Lei da Ao Civil Pblica e o CPC/2015

O presente artigo discorre sobre a Lei da Ao Civil Pblica e o novo

CPC.
Fonte: Gisele Leite

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Acredita-se que o processo coletivo[1] seja um espao democrtico de composio

das lides e deve adotar tutelas distintas voltadas para uma cidadania plural ou
coletiva, buscando tutelar interesses e direitos difusos, direitos coletivos e individuais
homogneos.

A exemplo do processo individual tambm o tempo e a demora na prestao

jurisdicional podem ser responsveis pela debilidade da efetividade processual, o que
justifica o regime da tutela provisria, to bem contemplado no CPC de 2015.

possvel haver o dilogo entre a Lei da Ao Civil Pblica e novo codex. Sendo
aplicvel tanto a tutela antecipada incidental como a tutela cautelar antecedente ou
incidental que possuem aderncia com a Lei 7.437/85, porm o mesmo no ocorre
com a tutela antecipada requerida em carter antecedente, considerando os bens da
vida tutelados na ao coletiva que sempre reclamam um pronunciamento judicial
definitivo.

Consigne-se tambm que persiste a previso da responsabilidade objetiva no mbito

da tutela provisria com a reparao dos prejuzos causados ao demandado, que se
revela inadequado para o processo coletivo[2], devendo ser reservada sua incidncia
apenas nas hipteses de responsabilidade subjetiva, se reconhecida a m-f no agir
do ente coletivo.

Reconhecemos contemporaneamente que o Direito est em crise assim como tambm

o Estado de Direito, e as releituras e reconstrues e o desnivelamento de institutos
jurdicos atingem diversos pases e quase todos os ordenamentos jurdicos do mundo,
havendo constantes debates no s no mbito jurdico, mas tambm sobre a prpria
organizao poltica da sociedade como um todo.

Evidentemente desse mar de crise, o processo no escapa ileso, tanto assim que se
prope a rediscutir alguns institutos processuais, trazendo para o processo uma
reordenao e uma nova dinmica prpria do pensamento jurdico contemporneo.

verdade que tamanha discusso no deixa de afetar o processo tanto enquanto

procedimento ou rito como tambm como o agir de todos aqueles que nele intervm
(onde transitam poderes, deveres, nus, faculdades e responsabilidades) atuando
como autnticos agentes e no como meros sujeitos, como pees no tabuleiro de
xadrez.

Lembremos que a tradicional doutrina sempre tratou as partes, o juiz e os demais

intervenientes da relao processual, enxergando o processo enquanto funo da
jurisdio e de seu produto maior, a prestao jurisdicional responsvel pela
composio das lides (sentena e suas eficcias) e de tantos outros aspectos e
intervenes que o processo autoriza e legitima.

H de se perceber que o processo coletivo representa um espao jurdico ainda em

construo do direito concreto e mesmo capaz de tutelar a prpria ordem jurdica,
revelando-se como processo objetivo capaz de materializar a cidadania coletiva e
dinmica.

A existncia de mltiplos sujeitos nas diversas fontes de coletivizao de interesses ou

direitos determinante para a concepo do processo coletivo, o que inevitavelmente
vai se refletir na prestao jurisdicional a que o Judicirio est vinculado.

Ao cogitar em prestao jurisdicional, o busilis muda de foco passando a ser o tempo

no processo.

J no processo subjetivo individual o tempo j representa um bice a ser superado, por

certo tambm na tutela coletiva[3], diante das necessidades da cidadania coletiva, a
batalha ganha ares de guerra. E, vencer a moda jurisdicional encontra no Cdigo
Fux uma rediscusso de paradigmas das tutelas de urgncia e da tutela cautelar,
ofertando-se como parcela da soluo a construo sistmica de uma prestao
jurisdicional provisria como boa alternativa a uma prestao jurisdicional definitiva.

Apesar de ser parcial a resposta legislativa ao problema da mora jurisdicional, tendo

sido construdo para o processo individual, sua transformao para o processo coletivo
requer reflexo e crtica.

Primeiramente cumpre identificar que nos diversos conflitos, h a cidadania individual

e a coletiva, podendo-se classificar os conflitos de acordo conforme os ngulos pelo
qual os sujeitos integram tais lides e que carecem da interveno do Judicirio para
ver amparados os seus interesses, em trs grandes grupos, a saber:

1. conflito individual coletivo to conhecido pela cultura jurdica, at porque as

pessoas desde sempre, relacionam-se entre si a partir do mais diversos interesses,
sobre eles controvertendo-se, a exigir a interveno da ordem jurdica. milenar a
tradio do Direito Processual, sendo irrelevante se o sistema adota o common law ou
civil law;
2. conflito coletivo que fenmeno que emergiu da sociedade a partir das novas
ondas de direitos que a revoluo industrial, a revoluo do conhecimento, das
cincias e tecnologia passaram a produzir, arquitetando uma dinmica clere, fazendo
com que os sistemas jurdicos se preocupassem a incluir no rol de suas protees e
garantias os direitos coletivos, assim compreendidos como direitos transindividuais e
de natureza indivisvel, podendo se caracterizar como difuso (pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato), estabelecendo uma relao metaindividual ou
pela caracterstica de integrarem os respectivos titulares de um grupo, ainda que
indeterminado, ligados por circunstncias de fato.

O conflito coletivo, no entanto, aproxima as duas situaes que subjetivamente se

diferenciam porque, no primeiro caso, a titularidade absolutamente indeterminada,
difusa, metaindividual, podendo estender-se inclusive no tempo, atingindo as futuras
geraes, como no caso do direito ambiental. Enquanto que no segundo caso, a
titularidade se define por um grupo determinado, seja classe, categoria ou associao,
havendo apenas uma relativa indeterminao quanto aos respectivos titulares.

3. conflito repetitivo muito comum e prximo da sociedade de consumo e que abarca

principalmente os interesses ou direitos individuais homogneos, assim os decorrentes
de origem comum.

H dilemas, pois nem sempre o possvel substituto processual capaz de provocar a

devida prestao jurisdicional pretendida e bem definida ou mesmo o legitimado pelo
ordenamento jurdico para atuar em juzo.

No Brasil, por muito tempo, se discutiu sobre a Defensoria Pblica, como rgo pblico
ligado ao Poder Executivo, se de fato, estaria legitimado pela lei para atuar em juzo,
principalmente na promoo da ao civil pblica em favor de um grupo de
consumidores de determinado produto ou servio, at que a legislao veio a
contemplar e pacificar a questo.

Por outro vis, tais tipos de conflitos repetitivos ensejam, porque no h manifesta
vedao a propositura de aes individuais, principal responsvel pelo fenmeno da
litigiosidade em massa que tanto causa a morosidade na prestao jurisdicional e no
permite a durao razovel do processo.

A mora jurisdicional inevitvel. Impossvel existir uma organizao judiciria

absolutamente imune ao alto custo temporal que, por vezes, inerente aos outros
valores tutelados pela jurisdio, como a garantia do acesso justia, o contraditrio,
a ampla defesa e o devido processo legal. Mesmo assim, o sistema jurdico deve, tanto
quanto possvel imunizar-se contra tal tardana e minimiz-la atravs de mecanismo
que promovam sumariedade procedimental sem, contudo macular a segurana
jurdica.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 esforou-se arduamente por meio de suas
sucessivas reformas para vencer a mora jurisdicional, construindo solues
processuais tais como o processo cautelar e a tutela antecipada, alm de outros
procedimentos como o monitrio.

Com a Lei 13.105/2015 veio inovar tambm, revisitando as tutelas de urgncia e a

tutela cautelar, a partir de uma nova concepo que tem como objetivo a realizao
da efetividade e a tempestividade da prestao jurisdicional, sob o valor constitucional
do processo democrtico.

Afinal o que se prope produzir um processo fortalecido pela efetividade e

tempestividade da prestao jurisdicional, certamente, tem que prestigiar
especialmente s tutelas que procuram dar pronunciamento antecipado no tempo,
seja de natureza satisfativa, seja de natureza cautelar e preventivo, que, nos ltimos
tempos, tem sido chamado em doutrina como tutelas diferenciadas de urgncia,
evidncia, tutelas inibitrias e tutelas cautelares, gerando inclusive reformas
processuais ao CPC/1973, a ponto de se partir, no passado, da absoluta distino
entre o que ento se identificava como liminares e cautelares, para resultar na
aproximao das agora chamadas tutelas antecipatrias e tutelas cautelares,
permitindo-se inclusive a adoo da fungibilidade entre as pretenses deduzidas o que
foi consagrado pelo art. 273,7 do CPC/1973.

Um dos principais cortes epistemolgicos promovidos pelo Cdigo Fux exatamente a

supresso do Livro das Cautelares e a instituir no Livro V da Parte Geral, a tutela
provisria, que passa a contar com a tutela de urgncia e a tutela de evidncia, com
as subespcies a tutela antecipada e a tutela cautelar, como tutela de urgncia.

Com o Cdigo Fux inaugura-se uma nova tradio regulamentadora tanto doutrinria
como jurisprudencial sobre o tema, agregando passado, presente e futuro sob uma
nova perspectiva.

Relevante destacar que no processo coletivo tem tradicionalmente utilizado ou da

figura da antecipao de tutela ou da ao cautelar para atender casos de urgncia
em sede de ao civil pblica (e, por isso mesmo presente casos de urgncia em sede
de ao civil pblica) e por isso mesmo justifica o CPC/2015 ao revogar ou no prever
o processo cautelar, mas no deixou de contemplar e regulamentar tais pretenses,
quando o seu artigo 301, cuidou de ajust-las, todas, as que efetivamente guardam
natureza acautelatria, a tutela temporria cautelar.

No captulo das provas, o CPC/2015 introduz um incidente processual chamado a

produo antecipada de prova, abrangendo no apenas a autntica antecipao da
prova, como tambm a pretenso exibitria, alm da regulamentar da prova
emprestada.
No captulo Dos deveres das Partes e seus Procuradores, o art. 77, VI estabelece:
no praticar inovao no estado de fato do bem ou direito litigioso, compondo, por
outra via, hiptese tpica da ao de atentado, at ento regulada pelos artigos
879 a 881do CPC/73.

Atravs de tais providncias, o estatuto, depurando o que considera tutela provisria

em sentido estrito, culminou por concentr-la em livro prprio contrapondo-as tutela
definitiva, mas ambas enfrentando e decidindo o mrito (total ou parcial) do conflito,
num espectro temporal distinto, com vistas superao da mora jurisdicional.

O paradigma do processo civil brasileiro sempre foi voltado composio definitiva da

lide, o que no sofreu alteraes, em sua substncia, no CPC/2015. Vrios so os
institutos processuais destinados a afirmar a segurana jurdica que deve conformar a
atuao jurisdicional, tanto no sentido de limit-la como de afirma-la, cuja origem
remonta s influncias racionalistas que tanto capitanearam a modernidade.

Os instrumentos do processo de conhecimento e o correspondente procedimento

comum (ordinrio, no CPC/73), a cumulao de aes, a modificao da competncia
por fora da conexo ou da continncia e consequente reunio de processos, o
litisconsrcio facultativo, a amplitude probatria e, por certo, o que mais revela o
instituto da coisa julgada, que por sua relevncia no sistema constitudo foi elevado
garantia constitucional.

sabido que uma das agudas crticas realizadas ao paradigma da ordinariedade que
vinculado segurana jurdica e definitividade das decises o divrcio existente
entre o processo e o mundo dos fatos, pela superao do interesse pblico, no sentido
da juris dictio sobre as contingncias do conflito individual.

Calamandrei distinguia duas concepes de jurisdio, uma subjetiva e outra objetiva,

reconhecendo a ambas uma certa parcela de razo, mas entendendo que o carter
poltico e histrico seria determinante para a manuteno de uma outra tendncia,
destacando, aps definir a concepo subjetiva, como um servio posto a favor dos
litigantes, a sobreposio da concepo objetiva.

A cultura do processo individual foi recepcionada pela doutrina ptria exausto

particularmente pelo Cdigo Buzaid. Mas, em paralelo, a radicalizao do processo de
conhecimento e seu padro procedimental provocaram uma reao que isolou nas
legislaes processuais, at porque atenda os interesses de determinados grupos
econmicos e polticos, teve que ceder espao, especialmente a partir da segunda
metade do sculo XX, quando a sociedade reformulou-se, e as tcnicas de
sumarizao vieram contribuir tanto para a constitucionalizao do processo nos
pases no ps-guerra, revigorando a legislao infraconstitucional pelos valores,
princpios e garantias constitucionais.
Com a sumarizao do procedimento ordinrio, deu-se a disseminao da
cautelarizao e da antecipao dos interesses e direitos atravs de medidas
antecipatrias de carter provisrio, que so formas de tutela de urgncia em vigor na
maioria dos sistemas jurdicos de tradio civil.

Porm, cumpre distinguir a sumarizao formal da sumarizao material posto que

acarretem diferentes resultados processuais. possvel diante da sumarizao formal,
haver a produo da coisa julgada. Enquanto que a sumarizao material, poder
apenas prover a estabilizao da medida concedida que no se confunde a coisa
julgada.

Colocam-se em polos distintos e diametralmente opostos a definitividade e a

provisoriedade ambas abarcadas pelo processo, cumprindo a lei, at que no
abandonamos o princpio da legalidade, mas especialmente obedecida a conformao
possvel e os limites do processo judicial democrtico e participativo, a prestao
jurisdicional veio a galgar aderncia ao conflito de interesse, incluindo suas
complexidades e peculiaridades do direito material, responsvel pela regulao de
relaes e situaes jurdicas.

Na encruzilhada precisamos optar se o conflito ser tratado pela ordinariedade,

agregando assim os institutos comprometidos a preservar a segurana jurdica e a
definitividade da prestao jurisdicional, ou ser submetido jurisdio provisria, to
caracterizada pelas tcnicas que resguardam a maior efetividade, trazendo
pronunciamentos judiciais eivados de carga executiva ou mandamental, operando um
corte de conhecimento (cognio sumria), e trazendo o encurtamento procedimental
(tempestividade da prestao jurisdicional).

Convm frisar que a tcnica de sumariedade tanto pode ocorrer na fase inicial do
processo instaurado, remetendo para outra subsequente a ordinariedade, ou ainda se
esgotar isoladamente num procedimento no exauriente. Tais procedimentos so
dotados de forte carga decisional e significativa reduo do julgamento.

Tanto as tutelas definitivas como as tutelas provisrias esto comprometidas com a

substancializao do processo, embora a prestao jurisdicional advinda do processo
de conhecimento plenrio esteja muito mais sujeito aos riscos do divrcio do direito
material e, mais precisamente, dos fatos que ensejaram o conflito, contaminando-se
pela abstrao e pela virtualizao do pronunciamento judicial.

As tutelas provisrias s se sustentam no sistema processual onde permanecem

aderentes tutela de direito material e aos fatos subjudice, pois, retiradas pela
generalizao do processo ordinrio, deixam de ser interditais para se transformarem
em julgamento e, o que pior, no mais das vezes nulo por ofensa a todas as regras
inerentes ao devido processo legal, a saber, ao contraditrio, a ampla defesa e a coisa
julgada[4].
O Cdigo Fux construiu, organizou e solidificou a jurisdio provisria, dando corpo
prprio e, prescreveu tcnica capaz de permitir a tutela provisria a qualquer processo
ou procedimento e, igualmente, a qualquer grau de jurisdio.

Cumpre destacar que o conceito de provisoriedade esclarecido pela doutrina que

aponta sua interveno para o enfrentamento de lides, quando tais proposies sero
postas prtica com a construo da jurisprudncia.

O artigo 294 do CPC/2015 superou a infrtil discusso em relao distino entre

cautelares e antecipatrias, e conciliou as espcies e subespcies na mais geral
categoria de tutelas de urgncia.

muito importante destacar que o Direito, e tambm o processo, um produto da

cultura, o que o torna fundamentalmente contingencial, sendo irrelevante se o conflito
individual ou coletivo ou repetitivo, a exigir do advogado e do jurista,
comprometimento com a consagrao da ordem jurdica e a tutela de direitos
fundamentais, entre os quais, o acesso justia por meio do devido processo legal.

O CPC de 2015 embora substancialmente voltado para a composio do conflito

individual, trouxe uma firme contribuio para o enfrentamento dos conflitos
repetitivos, introduzindo no sistema processual brasileiro a fora do precedente com
fora vinculativa, o que, certamente, importante para atender de forma adequada a
isonomia das partes e, certamente, representa a construo de novos paradigmas.

Reconheamos que a mora jurisdicional mesmo inevitvel. E nem existe uma

organizao judiciria absolutamente isenta ao custo temporal que, por vezes,
inerente a outros valores tutelados no mbito da jurisdio, como acesso justia, o
contraditrio e a ampla defesa.

Porm, o sistema processual, tanto quanto possvel vacinar-se contra a mora

jurisdicional, minimizando a seu nefasto reflexo sobre a efetiva prestao jurisdicional.

No CPC/1973, o legislador brasileiro esforou-se para vencer a mora jurisdicional,

construindo solues processuais, como a contemplao do processo cautelar e os
provimentos antecipatrios.

O CPC de 2015 inovou tambm revisitando as tutelas de urgncia e a tutela cautelar a

partir de nova concepo que enfatiza a concretizao da efetividade e a
tempestividade da prestao jurisdicional, sob um vetor constitucional de processo
democrtico.

O Cdigo Fux representa um estatuto processual que se compromete a produzir um

processo fortalecido pela efetividade e tempestividade da prestao jurisdicional,
certamente, tem que dar uma ateno especial s tutelas que tenham em seu
contedo um pronunciamento antecipado no tempo, seja de natureza satisfativa, seja
de natureza cautelar, que, nas derradeiras dcadas, a doutrina enfrentou como tutelas
de urgncia ou ainda as tutelas diferenciadas, identificadas como as tutelas
antecipadas, tutelas inibitrias, e tutelas cautelares, gerando inclusive reformas
processuais no CPC de 1973.

Se antes, partamos da absoluta distino entre as tutelas, passamos a partir da

aproximao e permitindo a salutar fungibilidade entre as pretenses deduzidas o que
foi consagrado pelo art. 273,7 do CPC/73.

O Cdigo Fux conseguiu no apenas regulamentar com base na doutrina e na

jurisprudncia o tema, como tambm inovou, agregando tanto o passado como o
presente, impondo uma nova perspectiva e extraindo a mxima otimizao. Mas,
preciso enxergar o novo com os olhos do novo, ou seja, o novo processo civil
brasileiro.

Destaque-se que diante da renovao da legislao processual sobre o processo

coletivo, que tradicionalmente tem se utilizado ou da figura da antecipao de tutela
ou da ao cautelar para atender os casos de urgncia em sede de ao civil pblica,
e por isso mesmo, que o NCPC, ao revogar o processo cautelar, no deixou de
contemplar as respectivas pretenses, conforme o seu art. 301, que cuidou de ajust-
la, seno todas, as que efetivamente possuem natureza acautelatria, tutela
provisria cautelar.

O paradigma do processo civil brasileiro sempre foi direcionado para a composio

definitiva da lide, o que no sofreu alteraes, em sua substncia, no CPC de 2015.
So inmeros os institutos processuais preocupados em afirmar a segurana jurdica
que deve conformar a atuao jurisdicional, tanto no sentido de limit-la como
tambm de afirm-la, cuja origem remonta s influncias racionalistas que
conduziram a modernidade.

Instrumentos como a cumulao de aes, a modificao da competncia por fora da

conexo ou da continncia e consequente reunio de processos, o litisconsrcio
facultativo, a amplitude probatria e, por certo, o que mais revela o instituto da coisa
julgada, que for elevado garantia constitucional.

Esto em polos distintos e diametralmente opostos a definitivamente e a

provisoriedade que esto no processo, cumprindo a lei, at porque no abandonamos
o princpio da legalidade, mas especialmente para obedecer a conformao possvel e
os limites do processo judicial democrtico e participativo, a prestao jurisdicional
ganha aderncia ao conflito de interesses que nasce da vida e de suas complexidades
e do direito material, responsvel pela regulao das relaes e situaes jurdicas.
De certa maneira, tanto as tutelas definitivas como as provisrias esto
comprometidas com a substancializao do processo, embora que a prestao
jurisdicional advinda do processo de conhecimento plenrio esteja muito mais sujeitos
aos riscos do divrcio do direito material e, mais precisamente, dos fatos que
causaram o conflito, contaminando-se pela abstrao e perla virtualizao do
pronunciamento judicial.

Para se entender de forma adequada o conceito de provisoriedade indispensvel

recorrer ao conceito de deciso. Ovdio Arajo Baptista da Silva sempre destacou,
contrariando a doutrina na poca prevalente, que o conceito de deciso tanto poderia
estar atrelado ao julgamento, em princpio, relacionada definitividade, como aos
pronunciamentos de natureza provisria, justificando a existncia de sentenas
liminares, a saber.

Ao contrrio dessa doutrina, entendemos que pode haver decises provisrias sobre a
lide, tomadas com base num juzo de verossimilhana sobre a existncia do direito, as
quais, sendo provisrias, no vinculam o juiz da sentena final, podendo ser por este
revogadas livremente.

Talvez, este seja o ponto crucial para diferenciar a provisoriedade de definitividade:

nas decises provisrias o juiz, independentemente da interveno de rgo
jurisdicional recursal, pode, a qualquer tempo antes da sentena, modificar a sua
deciso, pautada, at ento, na sumariedade dos juzos fundados na verossimilhana.

Esse trao definidor se fazia presente tanto nas aes cautelares sob a gide do
CPC/73 como nas providncias antecipatrias previstas nos artigos 273 e 461, como
nos casos dos procedimentos especiais, a exemplo da liminar em sede de ao
possessria, art. 928 do CPC/73.

As decises proferidas em carter de urgncia, compreendida como antecipatrias e

acautelatrias, emanavam da concretude do conflito de direito material, produzindo
um pronunciamento judicial imediato, mas sem fora de julgamento, carregado de
fora ou energia decisria, capaz de modificar o mundo fenomnico, sem prejuzo de
sua provisoriedade, atreladas que estavam a um julgamento definitivo, este, sim, de
significativo contedo de acertamento da relao ou situao jurdica conflituosa e por
isso mesmo sujeito definitividade, momento em que o juiz poderia concluir ou pela
confirmao da deciso preliminar ou por sua desconstituio por fora da
improcedncia do pedido.

Para os casos de medidas cautelares, o lugar para rever a deciso, pelo mesmo grau
de jurisdio que a concedeu, seria ou o prprio processo cautelar (liminar versus
sentena), ou ainda, o processo principal quando do julgamento final e definitivo.
Como resultado, a sentena que resolvia o processo cautelar no se resguardava da
coisa julgada material.
Para os casos de provimentos antecipatrios, a sentena a ser prolatada ao final do
processo seria o momento derradeiro para o juiz revisitar a deciso provisria.

O comando provisrio, portanto, contava expressa previso temporal de validade e o

que mais revela de vigncia. Ainda assim, o comando de concretizao, de
efetividade, de realizao do direito submetido apreciao judicial.

O CPC de 2015 optou por destacar o carter de provisoriedade para construir uma
jurisdio diferenciada, divorciada da jurisdio relacionada ao processo de
conhecimento, seja pelo rito do procedimento comum, seja pelos procedimentos
especiais, e definitividade das decises judiciais.

Com tal escolha, desviou o foco das tutelas satisfativas e cautelares, que deu tanta
margem discusso no modelo de 1973, e nas reformas subsequentes, para as
tutelas provisrias, distinguindo em seu mbito aquelas que seriam de urgncia e as
que se qualificariam pela evidncia.

Trata-se de proposta conciliadora, tentando compor inmeras teorias e correntes que

se instauraram no processo civil brasileiro, nem sempre contribuindo para a eficincia
da atuao do Judicirio.

Nessa opo, o CPC/2015 mostra-se que o codex renunciou, por absolta incoerncia e
incompatibilidade lgica, aos rigores do processo de conhecimento e da prestao
jurisdicional definitiva quando da concesso da tutela provisria com solues prprias
como a do art. 297 e seu pargrafo nico.

Aliando-se a essas disposies, de forte teor executvel da prestao jurisdicional

provisria, soma-se o art. 139 que traa os poderes do juiz na conduo processual, e
mais exatamente o seu inciso IV, in litteris:

O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo incumbindo-lhe: (...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-

rogatrias necessrias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas
aes que tenham por objeto a prestao pecuniria.

Observa-se que entre a jurisdio da provisoriedade e a jurisdio da definitividade,

esse objeto de sentena e sujeita ao instituto da coisa julgada, ambas indispensveis
funo do Poder Judicirio enquanto responsvel pela administrao da justia do
caso concreto, h um elo de intercomunicao que permite que o provisrio se torne
definitivo.

Mas h, tambm, a hiptese de que o provisrio se esgote em si mesmo, sem que

perca os efeitos produzidos sobre a relao do direito material, seno em todos, pelo
menos em alguns casos precisos, que precisam ser cirurgicamente tratados, sob pena
de esvaziamento da proposta e, o que mais grave, ofensa ao devido processo legal.

H a expressa meno no pargrafo nico do art. 294 do CPC/2015 que dispe que a
tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em carter
antecedente ou incidental. Inova, no ponto, o CPC/2015 criando a figura da tutela
antecipada requerida em carter antecedente, que vem regulada nos artigos 303 e
304.

Resumindo, pode-se concluir que: 1. a tutela antecipatria pode ser concedida antes
do processo definitivo ou em seu curso; 2. a tutela cautelar tambm pode ser
concedida antes do processo definitivo ou principal ou em seu curso.

O que revela uma ntida aproximao entre as duas tutelas (a antecipatria satisfativa
e a cautelar) no que tange ao tempo do processo.

A antecipao incidental tradicional e j constava do CPC/73 e das leis

extravagantes que cuidam de tutelas antecipatrias, o caso da Lei dos Alimentos e
da Lei do Mandado de Segurana, onde a antecipao era prevista somente na forma
incidental, podendo ser requerida e concedida liminarmente ou ainda no curso do
processo.

A ao cautelar por sua vez poderia ser promovida de forma antecedente ou

incidental ao processo principal, mas deste sempre dependente, conforme os arts.
796, 801, inciso III e art. 806 do CPC/73.

O referido sistema de concesso de tutelas de urgncia no tempo fora alterado pelo

CPC/2015, relativamente s tutelas antecipatrias, que definem pela natureza
satisfativa da pretenso deduzida, permitindo, a exemplo do que ocorre e continuar
ocorrendo com a tutela cautelar, que, em determinadas situaes a tutela
antecipatria seja requerida e concedida em carter antecedente.

Quanto tutela antecipatria incidental, apesar de o Cdigo Fux no tenha um ttulo

especfico apenas regulando expressamente a tutela requerida e concedida em
carter antecedente, no h qualquer dvida sobre sua previso, que decorre tanto do
pargrafo nico do art. 294 conforme as disposies gerais estabelecidas no art. 300.

Registre-se que tal previso, a exemplo da tutela antecipada requerida em carter

antecedente e da tutela cautelar se aplica a qualquer procedimento comum ou
especial, a qualquer processo ou qualquer grau de jurisdio, desde que a regra
especial no conte com a previso expressa para prover as tutelas de urgncia.

Uma vez instaurado o processo como demanda contenciosa, sendo apta a petio
inicial, cumprir ao juiz, ao receb-la, apreciar o pedido de provimento antecipatrio e
ento decidir desde logo sobre seu deferimento ou no, citando-se o ru para a
audincia de conciliao ou mediao, se for o caso, aplicando-se o art. 334 do
CPC/2015.

Havendo o deferimento do provimento satisfativo antecipatrio, o ru ao citado e

tomar conhecimento da deciso concessiva, ou se conforme ou interpe o agravo de
instrumento (art. 1.015, inciso I). Tendo sido a deciso do juiz desfavorvel ao autor,
cumprir a este, se assim entender, interpor o recurso antes referido. Mas tais
desdobramentos no impedem que o processo tenha o seu curso normal, seja a
realizao de audincia de conciliao ou de mediao, quando cabvel seja com a
abertura do prazo de contestao.

O mais relevante ter presente que o processo instaurado est apto, em tese, para,
ao final concluir por uma sentena de mrito que se revestir pela definitividade,
podendo tal sentena confirmar ou reformar a deciso provisria proferida
liminarmente ou ainda no curso do processo (art. 294, pargrafo nico, combinado,
com o art. 300).

De sorte que provisria a deciso que defere ou no o pedido antecipatrio,

liberando o prprio juzo de alter-la no todo ou em parte no curso do processo, ou,
especialmente, quando proferida a sentena definitiva.

Nesse sentido, o disposto no art. 296: a tutela provisria conserva sua eficcia na
pendncia do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

O que se revestir, portanto, de estabilidade a deciso de mrito proferida aps o

trmite regular do processo, e no a deciso antecipatria.

O Cdigo Fux inovou ao criar a figura da tutela de urgncia antecipada requerida em

carter antecedente. Trata-se, portanto, de deciso judicial provisria prevista para
um momento anterior ao processo definitivo, ainda que dele no se afaste.

A antecipao de tutela em carter antecedente, ou seja, anterior prpria

instaurao do processo principal, o que at ento segundo a tradio processual,
pelo CPC/1973, apenas no processo cautelar era previsto, criando um vnculo de
dependncia daquela (medida cautelar concedida de forma antecedente) a este
processo principal mas com repercusses processuais relevantes, como competncia,
postulao, deciso judicial e recurso.

A tutela antecipada est regulado nos artigos 303 e 304, j no art. 303 esto previstos
o seu cabimento, converso em processo definitivo. E, h a nova figura da
estabilizao da deciso provisria e o agir do ru.
Sublinhe-se em vermelho que a estabilidade da deciso provisria no se confunde
com a estabilidade e imutabilidade da deciso definitiva, o que ser adiante melhor
explicado.

A tutela de carter urgente e satisfativo quando antecedente se refere a uma urgncia

contempornea propositura da ao, mas ainda no est o autor suficientemente
preparado para desenvolver a demanda com todos os seus requisitos indispensveis,
pois lhe faltam elementos postulatrios como os probatrios para perfectibilizar uma
petio inicial apta a exigir um custo temporal que no pode ser suportado pelo autor,
da porque o carter de urgncia. Uma espcie de urgncia urgentssima.

curial que a urgncia deva ser exposta e fundamentada e estar atrelada ao perigo
de dano ou do risco ao resultado til do processo. Clusula em aberto, que somente a
concretude de cada caso poder bem definir.

Para tais hipteses, o CPC/2015 autoriza que o autor, provocando o Judicirio se limite
a expor os fundamentos necessrios para descrio do quadro geral, com indicao do
pedido principal e exposio da lide, requerendo, base na urgncia, a tutela
antecipada, esta sim, especificada at porque gerar, em caso de deferimento,
conforme o art. 297, comandos compulsrios e adjudicatrios, execues, ordens, com
a interferncia direta no mundo fenomnico.

Concedida a antecipao, d-se ao autor a oportunidade de emendar a inicial, no

prazo de quinze dias ou em outro prazo mais dilatado, se o juiz assim quiser fixar, em
face das peculiaridades do caso concreto, sob pena de extino do processo sem
resoluo do mrito, e consequente cassao da medida concedida.

Realizada de forma adequada a emenda da exordial, o ru finalmente ser citado e

intimado para comparecer a audincia de conciliao ou mediao que, se exitosa,
ensejar a composio da lide, caso contrrio, fluir da audincia de conciliao ou
mediao o prazo para contestar, conforme dispe o art. 335 do CPC/2015.

Se o juiz concluir que no existem elementos para a concesso da medida

antecipatria, o autor dever ser intimado para no prazo de cinco dias emendar a
petio inicial, sob pena de ser indeferida a tutela provisria e extinto o processo.

A rigor, o indeferimento da petio inicial at porque se mostrar este inepto para

instaura processo pleno e definitivo.

A diminuio do prazo de quinze dias para cinco dias teis represente um freio
certeiro para a prtica do abuso do direito.

Verifica-se que a pretenso deduzida em carter provisrio tende e, mais, nasce com a
vocao para se transformar em um processo definitivo, voltado para prolao da
deciso definitiva, que possa qualificar-se pela coisa julgada material e estabilizar-se
no apenas no seio do processo, mais precisamente no endoprocessual, em que fora
prolatada, mas estendendo-se para os possveis futuros processos, vinculando no s
as partes, mas especialmente os juzes, que no podero decidir de forma contrria ao
que ficou decidido no processo de origem.

O aditamento dar-se- nos mesmos autos, dispensada a incidncia de novas custas

processuais, cumprindo desde logo o autor, no pedido antecedente, a indicao do
valor da causa considerado inicialmente no pedido da tutela final, a demonstrar uma
unidade procedimental entre o que se postula na forma antecedente e o que se
pretende como deciso definitiva, ou seja, o pedido formulado de forma
antecedente, mas encontra sua sustentao na viabilidade de um processo definitivo.

Assim, com base no 5 do art. 303, o autor indicar na exordial, ainda, se pretende
valer-se do benefcio previsto no caput deste artigo, a doutrina vem defendendo que o
art. 303 oferece, em verdade, dois caminhos distintos, a saber:

1. o autor pede a tutela antecipada em carter antecedente, totalmente

descompromissado com pretenso definitiva, desde logo, afirmando que apenas quer
o provimento antecipatrio;

ou 2. o autor requer a tutela antecipada e indica qual a lide principal e a tutela final a
qual est vinculada a pretenso antecipatria que dever tempestivamente declinar.

A tanto se afirma pela interpretao dada ao art. 304 e necessidade de o ru

recorrer da deciso antecipatria, pois do contrrio, ir se configurar a estabilidade do
provimento antecipatrio.

Elaine Harzheim Macedo defende interpretao distinta. No est o autor, ao fazer uso
da tutela antecedente e do procedimento estabelecido pelo art. 303, dispensado de
preencher os demais requisitos desse dispositivo, quais sejam: o de indicar o pedido
da tutela final; de expor a lide principal e de indicar o direito subjetivo que busca
finalmente realizar.

O autor conta no novo sistema processual com duas opes, ou desde logo, ele
promove o processo principal, porque est apto a faz-lo, e requer a tutela provisria
satisfativa incidentalmente, que atende a tradio no processo civil.

Tudo em uma nica petio, o que afasta da vinculao aos arts. 303 ou 304, ou
desdobra os seus pedidos, requerendo em carter antecedente, em um primeiro
momento, a tutela provisria satisfativa e, declinando os fundamentos do processo
principal, se vale da dilao temporal para emendar a petio inicial na forma do 1,
inciso I do art. 303, em um segundo momento, quando deduz a pretenso definitiva.
Trata-se de um processo com vocao para o processo definitivo, mas permite que
preambularmente se limite a pretenso e a tutela a ser concedida (provisria) a uma
fase preparatria, antecedente, mas que est ou deve estar apta a prosseguir com a
segunda fase, qual seja a definitiva.

Tanto assim que o no atendimento ao aditamento da petio inicial leva extino

do processo, conforme o 2 do predito dispositivo, sem qualquer exceo.

So inmeros os dispositivos que sustenta essa orientao: a extino do processo por

falta de emenda (2); a extino do processo quando o juiz entender que no h
elementos para a concesso de tutela antecipada e a emenda da petio inicial no
for apresentada (6); o aditamento que ocorre nos mesmos autos e no se submete a
novas custas processuais (3); o valor da causa a ser indicado na primeira petio
que dever levar em conta o pedido de tutela final.

Justifica-se no direito brasileiro, pois no h rgos distintos para atender demandas

de urgncia e demandas ordinrias e definitivas: o juiz que detm competncia para
apreciar a tutela antecedente, seja satisfativa seja cautelar, o mesmo que decidir a
pretenso definitiva, ressalvadas competncias recursais, mas que, no caso, se
limitaro ao reexame do decidido.

De sorte que o disposto do quinto pargrafo do art. 303 no tem a extenso

pretendida, como se fosse dado ao autor promover, desde logo, um pedido de tutela
provisria em carter antecedente destinado a se esgotar nessa nica pretenso e um
procedimento encurtado de suas fases cognitivas, embora nada impea que essa
consequncia, eventualmente, seja alcanada.

De fato, o disposto no referido pargrafo agrega-se ao caput e, no cria uma segunda

alternativa.

O autor poder se valer, naquelas situaes bem especficas em que a urgncia

contempornea com a proposio da ao, mas no dispe ele de todos os elementos
(postulatrios e probatrios) para, desde logo, implementar uma petio inicial com
todos os requisitos que o processo definitivo exige, postular uma tutela provisria de
natureza satisfativa antecedente, reservando-se a fundamentar o pedido principal no
prazo que a lei ou o juiz lhe determinar.

O que se quer com o quinto pargrafo afirmar que o autor deve definir, em nome
inclusive do princpio da cooperao e do dilogo processual, se est promovendo a
ao definitiva mediante a cumulao de pedido antecipatrio incidental, porque
entende deter todos os elementos necessrios para tanto, ou se est promovendo o
pedido antecipatrio de carter antecedente, com base na urgncia e requerendo o
benefcio do tempo de aditamento.
Trata-se de dever imposto ao demandante, deixando evidenciado que sua demanda,
com vocao para deciso definitiva, deve primeiramente ser enfrentada pela via da
provisoriedade. o provisrio com aptido para se tornar definitivo.

Noutras palavras, no existe no captulo dos artigos 303 e 304, duas postulaes de
urgncia, uma provisria voltada a ser definitiva e outra apenas provisria, porm sem
qualquer pretenso de definitividade.

Recorde-se que no realizando tempestivamente o aditamento da exordial exigido, o

processo ser extinto sem resoluo do mrito.

O quinto pargrafo no tem, por si s, o poder de criar uma outra opo

procedimental ao demandante que no a referente ao caput do art. 303, agregado dos
demais pargrafos. A pretenso inicial provisria, mas culmina por tornar-se definitiva.

Quanto ao agir do ru, ai sim, o Cdigo prev uma opo distinta, a saber:

A extino do processo por opo do ru na tutela antecipada requerida em carter

antecedente, com base no princpio da utilidade do processo.

Diferentemente do procedimento da tutela cautelar requerida em carter

antecedente, posto que caiba ao autor, indistintamente promover o regular
processamento do feito, uma vez concedida a tutela cautelar antecedente, tenha ou
no sido submetida a recurso pelo ru, sob pena de sua cassao.

J na tutela satisfativa antecedente, independentemente das providncias entregues

ao autor, que dizem no com a antecipao, mas sim com o processo definitivo, o ru
tem a opo de prosseguir com o processo principal, recorrendo da deciso
antecipatria e aguardando o momento certo para deduzir todas as suas defesas, ou,
reconhecendo o direito do autor, render-se tutela antecipada, sem qualquer objeo
deixando de recorrer e, portanto, levando extino do processo.

a estabilizao da deciso concessiva da tutela de urgncia antecipada o passo mais

significativo para o novo paradigma de prestao jurisdicional.

Verifica-se uma ntida a influncia do direito francs de da figura rfere, a tutela

provisria est intimamente comprometida com a urgncia e a sumariedade,
afirmando Jnia Maria Lopes Saldanha apud Elaine Harzeheim Macedo.

A figura do rfer[5], desde logo, envolve questo interessante, a justia no teria por
misso proferir decises definitivas ao processo quando provocada?

Mas no um fato que os juzes ordenam medidas provisrias para evitar que o
cidado sofra os prejuzos da espera?
Em princpio parece coerente afirmar que, ao conceder uma medida provisria, como
nos provimentos antecipatrios da tutela, ou ao conceder uma medida temporria
como ocorre nas aes cautelares, o juiz no analisa o mrito do litgio em oposio s
decises que "dizem o direito" e, por ter sua deciso efeito limitado no tempo, no
produz coisa julgada.

E, prossegue:

Mas justamente esta uma das principais caractersticas da jurisdiction des rfers.
Tal provisoriedade repousa menos em sua limitao no tempo do que na possibilidade
de que a ordem rfer seja revisada por uma deciso contrria de competncia de
outro rgo jurisdicional de composio colegiada que, teoricamente, no est ligado
ao juzo anteriormente realizado.

A experincia francesa mostra que essa segunda provocao pouco ocorre. Essa
absteno da parte interessada gerou uma autoridade de fato do rfer sobre o
julgamento de mrito e evidencia o apreo a esse tipo de jurisdio.

O CPC de 2015 em seu art. 304 trouxe a estabilizao da deciso concessiva, no da

lide, que encontra, como se v, alguma afinidade com rfer[6] francs, mas que
tambm muito se aproxima da tcnica de monitorizao da demanda, sem embargo
de guardar peculiaridades prprias, distinguindo-se naturalmente daquelas.

Nos procedimentos monitrios, h uma forte verossimilhana dos fatos alegados pelo
autor, pautada em geral em prova documental, dispensada o requisito da urgncia, ao
efeito de autorizar uma ordem de pagamento ou cumprimento (monir) que tanto
pode, em tese, se estender obrigao de pagar ou entregar coisa, como s
obrigaes de fazer ou no fazer, ficando as opes de prosseguimento a critrio do
ru:

a) cumprindo a ordem, extingue-se o processo;

b) ofertando oposio, ordinariza-se a demanda, estabelecendo-se a inverso do

contraditrio;

c) omitindo-se, a ordem emitida originalmente em carter provisrio torna-se

definitiva.

E, nos casos de antecipaes satisfativas antecedentes, qualquer direito e no

somente o direito de crdito est por este acobertado; exige-se um mnimo de
verossimilhana quanto aos fatos alegados, que pode inclusive ser por meio de prova
testemunhal em audincia preliminar; e a urgncia condio sine qua non para a
concesso da tutela pleiteada.
De qualquer forma, a estabilizao da deciso concessiva provisria, decorre, a
exemplo dos procedimentos monitrios, da conduta do ru. No o autor, mas o ru
que decide se vai ou no controverter a pretenso deduzida pelo autor.

Assim, tomando cincia da tutela concedida, o ru poder recorrer, provocando junto

instncia recursal, o reexame da deciso interlocutria concessiva, sem prejuzo de
sua defesa plena e ampla no processo que se instaura conforme o art. 303, ganhando
a controvrsia foro de ordinariedade e definitividade.

Mas pode tambm, apenas render-se ao pedido do autor e ao comando judicial

exarado, o que implicar na extino do processo e a estabilizao da deciso
provisria, o que no significa que ela se torne definitiva, enquanto julgamento do
conflito.

Adiante os pargrafos do art. 304 permite que qualquer das partes, poder demandar
a parte adversa com o intuito de rever, inclusive para ampliar os seus efeitos, no
interesse do autor, reformar para mais ou para menos, conforme interesse do autor ou
do ru ou para invalidar a deciso de mrito concedida em carter sumrio e
provisrio (no interesse do ru).

Para tanto, os autos ficaro disposio da parte que vir a demandar, sendo
desarquivados com fito de instruir a petio inicial.

Nessa provocao ou segunda demanda, a jurisdio a ser exercida ser plenria e

definitiva.

peculiar a natureza do prazo estabelecido no quinto pargrafo do art. 304, trata-se

de um binio decadencial, a contar da cincia da deciso que extinguiu o processo,
conforme os termos do primeiro pargrafo.

No h que se cogitar em coisa julgada material porque, decorrido o prazo binrio

estabelecido pela lei processual sem que as partes tenham provocado a ao do
segundo pargrafo, deciso que se submete a indiscutibilidade e imutabilidade que
definem a coisa julgada so as decises definitivas, jamais as decises provisrias.

Estas no contam com os elementos necessrios para sua eternizao. Por outro lado,
no h que se cogitar em decadncia ou prescrio, porque institutos de natureza de
direito material, regrados que so pelas leis de direito material.

Remanesce, porm, o comando impositivo da lei processual: a ao para discutir o

direito subjetivo que foi atendido, em carter sumrio e por deciso provisria, se
esgota no prazo de dois anos.

Trata-se, no nosso sentir, de hiptese de perempo, o que exige, porm,

aprofundamento que o presente texto no autoriza.
H de construir um dilogo das fontes para se conceber a tutela de urgncia e o
processo coletivo. Considerando que o texto legislativo matriz, no direito brasileiro,
para reger o processo coletivo a Ao Civil Pblica regulada pela Lei 7.347/1985,
importa apreciar a adequao desse estatuto de sua aderncia no que se refere com
as tutelas de urgncia (antecipatrias e cautelares) com o CPC/2015, que
indiscutivelmente ao civil pblica dever incidir subsidiariamente.

Outrossim, de lege ferenda, algumas ponderaes sejam deduzidas sobre eventual

proposta de um Cdigo de Processo Coletivo. No particular, a Lei da Ao Civil
Pblica limita-se a tratar da tutela de urgncia em seu art. 4:

Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar
o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos
de valor artsticos, estticos, histricos, tursticos e paisagsticos.

cedio que a Lei da Ao Civil Pblica remonta ao ano de 1985, muito antes do CPC
ento vigente, o de 1973, trabalhar, por fora de sucessivas reformas que os anos
noventa e o primeiro decndio de dois mil produziram com as tutelas antecipatrias
genricas, s inseridas no processo civil brasileiro por fora de reformas a partir de
1994.

De qualquer sorte, o art. 12 da Lei da Ao Civil Pblica, dispe expressamente:

Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso
sujeita a agravo.

Por conta de evoluo doutrinria e jurisprudencial em relao s tutelas de urgncia,

os provimentos antecipatrios satisfativos foram assimilados pela ao civil pblica,
independentemente da rigidez do contedo do art. 4, que deve ser compreendido em
harmonia com o art. 12 e no contexto jurdico das tutelas de urgncia, que tanto
podem ser de natureza cautelar como satisfativa.

Com advento do CPC/2015, no h mais que se cogitar, no direito brasileiro, em ao

cautelar. Trata-se de figura processual definitivamente revogada.

Cumpre, pois, ao intrprete promover o dilogo das fontes do CPC, que regulamenta
de forma sistmica o instituto da tutela provisria, e a lei de regncia do processo
coletivo, no caso, a Lei da Ao Civil Pblica.

De maneira que, em sede de ao civil pblica, poder o autor, devidamente

legitimado a promov-la, requerer, de forma incidental, ou a antecipao de tutela de
efeitos da sentena (natureza satisfativa), ou, ainda conforme a pretenso deduzida,
cumular tutela cautelar liminar, considerando os requisitos previstos no art. 300 do
estatuto processual, sujeitando-se s exigncias ali expostas:
a) alegar e convencer o juzo dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de
dano ou risco ao resultado til do processo;

b) submeter-se a eventual exigncia de cauo ou provocar sua dispensa, por fora de

qualificao do rol de legitimados, do art. 5, da Lei 7.347/85, legalmente dispensados
de pagamento prvio de custas processuais ou preparo;

c) ofertar prova que autorize a concesso liminar da tutela provisria ou submeter-se

audincia de justificao prvia;

d) no declinar em sede de urgncia pretenses qualificadas pela irreversibilidade.

Poder ainda, antecipadamente, deduzir pretenso de natureza cautelar antecedente,

observando as regras do art. 305, e seguintes, entre as quais, se destacam a
necessidade de, em tempo hbil, promover o processo principal, nos termos do art.
308 do CPC/2015.

No processo coletivo, ao contrrio, todo o conflito nele vertido ganha feio de

extrema complexidade, envolvendo uma cidadania coletiva, com repercusso erga
omnes, que no pode ser reduzido a uma deciso sumria e de natureza provisria,
que s alcana a estabilidade pela omisso do ru em ofertar resistncia.

Por outro lado, regra nsita tutela de urgncia, a indenizao pelos danos ou pelos
prejuzos que sua efetivao pode causar parte adversa, prevendo o CPC de 2015
uma responsabilidade objetiva no caso de: sentena desfavorvel ao autor;
negligncia do autor em fornecer os meios necessrios para a citao do requerido
quando obtida a tutela cautelar antecedente, no prazo de cinco dias; cessao da
eficcia da medida em qualquer hiptese legal; reconhecimento, pelo juiz, da
decadncia ou da prescrio da pretenso do autor.

Em sede de ao civil pblica, o que pertine ao processo coletivo, o art. 18 da Lei

7.347/95 prev que no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios
periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da parte autora a honorrios
advocatcios ou quaisquer outras despesas, salvo comprovada m-f.

Ora, a regra goza de fundamento principiolgico: acesso justia o mais amplo e

irrestrito possvel pela via do processo coletivo, com vistas aos interesses e aos
direitos da cidadania coletiva. Apenas a litigncia de m-f autoriza tais condenaes,
o que deve ser estendido ideia de qualquer outra reparao.

Obviamente no se est defendendo a ausncia de reparao por eventuais prejuzos,

mas exigindo-se que est s seja reconhecida e aplicada pela via da responsabilidade
subjetiva, na medida em que se est frente um processo coletivo.
Trata-se de limitao da maior relevncia sob pena de se intimidar a parte autora,
representante da coletividade, a renunciar ao pedido de tutela de urgncia, no mais
das vezes faz necessria nos conflitos coletivos, em face dos riscos de uma
improcedncia, cuja probabilidade, em maior ou menor grau, sempre se faz presente.

Por derradeiro, cabe sublinhar a relevncia do IRDR, incidente de resoluo de

demandas repetitivas nas aes coletivas e no processo coletivo que no s ser
capaz de garantir o mais amplo acesso justia, na durao razovel do processo,
alm de propiciar o respeito a isonomia das partes e ao princpio da razoabilidade e
proporcionalidade.

Referncias:

MACEDO, Elaine Harzheim. Tutela Provisria no Processo Coletivo: Um Dilogo entre o

Novo Cdigo de Processo e a Lei da Ao Civil Pblica. Revista Opin. Jur., Fortaleza, ano
13, n.17, p. 157-183, jan./dez. 2015.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado. 2 edio.

So Paulo: Atlas, 2016.

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Cdigo de Processo Civil. Niteri- RJ: Impetus,
2016.

__________________________. Curso Completo Novo Processo Civil. 3 edio. Niteri-RJ:

Impetus, 2016.

CMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2 edio. So Paulo:

Atlas, 2016.

FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrcio. Novo Cdigo de Processo Civil.
2 edio Salvador: JUSPODIVM, 2016.

CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral do Processo. 19 edio. Rio de Janeiro:
Forense, 2016.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

Notas

[1] O processo coletivo pertence ao gnero processo jurisdicional: procedimento (ato

complexo) destinado produo de norma jurdica em razo do exerccio da jurisdio.
No se cogitam, neste ensaio, o processo administrativo coletivo, que pode ser
visualizado no inqurito civil pblico, nem o processo negocial coletivo, vislumbrado
nas negociaes para a celebrao de conveno coletiva (de trabalho ou de
consumo). O foco o processo jurisdicional coletivo.

O processo coletivo se a relao jurdica litigiosa coletiva. Uma relao jurdica

coletiva se em um de seus termos, como sujeito ativo ou passivo, encontra-se um
grupo (comunidade, categoria, classe etc.; designa-se qualquer um deles pelo gnero
grupo). Se a relao jurdica litigiosa envolver direito (situao jurdica ativa) ou dever
ou estado de sujeio (situaes jurdicas passivas) de um determinado grupo, est-se
diante de um processo coletivo.

Assim, processo coletivo aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu
(situao jurdica coletiva ativa) ou se afirma a existncia de uma situao jurdica
coletiva passiva (deveres individuais homogneos, p. ex.). Observe-se, ento, que o
ncleo do conceito de processo coletivo est em seu objeto litigioso: coletivo o
processo que tem por objeto litigioso uma situao jurdica coletiva ativa ou passiva.

Essa definio se distingue da proposta por Antonio Gidi, Segundo pensamos, ao

coletiva a proposta por um legitimado autnomo (legitimidade), em defesa de um
direito coletivamente considerado (objeto), cuja imutabilidade do comando da
sentena atingir uma comunidade ou coletividade (coisa julgada). A est, em breves
linhas, esboada a nossa definio de ao coletiva. Consideramos elementos
indispensveis para a caracterizao de uma ao como coletiva a legitimidade para
agir, o objeto do processo e a coisa julgada.

[2] H de se perceber que a coisa julgada no especificidade do processo coletivo. E

afirmar que a coisa julgada vincular a coletividade, em processo coletivo, no
acrescenta nada ao conceito, j que, sendo a situao jurdica litigiosa pertencente
coletividade, obviamente eventual coisa julgada a esta dir respeito. Ademais, nada
impede que o legislador crie uma disciplina de coisa julgada coletiva que, em certos
casos, o regime da extenso dos efeitos da coisa julgada secundum eventum litis
apenas para beneficiar os titulares dos direitos individuais disciplinados no art. 103 do
CDC. certo que o processo coletivo brasileiro possui suas peculiares caractersticas e
so variveis decorrentes de regras jurdicas que podem ser alterado, que advm do
devido processo legal coletivo brasileiro, compem, enfim, o perfil dogmtico do
processo coletivo no Brasil.

So estas: a) a legitimao para agir, normalmente atribuda a um legitimado

extraordinrio; b) o regime da coisa julgada coletiva, que permite a extenso in
utilibus para as situaes jurdicas individuais; c) a caracterizao da litigncia de
interesse pblico, que requisito para o prosseguimento de um processo coletivo.
Todas so caractersticas contingencias do processo coletivo brasileiro no
compem, porm, o conceito de processo coletivo.
Note que, alterada regra sobre legitimidade (permitindo a legitimao ordinria
coletiva, como no caso das comunidades indgenas, ou criando uma regra aberta,
como no direito estadunidense) ou sobre a coisa julgada (estendendo a coisa julgada
tambm para prejudicar os indivduos membros do grupo, como acontece nas aes
eleitorais no Brasil), no se altera o conceito de processo coletivo: altera-se, apenas,
a sua estrutura dogmtica. Alteraes deste tipo, no entanto, devem ser feitas com
muita cautela, sobretudo porque tocam em pontos sensveis, relacionados ao
contraditrio, e envolvem pontos cujo regramento constitucional brasileiro muito
tradicional.

[3] H outros procedimentos especialmente criados para servir s causas coletivas: a

ao popular

(Lei Federal n 4.717/1965 e art. 5, inc. LXXIII), a ao civil pblica, o mandado de

segurana coletivo (art. 5, inc. LXX, da CF/88) e as aes coletivas para defesa de
direitos individuais homogneos (arts. 91 a 100 do CDC), a ao de improbidade
administrativa (Lei Federal n 8.429/1992) etc. Alguns autores defendem que
tambm as aes de controle concentrado de constitucionalidade podem ser vistas
como modalidades de tutela coletiva. No se admite, por outro lado, a coisa jutilizao
do procedimento dos Juizados Especiais para veicular uma ao coletiva.

[4] Com relao coisa julgada ainda existem diversos problemas dogmticos como,
por exemplo, a coisa julgada na ao de improbidade administrativa. O legislador
brasileiro silente. A ao de improbidade administrativa ao coletiva. EM um
aspecto (reparatrio), se assemelha ao civil pblica; em outro, ao civil do
direito administrativo sancionador, que se aproxima das garantias das aes de direito
penal, mas com elas no se confunde, aplicando-se o direito comum.

As trs so aes coletivas, cada qual submetida a um procedimento prprio. Para

identific-las como ao coletiva, preciso bem compreender o que seja um processo
coletivo. Na tarefa de suprir essa aparente lacuna legislativa, o intrprete deve levar
tudo isso em considerao. A coisa julgada na ao de improbidade deve, ento,
observar essas peculiaridades: no que diz respeito pretenso reparatria, segue-se a
regra do microssistema processual coletivo (conjugao da ao civil pblica e do
CDC); no que diz respeito pretenso punitiva, a regra do direito administrativo
sancionador, neste aspecto, do direito comum. Tambm so coletivas as aes
propostas contra coletividades, normalmente substitudas processualmente por
sindicatos ou associaes. o que acontece com as aes possessrias propostas em
razo de esbulhos muito comuns no Brasil. Porque aes coletivas passivas espcie de
individuais, submetidas s regras do processo individual. Porque as aes coletivas
passivas, espcie de ao coletiva muito pouco estudada, sofrem de hiporregulao
normativa. (In: DIDIER JR, Fredie. Conceito de Processo Jurisdicional Coletivo,
Disponvel em:http://www.processoscoletivos.com.br/revista-eletronica/63-volume-4-
numero-3-trimestre-01-07-2014-a-30-09-2014/1458-conceito-de-processo-
jurisdicional-coletivo Acesso em 10.09.2016).

[5] A doutrina identifica quatro tipos de rfr de acordo com os pressupostos de sua
admissibilidade: a) classique, art. 808; b) remise en tat, art. 809 alnea 1, para
prevenir um dano eminente ou uma turbao ilcita; c) provision, primeira parte da 2
alnea do art. 808, prevendo uma medida provisria para o pagamento de quantia e d)
injontcion de faire, art. 809, segunda parte da alnea 2. Os tipos c) e d) necessitam,
para sua admissibilidade, to-somente da ausncia de contestao sria, prescindvel
a urgncia. Em a) e b) a urgncia, embora no expressa, obrigatria em face da
necessidade de constatao do periculum in mora. A diferena entre os dois tipos est
na relao de funcionalidade com o provimento definitivo, respondendo um
necessidade de tutela urgente e, outro, possibilidade de valorao antecipada da
controvrsia, constituindo-se, pois, em uma tutela eminentemente preventiva. In:
Bimkowski Rossoni; OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. (orient.) (UFRGS) Disponvel
em:
https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/58717/Resumo_200701489.pdf?
sequence=1 Acesso em 10.09.2016.

[6] A estabilizao da tutela antecipada tem inspirao no direito francs, no instituto

processual do rfr.

Uma das caractersticas importantes desse instituto sua autonomia. Ao contrrio da

nossa vigente tutela antecipada, que sempre est condicionada ao julgamento do
pedido principal, no passando de um acessrio, cujo destino fica sempre vinculado ao
acertamento a ser feito futuramente, no direito francs, o procedimento do rfr
completamente autnomo em relao ao processo de fundo.

A tutela de urgncia na Frana ocorre em processo cognitivo sumrio, provisrio, mas

que no depende de posterior julgamento do pedido principal para confirmao do
provimento emergencial. A autonomia em questo faz com que o juiz do rfr no
seja algum que delibera no aguardo de uma posterior e necessria interveno de
fundo em outra prestao jurisdicional. Essa ulterior composio do litgio, de carter
definitivo, pode eventualmente acontecer, mas no como necessidade sistemtica ou
orgnica.

Mesmo que os dois procedimentos girem em torno do mesmo litgio, no perseguem o

mesmo objeto e, por isso, no pode um ser considerado como preliminar do outro.

O fim principal e especfico do rfr no a composio definitiva do conflito, mas

sim a estabilizao de uma situao, a interrupo de uma ilicitude ou a paralisao
de um abuso.
Mas tudo feito sumariamente e sem aspirao de definitividade. O procedimento se
encerra no plano da emergncia, com provimento prprio e independente de qualquer
outro processo.

Mas a sentena desprovida da autoridade de coisa julgada. Em relao a futuro e

eventual processo principal ou de fundo, em torno da mesma controvrsia, o
provimento rfr apenas provisrio (embora no temporrio nem acessrio). Cabe
s partes decidir sobre a instaurao, ou no, do processo principal. Encerrado, o
rfr a soluo judicial perdurar, sem limite temporal e sem depender de ulterior
confirmao em processo definitivo. (In: SILVA, Jacqueline Mielke. A estabilizao da
tutela de urgncia antecipada no NCPC. Disponvel em:
http://estadodedireito.com.br/a-estabilizacao-da-tutela-de-urgencia-antecipada-no-
ncpc/ Acesso em 10.09.2016).