real importancia y dimensin una vez cumplida la obligacin esen-
cial de entregar la cosa vendida.
Los contratos de ejecucin diferida son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en un plazo estipulado por las partes, que podr ser expreso o tcito, co-
mo ocurre con la compraventa a plazo, el mutuo pagadero en cuotas, etc.
31
HINESTROSA, Fernando, Autonoma Privada y Tipicidad Contractual, in Revista de Derecho de la Uni-
versidad Catlica de Valparaso, Tomo xx, 1999, Ed. Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1999, p. 131.
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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que dentro de un perodo de tiempo
acordado por las partes, se van renovando peridicamente sus efectos, de manera que su
cumplimiento se va escalonando en el tiempo. Ejemplos de estos contratos son los de fran-
quicia o representacin para explotar una marca comercial, los de transferencia de tecnolo-
ga o los de arrendamiento de cosas.
32
Nada impide que los contratos de tracto sucesivo puedan tener una duracin indeterminada. Sin embargo,
en tales casos ser esencial que el contrato permita su terminacin unilateral, pues de lo contrario, si no existe
una clusula de salida contractual, ha de entenderse que se est enajenando el derecho subjetivo a la libertad
contractual, lo que entre nosotros constituye un evidente caso de objeto icito, de acuerdo al art. 1464 N 2.
33
En este sentido, LARROUMET V., Christian, Teora General del Contrato, t. I, Ed. Temis, Bogot, 1993,
p. 162.
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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
oportunamente (pero que es muy lgico de entender), slo cabe en los contratos de ejecu-
cin diferida y los contratos de tracto sucesivo, no as en los de ejecucin instantnea.
INDIVIDUALES Y COLECTIVOS.
Este criterio descansa en una diferencia entre quienes expresan el consentimiento ge-
nerador del contrato y los que en definitiva resultan obligados por el contrato, pues por re-
gla general, las partes del contrato son quienes han expresado su voluntad de contratar, y
por ello quedan obligadas a merced del contrato. Esta fisionoma contractual deriva del
principio de la Autonoma de la Voluntad, y por ello es la regla general que se aprecia de-
ntro del Cdigo Civil. Por eso es que puede definirse el contrato individual como aquel que
requieren el consentimiento de las partes a quienes vincular.
Sin embargo, hoy en da no todos los contratos responden a esta lgica, pues hay mu-
chos contratos y categoras contractuales que crean derechos u obligaciones para personas
que no han concurrido a su otorgamiento, y que por ello son una excepcin a la regla gene-
ral. Una de estas muchas excepciones es el contrato colectivo, esto es, el que obliga a quie-
nes no han concurrido a su celebracin, o que incluso se haya opuesto a ella.
PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
Contrato preparatorio es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro
celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir, ya porque est sujeto a incerti-
dumbre, ya porque no estn en condiciones de obligarse adecuadamente. Es por ello que el
contrato preparatorio se caracteriza porque genera una muy obligacin de hacer muy espe-
cfica: la de celebrar u contrato en el futuro. El ejemplo ms caracterizado es el contrato de
promesa de celebrar contrato, que de acuerdo al tenor del art. 1554, es el nico contrato
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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por
el contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato.
Las categoras contractuales son diferentes fisionomas que han adoptado los contra-
tos en el derecho contemporneo, que desbordan los esquemas contenidos en los diferentes
cdigos civiles que, como en nuestro, provienen del s. XIX, y con fuertes races en el Dere-
cho Romano.
I. CONTRATO DE ADHESIN
Por regla general hemos entendido que el contrato es siempre fruto de la negociacin
entre las partes, al punto que el Cdigo de Comercio ha regulado la formacin del consen-
timiento como una serie de propuestas y contrapropuestas entre los interesados acerca del
contenido del contrato proyectado, pues entiende la legislacin decimonnica que ambos se
encuentran en un plano de igualdad jurdica, de manera que all resulta lgico que la auto-
noma de las partes se vea limitada solamente por la ley, el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Estos contratos se denominan libremente discutidos.
34
As, PUELMA A., lvaro, Contratacin Comercial Moderna, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 24
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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
En oposicin a ellos, el mundo moderno ha visto nacer el fenmeno del comercio ma-
sivo o de la contratacin en masa, vale decir, contratos que no nacen a consecuencia de la
discusin particular de las partes, sino que por el contrario, responden a un formato contrac-
tual preestablecido por una parte, limitndose la otra a aceptarlo en bloque, adhirindose a
ellas como un todo indivisible. De all que se denominen contratos de adhesin, y constitu-
yen la categora contractual ms habitual en el mundo moderno, y por lo tanto, es una no-
cin desconocida para nuestro Cdigo Civil.
Los signos ms distintivos del contrato de adhesin son, segn la doctrina general-
mente aceptada35, los siguientes.
a. RIGIDEZ, porque el adherente nada puede cambiar, pues se encuentra frente a un
modelo predispuesto al que se limita a aceptar o rechazar. De ello se sigue que es evidente
el desequilibrio entre los contratantes, pues hay una diferencia entre los diferentes poderes
negociadores, o hay una fuerte asimetra de informacin lo que echa por tierra el supuesto
de igualdad jurdica de las partes que supone la Autonoma de la Voluntad. Si se piensa que
a esta categora pertenecen los contratos los contratos suscritos con ISAPRE, AFP, Compaas
de Seguros, Bancos, Suministro de servicios de energa elctrica, agua potable, telefona
domiciliaria, gas y, en general, la mayora de los servicios ofrecidos por establecimientos
comerciales (casas comerciales, telefona celular, televisin por cable, educacin, etc.), es
lgico preguntarse por qu han ganado tanta relevancia? En primer lugar, porque a travs
de este mecanismo se logra una rpida conclusin de los negocios y a la necesidad de unifi-
car relaciones semejantes. Y en segundo lugar, porque de esta forma se logra un verdadero
intercambio de igualdad por igualdad, pues renunciando a la igualdad jurdica de las partes
que proclama la Autonoma de la Voluntad, se obtiene una igualdad entre todos los consu-
midores frente al prestador del servicio, lo cual sugiere que a travs de un modelo estanda-
rizado se evitan contratos diferentes entre la empresa y uno o ms consumidores, obtenin-
dose un resultado positivo adicional de seguridad jurdica.
b. GENERALIDAD, pues por las razones anotadas, van dirigidos al pblico en general.
Sin embargo, es perfectamente posible que haya un contrato de adhesin entre dos partes
singulares, pues el criterio distintivo es el desequilibrio en el poder negociador, de modo
que bien puede suceder en una negociacin privada que un contratante se limita a aceptar o
rechazar el modelo predispuesto por otro.
c. PERMANENCIA: el modelo contractual se ofrece por un determinado plazo, relativa-
mente prolongado, transcurrido el cual desaparece. Es en este punto donde puede afirmarse
que son verdaderos contratos, pese a no ser frutos de la negociacin entre partes jurdica-
mente iguales, porque es el consentimiento del adherente lo que desencadena los efectos del
contrato
d. MINUCIOSIDAD, pues reglamenta todos los escenarios posibles en que pueda encon-
trarse el contrato, an aquellos extremadamente hipotticos o improbables.
LAS CLUSULAS ABUSIVAS. Un obvio peligro que encierran estos contratos es el que
contengan clusulas abusivas, o sea, clusulas que dejen a la parte predisponerte en una
noria posicin de ventaja frente a su contraparte.
35
LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 150.
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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.
CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Es por eso que la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumi-
dores ha asumido la limitacin a la eficacia de las clusulas abusivas a travs de la incorpo-
racin de mdulos de equidad en las estipulaciones contractuales y su cumplimiento (art.
16). En sntesis, esta normativa presenta dos aspectos destacables: en primer lugar introdu-
ce en Chile, de un modo definitivo y con rango legal, el principio de la buena fe objetiva,
que se revisar en su oportunidad; en seguida, agrega la intervencin del poder pblico co-
mo mecanismo de control de contenido de estos modelos estandarizados para que puedan
ser ofrecidos a los adherentes, de manera que cuando un contrato es revisado por la autori-
dad, se presume que no hay desventaja.
En el modelo contractual clsico, las normas legales del tipo contractual son supleto-
rias de la voluntad de las partes, o sea, se aplican en el silencio de las partes, salvo aquellas
que indican los elementos de la esencia de cada contrato, que no pueden ser omitidas. Pero
tratndose de los contratos dirigidos, dichas normas legales asumen un carcter imperativo,
de manera que las partes no pueden alterarlas ni menos excluirlas. Tal ocurre, arquetpica-
mente, con el contrato de trabajo, pues razones de poltica legislativa hacen obligatorio con-
ferir adecuada proteccin al trabajador a travs de derechos irrenunciables. Pero en otros
mbitos tambin hay emanaciones de este mismo dirigismo contractual como ocurre en
materia de sociedades annimas (que contiene un estatuto protector del accionista minorita-
rio).
a. ORTODOXO es aquel que se forma en dos etapas. En primer trmino una norma exi-
ge contratar, pero faculta del obligado para elegir su contraparte. En la primera etapa no
hay voluntad, pero s en la segunda. Ocurre, por ejemplo, en el seguro obligatorio de res-
ponsabilidad civil por los accidentes del trnsito respecto de terceros, o en los contratos de
salud previsional.
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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO
ejemplo, en el art. 662 del CPC, que entiende constituida hipoteca respecto de las propieda-
des adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudi-
catarios. O en la Venta como Unidad Econmica que reglamenta la Ley de Quiebras, que
da por celebrada prenda o hipoteca, segn la naturaleza de los bienes, a favor de la masa,
sobre los bienes adquiridos por un adjudicatario extrao.
Existe una estrecha relacin entre este contrato y el de adhesin. Normalmente, cuan-
do se renan las caractersticas de generalidad, permanencia y minuciosidad en cuanto a la
oferta encontraremos mezclado los contratos tipos con los contratos de adhesin.
V. AUTOCONTRATO
La representacin crea la posibilidad de que una sola persona pueda concluir un con-
trato con su sola expresin de voluntad, idea resulta casi absurda, pues un contrato, cual-
quiera que sea su calificacin o categora, siempre supone que hay dos partes que consien-
ten en l. Y adems, si se acepta la posibilidad de que un contrato se perfeccione solamente
por una persona, entonces es necesario precisar ciertos requisitos mnimos que disipen el
peligro para quienes no han podido tomar parte.
Aceptando que el autocontrato es el acto jurdico que una persona celebra consigo
misma, y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o
como representante de ambas partes36habr que preguntarse es posible reconocerle vali-
dez?
36
ALESSANDRI R., Arturo, La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, Imprenta Cervantes, San-
tiago, 1931, pg. 5; tambin citado por STITCHKIN B., David, El Mandato Civil, Ed. Jurdica de Chile, Santia-
go, 1975, pg. 294.
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CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
tuaciones: a) cuando una persona acta por s y en representacin de otra, como el del man-
dante representado por el mandatario, frente al mandatario por s, b) si una persona es re-
presentante legal de dos personas diferentes y c) si una persona tiene dos patrimonios o
fracciones de patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos, como el heredero al
que se le concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y entre esos bienes
hay algunos en que l es comunero; o el caso del marido que acta administrando los bienes
sociales y los propios de su mujer y los suyos propios.
En ese entendido, siendo innegable su validez, habr que estudiar su naturaleza jurdi-
ca, que se puede explicar a travs de tres doctrinas diferentes:
a. ACTO HBRIDO, pues se genera como si se tratara de un acto jurdico unilateral, pero
produce efectos de acto jurdico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuando a su
perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta posicin la sostienen, entre otros, De-
mogue, Hupka, Stitchkin, Avelino Len y ALESSANDRI, quien seala es imposible preten-
der encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone ne-
cesariamente un concurso de voluntades37. El autocontrato se llama as "porque excluye la
concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola".
37
ALESSANDRI R., Arturo, La autocontratacinop. cit., pg. 7.
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As, podemos extraer un corolario sobre el autocontrato: por regla general es lcito,
salvo que la ley o el contrato lo prohban, pero debe siempre guardarse cuidado en no daar
al representado.
VI. SUBCONTRATO
Cuando una parte contractual queda en posicin de deudor, puede cumplir o no cum-
plir, y sabemos lo que ocurre en uno y otro caso: o se extingue por el pago o se resuelve por
incumplimiento, con indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, hay una tercera alternativa,
a saber, que el deudor contrate con un tercero para obtener el cumplimiento de la obligacin
originalmente contrada en beneficio del acreedor. A partir de ello es que se puede definirse
el subcontrato como un contrato derivado de otro contrato anterior, de la misma naturale-
za, celebrado entre dos partes diferentes. Al primer contrato se le llama contrato base, con-
trato matriz o contrato base, y al segundo se lo llama contrato derivado o subcontrato.
En principio, esta figura contrasta fuertemente con la idea que la obligacin debe ser
cumplida por el deudor, abandonando entonces el modelo del efecto relativo del contrato,
vale decir, es una excepcin, entre muchas, a que ste afecta solamente a las partes. Pero no
por ello es desconocido en el lenguaje del Cdigo Civil, pues se lo contempla en el sub-
arrendamiento (arts. 1946, 1963 y 1973), en la delegacin de mandato (arts. 2135, 2136 y
2138) y en la subfianza (arts. 2335.2, 2360, 2366, 2380 y 2383).
El contrato base o contrato padre debe reunir ciertas caractersticas para que la sub-
contratacin sea procedente. Tales son:
38
TOMASELLO H., Leslie, La Contratacin, contratacin tipo, de adhesin y dirigida. Autocontratacin y
subcontratacin, Edeval, Valparaso, 1984, p. 131.
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CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
EFECTOS DEL SUBCONTRATO. Se traducen en existencia de una accin directa que po-
dr ejercer el acreedor extremo con el deudor extremo, cuyos supuestos se revisarn con
ocasin del efecto de los contratos.
39
TOMASELLO H., Leslie, La Contratacin op. cit, pp. 141-142.
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