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Poder Judicirio

Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

PROCESSO N TST-AIRR-839-96.2012.5.15.0087

Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 10015B5B97402FC759.
A C R D O
(1 Turma)
GDCMP/viv/

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMISSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO. CULPA IN
VIGILANDO. DECISO DO STF NA ADC 16. 1.
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal julgou procedente ao
declaratria de constitucionalidade,
firmando o seguinte entendimento:
"(...) Contrato com a administrao
pblica. Inadimplncia negocial do
outro contraente. Transferncia
consequente e automtica dos seus
encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, resultantes da execuo do
contrato, administrao.
Impossibilidade jurdica. Consequncia
proibida pelo art. 71, 1, da Lei
Federal n 8.666/93. (...)" (excerto do
v. acrdo proferido na ADC 16, Relator:
Ministro Cezar Peluso, DJe n 173,
divulgado em 08/09/2011). 2. Aferida
tal deciso, na hiptese de
terceirizao lcita, no h
responsabilidade contratual da
Administrao Pblica pelas verbas
trabalhistas dos empregados
terceirizados, conforme a literalidade
do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993. 3.
Contudo, o acrdo prolatado nos autos
da ADC 16 pelo Pretrio Excelso no
sacramenta a intangibilidade absoluta
da Administrao Pblica pelo
descumprimento de direitos
trabalhistas dos empregados lesados
quando terceiriza servios. 4. A
prpria Lei de Licitaes impe
Administrao Pblica o dever de
fiscalizar a execuo dos contratos
administrativos, conforme se depreende
dos artigos 58, III, e 67, 1, da Lei
8.666/93. 5. Na hiptese dos autos, o
Tribunal Regional, aps o exame do
contedo ftico-probatrio, concluiu
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pela existncia de culpa in vigilando da
Administrao Pblica devido ausncia
de fiscalizao das obrigaes
assumidas pela contratada. 6. Agravo de
Instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo


de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-839-96.2012.5.15.0087,
em que Agravante FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO e so Agravadas
GISLAINE FABIANA DOS SANTOS e PORTAL P SERVIOS DE VIGILNCIA LTDA.

Inconformada com a deciso monocrtica proferida pela


Exma. Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho
da 15 Regio, por meio da qual se denegou seguimento ao seu Recurso de
Revista [pp. 768/769 do Sistema de Informaes Judicirias (eSIJ), aba
Visualizar Todos (PDFs)], interpe a segunda reclamada o presente
Agravo de Instrumento.
Sustenta a ora agravante, mediante as razes aduzidas
s pp. 772/788 do eSIJ, que seu Recurso de Revista merecia processamento,
na medida em que demonstrara afronta a dispositivos de lei e da
Constituio da Repblica, bem como contrariedade a Smula do Tribunal
Superior do Trabalho, alm de divergncia jurisprudencial.
No foram apresentadas contraminuta nem
contrarrazes, consoante a certido lavrada p. 793 do eSIJ.
Oficia a douta Procuradoria-Geral do Trabalho, p.
796 do eSIJ, pelo prosseguimento do feito.
o relatrio.

V O T O

I - CONHECIMENTO
Observada a clusula constitucional que resguarda o
ato jurdico (processual) perfeito (artigo 5, XXXVI, da Constituio
da Repblica), o cabimento e a admissibilidade deste Agravo de

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Instrumento sero examinados luz da legislao processual vigente
poca da publicao da deciso agravada.
O Agravo de Instrumento tempestivo (intimao
pessoal ocorrida em 13/10/2015, tera-feira, e razes recursais
protocolizadas em 15/10/2015). A agravante encontra-se regularmente
representada nos autos, nos termos da Smula n. 436, I, do TST.
encontrando-se dispensada de efetuar o depsito recursal, conforme
Decreto-Lei n. 779/69, bem como do recolhimento das custas, a teor do
disposto no artigo 790-A, I, da Consolidao das Leis do Trabalho.
Conheo do Agravo de Instrumento.

II MRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO.
A Exma. Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal
Regional do Trabalho da 15 Regio denegou seguimento ao Recurso de
Revista interposto pela Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, sob os
seguintes fundamentos (pp. 768/769 do eSIJ):

PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
Responsabilidade Solidria/Subsidiria / Tomador de
Servios/Terceirizao / Ente Pblico.
Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiria, o v. acrdo,
alm de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a
Smula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art.
896, 7, da CLT, c/c as Smulas 126 e 333 do C. TST.
Oportuno ressaltar que a v. deciso, ao reconhecer a responsabilidade
da 2 reclamada, no se baseou no mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa
em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigaes
trabalhistas por parte da 1 reclamada.
Assim, no h que se falar em afronta ao art. 97 da Constituio
Federal, tampouco em dissenso da Smula Vinculante 10 do STF, porque o
v. acrdo no se fundamentou na declarao de inconstitucionalidade do
art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, mas na definio do alcance da norma

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inscrita no citado dispositivo e na interpretao sistemtica dos arts. 186 e
927 do Cdigo Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei n 8.666/93.
Conforme se verifica, o v. acrdo recorrido tambm encontra-se em
consonncia com os termos das decises proferidas pelo Plenrio do Ex. STF
na Rcl n 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de
15/03/2013 e na Rcl n 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de
02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que no afronta a deciso
proferida na ADC n 16/DF (declarao de constitucionalidade do art. 71,
1, da Lei n 8.666/93), nem o art. 97 da Constituio Federal, tampouco
contraria a Smula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica por dbitos
trabalhistas, quando fundamentada na comprovao da culpa "in vigilando",
"in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades
pblicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das
empresas contratadas, das obrigaes trabalhistas referentes aos empregados
vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovao de culpa efetiva
da Administrao Pblica matria ftico-probatria, cujo reexame
vedado na esfera extraordinria.
Alm disso, no afronta o art. 5, II, da Carta Magna v. julgado que
fundamenta sua deciso em Smula, no presente caso no verbete de nmero
331, V, do C. TST, porque a jurisprudncia fonte de direito expressamente
prevista no art. 8 da CLT.
CONCLUSO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Busca a segunda reclamada a reforma do julgado.


Renovando os argumentos expendidos em Recurso de Revista, sustenta, em
sntese, que a imposio da responsabilidade, ainda que subsidiria, pelo
pagamento de encargos trabalhistas contraria o disposto no artigo 71,
1, da Lei n. 8.666/93. Renova a alegao de ofensa aos artigos 5,
37, caput, II, e 97 da Constituio da Repblica e 71, 1, da Lei n.
8.666/93, contrariedade Smula n. 331, V, desta Corte superior e
Smula Vinculante n 10 do STF, alm de transcrever arestos para o cotejo
de teses.
Ao exame.
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Por ocasio do julgamento do Recurso Ordinrio
interposto pela segunda reclamada, a Corte de origem negou-lhe
provimento, mantendo inalterada a sentena por meio da qual se imps ao
tomador dos servios a condio de responsvel subsidirio pelo
adimplemento das obrigaes trabalhistas. Para tanto, expendeu os
seguintes fundamentos, s pp. 739/741 do eSIJ grifos no original:

Primeiramente, cabe salientar que no se questiona a licitude da


terceirizao de servios levada a efeito pela ora recorrente, mas, certo que
o inadimplemento de obrigao trabalhista por parte do empregador no
desonera por inteiro a administrao pblica, desde que fique demonstrada a
culpa desta, pois, em face da recente deciso do Excelso Pretrio na ADC 16,
declarando a constitucionalidade do pargrafo primeiro do artigo 71 da Lei
n 8.666/1993, no resta dvida de que a terceirizao, por si s, no conduz
responsabilizao da entidade pblica, pois, esta somente ter lugar quando
comprovada nos autos a culpa do tomador dos servios, no discrepando
desse entendimento a deciso proferida, em deciso monocrtica, na
Reclamao 11.032, tendo como Relator o Ministro Ayres Brito; Rcl. n
11.312/SP, tendo como Relator o eminente Ministro Dias Toffoli; Rcl. n
11487, tendo como Relator o eminente Ministro Ministro Ricardo
Lewandowisk, ressaltando-se no ser admitida apenas Transferncia
consequente e automtica dos... encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato, administrao pblica (ADC 16 / DF
- DISTRITO FEDERAL, AO DECLARATRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE, Relator Ministro CEZAR PELUSO,
Julgamento: 24/11/2010, rgo Julgador: Tribunal Pleno; Publicao:
DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 - EMENT
VOL-02583-01 PP-00001)
Assim, pelo que se infere das decises do Excelso Supremo Tribunal
Federal, no h como imputar a responsabilizao objetiva ao ente pblico
pelo simples inadimplemento da empresa terceirizada, sendo necessria a
comprovao da culpa da entidade estatal para a imposio da
responsabilidade subsidiria pelas obrigaes trabalhistas.
No caso dos autos, no entanto, embora, a segunda reclamada, tenha
colacionado aos autos, juntamente, com a contestao de fls. 58/66, ampla
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documentao relacionada ao contrato realizado com a primeira reclamada
(fls. 67 e seguintes), comprovando a realizao de regular licitao para
contratao da empregadora da reclamante, alm de certides
demonstrativas de regularidade de dbitos fiscais, certo que no h como
ser afastada a culpa in vigilando, pois, a recorrente tinha a obrigao de
fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas, no tendo se
desincumbido deste nus, pois, os fatos alegados pela autora que ensejaram
o reconhecimento de direitos pelo Juzo revelam a ntida infringncia de
direitos trabalhistas bsicos da reclamante, pela prestadora contratada, assim,
como a falha da tomadora quanto diligncia sobre o respectivo
contrato de trabalho (artigos 58 e 67, da Lei n. 8.666/1993 - grifo nosso),
constatao que no se afasta diante da notificao da empresa efetuada
somente em 20/06/2012 (fls. 200 e 201), e a posterior resciso do contrato (fl.
285).
No se trata, pois, de transferncia consequente e automtica dos
encargos trabalhistas administrao, mas, da inexistncia de provas da
regularidade da licitao e da constatao de que a recorrente, por culpa
subjetiva, omitiu-se em fiscalizar o devido cumprimento das obrigaes
contratuais da empresa prestadora para com seus empregados, o que fulmina,
por bvio, a alegao de malferimento ao efeito vinculante da deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 16, salientando-se que a responsabilidade
subsidiria dos tomadores de servios pelas obrigaes trabalhistas
inadimplidas por parte do real empregador, inclusive, quanto aos rgos da
administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial,
abrangendo as obrigaes trabalhistas de modo amplo, no vulnera o art. 71,
1, da Lei n. 8.666/93, uma vez que a recorrente tinha a obrigao de
fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas e no o fez, e no se
est transferindo ao ente pblico os encargos trabalhistas decorrentes do
contrato de prestao de servios, mas, ao contrrio, mantm-se com a
prestadora de servios a responsabilidade principal, somente
direcionando a execuo em face da tomadora caso a prestadora
descumpra a obrigao, podendo a tomadora voltar-se contra a
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prestadora em direito de regresso para obter a reparao, sem onerar o
contrato, inclusive, conforme previsto no prprio contrato de prestao
de servios, alis, o 1 do art.15 da Lei n. 8.036/1990, que trata do
FGTS, expressamente, atribui ao ente da administrao pblica
indireta ou fundacional de quaisquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, a responsabilidade solidria e/ou
subsidiria quanto obrigao atinente aos depsitos no FGTS quando
figurar como tomador de mo de obra (grifos nossos), concluindo-se que,
se a lei atribui responsabilidade do tomador de mo de obra quanto aos
depsitos do FGTS, no h razo para se excluir esta responsabilidade sobre
as demais obrigaes decorrentes do contrato de trabalho, uma vez que a
obrigao de recolher o FGTS s surge se tiver havido um contrato de
trabalho, cujas obrigaes foram cumpridas, e a multa de 40% (quarenta por
cento) incide, justamente, sobre esse FGTS cuja solidariedade /
subsidiariedade prevista na legislao do FGTS, mesmo porque a conta do
FGTS detm garantia de impenhorabilidade contra os credores do
empregador (art. 2, 2, da Lei n. 8.306/90), e o crdito trabalhista,
tambm, conta com essa garantia (art. 649, inciso IV, do CPC, com
redao dada pela Lei n 11.832/06 - grifo nosso).
Acresce-se que ao prprio Estado incumbe, atravs das autoridades
competentes do Ministrio do Trabalho e Emprego ou daquelas que exeram
funes delegadas, a fiscalizao do fiel cumprimento das normas de
proteo ao trabalho, conforme Ttulo VII da Consolidao das Leis do
Trabalho (arts. 626/630), o que leva concluso de que este mesmo Estado
no pode se eximir dessa fiscalizao s porque a contratao das empresas
prestadoras de servios ocorreu mediante processo licitatrio e ademais de
se supor que a Administrao tenha se resguardado, exigindo a prestao de
garantia pela empresa contratada, como autoriza o artigo 56, da Lei n.
8.666/1993, no se olvidando, ainda, que a primeira reclamada, sequer,
compareceu audincia inicial designada, sendo revel e confessa quanto
matria de fato (l. 57 negritei), o que levou a presuno de veracidade
da alegao de acmulo de funo, a partir de janeiro de 2012, sem
anotao em CTPS e a devida contraprestao (fl. 307, item ACMULO
DE FUNO negritei).

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Esclarea-se que a Smula n. 331, do C.TST, cuja redao, a
propsito, foi recentemente modificada, no foi rechaada pelo STF: a
situao em apreo exige a interpretao sistemtica da legislao aplicvel
matria (artigos 9 e 455 da CLT, artigo 927, do Cdigo Civil; Leis 6.019/74,
7.102/83 e 8.666/93), com o fito de cumprir a garantia constitucional da
inafastabilidade do controle jurisdicional.
Outrossim, no h possibilidade de adequar a condenao aos limites
da Smula n. 363, do C.TST, pois, a responsabilidade subsidiria abrange
todos os crditos inadimplidos pela prestadora de servios (vide item VI, da
Smula n. 331, do C.TST), uma vez que a tomadora se sub-roga nas
obrigaes daquela, no cabendo distinguir o salrio, em sentido estrito, das
demais verbas.
Por fim, no h que se cogitar a limitao da condenao data de
20/06/2012 porque a r. sentena j assinalou tal dia para a declarao da
resciso indireta do contrato de trabalho (fl. 307).
Assim, mantenho a condenao da recorrente como responsvel
subsidiria pelos dbitos trabalhistas reconhecidos, com base nos
fundamentos expendidos, ressaltando que plenamente evidenciadas as culpas
in eligendo e in vigilando da recorrente, e frisando no haver ofensa aos
artigos 37, inciso XXI, 22, inciso XXVII, e 44, caput, da Constituio
Federal, 1, pargrafo nico, 3 e 71, pargrafo primeiro, da Lei n. 8.666/93,
nem inconstitucionalidade da Smula n. 331, do C.TST.

O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ao


Declaratria de Constitucionalidade n. 16 (ADC 16), firmando o seguinte
entendimento:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria.


Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro
contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71,
1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa
norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1,
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da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei
n 9.032, de 1995. (STF, Tribunal Pleno, ADC 16, Relator: Ministro Cezar
Peluso, DJe n 173, divulgado em 08/09/2011).

Na esteira desse julgamento, tem-se que, em caso de


terceirizao lcita, no h responsabilidade contratual da
Administrao Pblica pelas verbas trabalhistas dos empregados
terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, 1., da Lei
8.666/1993. E de fato, a responsabilidade no poderia ser contratual,
visto que entre a Administrao Pblica e o terceirizado no existe, em
princpio, relao jurdica.
Tambm, conforme posicionamento do STF, a
responsabilidade da Administrao Pblica, nesses casos, no estar
calcada no art. 37, 6., da CR/88, no sendo objetiva.
Aferida tal deciso, na hiptese de terceirizao
lcita, no h responsabilidade contratual da Administrao Pblica
pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a
literalidade do art. 71, 1., da Lei 8.666/1993:

" 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 - A inadimplncia do contratado,


com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder
onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e
edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis."

Contudo, nada obsta a responsabilizao dos entes


pblicos por crditos trabalhistas relacionados a servios
terceirizados, desde que presentes os pressupostos da matriz
extracontratual e subjetiva da responsabilidade civil.
Transcrevem-se excertos dos judiciosos debates
ocorridos no julgamento da ADC 16:

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES bem verdade que os


pontos que tm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez
exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado,
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aqueles responsveis pelas contas do municpio, que haja realmente a
fiscalizao, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o
empregado que prestou o servio, a empresa recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares. Ento, essa questo continua posto e foi
o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da smula, para que haja essa
culpa in vigilando, fundamental. Ns tivemos esses casos aqui mesmo na
administrao do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a
empresa terceirizada receba, como si acontecer, em geral, o Poder Pblico
adimplente, pelo menos no plano federal essa questo no se coloca, mas no
cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de
organizao e procedimento por parte dos prprios rgos que tm de
fiscalizar, inicialmente so os rgos contratantes e, depois, os rgos
fiscalizadores. De modo que haja talvez at uma exigncia de demonstrao
de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas
elementares: pagamento de salrio, recolhimento da Previdncia Social e do
FGTS.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Mas j h. A
legislao brasileira exige. S se pode pagar a posteriori, por exemplo,
nesses casos dos contratos, e se est quitada com a Previdncia, porque
inclusive a empresa no pode mais contratar. que talvez ela no esteja
sendo cumprida, o que no significa ausncia de lei.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E
RELATOR) Vossa Excelncia est acabando de demonstrar que a
Administrao Pblica obrigada a tomar atitude que, quando no toma,
configura inadimplemento dela!
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Claro, no discordo
disso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Na verdade, apresenta
quitao em relao Previdncia, aos dbitos anteriores.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E
RELATOR) Dela. Isso que gera responsabilidade que vem sendo
reconhecida pela Justia do Trabalho. No a inconstitucionalidade da
norma. A norma sbia. Ela diz que o mero inadimplemento deveras no
transfere, mas a inadimplncia da obrigao da Administrao que lhe traz
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como consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES O que estava
acontecendo, Presidente, que, na quadra que se desenhou, a Justia do
Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente
estatal.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E
RELATOR) Agora h de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os
fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos." (negritos do original)
(sublinhei)

O acrdo prolatado nos autos da ADC 16 pelo Pretrio


Excelso no sacramenta a intangibilidade absoluta da Administrao
Pblica pelo descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados
lesados quando terceiriza servios.
Em regra, a Administrao Pblica (tomadora dos
servios) no poder ser condenada a cumprir as obrigaes trabalhistas
assumidas pelos prestadores de servios, diretriz que ser mitigada em
benefcio do trabalhador prejudicado, desde que verificado no caso
concreto o descumprimento de leis referentes ao dever de fiscalizao
da Administrao Pblica, consectrio dos postulados constitucionais da
legalidade e da moralidade.
Registre-se que, consoante o art. 55, inciso XIII, da
Lei 8.666/1993, constitui clusula necessria dos contratos
administrativos aquela que estabelece "a obrigao do contratado de
manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as
obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e
qualificao exigidas na licitao". E dentre esses requisitos, conforme
ressaltado, esto a regularidade fiscal e trabalhista e a qualificao
econmico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos arts. 29 e 31
do mesmo diploma legal, dos quais se destacam os seguintes trechos:

"Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista,


conforme o caso, consistir em (redao dada pela Lei n. 12.440/2011):
[...]
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IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no
cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
V - prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do
Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa, nos termos do
Ttulo VII-A da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943." (item includo pela Lei n.
12.440/2011) (grifos acrescidos ao original)
"Art. 31. A documentao relativa qualificao
econmico-financeira limitar-se- a:
I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio
social, j exigveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa
situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou
balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando
encerrado h mais de 3 (trs) meses da data de apresentao da proposta;
II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo
distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial, expedida
no domiclio da pessoa fsica;
[...]
5 A comprovao de boa situao financeira da empresa ser feita de
forma objetiva, atravs do clculo de ndices contbeis previstos no edital e
devidamente justificados no processo administrativo da licitao que tenha
dado incio ao certame licitatrio, vedada a exigncia de ndices e valores
no usualmente adotados para correta avaliao de situao financeira
suficiente ao cumprimento das obrigaes decorrentes da licitao." (grifos
acrescidos ao original)

Como exigncia que decorre do contrato


administrativo, a manuteno das condies de habilitao e qualificao
deve ser fiscalizada pelo ente pblico contratante, configurando uma
obrigao legal a que est adstrita a Administrao, por fora dos arts.
55, inciso XIII, 58, inciso III, e 67 da Lei 8.666/1993.
O art. 67 da Lei 8.666/1993 enftico ao determinar
que a Administrao deve designar um representante, a fim de acompanhar

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e fiscalizar a execuo do contrato, determinando o que for necessrio
a regularizao das pendncias verificadas:

"Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada


por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.
2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do
representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a
adoo das medidas convenientes." (grifos e negritos acrescidos ao original)

Dessarte, o dever de fiscalizar, imposto ao Poder


Pblico, pressupe a prova da regularidade fiscal e trabalhista e da boa
situao financeira durante toda a execuo dos servios contratados,
suplantando, pois, o procedimento de habilitao realizado no mbito do
certame licitatrio.
Essa concluso se impe, porque a sade financeira da
empresa prestadora de servios constitui condio indispensvel para o
adequado cumprimento do objeto pactuado. Isso de forma a garantir
Administrao as condies necessrias para o exerccio das atribuies
essenciais que lhe compete, resguardando, sem sobressaltos, o
atendimento do interesse pblico. No h outra razo para a consagrao
das chamadas clusulas exorbitantes nos contratos administrativos,
independentemente do objeto que contratado.
Por certo, em caso de reiterado descumprimento da
legislao trabalhista, estaria a prestadora de servios acumulando um
passivo capaz de reduzir ou at mesmo de extirpar o equilbrio
econmico-financeiro necessrio fiel execuo do contrato.
imperativo destacar que a fiscalizao da execuo
do contrato no constitui um fim em si, consoante a clara dico do art.
67, 1., da Lei 8.666/1993. Estatui esse dispositivo que "o
representante da Administrao anotar em registro prprio todas as
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ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que
for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados" (grifo
e negrito acrescido ao original). O 2 do mesmo artigo, em idntico
diapaso, estabelece que "as decises e providncias que ultrapassarem
a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores
em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes" (grifo e negrito
acrescido ao original).
A fiscalizao da execuo, nesse contexto, o
procedimento necessrio perfeita consecuo do objeto do contrato,
permitindo a tempestiva identificao e superao de problemas,
consistentes nas irregularidades ou defeitos observados.
Por via de consequncia, h algum vcio nesse
procedimento se as desconformidades no so tempestivamente
identificadas, como tambm na hiptese das medidas necessrias, diante
da situao concreta, no serem adotadas.
No caso retratado nos autos, o Tribunal Regional, aps
detido exame do contedo ftico-probatrio, concluiu pela existncia de
culpa in vigilando devido ausncia de fiscalizao das obrigaes
assumidas pela contratada. Nesse contexto, consignou o Tribunal de origem
que No caso dos autos, no entanto, embora, a segunda reclamada, tenha
colacionado aos autos, juntamente, com a contestao de fls. 58/66, ampla
documentao relacionada ao contrato realizado com a primeira reclamada
(fls. 67 e seguintes), comprovando a realizao de regular licitao para
contratao da empregadora da reclamante, alm de certides
demonstrativas de regularidade de dbitos fiscais, certo que no h
como ser afastada a culpa in vigilando, pois, a recorrente tinha a
obrigao de fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas, no
tendo se desincumbido deste nus, pois, os fatos alegados pela autora
que ensejaram o reconhecimento de direitos pelo Juzo revelam a ntida
infringncia de direitos trabalhistas bsicos da reclamante, pela
prestadora contratada, assim, como a falha da tomadora quanto
diligncia sobre o respectivo contrato de trabalho (artigos 58 e 67, da
Lei n. 8.666/1993 - grifo nosso), constatao que no se afasta diante
da notificao da empresa efetuada somente em 20/06/2012 (fls. 200 e 201),

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e a posterior resciso do contrato (fl. 285) (p. 739 do eSIJ grifos
no original).
O tomador de servios no carreou aos autos qualquer
evidncia das medidas tomadas para evitar as irregularidades observadas,
configurando-se inarredvel a respectiva omisso.
Ante todo o exposto, encontra-se perfeitamente
qualificada a culpa in vigilando do ente pblico.
Acresa-se que, em face do processo de intermediao
de mo de obra, no compete ao empregado terceirizado suportar o nus
decorrente da negligncia do Poder Pblico na fiscalizao da empresa
prestadora de servios. Insta salientar que tal superviso h de ser
sobretudo preventiva, a fim de no comprometer a execuo do contrato,
evitando igualmente a transgresso dos direitos dos trabalhadores.
O adimplemento de obrigaes trabalhistas por parte
da prestadora de servios guarda estreita relao com a execuo dos
servios contratados e deve, sim, sofrer intenso controle por parte da
Administrao. Essa obrigao avulta no somente do dever de se observar
o que estabelece a Lei 8.666/1993, mas tambm da necessidade igualmente
imperiosa de atender aos princpios constitucionais da eficincia e da
moralidade administrativa (art. 37, caput, CR). Descabe ao Poder Pblico,
estribado apenas no preo do servio contratado, negligenciando o dever
de fiscalizar que lhe imposto, beneficiar-se custa da explorao do
trabalho daqueles que so chamados a operar, como agentes terceirizados,
em sua prpria intimidade.
Manifesta, pois, a culpa in vigilando do tomador de
servios, sendo, ademais, patente a relao de causalidade entre a
conduta culposa omissiva do referido ente pblico, qualificada pelo
descumprimento dos deveres legais a que estava jungida e a violao de
direitos trabalhistas da autora.
Nesses termos, a despeito de o contratante ostentar
a condio de ente pblico, no h bice para que lhe seja imposta a
responsabilidade subsidiria, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do
Cdigo Civil Brasileiro.
Esse entendimento est em consonncia com o princpio
da valorizao social do trabalho (art. 1., inciso IV, da Constituio
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Federal). A supremacia do interesse pblico assenta-se, de forma primaz,
na concretizao dos fundamentos e objetivos da Repblica e na garantia
dos direitos fundamentais de todos os cidados, entre os quais aqueles
expressamente vinculados garantia da dignidade obreira (art. 7. da
CR). Logo, no h que prevalecer o interesse secundrio do Poder Pblico
na defesa, a qualquer custo, do prprio patrimnio, a expensas dos mais
elementares princpios e direitos, consagrados nos mbitos civil,
administrativo e trabalhista, os quais devem ser primordialmente
resguardados pela prpria Administrao.
Considerando o descumprimento por parte do ente
pblico do seu dever de fiscalizao, induvidosa a sua
responsabilizao patrimonial em carter subsidirio.
Essa compreenso est em perfeita sintonia com a
celeridade e a efetividade que informam a execuo dos crditos
trabalhistas, os quais se revestem de ndole inegavelmente alimentar.
de se ressaltar que ao ente pblico caber ainda intentar ao de
regresso, a fim de resgatar os valores eventualmente pagos ao
trabalhador, nos termos do art. 934 do Cdigo Civil. Tampouco se deve
olvidar que a Administrao poder valer-se da garantia ofertada pela
empresa contratada, conforme preceitua o art. 56 da Lei 8.666/1993, de
modo a assegurar o ressarcimento de eventuais danos que lhe forem
causados.
Nesses termos, tendo em vista que a deciso proferida
revela estrita consonncia com a jurisprudncia cedia desta Corte
superior, consagrada na Smula n. 331, V, resulta invivel o
conhecimento do Recurso de Revista, no havendo cogitar em divergncia
jurisprudencial ou afronta a dispositivos de lei federal e da
Constituio da Repblica, nos termos do artigo 896, 7, da Consolidao
das Leis do Trabalho.
No que concerne alegao de que a Corte Regional no
observou o comando do artigo 97, da Constituio da Repblica, ao declarar
a inconstitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n. 8.666/1993, por
seu rgo fracionrio no julgamento do feito, impede salientar que o
Tribunal Regional no fundamentou sua deciso na inconstitucionalidade
do artigo 71, 1, da Lei n. 8.666/93, mas decidiu em harmonia com a
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Smula n. 331 desta Corte superior - calcada exclusivamente na exegese
da lei infraconstitucional. Assim, no h falar em contrariedade Smula
Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal ou em violao do artigo
97 da Constituio da Repblica.
Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de
Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal


Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de
Instrumento.
Braslia, 15 de fevereiro de 2017.

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MARCELO LAMEGO PERTENCE
Desembargador Convocado Relator

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