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UNIDAD 10

EFECTOS PPALES. DE LAS OBLIGACIONES (3 PTE.)

1) La indemnizacin: daos e intereses

a) Concepto y Nocin de dao


Se entiende por dao el menoscabo que experimenta el acreedor en su
patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor.

El dao del acreedor est integrado por dos elementos:


Uno est constituido por la prdida sufrida por la falta de ingreso de la prestacin
debida a su patrimonio, es el dao emergente;
Otro corresponde a la ganancia frustrada por el incumplimiento del deudor, es el
lucro cesante.

Mtodo del cdigo civil


El Cdigo ha tratado independientemente de los daos y perjuicios con relacin
al incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 519-522); al
incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 619 y s.) y con
relacin a los hechos ilcitos (arts. 901 y s.).
Algunos autores han criticado este mtodo, sosteniendo que las consecuencias
originadas en la conducta imputable a una persona deben legislarse
conjuntamente, sea que se trate de un contrato o de un hecho ilcito (ver nota 2).
Creemos, sin embargo, que el mtodo del Cdigo es bueno.
Opinamos que la reparacin del incumplimiento de un contrato origina
problemas distintos a los derivados de un hecho ilcito y que se justifica, por
tanto, un tratamiento independiente de ambas cuestiones. Volveremos ms
adelante sobre este tema.

Indemnizacin (de daos y perjuicios)


Se denomina as, la valuacin en dinero de la totalidad del dao resarcible, que el
responsable debe satisfacer a favor del damnificado. Con esa indemnizacin
queda remediado el desequilibrio de orden jurdico provocado por el
incumplimiento de la obligacin y restablecido el acreedor en la situacin
patrimonial que debi tener de no haber obstado a ello el hecho imputado al
responsable.

Fundamentos (de la indemnizacin)


Reside en un imperativo de justicia, que saldra quebrantada si el damnificado no
quedara restituido al estado anterior a la lesin.
Algunos autores pensaron que la indemnizacin se fundaba en un pacto tcito
concertado por el acreedor y deudor al tiempo de constituirse la obligacin. Pero
tal explicacin no es satisfactoria porque no comprende a las obligaciones
nacidas al margen de toda convencin de las partes, por ejemplo, las provenientes
de los hechos ilcitos.
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Finalidad (de la indemnizacin)


Con la determinacin de los daos y perjuicios se persigue la finalidad de colocar
al acreedor en una situacin patrimonial equivalente a la que hubiera tenido si la
obligacin se hubiera cumplido. Es decir que la indemnizacin de daos y
perjuicios desempea una funcin de equilibrio o nivelacin. El acreedor fundaba
en la satisfaccin de la prestacin debida, la legtima expectativa de obtener un
determinado estado patrimonial. El incumplimiento del deudor ha frustrado esa
expectativa. Lgico es que el derecho la restablezca poniendo a cargo del deudor
las compensaciones pecuniarias que sean suficientes para devolver al acreedor la
situacin patrimonial justamente esperada.

Caracteres (de la indemnizacin)


La indemnizacin de daos y perjuicios tiene los siguientes caracteres:
a) Es subsidiaria, en cuanto entra en reemplazo del cumplimiento especfico, o en
natura, de la obligacin.
b) Es pecuniaria, en cuanto se concede en dinero, tratndose de daos
contractuales. En cambio, si el origen del dao es la comisin de un hecho ilcito,
el damnificado puede optar por la indemnizacin en especie, mediante la
reposicin del estado material de las cosas a la situacin precedente a la
realizacin del hecho daoso (conf. art. 1083).
c) La indemnizacin tiene carcter resarcitorio y no punitorio. No se trata de
castigar al responsable sino de enjugar el detrimento soportado por el
damnificado.
Empero, no es posible olvidar que con la indemnizacin se hace efectiva una
sancin a cargo del responsable, entendiendo por sancin el proceder impuesto
por la autoridad al infractor de un deber. Ahora bien, en materia de sanciones, por
una exigencia de justicia distributiva, no es posible dejar de lado el mrito o
demrito del sujeto sancionado. Por ello es que tambin en la indemnizacin de
daos y perjuicios se contempla el dolo o la mera culpa del responsable para
hacer ms o menos intensa la reparacin a su cargo (conf. art. 902).
Esto significa, en nuestra opinin, que el carcter resarcitorio de la
indemnizacin de daos y perjuicios slo es exacto, en cuanto postula la
necesidad de que la indemnizacin no exceda el menoscabo patrimonial sufrido
por el damnificado. No lo es, por el contrario, si se pretende establecer una
automtica igualdad entre el monto del dao causado y el importe de la
indemnizacin, pues, como veremos luego (infra, n 259) la medida del
resarcimiento, por una exigencia de justicia distributiva, est esencialmente
influida por la intencin con que haya obrado el responsable.
Por otra parte, cuando se trata de la reparacin de daos morales, la
indemnizacin no tiene carcter resarcitorio sino punitorio.

Requisitos (del dao resarcible)


a) El dao resarcible ha de ser cierto y no eventual.
b) El dao indemnizable ha de subsistir en el momento en que se lo computa,
pues si ha desaparecido o ha sido compensado ya, no existe como dao actual.
Sin embargo, si la reparacin fue costeada por el propio damnificado o por un
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tercero, debe entenderse que el dao subsiste sin indemnizar, por lo que debe ser
reparado por el responsable.
c) El dao ha de ser personal de quien pretende la indemnizacin.
Se trata de una aplicacin pura y simple del fundamental principio segn el cual
si no hay inters no hay accin.
Por lo dems, en el rgimen general de la responsabilidad civil slo tiene derecho
a la indemnizacin el acreedor perjudicado en un inters directo. Los
damnificados indirectos son ajenos a ese rgimen, salvo que el hecho perjudicial
-incumplimiento de la obligacin- degenere en un delito del derecho criminal
(art. 1107 infine): en tal hiptesis de excepcin, el resarcimiento podra tambin
ser perseguido por un tercero que fuere damnificado indirecto.
d) Para ser resarcible, el dao ha de afectar un inters legtimo del damnificado.
Por aplicacin de este requisito, que juega igualmente en la responsabilidad
contractual y extracontractual, se niega la accin resarcitoria de daos y
perjuicios a la concubina, por la muerte de su compaero.
e) Finalmente, el dao para ser resarcible ha de estar en relacin causal con el
hecho imputado al responsable (vase infra, nms. 248 y sigs.).

b) Extensin del resarcimiento


Relacin de causalidad entre el incumpliendo y el dao; El problema de la
causacin.
Sentado que quien incurri en incumplimiento debe reparar los daos y
perjuicios ocasionados al deudor, cabe preguntarse cules son los daos que
deben repararse?
Hasta dnde se extiende la responsabilidad del deudor?
Las repercusiones directas, indirectas y casuales de un hecho suelen ser infinitas.
Ocurre lo mismo que con la cada de una piedra en el agua; las ondas se van
extendiendo ms y ms hasta perderse casi en el infinito. Hasta dnde responde
el autor del hecho? La realidad social dice LLAMBAS no es simple sino
compleja, es decir, los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que de
ordinario integran un conjunto o masa de acontecimientos que actan como
factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenmenos y
que se interfieren recprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de
presentar un panorama borroso que dificulta la apreciacin del nexo de
causalidad existente entre los hechos.
Estas dificultades se plantean, claro est, con respecto a la imputabilidad de los
actos en general, sea que se trate del incumplimiento de las obligaciones o de los
actos ilcitos.
Este delicado problema envuelve dos cuestiones que deben tratarse por separado:
a) clasificacin de los daos para determinar si ellos son o no imputables al autor
del hecho; b) establecer si el crculo de la responsabilidad se ensancha por razn
de haber obrado el autor con grave culpa o dolo, o si por el contrario, basta la
culpa para originar una responsabilidad integral.
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Clasificacin de los perjuicios posibles.


Con el objeto de graduar la responsabilidad, se han propuesto diversos criterios:
a) Nuestro Cdigo distingue expresamente en el art. 901 las consecuencias (o
daos) inmediatas de un hecho, que son las que acostumbran suceder segn el
curso ordinario y natural de las cosas; las mediatas, que son las que resultan de la
conexin de un hecho con un acontecimiento distinto; y las casuales, que son las
que no pueden preverse.
b) Suele distinguirse tambin entre los daos comunes, que son los que
normalmente deben producirse dado un hecho o causa determinante y que son,
por tanto, previsibles; y los propios o particulares, que resultan de la situacin
personal del damnificado y que, por tanto, no pueden preverse.
c) Por ltimo, algunos autores distinguen entre daos intrnsecos, que son
aquellos derivados naturalmente de la virtualidad misma del hecho daoso, y
extrnsecos, que son aquellos que han resultado por la vinculacin causal de ese
hecho con otro distinto.
Si bien estas clasificaciones tienen diferencias de matices, en verdad se
superponen; ms que clasificaciones distintas son terminologas diferentes. Por
un lado estn los daos directos, comunes, previsibles, intrnsecos, que son los
que ocurren segn el curso ordinario y normal de las cosas; y por el otro, los
mediatos, propios, imprevisibles, extrnsecos, que son los que normalmente no
pueden preverse porque resultan de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto.
La objecin ms grave que pueda hacerse tal vez contra esta clasificacin de las
consecuencias de un hecho, es precisamente que se la presenta como una
clasificacin. La realidad social es tan compleja, los factores de causacin tan
intrincados, que resulta vana toda divisin rgida de las consecuencias de un
hecho. Por ello, la doctrina moderna se inclina ms bien por fijar pautas
generales que, sin pretender una clasificacin de las consecuencias de un hecho,
sealen al juez cundo un dao debe ser indemnizado y cundo no. Porque, en
definitiva, el problema que interesa jurdicamente es precisamente se.
En el derecho alemn se ha impuesto la teora de la causacin adecuada, que hoy
tiende a prevalecer en la doctrina universal. Se llama causa adecuada la que,
segn el curso ordinario de la vida y segn la experiencia, puede ocasionar el
dao. Slo en este caso hay responsabilidad.

Extensin del resarcimiento.


Sobre este punto hay dos sistemas en pugna:
a) El tradicional o subjetivo, segn el cual la extensin de la reparacin vara
segn la gravedad de la falta: es ms intensa cuando hay dolo y menos cuando
slo media culpa. Esta concepcin est estrechamente vinculada a la clasificacin
de las consecuencias, de modo de poder ir ensanchando el alcance de la
responsabilidad a medida que sea ms grave la culpa o haya dolo. Y lo
fundamental para esta clasificacin debe ser la previsibilidad del dao. Siempre
el problema se resuelve del ngulo del autor del hecho daoso.
b) Segn la teora objetiva de la reparacin integral, lo que interesa
fundamentalmente es el resarcimiento completo de todos los daos sufridos por
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una persona como consecuencia del obrar contrario al derecho de otra. Mientras
el criterio subjetivo aprecia el problema del ngulo del autor del hecho, el
objetivo lo hace del ngulo de la vctima. No interesa que el autor del hecho haya
obrado con dolo o con culpa, que la culpa sea leve o grave; lo que en definitiva
interesa es que quien ha sufrido injustamente un dao sea reparado en todas sus
consecuencias. Es el sistema seguido por el Cdigo alemn (arts. 249 y 235) y el
suizo de las obligaciones (arts. 42 y s.), y hacia l tiende irresistiblemente el
derecho moderno, a punto tal que all donde las leyes no lo establecen, la
jurisprudencia lo impone. Ha sido propuesto entre nosotros por el Proyecto de
Reformas de 1936 (art. 569 ) y propiciado por el III Congreso Nacional de
Derecho Civil. Nosotros adherimos a l, con las reservas que haremos al formular
el juicio crtico del sistema de nuestro Cdigo.
Esta teora de la reparacin integral no permite, sin embargo, llegar a extremos
de que se imputen al autor de un hecho, absolutamente todas sus consecuencias,
aun sus ms remotas y casuales. As, por ejemplo, el causante de una herida leve
no podra ser responsable porque el mensajero que trajo el vendaje de la farmacia
aprovech la inquietud de los parientes de la vctima para cometer un robo. Aqu
entra a jugar el principio de la causacin adecuada, a que aludiramos en el
nmero anterior. Slo se responde por aquellos daos que razonablemente se
pueden imputar al autor del hecho, teniendo en cuenta lo que ordinariamente
ocurre en la vida y los negocios.

Sistema del cdigo civil y ley 17.711 (arts. 520 Y 521.)


El principio general en esta materia est dado por el art. 520 , que dice: En el
resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.
Vale decir que mientras en materia de hechos ilcitos rige el principio de la
reparacin integral, en materia contractual slo se indemnizan las consecuencias
inmediatas y necesarias, pero no las mediatas.
El principio era claro y era tambin clara su aplicacin al supuesto de
incumplimiento culposo; en cambio la cuestin se haca extremadamente
delicada tratndose de incumplimiento doloso. Las dificultades provenan de la
cuestionada redaccin del art. 521. Conforme con la edicin de Nueva
York, declarada texto oficial por ley 527, deca as: Aun cuando la inejecucin de
la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo
los que han sido ocasionados por l y los que el acreedor ha sufrido en sus otros
bienes. Pero en las ediciones oficiales posteriores se intercal la palabra no en la
ltima frase, que qued as redactada: y no los que el acreedor ha sufrido en sus
otros bienes.
Qu texto deba admitirse como valedero? Las opiniones estaban divididas.
Algunos autores sostenan que el artculo deba leerse sin la palabra no,
aduciendo: a) Esta palabra no figura en los manuscritos de Vlez, ni en la edicin
de Nueva York, que fue el texto sancionado por el Congreso; la intercalacin de
la palabra no en las ediciones posteriores es una obra inconsulta y no autorizada;
b) Excluyendo la palabra no, el texto se adecua al criterio de graduacin de la
responsabilidad que ha seguido el Cdigo en lneas generales: habiendo slo
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culpa, se aplicar el art. 520 (que slo imputa las consecuencias inmediatas y
necesarias); habiendo dolo corresponda la aplicacin del art. 521 que inclua el
resarcimiento de las consecuencias mediatas.
Segn otros autores, la palabra no deba incluirse en el texto:
a) porque la inclusin del no da sentido a la frase de otra manera incoherente; no
se explica en efecto que el texto diga que aun en caso de dolo los daos y
perjuicios slo comprendern los que han sido ocasionados por l y luego
agregue: y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. La primera frase
limitara la responsabilidad a las consecuencias directas y la segunda las
extendera a las consecuencias indirectas o mediatas; es decir a todas las
consecuencias posibles;
b) el hecho de que la palabra no est ausente de los manuscritos, no es un
antecedente decisivo, porque pudo deberse a un error de copia del amanuense;
c) no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Cdigo haya
distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad.
Esta controversia ha quedado aventada por la nueva redaccin del art. 521, que
dice as:
Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas.
Segn la opinin predominante, la palabra maliciosa usada en el texto legal,
equivale a dolosa. De tal manera que todo aquel que deliberadamente ha
incurrido en incumplimiento, es responsable tambin de las consecuencias
mediatas.
No estamos de acuerdo con esta opinin. La sustitucin en el texto legal de la
palabra dolosa (incluida en la redaccin anterior a la ley 17711 <>) por
maliciosa, ha sido deliberada. Malicia equivale a dolo calificado por alguna de
estas dos circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del
incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente
surgirn al acreedor del incumplimiento ms all de la rbita propia del contrato,
es decir, en sus otros bienes.
En materia contractual, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir.
Ahora bien: este incumplimiento intencional por s solo, no tiene por qu
ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto
de vista del acreedor qu importancia tiene que el incumplimiento se haya
debido a que el deudor se olvid de su obligacin o a que no haya querido
cumplirla? Lo que al acreedor interesa es el pago puntual; los procesos
psicolgicos que llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en principio,
indiferentes.
Prueba de ello, es que el acreedor que demanda por incumplimiento, no tiene que
probar ni el dolo, ni la culpa del deudor. A l le basta con acreditar el
incumplimiento.
Por lo dems, bueno es recordar que el incumplimiento en especie tiene
frecuentemente un cierto matiz de licitud, en el sentido de que la ley protege a
quien se niega a cumplir una obligacin de hacer, al no permitir la compulsin
fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pagar los daos y
perjuicios. Agravar su responsabilidad porque a designio no cumpli, ser
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muchas veces muy injusto. He aqu un deudor que no paga una obligacin
porque tiene otros compromisos urgentsimos que atender preferentemente,
vinculados, por ejemplo, con la subsistencia de su familia, el pago de un
sanatorio donde se atiende su esposa o sus hijos, el pago de los alquileres para
evitar el desahucio. Luego resulta que como consecuencia de ese
incumplimiento, el acreedor no puede a su vez atender otros compromisos y cae
en quiebra. Es justo que aquel deudor sea obligado a indemnizar incluso las
consecuencias de la quiebra?
En materia extracontractual, la distincin entre culpa y dolo tiene su lgica, pues
en ese terreno, dolo significa intencin de causar un dao y parece natural que
esta conducta sea sancionada con mayor rigor que la de quien lo ha ocasionado
slo por negligencia; pero aun en ese terreno y a pesar de los textos muy claros
del Cdigo, la jurisprudencia ha concluido prescindiendo de toda diferencia: en
materia extracontractual, rige el principio de la reparacin integral, trtese de
delitos o cuasidelitos (ver nota 12). Pero si bien el principio de la reparacin
integral rige en ambos casos, es necesario decir que cuando el monto del dao no
es cuantificable con certeza (como ocurre en el caso de los daos personales) al
momento de fijar el monto de la indemnizacin, los jueces suelen ser ms severos
con el demandado si hubo dolo o culpa grave de su parte.
Lo que ha dificultado la comprensin del problema, son algunos ejemplos que
parecen estar pidiendo una solucin distinta de la que surge de la mera culpa.
Hay uno, tomado de Pothier, que es clsico: una persona vende a otra un toro
enfermo; el toro contagia al resto de la hacienda del comprador, en la que se
produce una mortandad. Si el vendedor ignoraba la enfermedad, est bien que no
responda sino por la muerte del toro, pero si saba que estaba enfermo, es justo
que pague el dao causado en toda la hacienda. Algunas veces, en la conducta del
vendedor habr un hecho ilcito, como ocurrira si la ley de polica sanitaria
animal prohibiese vender la hacienda en esas condiciones. Pero el caso puede no
estar previsto en la ley; la responsabilidad es solamente contractual. Esta es
precisamente la hiptesis que el nuevo art. 521 contempla. La persona que vende
un animal que padece una enfermedad contagiosa o bien lo hace con el propsito
de causar un mal o bien lo hace desaprensivamente, sin importarle las muy
probables consecuencias que de la venta pueden resultar para el comprador. Y en
ese caso s es justo que su responsabilidad se agrave.
En su conducta no slo hay dolo contractual (es decir, intencin de no cumplir o
de cumplir deficientemente); hay algo ms: malicia, mala fe. Por ello la ley le
impone el pago de las consecuencias mediatas.
Se ha dicho que la prueba de la intencin de daar puede resultar de una
dificultad diablica. En muchos casos, en efecto, puede serlo. Pero como basta
con probar la conducta desaprensiva del deudor ante el riesgo muy probable que
se cierne sobre el acreedor con motivo del incumplimiento o del deficiente
cumplimiento por el deudor, las dificultades del acreedor para acreditar las
circunstancias que permitan aplicar la sancin agravada del art. 521 no son
insuperables.
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Sea buena o mala la solucin de la ley hemos dicho que la reputamos muy
razonable lo cierto es que ella supone distinguir entre dolo y malicia y limitar
la agravacin de la responsabilidad al ltimo caso.

Sistema alemn
El cdigo alemn ha adoptado el criterio objetivo de la reparacin integral, Ppio.
que se aplica tanto a la responsabilidad como extracontractual.
El criterio es colocar al acreedor en la situacin que hubiera tenido de haber
cumplido el deudor con su obligacin o de no haber cometido el hecho ilcito.

c) Valuacin del dao

Existencia y prueba
EXISTENCIA Y CUANTA DEL DAO
a) Prueba de la existencia
Regla general.
La prueba de la existencia del dao incumbe al damnificado, pues la
indemnizacin carece de sentido si aqul no es demostrado.
Presunciones de dao.
No obstante, en ciertas circunstancias el dao es presumido.
Se trata de los casos de daos que son consecuencia inmediata del hecho
generador, de la clusula penal, de la sea, de la deuda por intereses en las
obligaciones de dar dinero. En todos esos supuestos vistos en el nm. 515 se
presume tambin la relacin de causalidad a nivel de adecuacin.

b) Prueba de la cuanta
Facultad judicial.
Una vez que ha sido acreditado que existe el dao, "la sentencia fijar el importe
del crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia est
legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto" (art. 165, 3S
parte, Cd. Proc).
Es decir: si la vctima de un accidente de trnsito prueba, por ejemplo, que su
automvil sufri la abolladura de un guardabarros, pero no acredita cul es el
importe necesario para repararla, habindose demostrado la existencia del dao
(la abolladura), el juez fija el monto de la indemnizacin (la cantidad necesaria
para su arreglo).

Convencional, legal y judicial.


Evaluacin del dao (introduccin al titulo convenc-leg-judic)
a) Valorizacin y evaluacin
Concepto.
Valorizar significa determinar el valor de un bien.-
Pero la asignacin de un valor exige el empleo de algn instrumento de medicin
que permita establecer su magnitud. La moneda es una medida comn de los
valores y, consiguientemente, sirve para determinar el valor, para evaluar.
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En consecuencia, evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente, esto


es, de medir un valor, expresndolo en cierta, moneda.
Pero, cuando un valor es medido en moneda, es menester realizar dos precisiones
elementales: 1) de qu moneda se trata (peso, dlar, etc.); y 2) a qu momento se
realiza esa medicin, porque todas las monedas sufren en alguna medida el
proceso de prdida de poder adquisitivo o depreciacin.

Modos de evaluar el dao


La evaluacin del dao puede ser:
1) Convencional, amparada en los trminos del artculo 1197 del Cdigo Civil, y
habiendo transaccin por la latitud del artculo 849.
Inclusive es posible transar sobre la accin civil de indemnizacin del dao
causado por un delito, aunque sea nula la que verse sobre "la accin para acusar y
pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio
pblico" (art. 842; conc. arts. 1097 infine y 1100, Cd. Civ.).
La evaluacin tambin puede ser convenida de antemano, mediante el pacto de
una clusula penal (arts. 655 y 656, Cd. Civ.).

2) Legal, cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Tal se da en los


accidentes de trabajo (ley 24.028] en el contrato de transporte cuando en la carta
de porte no se denuncia el contenido de la carga (arts. 173 y 179, Cd. ComJ, lo
que tambin rige en el transporte areo de mercancas y equipajes (art. 145, Cd.
Aer.), etctera.

3) Judicial cuando se defiere al juez la determinacin del dao.


Precisamente el tema en anlisis tiene directa referencia con ese supuesto, siendo
de agregar que segn se ha visto si est legalmente comprobada la existencia
de los perjuicios, aunque no resulte justificado su monto, la sentencia debe fijar
el importe de aqullos (art. 165, prr. 3fi, Cd. Proc).

Daos comprendidos; dao insignificante.


La indemnizacin debe comprender tanto el dao emergente como el lucro
cesante (vase n 136). Se debe indemnizar no slo los daos materiales o
patrimoniales, sino tambin los morales; sobre este espinoso problema trataremos
detenidamente ms adelante (nms. 170 y s.).
Debe indemnizarse el dao insignificante? La opinin dominante es negativa: de
minimis non curat praetor. Nos parece razonable castigar de esta manera el afn
pleitista de ciertas personas, que ponen en movimiento todo el aparato judicial
por motivos insignificantes. Pero, naturalmente, se trata de una solucin que hay
que aplicar con el mximo de prudencia, porque la regla es que todo perjuicio
que resulte del incumplimiento o del hecho ilcito debe ser resarcido.
Las simples molestias no son indemnizables.

Dao futuro; incapacidad parcial y permanente.


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La indemnizacin debe cubrir no slo los daos presentes, sino tambin los
futuros, siempre que sea indudable que stos han de producirse. Ejemplo tpico
de dao futuro invariablemente acogido por los tribunales es la incapacidad
parcial y permanente sobrevenida como consecuencia de un accidente; la
indemnizacin prev el lucro cesante que resultar en lo sucesivo al damnificado
como consecuencia de la disminucin de su capacidad laborativa. Los tribunales
admiten la reparacin de la incapacidad aunque se pruebe que la vctima no
desempeaba ninguna tarea remunerativa, es decir, que no hay ningn dao
actual y probablemente no lo haya nunca; admiten tambin la reparacin aunque
se pruebe que la vctima contina en el mismo trabajo y, por lo tanto, ganando lo
mismo que antes de sufrir el accidente del que result la incapacidad; la admiten
aunque la incapacidad resultante no afecte la aptitud de la vctima para realizar
las tareas a que estaba dedicada al sufrir el accidente, porque el dao debe
juzgarse no en relacin a ellas, sino en consideracin a las genricas
posibilidades de ganarse la vida, pues resulta imposible asegurar que siempre
desempear ese trabajo; y, por ltimo, reconocen el derecho a la indemnizacin
aunque la vctima est jubilada, pues muchas personas que gozan de ese estado se
dedican a otras actividades remuneratorias

Dao eventual; indemnizacin de la chance.


Parecido, aunque distinto, es el dao eventual. Como consecuencia de un
incumplimiento contractual o de un hecho ilcito, puede eventualmente
ocasionarse un dao, pero es imposible saber a ciencia cierta si realmente se
hubiera producido o no. Ejemplos: un abogado deja perimir la instancia: es
indemnizable lo que hubiera podido obtener su patrocinado en el caso hipottico
de que, seguida la accin, ganara el juicio? Un transportador se compromete a
llevar un caballo de carrera al hipdromo; se demora culpablemente y llega
cuando ya la carrera en que deba intervenir se ha corrido: responde por el
premio que pudo ganar el caballo?
La cuestin es extremadamente delicada y parece muy difcil sentar reglas de
carcter general.
Como principio, el dao puramente eventual no es indemnizable; pero el juez
debe examinar las circunstancias del caso, la probabilidad del evento, la gravedad
de la culpa. As, en los ejemplos propuestos, parece indudable que si el abogado
ha dejado perimir un juicio que prima facie apareca como serio y fundado, debe
indemnizar a su cliente las consecuencias de su negligencia; la seriedad de la
profesin de abogado, la ndole de los intereses que se confan a los letrados, el
rigor con que es bueno juzgar su actividad profesional, aconsejan
responsabilizarlo por el perjuicio eventual. En cambio, en el supuesto del
transporte del caballo de carrera, parece preferible, como solucin general, no
tomar en cuenta el perjuicio eventual del valor del premio, pues ste es casi un
puro juego de azar. Pero si el caballo fuera el ejemplar sobresaliente de su
generacin y segn todos los clculos razonables deba ganar el premio, es de
toda justicia reconocer al dueo el derecho a reclamar ya sea la totalidad, ya sea
una indemnizacin algo menor como compensacin de lo que podra llamarse el
valor de la posibilidad o de la chance. La decisin del juez deber fundarse, en
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suma, en razones muy circunstanciales; la materia no se presta a soluciones


claras y precisas, sino slo a las directivas generales que dejamos sealadas.
Y aqu nos encontramos ante un singular supuesto, en que parece ms razonable
hacer pesar una responsabilidad mayor sobre quien incumple un contrato que
sobre quien comete un hecho ilcito.
En un accidente de trnsito resulta herido el abogado que llevaba un escrito de
apelacin que, por ese motivo, no se presenta en trmino; parece excesivo hacer
pesar sobre el culpable del hecho la prdida de la oportunidad de ganar el juicio;
igualmente parece excesivo hacer pesar sobre quien choc al camin que llevaba
un caballo de carrera el pago del premio de que estaba dotada la carrera que no
pudo correr. Pero resulta menos injusto hacer caer estos riesgos sobre quien se
comprometi a cumplir una prestacin, con conocimiento exacto de qu era lo
que estaba en juego en su incumplimiento.

Por su importancia prctica y jurdica, debemos detenernos en la responsabilidad


del abogado por la prdida de un juicio derivada de una negligencia, tal como la
omisin de la interposicin de un recurso, el vencimiento del plazo para expresar
agravios, la perencin de instancia. Si, como consecuencia de la negligencia, se
ha perdido irremisiblemente el pleito, la chance de ganarlo es indemnizable y el
juez fijar la indemnizacin, teniendo en cuenta las razonables probabilidades
que tena en su favor. Es obvio que si el pleito estaba ya perdido en primera
instancia, el valor de la chance se ve considerablemente disminuido, pero no por
ello desaparece del todo.
En cuanto a la perencin de instancia, habr que distinguir dos hiptesis: a) si la
parte interesada tiene posibilidad de reiniciar la accin por no haber corrido el
plazo de la prescripcin, la indemnizacin no debe ir ms all del importe de las
costas devengadas y quiz del pago de los intereses sobre la suma reclamada en
la demanda y que la perencin haya hecho perder al actor; b) si, en cambio, la
perencin lleva implcita la prescripcin de la accin, debe indemnizarse tambin
la chance de ganar el juicio, que debe valorarse de acuerdo al criterio
circunstancial antes expuesto.
De las consecuencias de la perencin no slo responde ante el cliente el
apoderado, sino tambin el letrado a cuyo estudio se confi el asunto, porque su
misin no es slo la preparacin de los escritos fundamentales del pleito, sino el
ejercicio pleno de la direccin del pleito; en cambio, no son responsables los
apoderados que figuraban como tales en el poder, pero que nunca ejercieron
realmente el mandato.
Siguiendo los principios generales, la indemnizacin de la chance tambin debe
comprender el dao moral. ZANNONI ejemplifica con el caso de que como
consecuencia de la amputacin de un miembro secuela de un accidente se
pierde o disminuye la chance de contraer un buen matrimonio (ver nota 17).

La vida humana como valor econmico.


174

Nuestros tribunales han sentado firmemente el principio de que la vida humana


es un valor resarcible, aunque no se produzca la prueba del dao y aunque no
haya un dao actual.
Del punto de vista econmico, la muerte de una persona puede tener incidencias
muy diferentes. El fallecimiento del padre de familia, sostn de su mujer e hijos,
provoca un dao patrimonial claro, cierto, indiscutible. Muy distinto es el
fallecimiento de un hijo de corta edad, que durante largos aos slo ocasionar
gastos a sus padres y que no se sabe si algn da los ayudar econmicamente.
Es explicable que este supuesto haya originado dudas y que haya podido
sostenerse que no hay aqu otra cosa que un dao moral; el dao patrimonial, de
existir, sera puramente eventual e hipottico, pero no habra el dao actual y
cierto que permitiera hacer lugar a la demanda por indemnizacin. Pero la
jurisprudencia ha mantenido firmemente, aun en este caso, el principio de que la
vida humana es un bien indemnizable.
Compartimos esta conclusin, con la salvedad que haremos ms adelante. No es
dudoso que el padre tiene el derecho a confiar en que su hija mujer ha de
ayudarlo durante su minoridad y soltera en sus tareas domsticas; que el varn
ha de colaborar en otras tareas propias de la convivencia familiar; porque la
familia debe concebirse como una sociedad vivida en plena solidaridad y en la
cual todos sus integrantes tienen derechos y obligaciones recprocos. No nos
parece tampoco dudoso que el padre pueda esperar ayuda personal y econmica
de sus hijos en su vejez o enfermedad. Es lo que ocurre en el curso ordinario de
la vida. La frustracin de esta legtima esperanza es un dao actual. No se trata
de una mera chance, de un dao puramente hipottico, sino de un dao tan
probable y razonable que adquiere la certeza requerida para ser indemnizable.
Porque esta certeza exigida por la jurisprudencia es siempre relativa. No hay
nada ms impreciso (y, por tanto, incierto) que la cuanta del dao que
sobrevendr a una incapacidad permanente, tal como la prdida de un brazo o
una pierna; sin embargo, nadie puede dudar de que ste es un dao actual y cierto
y los tribunales fijan arbitrariamente una suma sobre bases puramente
hipotticas, que en la mayor parte de los casos no tiene ninguna probabilidad de
expresar los verdaderos agravios que han de derivar de la incapacidad. Si esto es
as, no se ve inconveniente en reconocer derecho a la reparacin del dao que
significa la prdida de la vida de un hijo menor.
En concordancia con ese criterio se ha declarado que la vida humana es
indemnizable aunque se trate de un ser en gestacin en el seno materno.
Verdad es que en el trasfondo de esta jurisprudencia haba frecuentemente un
recurso para admitir, por un rodeo, la indemnizacin del dao moral, que el
Cdigo Civil negaba salvo el supuesto de delitos del derecho criminal. Pero hay
que agregar que algunos tribunales han mantenido dicha jurisprudencia despus
de la reforma introducida por la ley 17711 <>que admiti ampliamente la
reparacin del dao moral aunque mediare solamente culpa y no ya delito del
derecho criminal, si bien otros han decidido que la vida humana no tiene per se
un valor econmico. Adherimos a esta ltima opinin, pues no nos parece
verdadero que la vida humana tenga un valor econmico per se; lo que no obsta,
desde luego a la indemnizacin del dao moral, que es independiente del
175

econmico. Si de las circunstancias del caso resulta que el accionante no


experiment ningn perjuicio econmico, no hay a nuestro juicio, lugar a
indemnizacin por ese concepto.

Al fijar el monto de la indemnizacin, los tribunales tienen casi siempre en


cuenta la posicin econmica de la vctima, pues mientras mayores son los
ingresos perdidos, mayor es el dao. Es una solucin de justicia muy discutible.
Otorgar una indemnizacin distinta a los hijos de un industrial muerto que a los
de un obrero, implica juzgar el problema a travs de un crudo criterio capitalista.
Si los tribunales han admitido que la vida humana vale por s y que no es
indispensable la prueba de los daos, es incoherente e inaceptable entrar en
consideraciones acerca de lo que perdieron econmicamente los hijos del
industrial o del obrero. Tanto ms cuanto que esas indemnizaciones son casi
siempre insuficientes para cubrir todo lo que un industrial (e inclusive un obrero)
hubiera podido ganar hasta el momento en que los hijos llegaran a la mayora,
tiempo durante cuyo transcurso pueden legtimamente estar esperanzados en su
ayuda; a lo que debe agregarse que, por lo comn, la muerte de un padre obrero
suele significar el hambre y el desamparo, que habitualmente no lleva consigo el
fallecimiento de un industrial, cuyo capital pone casi siempre a sus hijos a
cubierto por lo menos de las necesidades ms apremiantes. Por todo ello, parece
ms humano y razonable apartarse de estimaciones fundadas en las ganancias de
la vctima y establecer indemnizaciones equivalentes para situaciones humanas
equivalentes.

Culpa concurrente del damnificado.


La culpa concurrente del damnificado puede referirse:
a) A la produccin del hecho daoso. En tal supuesto, es jurisprudencia invariable
de los tribunales que el juez debe fijar la proporcin de las culpas en la
produccin del hecho y aplicar esa proporcin al monto de la indemnizacin. As,
por ejemplo, una persona ha sido embestida por un automvil, ocasionndole
lesiones cuya reparacin import $ 1.000. El tribunal considera que hubo culpa
concurrente y la fija en un 75% para el demandado y en un 25% para la vctima.
El demandado debe pagar $ 750 (ver nota 45).
b) A la produccin o prolongacin del dao en s mismo. Si el damnificado pudo
evitar mayores daos adoptando oportunamente las medidas adecuadas, el autor
del hecho deja de ser responsable de la agravacin (ver nota 46). As ocurre, por
ejemplo, si el propietario dej su automvil en el taller ms tiempo de lo que era
preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria (ver nota 47); o si lo dej largo
tiempo a la intemperie, sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de
reparaciones o a un depsito donde estuviera resguardado contra las inclemencias
del tiempo y la accin de terceros.
Ms an: un deber de lealtad exige que el damnificado llame la atencin al
deudor sobre la amenaza de un dao considerablemente elevado que el deudor no
conoca ni deba conocer. La omisin de este aviso debe ser tenida en cuenta por
el juez para apreciar la responsabilidad del deudor con criterio benvolo.
176

Momento de apreciacin del dao


FECHA DE LA VALUACIN DEL DAO-
En nuestra poca que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los
bienes y por una constante inflacin monetaria y consiguiente prdida del valor
adquisitivo del dinero, en principio, el dao resarcible debe ser valorado al
tiempo de la sentencia o momento ms prximo a esa poca que sea posible,
porque un dao actual requiere ser indemnizado con un valor tambin actual.
Slo as se satisface la finalidad de la indemnizacin.

CUNDO LA VALUACIN DEL DAO NO SE HACE A LA FECHA DE LA


SENTENCIA-
El principio expuesto en el nmero anterior reconoce algunas excepciones, en
las cuales explcitamente se deja de lado el valor actual del dao para adoptar
otro valor anterior.
a) La fecha de la sentencia no juega cuando en la indemnizacin se contempla el
valor de cosas fungibles que pudo reponer el acreedor al tiempo del
incumplimiento de la obligacin, pues tales cosas se avalan a la poca de la
causacin del dao. Empero fijada a una fecha anterior, siempre corresponde la
adecuacin de la cuanta a los trminos pecuniarios actuales.
b) Tampoco se computa el valor actual cuando el dao hubiese representado
antes un valor mayor: la indemnizacin debe comprender ese valor mayor.
c) Finalmente, no se contempla el mayor valor actual del dao, cuando es
imputable al damnificado siempre que no se haya practicado el resarcimiento con
anterioridad. Esto no se aplica a la duracin del pleito que es indiferente en el
caso.

Incumplimiento contractual
La valuacin debe hacerse en el momento en que el contrato deba cumplirse.

Hechos ilcitos
La valuacin debe hacerse al momento de la sentencia.

Intereses
Tambin los intereses de las sumas reclamadas forman parte de la indemnizacin.
Desde cundo corren?
En las condenas derivadas del incumplimiento contractual el principio es que los
intereses corren desde que el deudor qued en mora. Pero no en todos los
contratos es as. Cuando se trata de aquellos en que media una obligacin de
seguridad para una de las partes, como por ejemplo ocurre en el contrato de
transporte, las reglas de solucin se aproximan casi hasta identificarse con los
principios que presiden la solucin del problema en materia de actos ilcitos
177

En lo que atae a los hechos ilcitos, nuestra jurisprudencia ha sufrido una


interesante evolucin:
a) En una primera etapa, se admita que los intereses corran slo a partir de la
fecha de la sentencia, porque hasta entonces no hay cantidad lquida.
b) Posteriormente se admiti que haba deuda cierta (aunque no existiera
cantidad lquida) y, por consiguiente, los intereses deban correr desde la fecha de
la demanda.
c) Sin embargo, como este criterio no era pacfico, se convoc un plenario de las
Cmaras de la Capital, que sent la siguiente doctrina: tratndose de delitos, los
intereses corren desde el da del hecho; tratndose de cuasidelitos, corren desde
la notificacin de la demanda, a menos que hubiera recado condena en sede
criminal como delito culposo, en cuyo caso deba tenerse en cuenta la fecha del
hecho. La minora sostuvo que en ambos casos deban correr desde el da del
hecho.
d) Estas soluciones son evidentemente insatisfactorias y conducen a resultados
arbitrarios.
Supongamos un accidente en el que hay daos fsicos y materiales: la
incapacidad fsica parcial y permanente origina una responsabilidad cuya
indemnizacin, parece justo, debe devengar intereses desde el da del hecho
ilcito, que fue el momento en que se produjo el dao; ms tarde (pero antes de
demandar), el damnificado hace reparar su automvil y paga la reparacin; no es
justo que esta suma devengue intereses desde el momento del hecho ilcito,
porque el desembolso (es decir, el dao efectivo sufrido por la vctima) se
produjo despus, de tal modo que hacer correr los intereses desde el momento del
hecho, importara un enriquecimiento sin causa, y hacerlos correr desde la
demanda significara una postergacin irrazonable. Finalmente, puede ocurrir que
haya pagado los honorarios mdicos despus de iniciada la demanda. Todo esto
demuestra que es injusto tomar en cuenta ya sea la fecha del hecho ilcito, ya la
de la demanda. El principio debe ser que los intereses corran desde el momento
del dao: as lo declar un nuevo plenario de la Cmara Civil de la
Capital. Por consiguiente, si se trata de las consecuencias directas del hecho
ilcito (incapacidad resultante, muerte, etc.), ellos deben correr desde el momento
del hecho; si se trata de pagos realizados por el damnificado como consecuencia
del hecho, deben correr desde que estos pagos fueron hechos. Y si el damnificado
no ha pagado todava las reparaciones o los honorarios mdicos o la restitucin
de la cosa destruida, no hay intereses. La dificultad se presenta con algunos
daos que no se originan en un solo momento. As, por ejemplo, una persona ha
estado impedida de trabajar durante un ao y reclama el lucro cesante. Desde
cundo corren los intereses?
Pensamos que estos casos deben resolverse volviendo a la regla general de que el
hecho ilcito marca el punto de partida de los intereses. Esto evita las dificultades
casi infernales de una liquidacin de intereses sobre cada una de las entradas
diarias o mensuales que se reputan perdidas.
Sin duda, el sistema adoptado por el plenario es ms complicado que los
anteriores; pero es que no puede ni debe simplificarse lo que por su esencia es
complejo. Una justicia verdadera es a veces un delicado mecanismo de relojera .
178

2) DAO MORAL
Concepto.
El texto originario del artculo 1078 del Cdigo Civil caracterizaba al dao
moral como el causado a la persona "molestndole en su seguridad personal, o en
el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas" (nm, 487). Tal
caracterizacin es sustancialmente apropiada.
El dao moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales
sea que el hecho generador acte sobre un derecho patrimonial, o sobre un
derecho extrapatrimonial, consiste en el sufrimiento causado como dolor, o
como dao en las afecciones (prjudice d'agrment); el dao al honor constituye
claro ejemplo de esta ltima categora (ver art. 1099, Cd. Civ.).

Viabilidad de la reparacin: discusin.


Ha sido objetada la viabilidad de la reparacin del dao moral, fundamentalmente en razn de
estos tres argumentos:
1) El dao moral sera incomensurable, esto es, no podra ser medido. La objecin no deja de
ser atendible: cul es la medida del dolor de una madre por la prdida de un hijo?
2) No podra ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es el caso, sin
embargo, que a partir de las enseanzas de IHERING se ha llegado a la conclusin de que el
dinero medida comn de los valores econmicos sirve no slo para compensar un dao
patrimonial (funcin de equivalencia), sino tambin para penar o sancionar. Si bien el dinero no
equivale al dolor inferido, su pago puede constituir una sancin para quien caus dao moral.
3) Se dara lugar a poner precio al dolor, situacin evidentemente inmoral: el dolor no puede ser,
en ese plano, fuente de lucro.

Fundamentos doctrinarios
Teora del resarcimiento.
Una postura que segn LLAMBAS caera "en un grosero materialismo",
entiende que el dao moral es resarcible; es decir, que el responsable debe su
indemnizacin como un equivalente del dao moral inferido, de modo que el
dinero es dado para que la vctima se procure satisfacciones semejantes en
intensidad al sufrimiento recibido.

Tesis de la sancin ejemplar.


Inversamente, este punto de vista entiende que no se trata de resarcir a la vctima
del dao moral, sino de sancionar a quien lo caus. Es sabido lo extenso del
catlogo de sanciones propio del Derecho civil y, entre ellas, algunas tienen
carcter retributivo, pues se independizan de la cuanta del dao, y no cumplen
funcin de equivalencia con ste.

Consecuencias que se siguen de la adopcin de uno y otro criterio.


1) Hechos generadores. En la tesis del resarcimiento, cualquier incumplimiento.
En la de la sancin, slo ciertos hechos.
2) Titular de la reparacin. Para el primer criterio, cualquier damnificado (inclusive, p.
ej.,cualquier persona del pueblo si muere un benefactor). Para el segundo, slo ciertos
damnificados, legitimados al efecto.
3) Cuanta de la reparacin. Conforme a la primera idea, se la determina por la magnitud del
sufrimiento: a mayor dao moral, mayor indemnizacin. De acuerdo con la segunda, como no
179

se trata de resarcir sino de sancionar, se computa la situacin del responsable, no la de la


vctima.
4) Transmisibilidad de la accin. La teora del resarcimiento admite que sea transmitida sin
cortapisas. La de la sancin slo acepta tal transmisin si la vctima, antes de morir, ya
promovi demanda (conf. art. 1099, Cd. Civ.J.
5) .Accin subrogatoria. La accin subrogatoria estara habilitada para la primera posicin, y
quedara descartada de acuerdo con !a segunda.

Dao y agravio moral


En nuestra doctrina, LlAMBAS ha sostenido con especial nfasis un distingo esencial entre el
dao y el agravio moral.
El primero constituye un gnero, y el segundo una especie. Esto es, hay dao moral cuando se
configura la situacin explicada en el nmero 659, y agravio moral, slo s tal dao es causado
intencionadamente, con dolo. Coherentemente opina que slo sera reparable la especie (agravio
moral); sobre las oscuridades de la ley 17.711 en esta cuestin, ver los artculos 522 y 1078
(reformados) del Cdigo Civil y nmero 669.

Criterio actual,
La doctrina nacional predica el carcter resarcitorio no represivo de la indemnizacin del
dao moral (11 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. San Juan, 1984); auspicia su amplia
aplicacin, con independencia del factor de atribucin correspondiente (V Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Rosario, 1971; VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
1979; Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Sanjuaninas
cits.); propugna eliminar la discrecionalidad del juez para condenar a su resarcimiento en las
obligaciones contractuales (Jornadas Sanjuaninas cits.; nm. 669, 1); y reconoce legitimacin
para reclamarla, inclusive, a las personas jurdicas (ibid.).
Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil consagran el criterio amplio. El Proyecto
de Cdigo nico de 1987 previo genricamente que "la indemnizacin comprende el dao
moral" (art. 522). El Proyecto de Reformas de 1993 de la Cmara de Diputados lo repite
textualmente y le agrega la facultad del juez de morigerarlo por razones de equidad (art. 522).
El Proyecto de Reformas de 1993 de! Poder Ejecutivo dispone que "la indemnizacin
comprende
el dao material y moral" (art. 1567), citando como antecedente al mencionado
Proyecto de 1987.

Rgimen actual: la ley 17.711 (art. 522 7 1078)


Los artculos 522 y 1078 del Cdigo Civil El artculo 522 del Cdigo Civil
dispone: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez
podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso".
El artculo 1078 del Cdigo Civil, a su vez, establece: "La obligacin de resarcir
el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La
accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo;
si de! hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin
los herederos forzosos".
Explicacin.-
Estos textos determinan las siguientes conclusiones:
1) Amplitud. En la actualidad es posible reclamar el dao moral generado por un
hecho ilcito o por un incumplimiento contractual. Con todo, en el primer caso la
ley es ms enftica: la obligacin de resarcir "comprende" la indemnizacin del
180

dao moral; en el segundo, en cambio, es discrecional del juez apreciar "la ndole
del hecho generador" y las "circunstancias del caso". La sealada diferencia de
matiz que se advierte en la redaccin de los textos analizados fue diluida en la
interpretacin de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1984),
que propici una lectura del artculo 522 del Cdigo Civil en la cual el juez
"deber" (y no "podr") "imponer al contratante la indemnizacin
correspondiente, teniendo su decisin carcter declarativo y no constitutivo de
derechos".
2) Dao o agravio moral? Ya vimos (nm. 664) que el agravio es una especie
del dao moral. Sin embargo, y a pesar de la enorme carga ideolgica que, en
nuestra doctrina, tiene el uso de una u otra expresin, la ley 17.711 los emplea
promiscuamente. LLAMBAS piensa que ha sido regulado exclusivamente el
agravio moral; esto es, que slo sera reparable el dao moral causado con dolo.
La interpretacin dominante, y la jurisprudencia corriente, empero, sostienen que
cabe la indemnizacin de cualquier dao moral (nm. 665), criterio al que
adherimos por nuestra parte.

Titulares de la accin
Tienen derecho a accionar:
1) el damnificado directo (art 1078, Cd. Civ.; ver art. 1079);
2) si, a consecuencia del hecho que produjo el dao moral, aquel damnificado
muere, tienen accin sus herederos forzosos (arts. cits.);
3) si, en cambio, un hecho produce dao moral, y el damnificado directo muere
por otra causa distinta (por ej., si se lo injuri hace tres meses, y hoy muere en un
accidente de trnsito), "la accin civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099, Cd.
Civ.), amenos que no haya habido tiempo material para demandar (conf. Cm,
Nac. Civ. en pleno, 7-III-77, "Lanzillo c/ Fernndez Narvaja", E.D., 72-320).

3) CLUSULA PENAL

a) Concepto
Se denomina clusula penal a la estipulacin accesoria a una obligacin principal
por la cual el deudor deber satisfacer una cierta prestacin si no cumpliere lo
debido, o si lo cumpliere tardamente (conf. art. 652).

Relacin con los daos y perjuicios (intereses sale en programa)


FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL:
La clusula penal desempea una funcin ambivalente.
a) En primer lugar, tiene una funcin resarcitoria, porque importa una liquidacin
convencional, por anticipado, de los daos y perjuicios que el incumplimiento de
la obligacin cause al acreedor (ver art. 522).
181

Esta vinculacin de la clusula penal con la teora de los daos y perjuicios, hace
aplicable, en general, los principios de dicha teora a esta materia.
Aunque de ordinario la clusula penal llena esta funcin resarcitoria, no es
forzoso que tenga tal carcter. Aun los deberes de conducta que no importan
obligaciones stricto sensu, por ser de contenido insusceptible de apreciacin
pecuniaria, pueden ser fortalecidos en su cumplimiento mediante la estipulacin
de clusulas penales, que no funcionarn como resarcitorias.
b) En segundo lugar, la clusula penal tiene tambin una funcin compulsiva en
cuanto agrega un estmulo que mueve psicolgicamente al deudor a cumplir la
prestacin principal para eludir la pena, que puede ser harto gravosa.
Este carcter, aunque normal en la clusula penal, no es esencial a ella. Por
ltimo, la clusula penal puede ser puramente compulsiva: as ocurre cuando
accede a una obligacin natural (conf. arts. 518 y 666).

Mtodo del cdigo


El Cdigo legisla esta materia en conexin con la clasificacin "de las
obligaciones con relacin a su objeto"; es un mtodo impropio, porque la
clusula penal no configura una determinada clase de obligaciones, por razn de
la peculiaridad de su objeto, sino que es un dispositivo que puede ser incorporado
a cualesquiera obligaciones, para acrecentar o restringir su eficacia: de ah que su
tratamiento adecuado tenga su sede en el captulo de los principios referentes a
los efectos de las obligaciones.

Origen histrico y finalidad practica


La estipulacin de una pena comenz probablemente por ser, en Roma, el nico
medio de hacer obligatorios los compromisos que tenan por objeto algo distinto
del dinero. Luego, cuando toda clase de obligaciones se tornaron exigibles
mediante la ejecucin de los bienes del deudor, tambin se sigui practicando
esta estipulacin por las ventajas que significaba para las partes.
En el derecho moderno la clusula penal es de uso frecuente, pues presenta la
finalidad prctica de facilitar el ejercicio de los derechos del acreedor, en cuanto
exime a ste de la prueba del dao experimentado por la inejecucin del deudor,
y lo libera del arbitrio judicial acerca de la apreciacin del dao. Desde el punto
de vista del deudor, es igualmente ventajosa, porque limita su responsabilidad al
importe fijado, liberndolo de la contingencia de tener que hacer frente a una
indemnizacin excesiva para sus posibilidades econmicas.

Caracteres
La obligacin impuesta por la clusula penal presenta los siguientes caracteres:
a) Es accesoria, pues su existencia depende de la obligacin principal;
b) Es subsidiaria, porque entra en sustitucin de la prestacin principal, no
pudindose acumular a ella a menos que la pena se haya pactado en funcin del
mero retardo en la ejecucin (conf. art. 659, frase 2a).
c) Es inmutable, en cuanto el importe de la pena, en principio, no es susceptible
de alteracin (conf. arts. 655, parte 2a y 656);
182

d) Es condicional, porque su efectividad est subordinada a la inejecucin de la


prestacin principal;
e) Es definitiva, ya que practicado el hecho condicionante de la pena, queda
fijado en el patrimonio del acreedor el derecho a obtener el emolumento
correspondiente.
f) Es de interpretacin estricta, pues supone un derecho excepcional del
acreedor. De ah que pactada una clusula penal para el incumplimiento, no
puede trasladarse para la simple demora.

Comparacin de la clusula penal con otras obligaciones

Clusula penal y obligacin alternativa.


No hay posibilidad de confundir ambas figuras:
1) en la obligacin alternativa, todas las prestaciones debidas tienen el mismo
rango y paritariamente constituyen el objeto de la obligacin; en cambio en las
obligaciones con clusula penal, sta es una prestacin accesoria;
2) por ello, si en las obligaciones alternativas se pierden por caso fortuito,
algunas de las prestaciones debidas, la obligacin subsiste con respecto a las
dems prestaciones existentes; en cambio en la obligacin con clusula penal, si
se pierde la prestacin principal, nada se debe, pues la obligacin se extingue;
3) lo tpico de las obligaciones alternativas radica en la eleccin del objeto de
pago que ellas implican; en cambio, en las obligaciones con clusula penal no
hay eleccin: no puede el deudor elegir pagar la pena en lugar de cumplir y
tampoco puede el acreedor elegir la pena, salvo que el deudor se encuentre en
mora (conf. art. 655).

Clusula penal y obligacin facultativa.


No obstante presentarse en ambos casos una prestacin principal y otra accesoria,
la distincin es patente. Si se las mira del lado del deudor, en la obligacin
facultativa el obligado est autorizado a cambiar una prestacin por otra,
mientras que en la obligacin con clusula penal, el deudor carece de esa
facultad. Si se mira del lado del acreedor, se observa que en la obligacin con
clusula penal ste puede imponer el cambio de la prestacin luego de producida
la mora, mientras que carece de este derecho el acreedor de una obligacin
facultativa.

Clusula penal y obligacin condicional.


En la obligacin con clusula penal el vnculo es firme y seguro, y el derecho del
acreedor cierto y actual. En cambio, en la obligacin condicional, el mismo
vnculo comienza por ser incierto, y consiguientemente, el derecho del acreedor
es eventual.
183

Clusula penal y arras. Pacto de displicencia.


La estipulacin de una sea o arras, en el mbito del derecho civil (art. 1202),
implica un pacto de displicencia, que reserva a ambas partes la facultad de
arrepentirse del compromiso asumido.
Las diferencias entre ambas figuras son las siguientes:
1) la clusula penal funciona slo a favor del acreedor, mientras que la sea
favorece a ambas partes;
2) el deudor sujeto a una clusula penal no puede eximirse de la prestacin
pagando la pena (art. 658), en cambio puede hacerlo quien entreg o recibi una
sea perdiendo la sea entregada o restituyendo doblada la sea recibida;
3) el acreedor con clusula penal no puede rehusar recibir el pago para atenerse a
la pena, en tanto que un acreedor con sea puede rechazar el pago devolviendo la
sea doblada;
4) en caso de incumplimiento, la clusula penal limita la indemnizacin, mientras
que la sea no obsta al resarcimiento del mayor dao que sufriere el acreedor.

b) Objeto
Cualquier clase de prestacin puede constituir el objeto de una clusula penal, se
trate de la entrega de una cosa cierta o incierta, de una suma de dinero, de un
hecho o de una abstencin (conf. art. 653), pues siendo la obligacin penal una
clase abstracta de obligaciones, se rige por los principios que gobiernan el gnero
(obligaciones), a que pertenece. De ah que el objeto de la pena deba ser: posible,
determinable, susceptible de apreciacin pecuniaria y legtimo.

Tiempo, forma y modalidades de la estipulacin de la clusula penal


A este respecto es soberana la voluntad de las partes.
En cuanto al tiempo de su institucin, la clusula penal puede convenirse en la
misma fecha de creacin de la obligacin, o ulteriormente.
En cuanto a la forma de la clusula penal, la ley no contiene exigencias
especiales aplicndose los principios generales: puede ser verbal o escrita,
aunque con sujecin a la restriccin probatoria del art. 1193, ya que el acuerdo de
las partes sobre la clusula penal constituye un verdadero contrato.
En cuanto a las modalidades que puede revestir, son las propias de todas las
obligaciones: la condicin, el plazo y el cargo.

Condiciones de aplicacin
a) la inejecucin o retardo debe ser imputable al deudor.
No se trata, desde luego, de que el acreedor deba probar la culpa o dolo del
deudor, sino de que ste puede eximirse de la pena si demuestra que su
incumplimiento se ha debido a un caso fortuito o fuerza mayor. As lo ha
decidido con razn nuestra jurisprudencia, pese al texto oscuro del Art. 654,
segn el cual la pena se debe aunque el deudor no hubiera cumplido en tiempo
por justas causas. Lo que esta disposicin significa es que no bastan las
dificultades para cumplir, aunque sean serias; slo cuando el retardo es
inimputable al deudor (caso fortuito o fuerza mayor) ser inaplicable la pena.
184

b) la pena debe ser lcita.


Hemos dicho ya que el problema prctico ms importante que se presenta en este
punto es el de las penas desproporcionadas o excesivas, que los tribunales deben
reducir a lmites razonables.

Derecho de opcin del acreedor (su carcter irrevocable)


El acreedor, lo hemos dicho ya, puede optar entre exigir el cumplimiento de la
obligacin o el pago de la pena (se entiende que nos referimos a la clusula penal
tpica, es decir, a la que tiene el carcter de compensacin del incumplimiento y
no de simplemente moratoria). Se admite generalmente que este derecho de
opcin tiene carcter irrevocable. Pero el significado de este principio de la
irrevocabilidad ha dado lugar a divergencias: a) para algunos autores, la
irrevocabilidad de la opcin es definitiva desde que la eleccin ha sido notificada
debidamente al deudor; desde ese momento, el que ha optado por el
cumplimiento de la obligacin pierde su derecho a exigir la pena y viceversa; b)
para otros, la opcin es irrevocable slo cuando el acreedor ha elegido la pena; en
adelante, no puede ya pretender el cumplimiento de la obligacin en especie;
pero si ha demandado sta y el deudor no cumple, conserva el derecho de exigir
la pena. Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos parece el que
ms se compagina con la naturaleza subsidiaria de la clusula penal; el camino
normal que sigue un acreedor de buena fe es reclamar el cumplimiento; y slo en
caso de que el deudor siga resistindose hace valer el derecho, siempre
excepcional, de exigir el pago de la pena. No se ve motivo para negar la
legitimidad de esta conducta.

El derecho lo tiene solamente el acreedor; el deudor no puede eximirse de


cumplir la obligacin principal pagando la pena, a menos que se hubiere
reservado expresamente este derecho en el contrato (art. 658 ). Pero en este
ltimo caso, no estaramos propiamente ante una clusula penal, sino ante una
obligacin facultativa. Sin embargo, las penas impuestas a las obligaciones de
hacer funcionan como obligacin alternativa, si para obtener su cumplimiento es
necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor; porque como al acreedor le
est vedado este recurso, en la prctica el deudor viene a tener una opcin entre
pagar la prestacin principal o la pena.

Beneficiario de la pena
El beneficiario de la pena puede ser la propia parte contratante que la ha pactado
o bien un tercero (art. 653). Este ltimo caso, que es excepcional, plantea algunos
problemas delicados.
Supngase que el deudor ha cado en mora, nace ipso jure una accin en favor
del tercero para exigir la pena? La respuesta no puede ser sino negativa; es
siempre el acreedor principal el dueo de la opcin. Es decir, el tercero no podra
actuar directamente en caso de que el acreedor principal hubiera optado por
insistir en el cumplimiento, ni tampoco en el supuesto de simple inaccin del
acreedor despus de haber incurrido en mora el deudor. Para que surgiera el
derecho del tercero ser necesario una declaracin expresa de voluntad del
185

acreedor en el sentido de que no exigir el pago de la obligacin o de que


autoriza al tercero a reclamar la pena. Claro est que no se ve inconveniente en
que el contrato reconozca ese derecho expresamente al tercero para la hiptesis
de incumplimiento y sin necesidad de declaracin alguna del acreedor; slo que
entonces vendra a asumir el carcter de una estipulacin en favor de tercero,
perdiendo el de simple clusula penal.

c) Inmutabilidad de la clusula penal


Segn se ha visto la inmutabilidad de la pena constituye un carcter tpico de la
clusula penal, y hasta podra decirse que es su rasgo ms definido, lo cual
condice con la finalidad prctica de su institucin, ya que comunica al negocio
una gran seguridad en cuanto a sus perspectivas futuras. Este principio reposa en
el acatamiento que merece la voluntad de los particulares, en la definicin de los
derechos respectivos, cuando no se lesiona el orden pblico o la moral.
Pero esta misma subordinacin de la inmutabilidad de la pena, a las exigencias
del orden pblico y la moral, muestra que no debe ser entendida como un
principio absoluto. La inmutabilidad de la pena seala una orientacin para el
juez; es una directiva saludable que hace a la eficacia de la institucin, pero que
debe ceder cuando entra en conflicto con los principios superiores que rigen la
convivencia humana.

Evolucin histrica
Segn el Derecho Romano la pena era inmutable. Slo cuando la pena era
empleada para encubrir una estipulacin de intereses usurarios, se admita la
modificacin de su monto.
El antiguo derecho francs admita la revisin de las penas convencionales, por
los jueces, cuando su monto era excesivo.
El Cdigo Civil francs se apart de esa tradicin jurdica, atenindose con todo
rigor al principio romano de inmutabilidad.
El derecho germnico sigui una evolucin diferente. El derecho consuetudinario
romano-germnico se atena al principio romano. Pero este criterio fue dejado de
lado por el Cdigo suizo de las obligaciones y el Cdigo alemn, que admitieron
la posibilidad de reducir el monto de las penas excesivas.

El Ppio. de la inmutabilidad en el cdigo civil.


Teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 522 y 656, se advierte que el
legislador ha independizado el importe de la pena, del monto del dao. En
principio, el acreedor tiene derecho a la pena, independientemente de toda prueba
acerca del dao, y aunque el deudor pruebe que no media dao.
No obstante ello, cuando de hecho la clusula penal desempee una efectiva
funcin resarcitoria -lo que hace a la normalidad de su institucin-, no es posible
ignorar enteramente el real dao sufrido por el acreedor. Como todo pacto,
tambin la clusula penal queda sujeta a la directiva fundamental de
subordinacin a la moral y buenas costumbres (conf. art. 953).
186

Ello significa que el principio de inmutabilidad de la pena no es absoluto. Indica


simplemente una orientacin, un criterio a seguir, mientras no se suscite un
conflicto con otro principio de mayor jerarqua, como es la vigencia de la ley
moral, ante el cual debe ceder.

Caso de incumplimiento irregular


Este es un supuesto de limitacin del principio de inmutabilidad. En efecto,
cuando el deudor cumple en parte o deficientemente la prestacin principal, y el
acreedor acepta ese pago irregular, el importe de la pena se reduce
proporcionalmente (conf. art. 660).
El fundamento de la solucin radica en la imposibilidad legal de acumular el
importe de la pena y la prestacin principal. Si se permitiera al acreedor que
recibe una parte del objeto debido, percibir la totalidad de la pena, quedara
autorizada aquella acumulacin que impide el art. 659.
La deduccin sobre el total de la pena se hace en funcin del valor de lo pagado
con relacin al valor de la prestacin total.
El criterio legal de reajuste de la pena, en caso de cumplimiento parcial o
irregular de la obligacin, presupone que el acreedor obtiene alguna utilidad de
ese modo anormal de ejecucin. Cabe a este respecto una presuncin juris
tantum: si el acreedor ha aceptado conscientemente ese pago ha de reputarse,
mientras no se pruebe lo contrario, que le representaba algn provecho. Cabe
agregar que la reduccin proporcional de la pena, contemplada en el art. 660, no
juega cuando por acuerdo de partes se haya establecido que pese a ser el
incumplimiento slo parcial, se deber la totalidad de la pena. Con ello el
acreedor podra acumular el importe total de la pena, con el beneficio
representado por la prestacin parcialmente satisfecha. No hay objecin para tal
acumulacin, por fundarse en el querer de las partes, que merece respeto por no
contravenir principio alguno de orden pblico y referirse a una materia, como es
la contractual, librada a la autonoma de la voluntad particular.
No obstante, si la antedicha acumulacin importase un despojo del deudor, la
clusula que lo permitiera sera invlida, por contrariar las buenas costumbres.

d) Efectos de la clusula penal


Para tratar sistemticamente este tema, deberemos inevitablemente volver sobre
puntos ya tratados y completar el panorama legal.

Pena Puesta como obligacin subsidiaria.


Es el caso normal: la pena sustituye a la indemnizacin de daos resultante del
incumplimiento. Los efectos son los siguientes:
1) Respecto del deudor:
a) Su obligacin principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede
eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la pena, a menos que se hubiera
reservado expresamente ese derecho en el contrato (art. 658 ) o que se trate del
supuesto a que nos hemos referido en el n 186;
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b) si el acreedor acepta el pago de la pena, el deudor queda liberado del


cumplimiento de la obligacin principal (art. 655);
c) no puede pretender que se reduzca la pena so color de que ella excede el
monto de los daos sufridos por el acreedor, a menos que haya desproporcin
abusiva e intolerable.

2) Respecto del acreedor:


a) Ocurrido el incumplimiento, el acreedor puede exigir el cumplimento de la
obligacin principal o el pago de la pena, pero no puede exigir ambas a la vez
(art. 659 ), a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el
contrato;
b) no puede reclamar una indemnizacin mayor aunque pruebe que la pena es
insuficiente para compensar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento
(art. 655 ).

Cuando ha sido puesta como obligacin accesoria


Pena puesta como compensacin por la mora.
En este caso no sustituye a la obligacin principal, sino que se acumula a ella. El
acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no se libera de la obligacin de
cumplir la prestacin principal pagando la pena, ni de la obligacin de pagar la
pena cumpliendo (extemporneamente) la obligacin principal.

Pluralidad de acreedores o deudores


Hasta aqu hemos tratado los efectos de la clusula penal suponiendo que hay un
solo acreedor y un solo deudor. El problema se hace ms complejo cuando los
sujetos activos y pasivos son varios.
Veamos, en primer trmino, lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores: a)
Si la pena es divisible (generalmente lo es, porque lo comn es estipular una
suma de dinero), cada uno de los deudores slo incurre en la pena en proporcin
de su parte, sea divisible o indivisible la obligacin principal (art. 661 ); b) si la
pena fuera indivisible o si siendo divisible hubiera sido pactada con carcter
solidario, cada uno de los deudores (o de los coherederos del deudor) estar
obligado a pagar la pena entera (art. 662 ), aunque el culpable del
incumplimiento sea otro de los codeudores.
Adherimos as a la teora predominante en nuestro derecho.
SALVAT, por el contrario, sostiene que siendo indivisible la obligacin principal,
se incurre en toda la pena pero slo la debe el deudor culpable. Se apoya en el
art. 698 que dice: Cuando en la obligacin simplemente mancomunada hubiere
una clusula penal, no incurrir en la pena sino el deudor que contraviene a la
obligacin y solamente por la parte que le corresponda en la obligacin; y
agrega SALVAT que de no aceptarse esa solucin, se impondra al deudor una
pena por una conducta que no le es imputable. En cuanto al primer argumento, es
evidente que el art. 698 no ha previsto el caso de la pena indivisible; la
disposicin especfica es el art. 662 y en l se establece que cada uno de los
codeudores queda obligado a satisfacer la pena entera. En cuanto a que la pena se
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le impondra por una conducta que no le es imputable, el argumento carece de


mayor fuerza; tambin el fiador debe pagar la obligacin si el afianzado no lo
hace. Es que a semejanza de lo que ocurre con la fianza o con la obligacin
solidaria, el codeudor asume aqu una obligacin de garanta. No hay en ello
ningn escndalo jurdico.

Si hay pluralidad de acreedores, los efectos son los siguientes: a) si la pena es


divisible, cada acreedor slo tiene derecho a cobrar su parte, sea divisible o
indivisible la obligacin principal (art. 661 ); b) si la pena es indivisible o
solidaria, cualquier acreedor puede reclamarla ntegramente (art. 662 ), pero
naturalmente los coacreedores tendrn derecho a repetir de l la parte que a cada
uno le corresponde.

Si hubiere pluralidad de deudores y acreedores se aplicarn iguales principios.


Siendo solidaria e indivisible la pena, cualquier acreedor puede reclamar de
cualquier deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podr
reclamar de cada deudor la parte que a ste le corresponde en el derecho de ese
acreedor. El concepto queda aclarado con un ejemplo. La clusula penal es de $
9.000 y hay tres acreedores y tres deudores. Cada uno de los acreedores podr
reclamar de cada uno de los deudores $ 1.000 (1/3 de 1/3).

Clusula penal asumida por un 3ro


Aunque lo normal es que la clusula penal sea impuesta al deudor, nada obsta a
que la asuma un tercero, para el caso de incumplimiento del deudor principal (art.
664). Particular importancia tendr esta clusula en el caso de que el acreedor no
pueda exigir judicialmente al deudor el cumplimiento por tratarse de una
obligacin natural. As, por ejemplo, si un tercero despus de hallarse prescripta
una obligacin, promete el pago de una pena para el caso de que el deudor no
pagase la deuda, esa pena es exigible por el acreedor (art. 666).

Extincin de la clusula penal


Extincin de la pena (as sale en Llambias)
La pena se extingue como consecuencia de la extincin de la obligacin
principal. Independientemente de ello, y en virtud de su naturaleza obligacional,
la pena se extingue por el juego normal de las causas que ponen trmino a la vida
de cualquier obligacin: pago, compensacin, etctera.