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NITERI
2.015
G633 Gomes, Sabrina Pimentel.
Regime Disciplinar Diferenciado e a Harmnica
Integrao Social do Condenado/ Sabrina Pimentel
Gomes Niteri, 2015.
64 f.
CDD 341.59
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
SABRINA PIMENTEL GOMES
BANCA EXAMINADORA
Prof.
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Prof.
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
SABRINA PIMENTEL GOMES
RESUMO
The present work aims to analyze the emergence of the context and characteristics of
the Differentiated Disciplinary Regime, questioning its compatibility with the Penal
Execution Law and its constitutionality in relation to the Constitution of the Federative
Republic of Brazil and other treaties of international law. First of all, it shows a historical
perspective of the subject, exploring the background that led to the adoption of the
Differentiated Disciplinary Regime in So Paulo, Rio de Janeiro and, soon after, the Brazilian
legal system. Subsequently, this paper analyzes the Penal Execution Law and the
characteristics of the scheme, discussing about its execution mode, hypothesis appropriateness
of inclusion procedure, recipients, competence and legitimacy for inclusion and legal nature.
Furthermore the question concerning the legality and constitutionality of the Differentiated
Disciplinary Regime remains and is demonstrated through examples of clear violation of
norms and principles established by the Republican Constitution, Penal Execution Law and
international law. In the end it highlights the need to preserve the rights and guarantees of the
inmate through this rehabilitation and integration, in spite of the adoption of Differentiated
Disciplinary Regime in the national prison system.
AC Acrdo
Ag. Agravo
Art. - Artigo
Arts.- Artigos
CP Cdigo Penal
Dec. - Decreto
DO Dirio Oficial
Dr. Doutor
DJ Dirio da Justia
HC Habeas Corpus
MP Ministrio Pblico
n. nmero
Prof. Professor
RJ Revista Jurdica
TJ Tribunal de Justia
O presente trabalho tem por objetivo propor uma reflexo sobre a aplicao do
Regime Disciplinar Diferenciado, demonstrando o contexto de seu surgimento e sua
viabilidade, a sua eficcia em relao Constituio da Repblica Federativa do Brasil e Lei
de Execuo Penal, tanto no interior do ordenamento penitencirio nacional, como da prpria
sociedade.
Dentro das medidas e garantias que a Lei de Execuo Penal possui, uma delas o
objetivo principal de proporcionar condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado, que se expressa atravs de dispositivos legais que impe deveres e
disciplina direitos aos internados recolhidos em estabelecimentos prisionais.
Porm, a incluso do Regime Disciplinar Diferenciado no ordenamento jurdico
brasileiro deixou evidenciada a tendncia progressiva de se adotar polticas criminais voltadas
para a produo de leis penais abstratas como forma de controlar a ordem e a defender a
sociedade no sistema penal contemporneo. Tudo isso porque a adoo de expresses vagas e
genricas ao tratar das questes referentes aos direitos, deveres e disciplinas do preso,
tornaram as leis penais absolutamente dependentes do emprego de juzo de valorao
subjetiva por parte dos julgadores, o que prejudicou ainda mais os direitos dos apenados, alm
de muitos outros direitos garantidos pela Constituio da Republica Federativa do Brasil que
foram mitigados com as alteraes operadas pela Lei n 10.792/2.003.
Dessa forma, o trabalho em questo pretende analisar se o Regime Disciplinar
Diferenciado atinge ou no a funo de garantir segurana jurdica dentro da sociedade, bem
como a de promover a harmnica integrao social do condenado e do internado,
assegurando-lhes todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.
Atravs do confronto com os princpios constitucionais e convencionais (tratados
internacionais) envolvidos, vislumbra-se destacar a problemtica tratada pela instituio de
um regime que vai de encontro efetivao dos direitos fundamentais e humanos. Neste
sentido, importante ressaltar que o Regime Disciplinar Diferenciado se contrape aos
preceitos ditados pela Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, dentre outras polticas de matria internacional, embora no seja
esta a anlise principal do presente trabalho.
Neste diapaso, atravs de uma pesquisa de origem bibliogrfica e qualitativa,
objetiva-se, longe de propor uma pacificao sobre o tema, mas questionar a contribuio dos
princpios fundamentais constitucionais para o surgimento do regime e sua real necessidade e
8
viabilidade dentro de um Estado Democrtico de Direito.
9
CAPTULO I. Antecedentes do Regime Disciplinar Diferenciado
1
A faco criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) foi criada por oito presos, em agosto de 1993, no
Anexo da Casa de Custdia de Taubat.
2
CARVALHO, Salo; FREIRE, Christiane Russomano. O Regime Disciplinar Diferenciado: notas crticas
reforma do sistema punitivo brasileiro. Revista Transdisciplinar de Cincias Penitencirias,4(1):7-26, Jan.-
Dez./2005, disponvel em: <http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/30/Documentos/273.pdf >
Acesso em: 20 de abril de 2.015.
3
GOMES, Luiz Flvio, Instituto de Pesquisa e Cultura, Instituto da No Violncia, disponvel em:
<http://www.mpba.mp.br/atuacao/ceosp/pesquisa/PESQUISA_LFG_SISTEMA_PENITENCIARIO.pdf> Acesso
em: 20 de abril de 2.015.
4
CARVALHO, idem
10
condies em que viviam os presidirios, a pssima qualidade da alimentao, a ausncia de
assistncia mdica dentro as unidades de priso, as arbitrariedades praticadas pelos diretores
de presdios e agentes carcerrios, e a falta de assessoria jurdica conferida aos detentos.
Dentre as reivindicaes, a principal delas era pressionar a administrao penitenciria
para o retorno de alguns presidirios, lderes de faces criminosas, para a Casa de Deteno
de So Paulo, ou Complexo do Carandiru, que haviam sido transferidos anteriormente
rebelio, para o Anexo da Casa de Custdia de Taubat, unidade prisional de segurana
mxima do Estado de So Paulo. Alm da transferncia dos lderes, a rebelio clamava pela
desativao do Anexo da Casa de Custdia, considerado pelos presos como unidade de
normas disciplinares extremamente severas.5
O dia definido pelos detentos para a movimentao da megarrebelio, assim
denominada pela mdia, foi o domingo, estrategicamente pensado para conter uma reao
violenta das autoridades. Tendo em vista o domingo ser dia de visita de familiares e amigos
dos presidirios, a rebelio revelou a sua articulao interna, indo muito alm de uma simples
movimentao de detentos que seria contida violentamente em algumas horas. A presena de
visitantes dos presos durante a movimentao aumentou o grau de adeso quanto aos pedidos
dos rebeldes. Apesar de inevitavelmente resultar em mortes, os presidirios conseguiram focar
o motim nas principais reivindicaes almejadas, demonstrando a articulao e planejamento
da revolta.6
Inicialmente, vrios procedimentos administrativos foram tomados mediante a
ocorrncia de rebelies ou qualquer tipo de manifestao violenta, entre eles a Resoluo da
Secretaria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo (SAP/SP) n 11, de 13 de
maro de 2.0017, que regulamentou as visitas dos presos, ressarcimento de prejuzos ao
patrimnio pblico e a segurana dos advogados, estagirios e familiares dos presidirios.
Segundo a Resoluo, para garantir a segurana das pessoas e coisas, em caso de rebelio, as
visitas foram automaticamente suspensas pelo prazo de quinze dias, prorrogvel uma nica
vez, por igual perodo, ficando tambm suspensa a entrada de gneros alimentcios e produtos
higinicos. Quanto aos presos envolvidos em rebelies, a Resoluo determinou que a m
conduta carcerria fosse registrada e comunicada ao Juzo da Execuo, suspendendo
recompensas porventura concedidas. Disps tambm sobre a ocupao de integrantes da
5
CARVALHO, Op. cit., p. 14.
6
Idem
7
Disciplinou as medidas administrativas a serem tomadas perante a ocorrncia de rebelies ou qualquer tipo de
manifestao violenta.
11
Polcia Militar em caso de insurreio e sobre o ressarcimento dos prejuzos causados ao
errio, mediante desconto do peclio dos presos. Tais medidas foram editadas com o objetivo
imediato de legitimar a ao do Estado para assegurar a ordem, mediante possveis atos
posteriores de indisciplina iniciado pelos presos, com danos matrias ao prdio e a
manuteno de refns.
Ainda para conter as rebelies e assegurar a ordem e a disciplina da populao
carcerria, a Secretaria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo (SAP/SP)
editou a Resoluo n 26, de 04 de maio de 2.001, instituindo o Regime Disciplinar
Diferenciado em So Paulo. O argumento principal do ente da federao para editar tal
medida foi baseado na constitucionalidade do artigo 24, inciso I, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil8, que concede legitimidade Unio, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e
urbanstico. Ocorre que a competncia concorrente que alude o artigo 24 da Carta Maior,
segundo alguns intrpretes, diz respeito ao direito penitencirio referente s normas
especficas de organizao prisional em cada ente federado, diferentemente da instituio do
Regime Disciplinar Diferenciado, que caracteriza regra de execuo penal, e no
simplesmente matria prisional.
Alm disso, o artigo 2 da Resoluo SAP n 26 de 04 de maio de 2.001 dispunha que
o Diretor Tcnico de qualquer unidade, atravs de petio fundamentada, poderia solicitar a
remoo do preso ao Regime Disciplinar Diferenciado, perante o Coordenador Regional das
unidades prisionais, que, se estivesse de acordo, encaminharia o pedido ao Secretrio Adjunto,
para deciso final. Tal dispositivo contrariava o determinado no artigo 48, pargrafo nico da
Lei de Execuo Penal9, que rezava pela obrigatoriedade de representao, ao juiz da
execuo, pela autoridade administrativa, nos casos de falta grave.
A Resoluo SAP/SP n 26 dispunha j em seu artigo 1 sobre o emprego do Regime
Disciplinar Diferenciado, aplicvel aos lderes e integrantes das faces criminosas, bem
como aos presos cujo comportamento exigisse tratamento especfico, nas determinadas
unidades prisionais: Anexo de Taubat, das unidades I de Avar, I e II de Presidente
Wenceslau, Iaras e de outras designadas pela Administrao. Segundo a Resoluo, tornou-se
8
Art. 24, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico.
9
Art. 48, Lei 7.210, de 1.984: Na execuo das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar ser exercido
pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.
Pargrafo nico. Nas faltas graves, a autoridade representar ao Juiz da execuo para os fins dos artigos 118,
inciso I, 125, 127, 181, 1, letra d, e 2 desta Lei.
12
cabvel ao Diretor do Presdio solicitar a remoo do detento ao Regime Disciplinar
Diferenciado, atravs de petio fundamentada, ao Coordenador Regional das unidades
prisionais que, estando de acordo, ficaria responsvel por encaminhar a solicitao ao
Secretario Adjunto para deciso final. Em caso de incluso ou excluso do presidirio ao
regime, a Resoluo SAP/SP n 26 determinou que o Juzo da Execuo Penal fosse
comunicado em 48 horas.
Em 04 de fevereiro de 2.002 o Presidente da Repblica editou a Medida Provisria n
10
28 , agravando as sanes disciplinares dos presos que cometessem faltas graves, ampliando
os poderes dos diretores de presdios e facultando a instalao de detectores de metais. Apesar
de ter argumentado que estava dispondo sobre normas gerais de direito penitencirio, na
verdade, o regime disciplinar diferenciado, as sanes disciplinares, os locais de cumprimento
de pena e as faltas graves so matrias que dizem respeito execuo penal, caracterizando-
se, portanto, como matria penal. Todavia, segundo o artigo 62, pargrafo primeiro, inciso I,
letra b da Constituio da Repblica11, vedado ao Presidente da Repblica a edio de
medidas provisrias que disponham sobre direito penal, processual penal e processual civil,
podendo legislar sobre essas matrias a Unio, atravs do Congresso Nacional, como reza o
artigo 22 da Constituio da Repblica. Pois bem, a Medida Provisria n 28 de 04.02.02 foi
rejeitada pelo Congresso Nacional em 24 de abril de 2.002.12
Com o fim de satisfazer a opinio pblica a respeito dos ataques de faces criminosas
e inspirado na aparente aceitao miditica do Regime Disciplinar Diferenciado no Estado de
So Paulo, o Governo Federal apresentou o Projeto de Lei n 5.073/2.001, cuja justificativa da
ementa consistia na incluso do Regime Disciplinar Diferenciado para presos em regime
fechado que cometessem falta grave e determinando que o interrogatrio do ru preso se
desse no estabelecimento penal em que estivesse recolhido.
Em 17 de julho de 2.002, o Secretrio da Administrao Penitenciria, em aparente
conformidade com a Resoluo SAP n 09, de 21 de fevereiro de 2.001, com a Resoluo
SAP n 26, de 04 de maio de 2.001, com a Lei de Execuo Penal, com o Estatuto da Criana
10
MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo Penal. 11. ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2004, p. 149.
11
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com
fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de
2001)
I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
12
MIRABETE, Julio Fabrini. Op. Cit., p. 149.
13
e do Adolescente e com o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, disciplinou o direito
de visita e as entrevistas com Advogados no Regime Disciplinar Diferenciado, atravs da
Resoluo SAP n 49. O argumento utilizado para a edio da Resoluo baseou-se na
necessidade de se adotar critrios rigorosos de segurana, com o objetivo de salvaguardar a
integridade de advogados, funcionrios, familiares e presidirios e controlar a propagao do
crime organizado, alando a segurana pblica aos interesses particulares. Alm disso,
planejava zelar pela dignidade da criana e do adolescente, preservando-o de situaes
constrangedoras e do contato com ambiente capaz de comprometer a sua integridade fsica e
moral.
A Resoluo SAP n 49 de 2.002 determinou a autorizao da Vara da Infncia e da
Juventude do domiclio dos pais e dos responsveis da criana ou adolescente que adentrasse
a unidade prisional desacompanhada dos responsveis, bem como limitou o nmero e horrio
de visitas em, no mximo, duas pessoas por dia de visita e com durao mxima de 2 horas.
Quanto s entrevistas com os advogados, determinou o agendamento prvio, mediante
requerimento, escrito ou oral, Direo do estabelecimento, responsvel por designar dia e
horrio, a depender da fundamentao do pedido, da convenincia do estabelecimento, da
segurana da unidade, do advogado, dos funcionrios e do prprio preso. Apenas se
comprovada a urgncia da entrevista, a autorizao poderia se dar de forma imediata.
Em outubro de 2.002, demonstrando a fragilidade normativa em relao ao tema, foi
reestabelecido o direito de visita e a entrevista com advogados no Regime Disciplinar
Diferenciado, em deciso do Superior Tribunal de Justia que teve como relator do recurso o
ministro Herman Benjamin.13 Nela foi reconhecida a ilegalidade da Resoluo SAP n 49 de
17 de julho de 2.002, que, sob a justificativa de aumentar a segurana nos presdios, violou
direitos fundamentais dos advogados.
Em agosto de 2.002, o Regime Disciplinar Diferenciado foi institudo no Complexo
Penitencirio de Campinas, em So Paulo, sob a alegao do crescimento exacerbado do
nmero de presos provisrios e condenados de alta periculosidade, bem como do
comportamento rebelde s normas regimentais. Denominada Resoluo SAP n 59, de 19 de
agosto de 2.002, o regime destinado aos presos provisrios e condenados da regio de
Campinas, foi denominado Regime Disciplinar Especial, a ser cumprido no Centro de
Deteno Provisria de Hortolndia. Conforme solicitado por representantes do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, da Comarca de Campinas, os presos que participassem de
13
Resp. 1028847.
14
incitamento ou participao em movimento para subverter a ordem ou disciplina, tentativa de
fuga, participao em faces criminosas, posse de instrumento capaz de ofender a
integridade fsica de outrem ou de estabelecer comunicao proibida com organizao
criminosa e/ou prtica de fato previsto como crime doloso que perturbasse a ordem do
estabelecimento tinha seu nome includo no Regime Disciplinar Especial.
Inicialmente, o Secretrio da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo
determinou a autorizao do Coordenador dos Presdios da Regio Central no que tange a
ocupao das vagas do regime, que seria concedida mediante a elaborao, a cargo dos
diretores das unidades prisionais envolvidas, de lista disciplinando os nomes dos presos
inclusos ao regime. A deciso final ficaria a cargo do Secretrio Adjunto, que poderia
reconsiderar a deciso em relao incluso do presidirio no sistema.
Durante a permanncia no regime, que poderia se dar em um prazo mximo de
trezentos e sessenta dias, para assegurar os direitos dos presos, seriam observadas algumas
regras, tais como o conhecimento dos motivos de incluso no Regime Disciplinar Especial,
cela coletiva de oito pessoas, sada da cela para banho dirio de uma hora de sol, durao de
trs horas semanais para o perodo das visitas, proibio de contato com o mundo exterior
atravs de leitura, escrita, rdio e televiso, proibio da visita ntima, entrega de alimentos
industrializados, peas de roupas e de abrigo e objetos de higiene pessoal, uma vez ao ms,
pelos familiares ou amigos do preso. Tambm era possvel a remio no regime, razo de
um dia descontado por seis dias normais, sem falta disciplinar, com a possibilidade de serem
remidos, no mximo, cinquenta e um dias, e cumpridos trezentos e nove dias do regime,
lembrando que a ocorrncia de falta disciplinar significaria na perda do tempo anteriormente
remido.
A Resoluo SAP n 59 previu o regime especial de forma ampliada, tanto para os
condenados, quanto para os presos provisrios acusados de prtica de crime doloso ou que
representassem alto risco para a ordem e a segurana da unidade prisional. Conforme ali
expresso, a reincluso s poderia ser determinada se baseada em fato novo ou contumcia na
prtica dos mesmos atos que levaram o preso primeira incluso, devendo esta ou a excluso
do preso no Regime Disciplinar Especial ser comunicada, em quarenta e oito horas, ao Juzo
da Execuo Penal.
No Estado do Rio de Janeiro, o Regime Disciplinar Diferenciado teve sua primeira
experincia em dezembro de 2.002, com a alegao de que se tratou de uma medida
disciplinar destinada a afastar lderes violentos, de exacerbada periculosidade, do convvio
15
com os demais presos, que eles subjugavam e utilizavam como massa de manobra em suas
rebeldias, obrigando-os a fazer rebelies, motins e, at mesmo, greve de fome.14
O Regime Disciplinar Especial de Segurana, como foi chamado o regime disciplinar
institudo no Estado do Rio de Janeiro e anlogo ao paulista, ocorreu como resposta rebelio
no Presdio Bangu I, liderada por Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira Mar. Aps o
trmino da indisciplina tumultuada que caracterizou tal rebelio, imediatamente os lderes
foram isolados e os restantes dos participantes foram colocados em Regime Disciplinar
Especial de Segurana.
O Regime Disciplinar Especial de Segurana passou a ser aplicado aos lderes e
integrantes das faces criminosas, bem como aos presos acusados de transgredir, de forma
gravosa, as regras previstas na Lei de Execuo Penal e no Regulamento Penitencirio. Tal
Regime Especial de Segurana foi regulamentado atravs da publicao em Dirio Oficial, no
dia 16 de setembro de 2.002, da Resoluo SEJGAB de nmero 13, que disps sobre a
incluso, permanncia e excluso do preso ao referido regime.15
A Resoluo SEJGAB n. 13 determinou o tempo de permanncia do preso no Regime
Especial de Segurana como de cento e oitenta dias ou, em caso de reincidncia, trezentos e
sessenta dias de recluso especial. A deciso para a incluso do preso no referido regime
poderia ser encaminhada pelo diretor de qualquer unidade penitenciria ao secretrio de
Justia, que deveria analisar o pedido e proferir deciso.16
De acordo com a Resoluo SEJGAB de nmero 13, os presos que fossem submetidos
ao Regime Disciplinar Especial de Segurana deveriam ter alguns direitos garantidos, tais
como conhecimento dos motivos de incluso no referido regime; sada da cela para banho de
sol; acompanhamento tcnico programado; visitas de esposas, companheiras ou parentes com
durao de duas horas semanais, observada limitao de visitas a dois familiares por ms.17
O assassinato de dois juzes de Varas de Execues Penais, o juiz da Vara de
Execues Penais de Presidente Prudente (SP), Antnio Jos Machado Dias, e o juiz da Vara
de Execues Penais de Vitria (ES), Alexandre Martins Castro Filho, aceleraram o debate
legislativo no Congresso Nacional para tornar a Lei de Execuo Penal mais rigorosa e
14
SANTOS, Astrio Pereira dos. Regime Disciplinar Especial Legalidade e Legitimidade.
http://www.seap.rj.gov.br, 22.08.04.
15
CALDEIRA, Cesar. Bangu 1: A poltica do crcere duro, disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/spp/v18n1/22231.pdf> Acesso em: 10 de maio de 2.015, p. 91.
16
CALDEIRA, idem, p. 91.
17
Idem.
16
aumentar a dureza do regime carcerrio para presos de alta periculosidade.18
Aps as experincias das administraes penitencirias dos Estados de So Paulo e do
Rio de Janeiro e o grande apoio da mdia na vinculao da figura do presidirio ao Regime
Disciplinar Diferenciado, propagou-se ideia de universalizar o regime, incutindo-o nas
unidades de penitencirias brasileiras, atravs da alterao na Legislao Federal.
Difundiu-se a ideia de uma dbil legislao penal e processual penal em vigor, que
exigiria um tratamento mais rigoroso e compatvel com os elevados ndices de violncia e
criminalidade nos presdios brasileiros, que faziam refns funcionrios, advogados,
defensores e familiares dos presidirios, obrigados a conviver com um sistema prisional falido
e impossibilitado de garantir a ordem e a segurana nas penitencirias.
O Poder Pblico precisava reafirmar seu controle sobre os estabelecimentos prisionais
e viu no endurecimento da disciplina dos presidirios um escape para o fantasma da m
administrao carcerria que deixava transparecer sociedade a incapacidade do Estado em
controlar os estabelecimentos prisionais. A justificativa utilizada poca baseou-se numa
mescla entre a cultura de emergncia fundada no medo e no aumento da violncia bem como
da vinculao da impunidade ao excesso de direitos e garantias conferidas aos presos,
provisrios e aos condenados.19
Assim, no dia primeiro de abril de 2.003, a Cmara dos Deputados aprovou um projeto
que modificava a Lei de Execues Penais, aumentando o endurecimento das medidas
adotadas em regime de encarceramento. O projeto de Lei do governo federal, criando o
Regime Disciplinar Diferenciado, foi aprovado pela Cmara dos Deputados e, no Senado, a
proposta foi analisada pela Subcomisso de Segurana Pblica e pela Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania, onde foi includo um novo regime diferenciado, ainda mais
rigoroso: o Regime Disciplinar de Segurana Mxima.20
O Regime Disciplinar de Segurana Mxima atingia duramente o preso provisrio ou
condenado sobre o qual recassem suspeitas de envolvimento em organizao criminosa.
Apresentava recolhimento em cela individual e durao mxima de setecentos e vinte dias,
que poderiam ser prorrogados. As visitas semanais do preso eram limitadas a, no mximo,
dois familiares, separados por vidro e com comunicao via interfone, filmagem e gravao,
alm da proibio expressa de entrega de alimentos, bebidas, som, televises e rdios. A
proibio de comunicao com outros presos e com agentes penitencirios nos banhos de sol
18
Idem.
19
Revista Transdisciplinar de Cincias Penitencirias,4(1):7-26, Jan.-Dez./2005
20
CALDEIRA, Cesar. Bangu 1: Op. Cit., p. 94.
17
era expressa, devendo tal intervalo ocorrer em at duas horas por dia. Alm disso, os presos
submetidos ao Regime Disciplinar de Segurana Mxima deveriam ficar reclusos em
estabelecimentos prisionais localizados em estados federativos distantes do local de influncia
das determinadas organizaes criminosas, verdadeiros smbolos de ameaa do poder pblico
e da sociedade.21
Portanto, nesse contexto, aps analisar o Projeto de Lei n 5.073/2.001, que
incorporava o Regime Disciplinar Diferenciado no ordenamento penitencirio nacional, o
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria apresentou um manifesto em 14 de
abril de 2.003 em que se posicionou contrrio incluso do Regime Disciplinar Diferenciado
nos estabelecimentos penais brasileiros. Segundo este Manifesto, a instaurao do regime
disciplinar ou de regime correlato corromperia princpios de poltica penal e da penitenciria
nacionais defendidos pela Constituio da Repblica e por tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil, bem como os da prpria Lei de Execuo Penal. Alm disso,
ressaltou que o referido regime agride o princpio da ressocializao do sentenciado e da
reintegrao social do condenado, primado expresso logo no primeiro artigo da Lei de
Execuo Penal. O manifesto, assim, declara que o artigo 5, inciso XLVII, alnea e, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao vedar a pena de natureza cruel, referiu-se
tambm a cumprimentos de pena em que apenas exercido o castigo, sem que o isolamento
social contribua para a harmnica ressocializao do condenado. Este tipo de pena, segundo o
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, assemelha-se vingana social, no
mais permitida no ordenamento jurdico, tendo em vista a natureza cruel, desumana e
degradante da aplicao da pena, vedada de acordo tambm com as Regras Mnimas para o
Tratamento do Preso no Brasil, aprovadas pela Resoluo do Conselho Nacional de Poltica
Criminal e Penitenciria n. 14, de 11 de novembro de 1.994. Manifestou tambm a respeito do
artigo 5, inciso XLIX da Constituio Republicana:
Indo alm, a Constituio Federal assegura aos presos o respeito
integridade fsica e moral (artigo 5o, inciso XLIX), justamente o ponto em
que o RDD mostra-se cruel, desumano e, portanto, inaplicvel no Brasil.
Este tipo de regime, conforme diversos estudos relatam, promove a
destruio emocional, fsica e psicolgica do preso que, submetido ao
isolamento prolongado, pode apresentar depresso, desespero, ansiedade,
raiva, alucinaes, claustrofobia, e a mdio prazo, psicoses e distrbios
afetivos graves. O projeto, ao prever isolamento de trezentos e sessenta dias,
certamente causar nas pessoas a ele submetidas a deteriorao de suas
faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD, no contribui para o
objetivo da recuperao social do condenado e, na prtica, importa a
21
Idem.
18
produo deliberada de alienados mentais.22
22
KUEHNE, Maurcio. Alteraes execuo penal - Primeiras impresses. Disponvel em:
<www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 de maio de 2.015.
23
KUEHNE, Op. Cit., p. 8.
19
condutas implicariam o referido alto risco. 24
24
Idem.
25
Professor, Promotor de Justia aposentado, ex-diretor geral do Departamento Penitencirio Nacional
DEPEN/MJ, Assessor da Secretaria de Justia, Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paran.
26
Advogado, Consultor jurdico, atua na rea de Direito Penal.
27
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde igualmente concluiu os
cursos de Especializao e Mestrado em Direito do Estado. Graduado pelo XIII Curso Interdisciplinar de
Direitos Humanos do Instituto Interamericano de Direito Humanos; Atualmente Defensor Pblico do Estado de
So Paulo, membro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia e integra
o Conselho da Comunidade da Vara das Execues Criminais de So Paulo.
20
Penitenciria se posicionaram pela rejeio de qualquer projeto de lei que institusse o Regime
Disciplinar Diferenciado ou correlato, argumentando que no se deve confundir sano
disciplinar com regime de cumprimento de pena e, sob hiptese alguma, buscar no isolamento
do preso a soluo para a segurana das unidades prisionais brasileiras.
No dia 20 de maio de 2.003, na Faculdade de Direito do Largo So Francisco da
Universidade de So Paulo, foi apresentada a Carta de Princpios do Movimento Antiterror,
manifesto realizado por um grupo de operadores do Direito, dentre eles advogados,
defensores pblicos, magistrados, membros do Ministrio Pblico, professores e alunos, cujo
objetivo era sensibilizar as instituies pblicas e privadas, bem como a sociedade, para o
deslize representado por determinados projetos que tramitavam no Congresso Nacional e que
pretendiam combater o crime organizado, impedir o aumento da violncia e minimizar o
sentimento de insegurana e impotncia da populao. O movimento ganhou o apoio de
grandes instituies de Direito Penal, tais como Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCrim), Instituto Carioca de Criminologia (ICC), Grupo Brasileiro de Associao
Internacional de Direito Penal (AIDP), Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais
(ITEC), Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Instituto de Hermenutica Jurdica
(IHJ), Instituto de Cincias Penais de Minas Gerais (ICP/MG), Programa de Ps Graduao
em Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR), Curso de Especializao em
Advocacia Criminal da Universidade Cndido Mendes (UCAM), Escola Superior de Direito
Constitucional de So Paulo (ESDC), Associao dos Advogados de So Paulo (ASSP),
Instituto de Criminologia e Poltica Criminal (ICPC), Instituto de Ensino Jurdico Luiz Flvio
Gomes (IELF) e Associao dos Defensores Pblicos do Rio de Janeiro (ADPERJ) .28
Inicialmente, o Movimento Antiterror representou uma reao imediata ao Projeto de
Lei n 5.073/2.001 e o seu Substitutivo que modificava a Lei de Execuo Penal e institua o
Regime Disciplinar Diferenciado, subordinando alguns presos ao isolamento celular de at
setecentos e vinte dias. Tendo em vista a ausncia de uma poltica pblica adequada ao
controle da violncia e da criminalidade, o Movimento Antiterror no se limitou em reagir
apenas perante o Projeto de Lei n 5.073/2.001, mas tambm mostrou ser uma resposta face
falta de uma poltica pblica adequada que controlasse a violncia e a criminalidade, e que, ao
mesmo tempo, respeitasse os direitos e garantias dos detentos.
Conforme o Manifesto divulgado, o isolamento celular de longa durao representa
28
DOTTI, R. A. . A necessidade urgente de uma poltica criminal - Carta de Princpios. Gazeta do Povo,
Curitiba, 22 maio 2003. Acesso em: 10 de maio de 2.015, p. 284.
21
um dos instrumentos de tortura do corpo e da alma do condenado e mostra-se manifestamente
contrrio ao princpio da cidadania e da dignidade da pessoa humana29 do presidirio. Alm
disso, os operadores de Direito, liderados por Ren Ariel Dotti30, revelaram a iluso de se
combater a gravidade do delito com a exasperao das penas, processo fracassado resultado
da superao da emoo em detrimento da razo do legislador, responsvel pelo
financiamento do direito penal do terror.31
Conforme aludiu Ren Dotti, a tendncia do Congresso Nacional em editar uma
legislao de pnico32 para combater o surto da violncia e da criminalidade organizada
caracterizada pelo aumento arbitrrio da pena de priso e do isolamento celular de alguns
condenados considerados perigosos revela a ilusria doutrinao de combater a gravidade do
delito com a exasperao das penas.
A Carta de Princpios do Movimento Antiterror ressaltou a ausncia de poltica
criminal, educacional, de sade pblica ou de assistncia aos excludos, permitindo que seus
agentes integrem o crime organizado ou fossem por ele corrompidos. Alm disso, classificou
o Estado como negligente ao no considerar a realidade nacional e os dados cientficos e
estatsticos dos estudos sobre cincias penais e sociais, criando uma Poltica Criminal e
Penitenciria dissociada da verdadeira realidade brasileira. Em resumo, os defensores da
causa do Movimento, com a Carta de Princpios, tentaram sensibilizar o pas para a reflexo
sobre a adoo de uma estratgia mais condizente com os princpios constitucionais da
Repblica Federativa do Brasil, que fosse capaz de adotar uma poltica pblica em favor da
segurana popular e da eficincia na administrao da justia.
O Movimento Antiterror denunciou as carncias sociais resultantes da ineficaz atuao
do Estado em no garantir a segurana pblica, responsvel pela alimentao do crime
organizado e do aumento do nvel de segurana dentro e fora dos presdios. Em verdade, a
inexistncia de uma segura orientao de poltica criminal e penitenciria do governo federal
fez com que inmeros direitos dos presos fossem desrespeitados, como se fosse possvel
combater a violncia do crime atravs da violncia da lei. 33 Pelo contrrio, a negao aos
29
DOTTI, Ren Ariel, Op. Cit., p. 29-30. A Carta de Princpios do Movimento Antiterror foi publicada em
diversos peridicos nacionais, destaca-se a Revista de Estudos Criminais, pub. do ITEC/PUCRS, POA: Notadez
Editora, n 10, 2003, p. 07 et seq. Acesso em 10 de maio de 2.015.
30
Ren Ariel Dotti , Advogado, Professor Titular de Direito Penal da Universidade Federal do Paran,
presidente do Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito Penal e ex-membro de comisses do
Ministrio da Justia para elaborar sugestes de reforma do sistema criminal.
31
(MAQ) 14_d_15 noticias 284-292.qxp 29/06/2004 14:27 Pgina 287.
32
DOTTI, Ren Ariel. Op. Cit., p. 34.
33
(MAQ) 14_d_15 noticias 284-292.qxp 29/06/2004 14:27 Pgina 284.
22
princpios fundamentais da repblica celebrados constitucionalmente, tais como o princpio da
dignidade da pessoa humana e o princpio da humanidade das penas, gerou e tem gerado - a
destruio fsica e mental dos detentos, no resolvendo, apenas mascarando, questes
referentes segurana nos estabelecimentos prisionais brasileiros.
Ainda assim, apesar de parte da opinio pblica posicionar-se contrria instaurao
do regime, o Projeto de Lei n 5.073/2.001 deu origem Lei n 10.792, de 1 de dezembro de
2.003, que alterou a Lei de Execuo Penal, n 7.210, de 11 de junho de 1.984 e o Decreto Lei
n 3.689, de 03 de outubro de 1.941, Cdigo de Processo Penal, vinculando o ingresso do
presidirio ao Regime Disciplinar Diferenciado, quando apresentar alto risco para a ordem e
a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade,34 ou quando recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
quadrilha ou bando.35
34
Art. 52, 1, Lei n 7.210, de 11 de julho de 1.984.
35
Art. 52, 2, idem.
23
CAPTULO II. Objetivos e Aplicao da Lei de Execuo Penal
A Lei de Execuo Penal, Lei 7.210 de 1.984, j em seu artigo primeiro, estabelece
como objetivo da execuo penal a efetivao das disposies de sentena e ou deciso
criminal, a fim de proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e
do internado.
A partir da leitura do primeiro artigo da referida lei, possvel concluir de imediato
que a Lei 7.210/1.984 estabelece como escopo da execuo penal no apenas a soluo de
questes relacionadas s unidades prisionais, mas tambm o estabelecimento de medidas que
proporcionem a reabilitao do condenado. A expresso Direito de Execuo Penal,
portanto, surgiu para denominar a disciplina que rege o processo de cumprimento da sentena
penal e seus objetivos.36
Aps uma leitura atenta dos primeiros artigos da Lei 7.210 de 1.984, infere-se que
possvel compreender a execuo penal como o conjunto de princpios e normas cujo objetivo
a efetivao do comando judicial determinado na sentena penal, responsvel por impor ao
sentenciado uma pena - privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa ou uma
medida de segurana.
Dessa forma, constitui pressuposto da execuo a existncia de sentena criminal
aplicadora de pena, privativa de liberdade ou no, ou medida de segurana, que consiste em
37
tratamento ambulatorial ou internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico.
Esto sujeitas, portanto, execuo penal, sentenas condenatrias ou absolutria imprprias,
transitadas em julgado, bem como decises homologatrias de transao penal exaradas no
mbito dos Juizados Especiais Criminais.38
36
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Execuo Penal: Esquematizado / Norberto Cludio Pncaro Avena. 1.
ed. So Paulo: Forense, 2014, disponvel em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/4146163/execucao-
penal-esquematizado-2014----norberto-avena> Acesso em: 03.06.2015.
37
MARCO, Renato Curso de execuo penal / Renato Marco. 12. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a
Lei n. 12.850/2013 (Organizaes criminosas), disponvel em:
<http://www.academia.edu/4732172/Execu%C3%A7%C3%A3o_Penal_Renato_Marc%C3%A3o> Acesso em:
03.06.2015
38
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Op. Cit., p. 24. Acesso em: 03.06.2015.
24
ser eminentemente jurisdicional sua natureza. Segundo Norberto Avena, prevalece a
orientao de que a execuo penal encerra atividade complexa, desenvolvendo-se tanto no
plano administrativo, como na esfera jurisdicional, sendo orientada por normas que pertencem
a outros ramos do direito, principalmente direito penal e direito processual penal.39
Eis o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, a propsito da matria:
Na verdade, no se desconhece que a execuo penal atividade
complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicionais e
administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois
poderes estaduais: o Judicirio e o Executivo, por intermdio,
respectivamente, dos rgos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais. 40
39
AVENA, Op. Cit., p. 27.
40
GRINOVER, Ada Pellegrini, Execuo penal. So Paulo: Max Limonad, 1.987, p. 7.
41
MARCO, Op. Cit., p. 30.
42
AVENA, Op. Cit., p. 26.
25
5, inciso XLV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil 43, e segundo o qual o
processo e a pena, bem como a medida de segurana, no podem ir alm do autor do fato.
Em se tratando de pena privativa de liberdade, o executado poder ser tanto o preso
definitivo, quando o provisrio. J nas hipteses de medida de segurana, o executado ser o
internado ou submetido a tratamento ambulatorial.44 Tambm considerado executado, aquele
que estiver submetido ao cumprimento da pena restritiva de direitos, sursis, ou livramento
condicional. Em resumo, executado todo aquele contra quem se promove a execuo de
pena criminal ou medida de segurana, seja de que natureza for.
43
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do
valor do patrimnio transferido;
(Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988)
44
Constituio Federal. Lei 10.216, 2.001.
45
MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo Penal. 11. ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2.004, p. 28.
26
Os deveres dos condenados esto expressos no artigo 39 da Lei de Execuo Penal,
aplicando ao preso provisrio, o que couber no artigo. So eles: I - comportamento
disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II - obedincia ao servidor e respeito a qualquer
pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais
condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de
subverso ordem ou disciplina; V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens
recebidas; VI - submisso sano disciplinar imposta; VII - indenizao vitima ou aos seus
sucessores; VIII - indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua
manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho; IX - higiene
pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservao dos objetos de uso pessoal.
Ocorre que, ao ingressar no meio carcerrio, o condenado se adapta aos padres da
priso, amoldando-se e sendo estimulado pela necessidade de se manter vivo na cadeia e no
sofrer punies. Assim, o preso , antes de tudo, socializado para viver na priso, quando
deveria ser ressocializado para a vida livre, o que o obriga a aprender rapidamente as regras
de disciplina do meio carcerrio pelo temor das sanes. Dessa forma, um preso de bom
comportamento, longe de ser um homem regenerado, assemelha-se mais a homem
prisionado46.
46
PIMENTEL, 1983, p.158 citado por MARCO, 2010, p.65.
27
mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes; XVI atestado de pena a
cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciria
competente.
O comportamento disciplinado exigido pelo inciso I do artigo 39 da Lei 7.210 de
1.984 consiste na colaborao com a ordem, na obedincia s determinaes das autoridades e
seus agentes e no desempenho do trabalho, estando sujeitos disciplina o condenado pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisrio.47
Ao contrariar as normas disciplinares, o preso pratica uma falta disciplinar, que podem
ser divididas em trs nveis de acordo com a gravidade do ato praticado, sendo leves, mdias
ou graves, conforme dispe o artigo 49 da Lei de Execuo Penal. Quanto s faltas leves e
mdias, so especificadas pela legislao local, podendo ser punidas com advertncia verbal
ou repreenso, diferentemente das faltas consideradas graves, que podem gerar uma srie de
consequncias para o apenado.
As faltas graves cometidas durante a pena privativa de liberdade so especificadas no
artigo 50 da Lei de Execuo Penal. So elas: I - incitar ou participar de movimento para
subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz
de ofender a integridade fsica de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir,
no regime aberto, as condies impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e
V, do artigo 39, desta Lei; VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico,
de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo.
Em relao ao condenado que cometa a falta grave estando no regime de pena
restritiva de direitos, o artigo 51 da Lei de Execuo Penal enumera que se consideram faltas
graves as condutas de descumprimento, injustificadamente, a restrio imposta; o retardo,
injustificadamente, do cumprimento da obrigao imposta; a inobedincia ao servidor e
respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e a no observncia
proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao.
O Regime Disciplinar Diferenciado consiste, portanto, em uma sano disciplinar
47
Artigo 44, pargrafo nico, Lei 7.210, de 11 de julho de 1.984.
28
imposta ao preso, condenado ou provisrio, que for praticante de crime doloso, constituindo
assim, falta grave desde que ocasione subverso da ordem ou disciplina interna. Tambm
estaro sujeitos ao Regime Disciplinar Diferenciado os presos provisrios ou condenados,
nacionais ou estrangeiros que representarem alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade, assim como tambm os presos provisrios ou
condenados sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em
organizaes criminosas, quadrilha, ou bando.
48
Acrescido pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2.003.
49
RJTACrimSP, 36/89.
50
MARCO, Op. Cit., p. 66.
29
as faltas graves so punidas com a suspenso ou restrio de direitos 51, isolamento na prpria
cela ou em alojamentos coletivos52 ou com incluso no Regime Disciplinar Diferenciado.
De acordo com o artigo 58 da Lei de Execuo Penal, o isolamento, a suspenso e a
restrio de direitos no podero exceder a trinta dias, exceto na hiptese de incluso no
Regime Disciplinar Diferenciado, o qual se deve dar primeiramente com a comunicao ao
juiz da execuo.
Apesar da Lei de Execuo Penal se referir comunicao apenas em decises que
determinam o isolamento como sano disciplinar pelo cometimento de falta grave, toda
punio administrativa a esse ttulo deve ser comunicada de imediato ao juiz da execuo,
tendo em vista que o reconhecimento judicial da prtica de falta grave, seja ela qual for, gera
diversas consequncias no curso da execuo da pena, tais como a regresso de regime
prisional, elencado no artigo 118, inciso primeiro da Lei de Execuo Penal ou revogao da
autorizao de sada temporria, disposto no artigo 125 da referida lei.53
Desnecessrio se faz, no entanto, a comunicao ao juiz da execuo a respeito da
sano prevista no inciso V do artigo 53 da Lei de Execuo Penal, uma vez que tal sano
somente poder ser aplicada pelo prprio juiz da execuo.
Aps tomar conhecimento da falta grave, deve o juiz da execuo constituir audincia
de justificao para que o preso faltoso se manifeste, caso queira, a respeito do que est sendo
acusado. Antes de proferir a sentena, o juzo tambm deve ouvir o Ministrio Pblico e a
Defesa, para a sim decidir pelo reconhecimento, ou no, da falta grave, indicando as
consequncias cabveis deciso.
O artigo 60 da Lei de Execuo Penal, ao afirmar que o isolamento preventivo do
preso ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar, estabelece a
possibilidade de detrao54 como medida de justia, ao autorizar o abatimento do isolamento
preventivo no perodo de cumprimento da sano disciplinar. O tempo de incluso preventiva
no Regime Disciplinar Diferenciado, embora no haver previso expressa, tambm pode ser
utilizado para fins de detrao, caso ao final seja aplicada sano disciplinar diversa. Apenas
51
Artigo 41, pargrafo nica, Lei de Execuo Penal.
52
Artigo 88, Lei de Execuo Penal.
53
MARCO, Op. Cit., p. 66.
54
Segundo Zaffaroni, na pena privativa de liberdade, e tambm na medida de segurana, ocorre um fenmeno
chamado de detrao penal, de acordo como qual so computados nos seus prazos o tempo de priso
provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico ou outro estabelecimento adequado, conforme o disposto nos arts. 42 e 41 do CP.
(ZAFFARONI, E. Raul. Manual de direito penal brasileiro: volume 1 : parte geral. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. 2011, p. 678)
30
no h compatibilidade com a detrao em caso de sanes disciplinares de advertncia verbal
ou repreenso.
A Lei de Execuo no traz previso expressa em lei sobre a possibilidade de recurso
contra deciso proferida nos autos do procedimento para apurao de falta grave. Por outro
lado, apesar da referida lei no estabelecer a possibilidade de recurso das decises proferidas
pelo diretor do presdio ou pelo conselho disciplinar, possvel a interposio de recursos
previstos na legislao local ou nos regulamentos presidirios, sendo cabvel, em muitos
casos, a impetrao do habeas corpus e mandado de segurana.
31
CAPTULO III. Compatibilidade terica do Regime Disciplinar Diferenciado com a Lei
de Execuo Penal
55
Maurcio Kuehne, Alteraes execuo penal. Primeiras impresses, disponvel em:
<http://www.ibccrim.org.br/artigo/6223-Nacional-Alteraes-execuo-penal-Primeiras-impresses>, Acesso em: 05
de julho de 2.015.
56
CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre. O suplcio de Tntalo: a Lei n 10.792/03 e a
consolidao da poltica criminal do terror. Revista do IBCCRIM. So Paulo, ano 12, n. 141, p.4, agosto 2004.
57
Adeildo Nunes, O regime disciplinar na priso. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 05
de junho de 2.015.
58
Segundo o pargrafo primeiro, do artigo primeiro, da Lei 12.850 de 2.013, trata-se da associao de quatro ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagens de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais
cujas penas mximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de carter transnacional.
32
criminosa59.60
3.2 Caractersticas
O inciso I, do artigo 52, da Lei de Execuo Penal insere o limite mximo de tempo
em que o preso deva estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, devendo, depois de
transcorrido o lapso temporal, retornar ao regime anterior. Caso o preso tenha sido inserido no
referido regime por fora de prtica dolosa de falta grave com potencial de subverter a ordem
e a disciplina internas da unidade prisional61, se o apenado praticar novo crime doloso que
subverta a ordem e disciplina internas do presdio, a lei permite a repetio da sano por
trezentos e sessenta dias, desde que, no total, no ultrapasse o limite de um sexto da pena
aplicada. Por outro lado, nos casos de apenados includos no Regime Disciplinar Diferenciado
em razo do previsto nos pargrafos primeiro e segundo do artigo 52, da Lei de Execuo
Penal, a doutrina diverge, ora por considerar que no possvel utilizar a hiptese de
repetio do referido regime, devendo os apenados serem inseridos no regime uma nica vez,
59
Conforme dispe 288 do Cdigo Penal, com redao determinada pelo artigo 24, da Lei 12.850/2.013, consiste
na associao de trs ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer crimes.
60
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Op. Cit., p. 115.
61
Artigo 52, caput, Lei n. 7.210/1984.
33
limitado a trezentos e sessenta dias, ora por considerar que a limitao de trezentos e sessenta
dias referida no inciso I, do artigo 52, da Lei 7.210 de 1.984 especfica da falta grave, no se
aplicando s hipteses dos pargrafos primeiro e segundo, do mesmo diploma legal. Nestes
casos, a limitao dever perdurar pelo tempo de situao que a autoriza, no podendo,
contudo, ultrapassar o limite de um sexto da pena.62
O inciso II, do artigo 52, da Lei de Execuo Penal, que caracteriza o recolhimento do
preso em cela individual, como uma das caractersticas do Regime Disciplinar Diferenciado,
apenas reafirma o disposto no artigo 88 da Lei de Execuo Penal, o qual dispe que o
condenado de uma penitenciria seja alojado em cela individual que contenha dormitrio,
aparelho sanitrio e lavatrio. Mesmo que na realidade brasileira o artigo 88 da referida lei
no seja observado na prtica, estabeleceu o legislador que, para fins do Regime Disciplinar
Diferenciado, impe-se, necessariamente, a permanncia do preso em cela individual,
justificando-se essa situao no interesse estatal em garantir a segurana das unidades penais e
da sociedade.63
Outra caracterstica do Regime Disciplinar Diferenciado a limitao de visitas
semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas, devendo essas
visitas ocorrer em sala prpria, com sistema de comunicao especfico, de forma a impedir o
contato pessoal entre o preso e seu visitante. No so permitidas, portanto, visitas ntimas aos
presos inseridos no relacionado regime.64
Por fim, a quarta e ltima caracterstica elencado no inciso IV, do artigo 52, da Lei de
Execuo Penal, consiste na sada da cela por duas horas dirias para banho de sol. Portanto
dever o preso estar recolhido por vinte e duas horas dirias, assegurando-se, contudo, o
tempo de duas horas para banho de sol. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci disps:
Essas duas horas de sada precisariam ser sempre garantidas, haja sol
ou no. Na realidade, fator maior a ser considerado a possibilidade de
deixar a cela por alguns momentos, sendo levado para outro ambiente, seja
qual for. Havendo sol, pode ir para o ptio. Se no houver, parece-nos
razovel que saia da cela para ser levado a outro lugar qualquer no interior
do presdio (ex.: uma sala de leitura ou em local de lazer controlado).65
62
STJ, Habeas Corpus 44049/SP, DJ 19.12.2007, disponvel em: <
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8790132/habeas-corpus-hc-44049-sp-2005-0077809-8/inteiro-teor-
13866772>. Acesso em: 06 de junho de 2.015.
63
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Execuo Penal: Esquematizado 1. ed. So Paulo: Forense, 2014,
disponvel em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/4146163/execucao-penal-esquematizado-2014----
norberto-avena> Acesso em: 05 de junho de 2.015.
64
Idem.
65
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, p. 501.
34
Em relao ao direito de sada da cela para o trabalho em outras reas do presdio, o
Decreto 6.049, de 27 de fevereiro, de 2.007 prev a possibilidade de trabalho aos presos em
Regime Disciplinar Diferenciado, desde que tenha carter remuneratrio e laborterpico, e
seja desenvolvido na prpria cela ou em local adequado, sem a presena de contato com
outros presos.66
Dessa forma, o Regime Disciplinar Diferenciado apresenta durao mxima de
trezentos e sessenta dias, at o limite de um sexto da pena aplicada, recolhimento em cela
individual, visitas semanais de duas pessoas com durao de duas horas, exceto crianas e
direito sada da cela por duas horas dirias para banho de sol.
Jlio Fabbrini Mirabete exps seu conceito:
O regime disciplinar diferenciado (...) no constitui um regime de
cumprimento de pena em acrscimo aos regimes fechado, semi-aberto e
aberto, nem uma nova modalidade de priso provisria, mas sim um regime
de disciplina carcerria especial, caracterizado por maior grau de isolamento
do preso e de restries ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado
como sano disciplinar ou como medida de carter cautelar, tanto ao
condenado como ao preso provisrio, nas hipteses previstas em lei. 67
Conforme a redao da Lei 10.792 de 2.003, artigo 52, caput e pargrafo nico, so
trs as hipteses de aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado: prtica de falto previsto
como crime doloso que resulte em subverso da ordem ou disciplinas internas; presos que
ofeream elevado risco para a ordem e a segurana do estabelecimento prisional ou sociedade;
ou quando recarem, sob o preso provisrio ou condenado, fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando.
Na primeira hiptese, que diz respeito prtica de fato previsto como crime doloso
resultante em subverso da ordem ou disciplinas internas, possvel descartar as faltas graves
que, mesmo resultando em subverso da ordem ou da disciplina do estabelecimento prisional,
correspondam prtica de fato prevista como crime culposo. Dessa forma, tendo o preso
agido culposamente e praticado assim, uma falta grave, tal fato no estar inserido nas
hipteses de cabimento para aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado.
66
Artigo 98, Decreto n 6.049, de 27 de fevereiro de 2.007.
67
MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo Penal. 11. ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2004, p. 116.
35
Ainda em relao primeira hiptese, para que o preso provisrio, ou condenado,
esteja sujeito ao regime, no basta apenas a prtica da falta grave que corresponda a um fato
previsto como crime doloso, deve haver especificamente e em consequncia da conduta do
preso, a subverso da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento onde se encontre o
recluso. Trata-se de uma conduta que prejudica a ordem do presdio, ou implica em
desobedincia ou descaso com as regras existentes indisciplina - e determinaes da
administrao carcerria.
Importante mencionar que o caput do artigo 52, da Lei de Execuo Penal, no exige a
condenao pelo crime para a incluso do preso no referido regime, bastando a prtica do ato
delituoso.
Nas disposies de Luiz Flvio Gomes, referente primeira hiptese de cabimento do
Regime Disciplinar Diferenciado:
Portanto, o RDD somente se aplica a preso provisrio ou condenado
que, durante o cumprimento da pena INTERNAMENTE no estabelecimento
penal (e no externamente, por exemplo, o que encontra-se de Livramento
Condicional) cometa crime doloso (e no crime culposo68 ou contraveno
penal) que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas. Logo, no
ser todo e qualquer crime doloso que sujeitar o seu agente ao RDD, mas
apenas aqueles que causam tumulto carcerrio.69
Nesse caso, em se tratando de um fato definido como crime doloso que no produza
subverso da ordem ou da disciplina, so aplicveis as sanes disciplinares previstas no
artigo 53, incisos III e IV, da Lei de Execuo Penal, nos termos do artigo 57, pargrafo
nico, da mesma lei, e no a incluso no Regime Disciplinar Diferenciado.
O caput do artigo 53 tambm no contemplou, diferentemente do que fez o pargrafo
primeiro do mesmo diploma, a possibilidade de incluso dos estrangeiros ao Regime
Disciplinar Diferenciado. Tal omisso faz concluir que, sob o fundamento do artigo 53, caput,
da Lei de Execuo Penal, a incluso no referido regime seja viabilizada apenas aos presos
68
Os professores Thales Tcito e Luiz Flvio Gomes entendem que no possvel o RDD nos crimes
preterdoloosos, porquanto o que o torna mais gravoso o resultado culposo e no o dolo da conduta. Corolrio,
no poderia um preso por crime preterdoloso incluir-se no RDD-regra(artigo 52, caput da LEP), salvo se dentro
das excees do RDD, ou seja, apresentar alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade(artigo 52, 1 da LEP) ou integrar o crime organizado(artigo 52, 2 da LEP). J o professor Rogrio
Sanches entende ser possvel o RDD para quem cometa crime preterdoloso, seja na regra(artigo 52, caput da
LEP) ou nas excees(artigo 52, 1 e 2 da LEP). Isto porque o crime preterdoloso nada mais do que um
crime doloso agravado pelo resultado culposo. Logo, dentro desse esprito, entende o professor Rogrio Sanches,
data venia, abrangido pelo dispositivo em comento, lembrando da leso corporal seguida de morte. Disponvel
em: < http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf> Acesso em: 05 de junho de 2.015.
69
GOMES, Luiz Flvio. O Regime Disciplinar Diferenciado Constitucional?, p. 18-19.
36
nacionais, apesar de haver divergncias.70
Sobre subverso, ordem e disciplina, define-as Renato Marco71:
Subverso o mesmo que tumulto. Assim, ocasionar subverso o
mesmo que tumultuar. o ato ou efeito de transtornar o funcionamento
normal ou o considerado bom (de alguma coisa). 72
Ordem lembra organizao, e, no lxico, significa regulamento
sobre a conduta de membros de uma coletividade, imposto ou aceito
democraticamente, que objetiva o bem-estar dos indivduos e o bom
andamento dos trabalhos 73.
Disciplina, por sua vez, significa obedincia s regras e aos
superiores.74
Assim, caso o crime doloso praticado pelo preso provisrio ou definitivo tumultue a
organizao, a normalidade ou estabelecimento penal, ou demonstre descaso, desobedincia
s autoridades, caracteriza-se a primeira hiptese para a incluso do preso no Regime
Disciplinar Diferenciado.
A segunda hiptese diz respeito aos presos provisrios ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que representem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal
ou da sociedade. Neste caso, no necessrio que o sentenciado pratique fato previsto como
crime doloso que resulte em subverso da ordem ou disciplinas internas, sendo suficiente que
ele represente elevado risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade. Trata-se de uma hiptese alternativa, e no cumulativa para a aplicao do Regime
Disciplinar Diferenciado.
Conforme o doutrinador Jlio Fabbrini Mirabete, caracteriza-se a hiptese do artigo
53, pargrafo primeiro, da Lei de Execuo Penal, quando a permanncia do apenado no
regime comum possa ensejar a ocorrncia de motins, rebelies, lutas entre faces,
subverso coletiva da ordem ou a prtica de crimes no interior do estabelecimento em que se
encontre ou no sistema prisional.75. Caracteriza-se, nessa hiptese, a incluso no Regime
Disciplinar Diferenciado como medida cautelar com finalidade preventiva.
A terceira e ltima hiptese, referente ao pargrafo segundo do artigo 52 da Lei de
Execuo Penal, diz respeito ao preso provisrio ou condenado sobre o qual recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
70
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Op. Cit., p. 116.
71
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 61.
72
HOUAISS, Antnio, Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, Rio de Janeiro, Objetiva, 2001, p. 2630.
73
Idem, p. 2076.
74
Ibidem, p. 1051.
75
MIRABETE, Jlio Fabbrini, Execuo penal. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 151.
37
quadrilha ou bando. Importante mencionar que nessa hiptese no se inclui o preso
estrangeiro, mesmo sendo condenado ou provisrio.
Em tal hiptese, notrio o carter cautelar da medida (ou seu sentido preventivo)
uma vez que visa assegurar o cumprimento da pena em condies de segurana, no
estabelecimento prisional e na sociedade. Como a lei diz ser suficiente a fundada suspeita, e
no prova efetiva do envolvimento do preso em organizao criminosa ou associao
criminosa, basta um exame do juiz para concluir o envolvimento do apenado em organizao
ou associao criminosa e, com isso, decretar a incluso ao Regime Disciplinar Diferenciado.
Ocorre que algumas das faltas consideradas graves, tais como a inobedincia ao
servidor e o desrespeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, mostra-se dotada de
expresses eminentemente subjetivas geradas pela falta de uma preciso do que realmente
seria indisciplina, gerando abertura para que a autoridade penitenciria administrativa ou o
juiz definam o que seria um comportamento desrespeitoso e indisciplinado, gerando um
exerccio abusivo do poder discricionrio dos julgadores.
Assim, em relao primeira hiptese de tipicidade para a incluso do preso no
Regime Disciplinar Diferenciado, que a prtica de fato previsto como crime doloso que
constitui falta grave, desde que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, observa-
se uma srie de abusos cometidos correta observncia dos direitos e garantias do preso,
contrariando o princpio bsico da Lei de Execuo Penal de promover a harmnica
integrao social do condenado.
Da mesma forma, as outras hipteses de que se refere o artigo, caso dos presos que
apresentem alto riso para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ou
sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo,
em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, demonstram a falta de uma ao objetiva e
especfica, dando margem impreciso e ao subjetivismo ao definir tais aes como
possibilidade de cabimento do Regime Disciplinar Diferenciado.
O pargrafo primeiro do artigo 52 da Lei de Execuo Penal, referente aos presos que
apresentam alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade
demonstra-se absolutamente vago e impreciso, deixando margem para a interpretao de que
pode ser punida uma conduta pelo fato da ameaa que o preso represente, pelo simples fato de
existir, mesmo quando no realiza uma conduta tpica e ilcita.
Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI:
O sentimento de segurana jurdica no tolera que uma pessoa (isto
, um ser capaz de autodeterminar-se), seja privada de bens jurdicos, com
38
finalidade permanente preventiva, numa medida imposta to-somente pela
sua inclinao pessoal ao delito sem levar em conta a extenso do injusto
cometido e o grau de autodeterminao que foi necessrio atuar. Isso no
significa que com a pena nada seja retribudo, mas apenas o estabelecimento
de um limite ao preventiva especial ressocializadora que se exerce sobre
uma pessoa. De outra parte, a inclinao ao delito, alm de no ser
demonstrvel, possui o srio inconveniente de, muito freqente, ser resultado
da prpria ao prvia do sistema penal, com o que se iria cair na absurda
concluso de que o efeito aberrante da criminalizao serve para agravar as
prprias conseqncias, e, em razo disso, para aprofundar ainda mais sua
aberrao.76
Dessa forma, o problema est em especificar, em cada caso, o que deva ser alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, expresso de cunho
eminentemente subjetivo e dotado de abstraes.
A permisso do pargrafo segundo do artigo 52 da Lei de Execuo Penal de sujeitar
ao Regime Disciplinar Diferenciado um preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosas, esbarra no
equvoco de punir com base em juzo de probabilidade, e no de certeza, ignorando-se o
princpio constitucional que preza de presuno de inocncia.77
Alm disso, no se fez qualquer observao ou meno ao estrangeiro, preso ou
condenado, como constou no pargrafo primeiro, restando excluda a hiptese de cabimento
no Regime Disciplinar Diferenciado, j que as normas que impe limitaes a direitos devem
ser interpretadas restritivamente.
Ainda sobre o pargrafo segundo do artigo 52 da Lei 7.210/1.984, com redao da Lei
10.792/2.003:
As fundadas suspeitas de envolvimento
ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando, como causa de insero do condenado ou do preso provisrio no
regime disciplinar diferenciado, nos termos do 2 do art. 52 da L. 7.210/84,
com a redao da L. 10.792/2003, devem ter relao com atos por ele
praticados no estabelecimento prisional, cuja ordem e segurana esse regime
prisional tem por finalidade resguardar.78
76
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro parte geral.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997, p. 117-118.
77
Art. 5, LVII, Constituio Federal de 1988 dispe que ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria.
78
TRF-1 Reg., HC 2004.01.00.001752-7-MT, rel. Juiz Olindo Menezes, DJU , 21-5
2004, Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal , n. 27, p. 151.
39
A incluso do preso no Regime Disciplinar Diferenciado depende de prvio e
fundamentado despacho do juiz competente, conforme dispe o artigo 54, caput, da Lei de
Execuo Penal.
Em relao ao juzo competente previsto para proferir tal deciso, alguns
doutrinadores divergem entre o juiz da execuo penal e o juiz do processo. Guilherme de
Souza Nucci79 e Renato Marco80 entendem ser do juiz da execuo penal a competncia para
realizar a deciso judicial de incluso do preso no Regime Disciplinar Diferenciado,
obedecendo ao que reza o artigo 66, inciso III, letra f, da Lei de Execuo Penal, qual seja,
aquele segundo o qual compete ao juiz da execuo decidir sobre incidentes da execuo.
J Jlio Fabbrini Mirabete discorda:
(...) ao mencionar no art. 54 o juiz competente para aplicao da
sano de incluso no regime disciplinar diferenciado, prev a lei a
possibilidade de ser competente outro juiz que no o juiz da execuo, como
o juiz do processo. Tratando-se de aplicao de sano no curso do
cumprimento da pena privativa de liberdade, competente ser o juiz da
execuo. Se a falta for cometida no curso de priso cautelar, a competncia,
em princpio, ser do juiz do processo.81
79
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 504.
80
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 63.
81
MIRABETE, Jlio Fabbrini, Execuo penal. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 156.
40
matria de execuo criminal conhecedor da realidade dos presdios; e, a
dois, porque no parece lgico aceitar legitimao do diretor do presdio ou
de outra autoridade administrativa e neg-la ao Ministrio Pblico, a quem
incumbe a fiscalizao da execuo penal e oficiar no processo executivo e
nos incidentes da execuo (arts. 67 e 195 da LEP). 82
82
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Op. Cit., p. 120.
83
TJRJ, Processo 2008.076.01135, j. 29.07.2008. Acesso em: 06 de junho de 2.015.
84
TJRJ, Processo 2005.076.00278, DJ 10.01.2006. Acesso em: 06 de junho de 2.015.
85
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 62.
86
MARCO, idem.
87
MARCO, ibidem.
41
isolamento na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam
alojamento coletivo e incluso no Regime Disciplinar Diferenciado), o isolamento preventivo
somente poder ser aplicado quando se tratar de procedimento instaurado para a apurao de
falta grave, embora no exista restrio na lei.88
Conforme deciso do Superior Tribunal de Justia, o
isolamento preventivo do art. 60 da Lei de Execuo Penal, aplicado administrativamente, dev
e ser reservado para aquelas infraes cometidas no interior do presdio e no para os casos de
evaso. 89
A deciso cautelar que encontra amparo no artigo 60 da Lei de Execuo Penal no
constitui quarta hiptese de incluso no regime,90 e permite ao juiz incluir o preso no Regime
Disciplinar Diferenciado utilizou-se da justificativa de impedir a quebra da ordem ou da
disciplina do estabelecimento prisional, fato este que no seria possvel preservar caso o preso
permanecesse em regime normal. Cesar Dario Mariano da Silva 91 fala em interesse coletivo
prevalecendo sobre o individual:
A incluso no RDD tambm poder dar-se cautelarmente. A deciso
cautelar encontra amparo no artigo 60 da LEP, que propicia ao juiz a
incluso do preso no RDD no interesse da disciplina e da averiguao do
fato, bem como no seu poder geral de cautela. A medida cautelar tem o
propsito de impedir a quebra da ordem ou da disciplina na unidade
prisional, preservando a segurana, ou possibilitar a correta apurao dos
fatos, que pode ser obstada com a permanncia do preso em regime normal.
Nesses casos, o interesse coletivo prevalece sobre o individual. Assim,
estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, o juiz poder
incluir o preso cautelarmente no RDD at a final concluso do procedimento
administrativo que apura os fatos, ocasio em que haver a deciso judicial
final, seja pela incluso ou excluso.92
88
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 62.
89
STJ, REsp 61.570-4 (reg. 95/0009939-0), Rio de Janeiro, 6 T., rel. Min. Anselmo Santiago, v.u., j. em 7-4-
1998, DJU , 18-5-1998, p. 154.
90
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 63.
91
Promotor de Justia em So Paulo, mestre em Direito das Relaes Sociais e professor da PUC-SP, Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo e da Academia da Polcia Militar do Barro Branco.
92
SILVA, Cesar Drio Mariano da. Regime Disciplinar um mal necessrio. Conjur. Disponvel em: <HTTP://
http://www.conjur.com.br/2008-dez-25/regime_disciplinar_diferenciado_mal_necessario?pagina=3#author>.
Acesso em: 05 de junho de 2.015.
42
do artigo 60 da Lei 7.210 de 1.984, com a redao dada pela Lei 10.792 de 2.003.93
93
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 63.
94
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 64.
95
KUEHNE, Maurcio. Alteraes execuo penal. Primeiras impresses, disponvel em:
<http://www.iusnet.com.br/webs/IELFNova/artigos/artigo_lido.cfm?ar_id=23> Acesso em: 05 de junho de
2.015.
43
Pblico e da Defesa, Guilherme de Souza Nucci fez suas consideraes:
Embora o juiz tenha o prazo mximo de 15 dias para decidir a
respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgncia, pode isolar o
preso preventivamente, por at dez dias, aguardando a deciso judicial (art.
60). Os prazos, no entanto, deveriam coincidir, ou seja, se o juiz tem at 15
dias para deliberar sobre o regime disciplinar diferenciado, o ideal que a
autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso,
quando fosse necessrio. Nada impede, alis recomenda, no entanto, que o
juiz, alertado de que o preso j foi isolado, decida em dez dias, evitando-se
alegao de constrangimento ilegal. 96
96
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 1005.
97
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Op. Cit., p. 151.
98
MARCO, Renato. Op. Cit., p. 63.
44
administrativa (diretor do presdio ou qualquer outra autoridade da Administrao)
legitimamente autorizado para tal.
importante que no se confunda o isolamento preventivo com o Regime Disciplinar
Diferenciado preventivo. Apesar de ambas serem medidas extremadas decretadas por at dez
dias e tanto o tempo de isolamento preventivo quanto o de incluso preventiva no Regime
Disciplinar serem computados no perodo de cumprimento da sano disciplinar, o isolamento
preventivo fica a cargo do diretor do estabelecimento, no necessitando de prvia autorizao
judicial, o que no ocorre no referido regime disciplinar preventivo.
O mesmo no ocorre, por exemplo, na deciso definitiva de incluso no Regime
Disciplinar Diferenciado, podendo ocorrer a nulidade absoluta caso no haja prvia
manifestao do Ministrio Pblico e do Defensor. 99
99
Idem.
100
MARCO, idem.
45
em seu artigo 3 determina que sejam recolhidos em estabelecimentos penais federais de
segurana mxima, aqueles presos, condenados ou provisrios, cuja medida se justifique no
interesse da segurana pblica do prprio detento. 101
101
Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2.009.
46
CAPTULO IV. Uma anlise em torno da constitucionalidade, convencionalidade e
legalidade do Regime Disciplinar Diferenciado.
A Lei 10.792 de 2.003, desde sua promulgao, tem sido alvo de questionamentos
sobre sua constitucionalidade, inclusive por parte da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
que indagou o Supremo Tribunal Federal a respeito do Regime Disciplinar Diferenciado. 102
Argumenta a OAB que o tratamento institudo pelo referido regime degradante e desumano,
por levar ao isolamento, suspenso e restrio de direitos por tempo prolongado. 103
Tendo em vista que uma lei ordinria, para ser considerada vlida, deve seguir as leis e
princpios contidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988, atribuindo,
ou no constitucionalidade ao Regime Disciplinar Diferenciado, flagrante a violao a
alguns princpios constitucionais tais como o Princpio da Legalidade, o Princpio da
Presuno da Inocncia, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princpio da
Humanidade.
Deve-se, portanto, ser feita uma analise sobre o Regime Disciplinar Diferenciado
frente aos princpios constitucionais, alicerce do Estado Democrtico de Direito, expressos na
Constituio Republicana do Brasil, bem como de sua inobservncia a determinados direitos e
garantias fundamentais intimamente relacionados ao tema, tambm preservadas na Carta
Magna.
Conforme disposio do caput, artigo 52, da Lei de Execuo Penal, a prtica de fato
previsto como crime doloso constitui falta grave, desde que ocasione subverso da ordem ou
disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao
Regime Disciplinar Diferenciado. Em uma leitura atenta do artigo possvel observar que o
legislador no se preocupou em especificar o quantum necessrio para que seja possvel
caracterizar a subverso da ordem ou da disciplina interna. 104
Percebe-se, portanto, a ausncia de clareza do legislador, que omitiu a definio de
subverso da ordem ou disciplina interna, para que fosse possvel identificar o que poderia ser
102
Disponvel em: <http://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/147530/conselho-federal-quer-fim-de-regime-
disciplinar-diferenciado> Acesso em 10 de junho de 2.015
103
Disponvel em: <http://mp-pr.jusbrasil.com.br/noticias/148668/oab-pede-fim-do-rdd-e-preocupa-secretario>
Acesso em: 10 de junho de 2.015.
104
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: Lumen Jris, 2006, p. 528.
47
enquadrado s hipteses de aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado.
O preceito que resguarda a concepo de legalidade tem o objetivo primrio de limitar
a arbitrariedade do Estado em intervir de forma desmedida no poder de punir. Segundo Julio
Fabbrini Mirabete, por si s tal mandamento no se basta, exigindo-se, para isso, uma srie de
corolrios, ou garantias de sua inviolabilidade, que se desdobram em anterioridade da lei,
105
exigncia de lei escrita, alm de princpio da lei especfica e proibio da analogia.
O Princpio da Legalidade Penal, que tem previso no artigo 5, inciso XXXIX da
Constituio Federal, pertencente ao rol de direitos e garantias fundamentais, juntamente com
outros princpios, do origem ao conjunto de Princpios Fundamentais de Direito Penal de um
Estado Social e Democrtico de Direito, uma vez que apresentam a funo de orientar o
legislador ordinrio para a adoo de um sistema de controle penal voltado para os direitos
humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mnimo e
garantista. 106
A falta de clareza do legislador, ao no especificar no caput, do artigo 52, da Lei de
Execuo Penal, o que se entende por subverso da ordem ou disciplina interna, admite ser
uma contraposio ao corolrio da determinao taxativa, conforme dispe Luiz Luisi:
Sem esse corolrio o princpio da legalidade no alcanaria seu
objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, se esta no estiver dotada
da clareza e da certeza necessrias, e indispensveis para evitar formas
diferenciadas, e, pois, arbitrrias na sua aplicao, ou seja, para reduzir o
coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicao da lei. 107
Dessa forma, permite-se concluir que o artigo 52, caput, da Lei de Execuo Penal,
representa uma afronta ao corolrio da exigncia de determinao taxativa da lei penal, o que
viola o princpio constitucional da legalidade, ao omitir uma definio de subverso da ordem
ou disciplina interna, o que d margem a interpretaes subjetivas do aplicador do Regime
Disciplinar Diferenciado.
Alm disso, ainda em relao ilegalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, o
pargrafo primeiro, do artigo 52, da Lei de Execuo Penal dispe que o regime disciplinar
diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal
105
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal Volume I: Parte Geral (24
edio, revista e atualizada). So Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 38.
106
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 01. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 09.
107
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003, p. 24.
48
ou da sociedade. Ocorre que, ao no definir a quantificao do alto risco para a ordem e a
segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, o legislador incorreu, mas uma vez, em
omisso, deixando margem para a interpretao da autoridade penitenciria a respeito do que
seria esse alto risco. Como consequncia, pode ocorrer uma srie de abusos cometidos
correta observncia dos direitos e garantias do preso, em oposio ao que reza o princpio da
legalidade, no que diz respeito necessidade de determinao taxativa.
Para encerrar a discusso sobre a possvel ilegalidade do Regime Disciplinar
Diferenciado, o pargrafo segundo, do artigo 52, da Lei de Execuo Penal estabelece que
estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Porm, o dispositivo incorre
mais uma vez em omisso, no demonstrando clareza ao no definir o conceito de fundadas
suspeitas. Novamente, competir autoridade administrativa interpretar o que ela considera
como fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosa,
quadrilha, ou bando, concepo que pode muito variar de um indivduo para outro. A
expresso de cunho eminentemente subjetivo do pargrafo segundo do dispositivo legal
supracitado, permite que um preso seja considerado suspeito pelo simples juzo de valor da
autoridade penitenciria, o que por certo se contrape ao corolrio de determinao taxativa
do princpio da legalidade.
As expresses subjetivas e a ausncia de clareza e preciso tanto no caput, quanto nos
pargrafos primeiro e segundo do artigo 52, da Lei de Execuo Penal, permitem uma
interpretao que pode ser tendenciosa por parte daqueles que possuem a competncia para
aplicar a sano. Significa dizer que a falta de certeza e clareza do artigo 52 do dispositivo
legal geram abertura para que a autoridade penitenciria administrativa ou o juiz definam
conceitos que deveriam ter sido ditados pelo legislador, o que pode gerar um inconsciente
exerccio abusivo por parte do poder discricionrio dos julgadores. Uma provvel
consequncia so os prejuzos que podem ser levados os presos, tendo em vista que se veem
obrigados a se sujeitarem discricionariedade e subjetividade da autoridade aplicadora da
sano do Regime Disciplinar Diferenciado.
O princpio da legalidade no seria afrontado caso o legislador se preocupasse com
uma melhor redao do dispositivo, o que no ocorreu, abrindo margem para inmeras
interpretaes que acabam por reduzir a segurana jurdica do preso, caracterizando afronta
direta ao princpio da legalidade.
49
4.2 O Regime Disciplinar Diferenciado e o Conflito com o Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana
50
trezentos e sessenta dias consecutivos, podendo, inclusive, sofrer novamente a sano por
nova falta grave. O Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade de
111
nmero 4.162 , que teve como Requerente o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB), entendeu que o debate gira em torno da ponderao entre a dignidade
individual da pessoa, que se encontra inserida no Regime Disciplinar Diferenciado, e a
dignidade de todos os integrantes da sociedade, carcerria, ou no, e, tendo em vista o conflito
de interesses, optou o legislador por proteger aqueles coletivamente considerados ameaados
e inerentes sociedade. No entanto, no h como negar que as caractersticas do Regime
Disciplinar Diferenciado representam uma oposio ao princpio da dignidade da pessoa
humana, tendo em vista que o legislador fechou os olhos para a proteo individual dos
indivduos reclusos em cela sob o argumento de se proteger a coletividade dos que esto
ameaados em sociedade.
No h que se argumentar no sentido de que entre proteger a dignidade individual da
pessoa presa ou proteger a dignidade dos integrantes de toda a sociedade, carcerria, ou no,
deve-se optar apenas pela defesa da coletividade, no geral, uma vez que possvel preservar
tanto a dignidade da pessoa humana recolhida em estabelecimento prisional, quanto a
dignidade dos integrantes de toda a sociedade. Sobre a ponderao de interesses
constitucionais, Daniel Sarmento claro em afirmar que nenhuma ponderao deve importar
em desprestgio dignidade do homem:
Assim, a dignidade da pessoa humana afirma-se como o principal
critrio substantivo na direo da ponderao de interesses constitucionais.
Ao deparar-se com uma coliso concreta entre princpios constitucionais,
tem o operador do direito de, observada a proporcionalidade, adotar a
soluo mais consentnea com os valores humanitrios que este princpio
promove. (...) Nesta ponderao, porm, a liberdade do operador do direito
tem como norte e como limite a constelao de valores subjacentes ordem
constitucional, dentre os quais cintila com maior destaque o da dignidade da
pessoa humana. Nenhuma ponderao poder importar em desprestgio
dignidade do homem, j que a garantia e promoo desta dignidade
representa o objetivo magno colimado pela Constituio e pelo Direito. 112
A prpria Lei de Execuo Penal, em seu artigo 3, assegura aos condenados e aos
internados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei, tais como o direito
111
ADI n 4.162 Rel. Menezes Direito, disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=443444> Acesso em: 16 de junho de
2.015.
112
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 57.
51
vida113, o direito liberdade de conscincia e de convico religiosa 114, o direito integridade
fsica e moral115, dentre outros, que no podem ser suprimidos, sob pena de tornarem os
regimes ilegais e inconstitucionais. 116
Sobre a correlao existente entre o princpio da dignidade da pessoa humana e a
execuo da pena, Dirceu Aguiar Cintra Jr. assevera que todos os direitos fundamentais
consagrados na Constituio da Repblica tm por suporte o princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana, que no pode fugir regra ao se tratar de execuo da pena,
quando se trata de proteger o status libertais do cidado. 117
113
Artigo 5, caput, Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
114
Artigo 5, incisos VI, VII e VIII, Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
115
Artigo 5, incisos III, V, X e XLIII, Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
116
PORTO, Roberto. Crime organizado e sistema prisional. So Paulo: Atlas, 2007, p. 31.
117
CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. A Jurisdicionalizao do processo de execuo penal: o
contraditrio e a ampla defesa. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 3, n. 9, p. 115-132, 1995, p. 119.
118
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, disponvel em: < http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-
principio-da-presuncao-de-inocencia >. Acesso em: 16 de junho de 2.015.
119
Declarao Universal dos Direitos Humanos, disponvel em:
<http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 16 de junho de 2.015.
52
de 1.969 (Pacto de San Jos da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 1.992, em seu artigo 8,
inciso II, define:
Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias
mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor
ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios
preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em
particular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor
proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao
interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor
dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal
e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras
pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a
confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. 120
120
Conveno Americana de Direitos Humanos, disponvel em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 16 de junho
de 2.015.
53
tratados internacionais ratificados pelo ordenamento jurdico brasileiro, de se impor um
regime puramente severo quele sob o qual no se tem a certeza de ser realmente o infrator da
prtica de fato definido como crime doloso que constitui falta grave.
Mesmo que se argumente que o Regime Disciplinar Diferenciado no pena e
constitui sano disciplinar positivada na Lei de Execuo Penal, o que no caracterizaria
ofensa ao princpio da presuno da inocncia, muitos doutrinadores, tais como Maria
Thereza Rocha de Assis Moura 121, consideram que a Lei 10.792 de 2.003 estabeleceu o
regime fechadssimo, um novo regime de cumprimento de pena no previsto no Cdigo Penal
brasileiro:
Trata-se, em verdade, de regime fechadssimo de cumprimento de
pena, no previsto pelo Cdigo Penal, razo pela qual viola o princpio da
reserva legal, previsto no artigo 5, XXXIX, da Constituio da Repblica, e
a prpria legalidade da execuo do ttulo judicial, ao submeter o preso
provisrio, que ainda no foi julgado e condenado, ao Regime Disciplinar
Diferenciado de 360 dias, prorrogveis at 1/6 da pena aplicada (art. 52,
2, da Lei de Execuo Penal), em inequvoco excesso de execuo. No h
dvida de que submeter aquele que no foi definitivamente condenado a
condies que ferem a dignidade humana, pelo prazo de 1/6 da pena que
sequer foi aplicada, constitui insuportvel ilegalidade, alm de afrontar a
garantia constitucional da no-considerao prvia de culpabilidade, inserto
no artigo 5, LVII, da Constituio da Repblica. 122
121
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a Inconstitucionalidade da Lei 10.792/2003, que criou
o Regime Disciplinar Diferenciado na Execuo Penal. In: CARVALHO, Salo de (Coord.). Crticas a execuo
penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
122
CARVALHO, Salo de (Coord.). Crtica execuo penal. 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei
10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
54
4.4 O Regime Disciplinar Diferenciado Como Forma de Aplicao de Pena Cruel
123
Declarao Universal dos Direitos do Homem, disponvel em: <http://www.humanrights.com/pt/what-are-
human-rights/universal-declaration-of-human-rights/articles-01-10.html>. Acesso em: 16 de junho de 2.015.
124
Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, disponvel
em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/degrdant.htm>. Acesso em: 16 de
junho de 2.015.
55
mais recente.125
Conforme disps Valrio de Oliveira Mazzuoli, ao incorporar no texto constitucional
direitos fundamentais provenientes de tratados, a Constituio Republicana atribui a tais
direitos a natureza de norma constitucional, o que os faz integrar os direitos
constitucionalmente protegidos e amparados pelas clusulas ptreas. 126
A Constituio expressa em determinar que as normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata127, significando dizer que os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil podem ser aplicados imediatamente
pelo Poder Judicirio, pois tm eles natureza de norma constitucional, independente de
promulgao ou publicao em Dirio Oficial da Unio.128
J em relao aos demais tratados internacionais que no dispem sobre direitos
humanos, no tm status de norma constitucional, e sim de norma infraconstitucional,
conforme disposio do artigo 102, inciso III, alnea b, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. 129
O prprio artigo 5, pargrafo segundo, da Carta Magna de 1.988 garante tratamento
jurdico diferenciado aos tratados internacionais de direitos humanos tendo em vista
apresentarem um carter especial, o que os distingue dos tratados internacionais comuns. Nas
prprias lies de Flvia Piovesan, enquanto os tratados internacionais comuns buscam o
equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados partes, os tratados internacionais de
direitos humanos visam proteo dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos
Estados.130 Da a natureza materialmente constitucional dos tratados internacionais de direitos
humanos.
Ainda em relao hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos
humanos, segundo lies de Valrio Mazzuoli, tendo em vista o disposto no artigo 5,
pargrafos primeiro e segundo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, h de se
considerar a natureza de norma constitucional atribuda Conveno Contra a Tortura e
125
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. A incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos no ordenamento brasileiro, p. 196. Disponvel em: <
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/618/r147-15.PDF?sequence=4> Acesso em: 29 de junho de
2.015.
126
Idem.
127
Artigo 5, pargrafo primeiro, Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
128
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2.013, p. 847.
129
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Op. Cit., p. 186.
130
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. So Paulo : Max
Limonad, 1997.
56
Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, tratado internacional
responsvel por tratar de direitos humanos.
Por sua vez, a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 131, ratificada
pelo Brasil no dia 20 de julho de 1.989, em seu artigo 2, apresenta a definio de tortura:
Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato
pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos
fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de
intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou
qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre
uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a
diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou
angstia psquica.
No estaro compreendidas no conceito de tortura as penas ou
sofrimentos fsicos ou mentais que sejam unicamente conseqncia de
medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a realizao
dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo.
131
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, disponvel em: <
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/cartagena.htm> Acesso em: 16 de
junho de 2.015.
132
ADI n 4.162 Rel. Menezes Direito, disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=443444> Acesso em: 16 de junho de
2.015.
57
instaurao do Regime Disciplinar Diferenciado argumenta, com isso, que o referido regime
trata-se de um mal necessrio, porm longe de representar uma pena cruel. 133
No aparenta ser esse o objetivo da referida Conveno, qual seja, o de expor o preso
situao humilhante e vexatria, sob a alegao de que as dores e sofrimentos impostos ao
internado decorrem pura e simplesmente de sanes legtimas. Ao contrrio, a Conveno
Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes almeja
evitar que a atuao da administrao penitenciria pratique qualquer ato que atente contra a
dignidade da pessoa humana e anule a personalidade do preso.
Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos:
O princpio da humanidade no se limita a proibir a abstrata
cominao e aplicao de penas cruis ao cidado livre, mas probe tambm
a concreta execuo cruel de penas legais ao cidado condenado, por
exemplo:
a) as condies desumanas e indignas, em geral, de execuo de
penas na maioria absoluta das penitencirias e cadeias pblicas brasileiras;
b) as condies desumanas e indignas, em especial do execrvel
Regime Disciplinar Diferenciado cuja inconstitucionalidade da norma
legal no caso concreto (controle difuso, por Juzes e Tribunais), ou por ao
direta de inconstitucionalidade (controle concentrado, pelo Supremo
Tribunal Federal) (2.006, p. 30).
133
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: RT, 2010, p. 497-498.
58
CONCLUSO
59
dos Reclusos, de 1.955, adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre a
Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes.
Dessa forma, o Regime Disciplinar Diferenciado mostra-se incompatvel, tanto com a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, quanto em relao Lei de Execuo Penal,
tendo em vista no preservar os direitos do condenado e muito menos contribuir para a
harmnica ressocializao do internado, que a sua suposta finalidade.
Sobre um prisma jurdico, a Lei de Execuo Penal, com a implantao do Regime
Disciplinar Diferenciado no ordenamento jurdico brasileiro, afasta-se cada vez mais da
ideologia do Estado Democrtico de Direito, pois traz, principalmente em seus artigos 52 e
53, medidas no proporcionais e no eficazes, que se contrapem com fundamentos de
legalidade e de dignidade humana.
Os direitos, liberdades e garantias devem valer contra a lei, principalmente quando
estas rompem com o princpio da dignidade da pessoa humana, valor absoluto que atrai o
contedo de todos os direitos fundamentais. Assim, a agressividade, as discriminaes e as
violaes indiscriminadas do Poder Legislativo ao criar leis deve ser combatido com a
reinveno de um ordenamento jurdico nacional mais prximo de uma ordem democrtica e
igualitria, que tenha sua premissa suprema baseada na prevalncia da dignidade da pessoa
humana.
60
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