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Martes 23 de junio de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

leo de Nel Coypel: Soln


convenciendo a los siete
sabios de Atenas de la bondad
de su Constitucin (1699).
Saln de Apoyo a la Justicia.
Palacio de Versalles 1672.

El origen del derecho E. KEYCOL ARVALO SILVA 3, 4, 5 y 6

2 7 8
Responsabilidad MARIO Intervencin FORT
Legtima JUAN CARLOS

patrimonial del Estado


ROMERO estatal en los NINAMANCO
defensa
MEZZICH
ESPINOZA CRDOVA ALARCN
contratos de masa
2 jurdica Suplemento de
anlisis legal < .BSUFTEFKVOJPEF >

Responsabilidad patrimonial
del Estado: reconocimiento
en sede administrativa
OPININ blemente la responsabilidad patrimonial
MARIO de la administracin pblica frente a los
ROMERO administrados, estos amparndose en el
ESPINOZA
derecho de peticin consagrado en el in-
Abogado ciso 20 del artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per, que prescribe que toda

C
omenzamos por armar que es persona tiene derecho a formular peti-
posible obtener en sede adminis- ciones, individual o colectivamente, por
trativa el reconocimiento indem- escrito ante la autoridad competente, la
nizatorio por parte de la administracin que est obligada a dar al interesado una
pblica. Para tal efecto, empezaremos respuesta tambin por escrito dentro del
aceptando que el funcionamiento de la plazo legal, bajo responsabilidad, se en-
administracin pblica, orientado a la cuentran facultados para solicitar en va
prestacin de servicios pblicos, a travs administrativa el respectivo resarcimien-
de comportamientos y actividades mate- to; y, por su parte, la administracin tiene
riales o la emisin de actos administra- la obligacin de resolver dicho pedido.
tivos y actos de administracin, puede
eventualmente generar daos a los par- COMISIN DEL DAO
ticulares, frente a lo cual existe la natural Y RECONOCIMIENTO DE
obligacin de asumir responsabilidades, LA RESPONSABILIDAD
entre las que se encuentra la responsabi- No obstante ser cierto lo armado
lidad patrimonial, es decir la obligacin en el prrafo precedente, la realidad
indemnizatoria. nos informa la inexistencia de casos de
aceptacin de la comisin del dao y el
LA RESPONSABILIDAD consecuente reconocimiento de la res-
Se encuentra reconocida en nuestro considerar en consecuencia como sujeto los daos directos e inmediatos causa- ponsabilidad por parte de la propia ad-
Cdigo Civil (CC), que en su artculo de dicha obligacin a la administracin dos por los actos de la administracin o ministracin, en gran medida debido al
1969 establece que: Aquel que por dolo pblica representada por cualquiera de los servicios pblicos directamente pres- desconocimiento de los administrados
o culpa causa un dao a otro est obli- las entidades que la conforman. tados por aquellas. y por el desconocimiento o inseguridad
gado a indemnizarlo..., admitiendo as As como el CC admite de manera ge- De igual forma, la mencionada ley de las autoridades, vindose precisado
la responsabilidad extracontractual. De neral la responsabilidad patrimonial de reconoce la responsabilidad patrimonial el agraviado a recurrir a la va judicial
igual manera, reconoce la responsabili- toda persona, incluida la administracin de la administracin pblica cuando por con los costos en dinero y tiempo que
dad contractual en su artculo 1321, que pblica, que produce un dao, la Ley N efecto de la declaratoria de nulidad de un esto genera, incrementando innecesa-
seala que Queda sujeto a la indemni- 27444 (Procedimiento Administrativo acto administrativo se afecte los bienes y riamente la carga procesal de los des-
zacin de daos y perjuicios quien no General) reconoce de modo particular derechos de los administrados, sealan- pachos judiciales y de los procuradores
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa la responsabilidad patrimonial de esta do en su artculo 12, inciso 3: En caso del Estado.
inexcusable o culpa leve. ltima, estableciendo textualmente en de que el acto viciado se hubiera consu- En efecto, podramos armar que no
Como vemos, las disposiciones con- su artculo 238, inciso 1: Sin perjuicio mado, o bien sea imposible retrotraer sus existen precedentes, que en sede admi-
tenidas en el CC reconocen la respon- de las responsabilidades previstas en el efectos, solo dar lugar a la responsabili- nistrativa y como consecuencia de un
sabilidad patrimonial extracontractual y derecho comn y en las leyes especiales, dad de quien dict el acto y en su caso, a procedimiento administrativo regular se
contractual de toda persona, natural o ju- las entidades son patrimonialmente res- la indemnizacin para el afectado. haya reconocido la responsabilidad patri-
rdica, que produce un dao, debindose ponsables frente a los administrados por Pues bien, admitiendo incuestiona- monial de la administracin pblica.

jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar | Jurdica es una publicacin de
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn
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< .BSUFTEFKVOJPEF > Suplemento de
anlisis legal jurdica 3

Origen del Derecho


HISTORIA Friedrich Karl
cin del llamado derecho consuetudi-
E. KEYCOL von Savigny. nario. Bien sabemos que este singular
ARVALO derecho oral da paso, relativamente, en
SILVA
poco tiempo, a las normas jurdicas es-
Abogada (*) critas, vale decir, al derecho propiamen-
Profesora de Historia del derecho en la UTP
te dicho, y que corresponde a la tercera
etapa, siendo sta, a su vez, el inicio de

R
evisando las obras de tratadistas la amplia y complicada historia general
de ayer y de hoy, encontramos del derecho, formalmente hablando.
que no hay consenso o acuer- En este orden de ideas, debemos
do sobre el origen del Derecho, y cuya precisar que, denitivamente, en la pri-
historia, sin duda, tiene una vieja data. mera etapa no hubo derecho de acuerdo
Quienes trabajamos en la especialidad con el planteo del jurista espaol Luis
de Historia del Derecho y enseamos Recasns Siches (Guatemala 1903-Mxi-
este curso en las aulas universitarias co 1977), quien arm: Por otra parte,
nos encontramos con una diversidad y es verdad que tampoco es Derecho un
pluralidad de planteos que hay sobre sistema de normas, ora puramente
el particular. En verdad, se trata de un ideales, ora elaboradas positivamente
ocano de teoras, enfoques, doctrinas por los hombres en una cierta situacin
y apreciaciones que hacen difcil y com- histrica y de las cuales se predica vi-
plicada tanto su enseanza como su gencia formal pero que en conjunto an
aprendizaje. no han obtenido realizacin efectiva, es
De ah que, debido a la necesidad de decir, que no son de hecho cumplidas
buscar una explicacin racional, breve regularmente. Tales normas carentes de
y factible de acuerdo con los modernos realizacin fctica regular no son Dere-
estudios de la historiografa, hoy pode- cho. Sern a lo sumo una pretensin de
mos armar que el origen del derecho Derecho. Podrn ciertamente tener for-
es producto de una evolucin del nivel ma jurdica, pero no Derecho en la signi-
cultural de diversos pueblos en luga- cacin genuina de esta palabra. Las
res y tiempos histricos diferentes. Ello negritas son nuestras. (1)
sustentado en la primigenia idea del ju- De ah que el famoso antroplogo
rista alemn Friedrich Karl von Savigny estadounidense Paul James Bohannan
(1779-1861), en el sentido de que cada (1920-2007) apunt: El Derecho debe
pueblo genera su propio derecho. Re- ser distinguido de las tradiciones y de
cordemos que el conspicuo maestro de las modas y ms especcamente de la
Derecho romano en las universidades norma social y de la costumbre moral.
de Hamburgo y Berln fue el creador El origen del derecho co, pero con criterio estrictamente his- (2) Por eso, buscando la cienticidad del
de la Escuela Histrica del Derecho o es producto de una trico-jurdico, es decir, uniendo ambos Derecho, el renombrado jurista austra-
movimiento pandectista (Pandectas elementos en uno solo: la historia y el co nacionalizado estadounidense Hans
o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del
evolucin del nivel cultural derecho. Sin duda, ello nos ha permitido Kelsen (1881-Berkeley, California 1973)
emperador bizantino Justiniano, 482- de diversos pueblos un mejor anlisis, estudio y comprensin seal enfticamente: La ciencia del
565 d.C.). Es ms, fue quien caracteriz en lugares y tiempos del tema. Estas etapas son: Derecho ha tomado en prstamo de la
al derecho romano como el primer gran histricos diferentes. 1) Normas morales orales prejurdi- losofa moral la nocin de obligacin,
sistema jurdico en la historia de la hu- cas-prehistricas (Prehistoria sin dere- pero entre una obligacin jurdica y una
manidad. Y esto fue as porque l no lle- humanidad es el Cdigo de Hammura- cho: normas consuetudinarias). obligacin moral hay la misma diferen-
g a conocer de la existencia y extraor- bi, elaborado por el sexto rey babilnico 2) Normas morales-jurdicas histri- cia que entre el Derecho y la moral. (3)
dinarios logros jurdicos de los sumerios Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la pri- cas: Derecho consuetudinario; y,
y babilnicos. En efecto, la produccin mera dinasta, que gobern Mesopota- 3) Normas jurdicas escritas (Derecho). 1. NORMAS MORALES ORALES
legal mesopotmica fue descubierta a mia por 40 largos aos, en el siglo XVII En consecuencia, la primera etapa, PREJURDICAS-PREHISTRICAS
inicios del siglo XX y estudiada poste- antes de Cristo. es decir las normas morales prejurdi- (Prehistoria sin derecho: normas con-
riormente, esto es, despus de 50 aos Teniendo en cuenta los dos grandes cas-prehistricas, est totalmente ale- suetudinarias)
de que falleci von Savigny. aportes jurdicos, de los babilnicos y de jada de la concepcin del derecho y de Sin duda, la organizacin ms pri-
En este contexto, de lo que no cabe los romanos, vamos a dividir el origen del la historia. En el caso de la segunda, las mitiva de los hombres fue la de las
duda, hoy en da, es que el primer gran derecho en tres grandes etapas. Se hace normas morales-jurdicas histricas, hordas y, luego, la de los clanes. En am-
logro jurdico integral en la historia de la slo con nes metodolgico y pedaggi- constituyen el nacimiento y consolida- bas formas de convivencia, imper el
4-5 jurdica Suplemento de
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orden del ms fuerte, del ms bruto ciones y dominios a sus descendientes Cdigo de propiamente derecho. (5) En otras pala- Empero, lo ms importante fue que meras normas que trataron de organizar Una vez que Marduk me envi para
fsicamente, y, consecuentemente, se y allegados, creando familias privile- Hammurabi. bras, siguiendo el axioma iushitrico de estas costumbres orales pasaron a ser la vida social de los pueblos fueron de guiar a los hombres y traer la salvacin
impuso la justicia directa utilizando los giadas. Por ejemplo: patricios en Roma; Von Savigny, de que cada pueblo genera normas jurdicas escritas y la justicia carcter religioso y moral, y fue una eta- al pas, restablec el derecho y la justi-
propios medios en el mbito de la ven- panakas en el Tahuantinsuyo (Estado su propio derecho, los incas estaban en dej de ser directa (venganza priva- pa donde la vida comn de los hombres cia en l y promov el bienestar de los
ganza personal o privada. inca o quechua). camino de superar esta primera etapa, da), vale decir, en manos de la vctima estaba en funcin de la voluntad de Dios, sbditos.
Ahora bien, en un determinado mo- Finalmente, est claro que sta fue encontrando el gran obstculo de ser un o parientes de ella, para convertirse no es menos cierto que en ese contexto La importancia del Cdigo estriba
mento de la historia de la humanidad, una etapa de la prehistoria de la civili- pueblo grafo, como tambin lo fueron en indirecta, esto es, por accin de un el mundo subjetivo del hombre tuvo una en que fue el primer intento de unicar
este hombre brutal que impuso su volun- zacin, donde todo fue oral, puesto que todos los pueblos conquistados y domi- tercero, segn sea el caso (Justicia p- gran inuencia, es decir, la conciencia los diversos derechos locales, otorgando
tad por la fuerza se vio en la imperiosa e no hubo escritura, y, asimismo, no hubo nados por ellos, en su corta existencia, blica). Veamos. En efecto, primero se (Moral). Empero, ante el fracaso de estas igualdad a todos los hombres frente al
insoslayable necesidad de incorporar a atisbo alguno del elemento derecho. He aproximadamente, de 250 a 300 aos crey en el castigo divino de los dioses normas, se desarrollaron otras creadas imperio de la ley. Por ejemplo, incorpor
su lado para compartir el poder bien ah la inmensa confusin que arrastra- (Vid. Jurdica N 225, de 18-11-2008). o de Dios, segn la nacin y, posterior- por los hombres con criterio objetivo y las normas del rey sumerio Sulgi, quien
a un pariente o al adversario, que, no mos del pasado y que se solucion con Algo ms, el planteamiento del profe- mente, pas a ser funcin de gobierno o con sanciones brutales (Derecho), con compil un cdigo de derecho civil y co-
obstante, de ser dbil fsicamente, tena la fcil abstraccin general que hicieron sor de la Universidad Garcilaso de la Vega, de administracin a cargo de la autori- el n concreto y especco de limitar la mercial, elaborado antes de la llegada
poderes mgicos como consecuencia de los antiguos tratadistas de incluir en el se sustenta en los modernos estudios de la dad del Estado o sociedad, para que la libertad y establecer una autoridad y un de los semitas a la Mesopotamia.
cierto control de los hechos de la natura- derecho consuetudinario todo lo que el etnohistoria de John Vctor Murra (Odesa ejerza pblicamente. Teniendo, pues, el orden imperativo en el grupo social. Era, Finalmente, la estela fue descubierta
leza. Ello fue producto de la observacin y hombre elabor fsica o intelectualmen- 1916-Nueva York 2006), famoso etnohis- n de ejemplarizar, escarmentar, con el pues, el primer paso del iusnaturalismo por el arquelogo francs Jacques Mor-
experimentacin y, luego, conocimiento y te para imponer el orden, mediante la toriador ucraniano nacionalizado estado- objetivo de que no se repitan las viola- primitivo hacia el proto positivismo jur- gan, en las ruinas de Susa actual Irn,
relativo dominio de lo natural, despus de fuerza bruta o el miedo. En otras pala- unidense, quien hizo grandes aportes y, ciones al orden interno jurdico que se dico, en la medida que aparecen las pri- en 1897. La traduccin la realiz el padre
vivir muchos aos solitariamente o sub- bras, primero, la costumbre de obedecer consecuentemente, sustanciales cambios estaba gestando y consolidando. meras normas escritas, empero, siempre, Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se en-
sistir aisladamente de los grupos huma- al que tiene fuerza fsica y, luego, al que en la historiografa andina, en general, e Esta concepcin, en general, paula- con gran inuencia desta. cuentra en el Museo del Louvre, en Pars.
nos, tanto en profundas cuevas o monta- tiene comunicacin con los dioses y la incaica, en particular. Aportes difundidos tinamente fue generando nuevos mo- Esta es, pues, la etapa del perodo - Tablas de la Ley, que es la Ley Mo-
as inaccesibles. Estos hombres fueron, naturaleza: magos y hechiceros. y profundizados con singular maestra por res que se caracterizaron por tener un del derecho arcaico, en el cual del dere- saica y corresponde al pueblo de Israel
pues, los brujos, hechiceros o primitivos De ah, con justa razn, la adver- los profesores peruanos de historia, como mayor contenido tico acorde a la creen- cho consuetudinario (oral) pasamos al (Hebreos). Son las que Yahvh revel
anacoretas que desarrollaron una serie tencia que hace el tratadista espaol Mara Rostworoski de Diez Canseco (Ba- cia de los dioses o de un Dios que quera derecho escrito. Precisamos, que este a Moiss (siglo XIII a. C.), en el monte
de creencias mgico-religiosas. contemporneo ngel Latorre Segura, rranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease Gar- o esperaba la perfeccin y la obediencia sustancial cambio se dio en diferentes Sina, donde del Pacto abrahmico
Estas personas se encargaron de profesor de Derecho romano de la Uni- ca-Yrigoyen (1939-1999), entre otros. o sumisin total del hombre hacia ellos o espacios y tiempos histricos, en los (Abraham-Isaac y Jacob) pas al Pac-
promover y difundir oralmente, de ge- versidad de Barcelona: Estas reexio- hacia L, segn sea el caso. Sin embar- cuales se elaboraron las primeras leyes to sinatico, por el cual los israelitas se
neracin en generacin, las primeras nes sobre el Derecho en las comunida- 2. NORMAS MORALES-JURDICAS go, en los inicios de esta etapa sigui la o cdigos escritos. Slo a ttulo de ejem- obligaron, primero, al cumplimiento de
formas de vida temiendo a esas creen- des primitivas iluminan claramente las HISTRICAS (Derecho consuetudinrio). primaca de la norma oral y de carcter plo veremos algunos de ellos. las leyes y despus a obtener la tierra
cias mgico-religiosas (pantesmo y po- graves dicultades con que tropezamos Del clan, los grupos humanos pasaron moral consuetudinaria. - Cdigo de Hammurabi. Pertenece prometida (Moiss-Josu), tal como est
litesmo, al comienzo) como costumbres al querer dar un concepto general del a la tribu, y de la religin pantesta a la Empero, en verdad, las costumbres al siglo XVII a. C. (1692). Es una piedra escrito en el xodo, libro de la Biblia.
(MORES) para lograr dominio e imperio Derecho, o sea, al querer decir qu es el politesta mitolgica (Sumerios, acadios, morales fracasaron en la organizacin, negra o bloque de basalto de 2.50 mts Los hebreos tuvieron una profunda
sobre los dems hombres. De esta ma- Derecho en todas las pocas y en todas egipcios, asirios, persas, griegos y roma- regulacin y control de los hombres, de alto por 1.90 de ancho en la base, inuencia de los sumerios, babilnicos
nera, en cada grupo humano haba, de las situaciones posibles (...) El proble- nos), y, las sociedades ms espirituales- habida cuenta que los dioses o el Dios, grabada con caracteres cuneiformes y acadios (mesopotmicos), quienes
un lado, el hombre fuerte (jefe, luego ma de qu debe entenderse por Derecho destas al monotesmo y a un modo los- segn la creencia, no castigaba fsica- acadios, que contiene 282 leyes civiles los dominaron. Por eso, muchas de las
rey) para defender a los dems que se en los pueblos primitivos es tericamen- co de vida (Israelitas, Yahvh o Jehov); mente a nadie; por el contrario, el vio- y penales que el Dios solar de la Justicia normas sociales judas son rplica o si-
cobijaban bajo su manto protector, y, de te ms complicado, aunque su alcance chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios lador del orden interno, de la paz social Shamash le entreg al rey Hammurabi milares a la de estos pueblos. Como por
otro lado, el brujo o hechicero (sacerdo- prctico sea muy reducido. (4) (Buda, cuyo verdadero nombre es Sidd- y familiar, generalmente, se enriqueca (1728-1686), Seor de toda Mesopotamia. ejemplo, la comunicacin directa de los
te) que imploraba a los dioses creados Dicho sea de paso, por ejemplo, el hrtha Gautama 560-480 a. C.). o tena ms vida y placeres. Fue, enton- Este acto de comunicacin se aprecia en dioses con los gobernantes. Hammurabi
por la naturaleza (fenmenos fsicos y profesor de Historia de Derecho Perua- Ello demand una mejor organizacin ces, que ante la inoperancia y el peligro la parte superior de la estela. con Shamash; Moiss con Yahvh; etc.
fuerza, rapidez de movimiento y feroci- no, Francisco Jos del Solar (Lima, n. y mayor administracin (gobierno) de los de entrar en anarqua o anomia de los La ley penal est regulada por la ley En efecto, el Pacto sinatico esta-
dad de determinados animales), con los 1945), siguiendo a su maestro y reco- hombres y de los recursos materiales (na- pueblos, algunos jefes o reyes creyeron del talin (Ojo por ojo, diente por dien- bleca la relacin seor (Dios)vasa-
cuales l se comunicaba, con la nali- nocido jurista Juan Vicente Ugarte del cin), lo cual se tradujo en mores (cos- conveniente crear normas escritas que te), que es, sin duda alguna, ms seve- llo, donde se premiaba la obediencia
dad de buscar y lograr proteccin para Pino (Lima, n. 1923), sostiene que no tumbres) ms concretas, especcas, que sean ms ecientes y operativas, ante ra, ms rigurosa o primitiva, ya que los y se castigaba la desobediencia. De
el jefe, en particular, y para el pueblo, en hubo Derecho inca, y que los quechuas exigan rgidas conductas sociales para las cuales los hombres quedaban obli- mores no cumplan su nalidad de li- ah que, hubo obligaciones con Dios y
general. En tal situacin, ambos perso- llegaron a una situacin intermedia o una feliz convivencia social regida por la gados a su cumplimiento, y su violacin mitar paccamente la libertad humana obligaciones con los semejantes. Ello
najes jefe y sacerdote tenan poderes de transicin (prederecho) al establecer antigua concepcin mgico-religiosa de acarreaba una drstica sancin por par- para conseguir el bienestar de todos. De est en la Ley de los Diez Mandamien-
absolutos y estaban por encima de los formas sumamente efectivas de regu- acuerdo con los dioses adorados. Fue as te de la autoridad (jefe, rey o a quien se ah que, el propio Hammurabi, expresa: tos. Veamos el cuadro:
mores o costumbres y, obviamente, de lacin y control social (la reciprocidad, como, poco a poco, aparecieron los gran- le delegaba este poder y facultad), en
todos los dems integrantes del clan. la mita, la redistribucin de excedentes, des imperios de la antigedad como con- nombre del grupo social, pueblo o na-
Posteriormente, rey y sacerdote ha- el control vertical de la produccin y los secuencia del crecimiento y podero de cin, vale decir la justicia pblica, tal DIOS SEMEJANTES
rn extensivas sus facultades, excep- ecosistemas, etctera), sin llegar a ser unos respecto de otros, siendo stos con- como lo hemos apuntado lneas arriba.
1. Adorar a Yahvh (nico Dios): 5. Honrar a los padres.
quistados, dominados o anexados. Esto Sin duda, el castigo o pena impuesta
Yo soy- el que es 6. No asesinar.
Las costumbres morales fracasaron en la organizacin, regulacin y control es, el criterio de unidad, continuidad, do-
minio y sometimiento (explotacin) de los
por una justicia indirecta (Nacin-Esta-
do) comenz a ser sumamente ecaz.
2. No adorar imgenes.
3. No jurar en falso nombre.
7. No cometer adulterio.
8. No robar.
de los hombres, habida cuenta de que los dioses o el Dios, segn la creencia, ms dbiles por los pueblos ms fuertes En otras palabras, se produce un gran 4. Guardar el da santo (Sbado) 9. No mentir.
no castigaba fsicamente a nadie. o poderosos, quienes impusieron el anti-
guo imperialismo.
cambio en el orden y en la importancia
de la sociedad. En efecto, si bien las pri-
10. No codiciar.
6 jurdica Suplemento de
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- Constituciones griegas. En primer chas (Derecho), es decir normas escritas


lugar debemos mencionar que los grie- la lex, y el uso de los vocablos jus o ius,
gos recibieron la inuencia normativa de tan utilizado por los romanos para iden-
los mesopotmicos, egipcios y fenicios. ticar al derecho y de donde devienen
En segundo lugar, que le correspondi las voces: iustus para signicar justo y
al arconte Dracn (s. VII a. C), dictar le- iustitia para designar a la justicia.
yes muy severas para limitar los abusos La historia conrma que los roma-
de los nobles, y estableci por escrito la nos crecieron y ampararon su progre-
igualdad jurdica de todos los ciudada- so y desarrollo en su Derecho, que fue
nos ticos, y regul la administracin producido por ellos. Es, pues, el inicio
de justicia, en el ao 621 a. C. De ah el del derecho positivo, basado en la ley
nombre de leyes draconianas que se escrita que crea una serie de institucio-
le da hasta hoy a las normas jurdicas nes jurdicas, y a la cual quedan supe-
sumamente duras. ditados rgida y obligatoriamente todos
Luego, 27 aos ms tarde (594 a. C.), los ciudadanos miembros de un Estado,
el arconte Soln (640-558 a. C.) reform con sanciones ejemplares para los que
la Constitucin ateniense que fue muy vulneran el orden jurdico construido
favorable para el crecimiento y desarro- para asegurar la paz, felicidad y prospe-
llo de la ciudad-Estado protegida por ridad de Roma y los romanos.
la diosa Atenea. Lo propio hizo para De ah que, el gran historiador espaol
Esparta, el legislador Licurgo aunque, Luis Pericot Garca, reconociendo que los
en verdad, se desconoce si existi o no, romanos fueron los genios del derecho, de
empero la antigua tradicin (leyenda) Arriba, Tablas de la Ley. Abajo, Soln. la norma jurdica escrita o derecho positivo,
dice que el orculo de Delfos fue quien apunt con magistral exactitud: La apor-
le dict la Constitucin. Ello lo narra el laedere) no eran cumplidas elmente tacin ms notable de Roma a la cultura
historiador grecorromano Plutarco. por los patricios. Posteriormente, con la espiritual fue la conciencia jurdica. Los
De otro lado, Herclito de Efeso (540- nueva ley se impuso la norma jurdica romanos supieron regular con gran sen-
470 a. C.), lsofo presocrtico que sos- de dar a cada uno lo que le pertenece tido de la realidad las relaciones sociales.
tuvo el principio de la mutabilidad de las (suum cuique tribuere), etc. En concreto, Algunas instituciones, como el derecho de
cosas (todo cambia, todo se transforma) lo que se hizo fue dejar de mezclar los propiedad, el de sucesiones y el de obliga-
de acuerdo con la ley de la naturaleza, preceptos morales-jurdicos con los pri- ciones (o contratos), sobreviven todava en
que es dispuesta por Dios, formula por meros preceptos netamente jurdicos. la legislacin contempornea, aunque con
primera vez la referencia al derecho na- La historia seala que una comisin de diversas modicaciones. (6)
tural, el cual se ver enriquecido con los romanos viaj a Grecia para informarse de Gestado el derecho, su desarrollo y
aportes de Scrates (470-399 a. C), Platn las normas jurdicas escritas que haban consolidacin en Roma y lo sucedido
(428-347 a. C.) y Aristteles (384-322 a. hecho posible la felicidad y el alto nivel posteriormente, es, sin duda alguna,
C.), los cuales fueron muy valiosos tanto cultural de los griegos. La investigacin y otra historia de la historia del derecho
en la losofa como en la moral y el de- observacin de los comisionados hicieron que va ms all de lo que debe tratarse
recho. Estas enseanzas sirvieron para posible la elaboracin y posterior aproba- en su origen.
que el lsofo chipriota Zenn de Citio te dicho. En otras palabras, tambin es el cin de la Ley de las XII Tablas. Empero,
(336-264 a. C.), estableciera la Escuela paso del derecho consuetudinario (oral) a nalmente, los romanos no slo tomaron (*) Cursante de maestra en Derecho
estoica, gnesis del derecho natural y de las normas jurdicas o derecho propiamen- las ideas jurdicas de los griegos, sino tam- en su alma mter.
los actuales derechos humanos. Empero, te. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo bin su mitologa antropomorfa o humani-
todo esto ya es, denitivamente, derecho, al proto positivismo jurdico, con fuerte in- zada, cambindole el nombre a los dioses.
[1] RECASNS SICHES, Luis. Filosofa del
es decir, corresponde a la tercera etapa. uencia desta, tal como ya lo hemos men- As, por ejemplo, la Themis de los griegos Derecho. Editorial Porra. Mxico. 1961.
- Primer cdigo jurdico en China, cionado anteriormente. pas a llamarse primero Fas (justo) y, luego p. 159.
correspondi al primer ministro Zi-Zha- En efecto, esta fue la primera ley Iustitia. Con estas creencias semidivinas [2] BOHANNAN, Paul James. Law and
Warfare. New York. 1967.
an, introducir el primer corpus iuris es- escrita en Roma. Fue exigida por los fortalecieron la concepcin del iusnaturalis [3] KELSEN, Hans. Teora Pura del
crito en China, durante el gobierno del plebeyos para contrarrestar los abusos (Vid. Jurdica N 138, de 20-03-2007). Derecho. Editorial Universitaria de Buenos
Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969.
Emperador Sheng. Para entonces, Con- y el monopolio de los patricios en la in- p. 79.
fucio (551- 479 a. C.) trabajaba con este terpretacin y aplicacin del derecho no 3. NORMAS JURDICAS ESCRITAS [4] LATORRE, ngel. Introduccin al
renombrado jurista de la lejana China. escrito o consuetudinario. Ello se produ- (Derecho) Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972.
p. 35.
- La Ley de las XII Tablas. Corresponde jo entre los aos 460 y 450 a. C. Fue, en Sin duda, la mayor y mejor expresin [5] DEL SOLAR, Francisco Jos. Historia
al Derecho romano arcaico y es el trascen- denitiva, dejar el derecho consuetudi- de esta tercera etapa del origen del de- del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho
Primitivo. Ediciones Reales S.R.L. Lima
dental paso de la segunda a la tercera eta- nario e imponer el derecho escrito. Por recho la tiene Roma. En efecto, se da a 1988.
pa, de acuerdo con nuestra clasicacin. ejemplo, las normas morales-jurdicas partir del cambio de las costumbres mo- [6] PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis,
historia universal. Editorial Vicens-Vives.
Esto es, cambiar de normas morales-ju- de vivir honestamente (honeste vi- rales-jurdicas (derecho consuetudinario) Sptima edicin. Barcelona. 1963. p. 124.
rdicas histricas al derecho propiamen- vere) y no daar a otro (alterum non por las normas jurdicas propiamente di-
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anlisis legal jurdica 7
Intervencin estatal
y asimetra informativa
en contratos de masa
ENFOQUE POSICIN ECLCTICA rantizarn slo mediante una interven-
FORT Ahora bien, a pesar de la existen- cin en el reglamento contractual ma-
NINAMANCO cia de esta contraposicin de opinio- sivo. Insistimos, no debe entenderse
CRDOVA
nes, a nivel local se sostiene casi al que la empresa debe informar adecua-
Abogado por la UNMSM. unsono que el sistema normativo damente sobre riesgos a la salud y a
Asistente de Docencia de Derecho Civil en su nacional de proteccin al consumi- la seguridad, puesto que ello signica
alma mter.
dor tiene como nalidad generar una reconocer un solo factor de proteccin
mejor y ms completa informacin donde, en realidad, existen tres.

Q
ue el Estado deba intervenir del lado de los consumidores, ya que En consecuencia, no hay duda que
en la contratacin de consu- tiene como base el deber de infor- nuestra Constitucin presupone la
mo ms que en otras reas macin, concibiendo al consumidor inexistencia de una igualdad o equi-
de la contratacin privada es un he- como un homo economicus. librio de poder econmico sustancial
cho que nadie discute hoy en da. Tanto los defensores de una y otra entre las empresas y los consumidores,
Pero surge una gran cuestin cuando posicin, s estn de acuerdo en que la de modo que se encuentra en plena
se trata de determinar los alcances de perspectiva de los segundos es la que sintona con nuestro ordenamiento la
tal intervencin. ha recogido el legislador peruano en consideracin segn la cual el Estado
materia de contratacin de consumo. tiene que intervenir no de forma super-
INTERVENCIN ESTATAL As, parece que nadie ni los autores, cial, sino de un modo signicativo en
Para unos, el Estado debe inter- ni las autoridades (4), duda de que el el contenido del contrato de masa.
venir en el contenido mismo de los punto de apoyo del sistema de protec- En este sentido, adems, es impor-
contratos de masa. (1) Otros, en cin en cuestin no es otra cosa que el tante advertir que cuando el ordena-
cambio, sostienen que la interven- adecuado suministro de informacin al miento impone el deber de contratar a
cin del Estado no debe importar consumidor, sin intervencin signica- quiera hacer tabla rasa de los cnones las empresas con cualquier consumi-
una intervencin en dicho conteni- tiva en el contenido mismo del contrato de interpretacin constitucional, (6) ya dor que se lo solicite (como es sabido,
do, sino slo en aquellos aspectos de consumo. (5) que no puede entenderse que cuando no slo ocurre esto con los monopo-
ligados fundamentalmente al sumi- la Constitucin alude a la salud y a la lios), ello debe implicar una interven-
nistro adecuado de informacin al REALMENTE NUESTRO ORDE- seguridad, hace referencia a la informa- cin en el contenido del contrato de
consumidor. (2) A decir de un ilustre NAMIENTO SE LIMITA A PRO- cin en estas materias. Por el contra- masa. Y es que una intervencin en
jurista latinoamericano, el aspecto TEGER AL CONSUMIDOR SLO rio, hace mencin a otros dos factores la libertad de contratar de la empresa,
ms importante de la proteccin a CONTRA LA ASIMETRA INFOR- de proteccin que deben entenderse resulta un sinsentido si no va acompa-
los consumidores es el referido al MATIVA? como plenamente diferenciados, cual- ada de una intervencin en la liber-
problema de cmo enfrentar la com- Estamos convencidos de que la quier tipo de planteamiento interpreta- tad contractual. El mentado deber no
plejidad de la informacin propia de respuesta a esta interrogante, contra tivo que implique alguna redundancia puede no presuponer la predetermina-
la contratacin en masa, toda vez lo que sostiene la posicin mayoritaria, debiera ser descartado. cin vinculante de ciertas condiciones
que el consumidor no puede hacerlo es negativa. Creemos que as es. En As las cosas, mientras el primer contractuales relevantes (por parte del
por s mismo. N o obstante, slo a efecto, segn el artculo 65 de nuestra factor no implica intervencin en el Estado), toda vez que sera absurdo
ello no parece que pueda reducirse Constitucin, la proteccin a los consu- contenido del contrato de masa, los establecerlo normativamente y, luego,
la misin de dicha proteccin. (3) He midores no se reduce a un asunto de in- otros dos s. La salud y la seguridad, dar plena libertad al empresario de
aqu una posicin que podra consi- formacin, sino que tambin abarca su entendidos en su sentido ms amplio imponer las condiciones contractuales
derarse eclctica. salud y su seguridad. A menos que se (artculo 2 del D. Leg. N 716), se ga- que le plazcan. (7)

(1) MERINO ACUA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de productos y servicios en la (3) RECASNS SICHES, Luis. Derecho protector de los consumidores (notas de derecho extranjero y
jurisprudencia del Indecopi. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp. 7 y ss; AMAYA AYALA, Leoni. Se debe comparado). En: Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. No. 29. Mxico D. F. 1962, pp. 43 y ss.
cambiar el precedente de observancia obligatoria sobre la garanta implcita? En: Dilogo con la (4) Res. No. 363-2008-SC2-INDECOPI y CAS. No. 2047-2007-Lima.
Jurisprudencia. No. 97. Gaceta Jurdica, 2006, pp. 355 y ss. (5) BULLARD. op. cit. pp. 428 y ss.; MERINO. op. cit. pp. 29 y ss.; AMAYA. ult. cit.
(2) Perspectiva desde hace buen tiempo difundida por un importante sector de la doctrina (6) LANDA ARROYO, Csar. Teoras de la interpretacin constitucional. En: AAVV. Interpretacin
estadounidense, entre los que destaca: ATIYAH, Patrick. An introduction to the law of contract. Oxford: Constitucional. T. II. Mxico DF: Porra, 2005, pp. 731 y ss.
Clarendon, 1961, pp. 12 y 13. En nuestro pas, entre otros, la patrocina: BULLARD GONZALES, Alfredo. (7) BARCELLONA, Pietro. Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici.
Derecho y Economa. Lima: Palestra: 2003, pp. 351-353. Milano: Giuffr, 1969, pp. 139 y ss.
8 jurdica Suplemento de
anlisis legal < .BSUFTEFKVOJPEF >

Legtima defensa
ANLISIS
JUAN CARLOS
MEZZICH
ALARCN

Magster en Ciencias Penales

E
l delito es denido como toda
conducta atpica, antijurdica
y culpable. Es as que al faltar
uno de sus elementos ya no estare-
mos ante un ilcito penal considerado
como delito.

LA LEGTIMA DEFENSA
Precisamente, la legtima defen-
sa se constituye en una causa ex-
cluyente de antijuricidad o causa de
justicacin, prevista en el artculo
20, inciso 3, del Cdigo Penal (norma
permisiva), generando una exencin
de responsabilidad penal de cumplir-
se con todos sus requisitos.
Esta institucin jurdico-penal
tiene suma importancia, de ah su re-
conocimiento a nivel constitucional,
prevista en el artculo 2, inciso 23, de
la Constitucin Poltica del Per de
1993.

REQUISITOS
Para que exista legtima defensa,
se necesita la concurrencia de tres
requisitos: 1. Agresin Ilegtima; 2.
Necesidad Racional del Medio Em- este segundo requisito fue materia mente la pena hasta lmites inferio- del Homicidio Simple, Homicidio Cali-
pleado para impedirla o repelerla; y, de modicacin por la Ley N 27936, res al mnimo legal. cado (Parricidio, Asesinato), etc.
3. Falta de provocacin suciente de establecindose: que se excluye Sin embargo, esta considera-
quien hace la defensa. para la valoracin de este requisito DERECHO A LA VIDA cin e importancia no se aprecia
Un requisito que no puede faltar es el criterio de proporcionalidad de los Es, sin duda, el ms importante de en el campo penitenciario, toda vez
la agresin ilegtima, de lo contrario medios, considerndose en su lugar: todos los derechos; lo cual explica su que para el caso de los delitos de
no habr legtima defensa o estare- 1. la intensidad y peligrosidad de la ubicacin dentro de la Constitucin Homicidio en cualesquiera de sus
mos ante una legtima defensa puta- agresin; 2. la forma de proceder del Poltica del Per, establecindose en formas, incluso tratndose del Ho-
tiva, que se congura cuando la per- agresor; y, 3. los medios de los que su artculo 1: La defensa de la perso- micidio Calicado (Parricidio y Ase-
sona cree errneamente que lo van a se disponga para la defensa. De na humana y el respeto de su digni- sinato), no se establece ningn tipo
agredir. El actuar en cumplimiento de otro lado, quien provoque una agre- dad son el n supremo de la sociedad de restriccin para el otorgamiento
un deber o por disposicin de la ley, sin no podr alegar posteriormente y del Estado, y en su artculo 2, inci- de los benecios penitenciarios,
como es el caso de un efectivo policial legtima defensa para los efectos de so primero: que toda persona tiene como s sucede con otros delitos,
que acta cumpliendo sus funciones, quedar exento de responsabilidad. derecho a la vida. que si bien es cierto protegen bie-
no puede constituir una agresin ile- Finalmente, debe sealarse que Nuestro CP de 1991, tambin le nes jurdicos de importancia no al-
gtima, por el contrario nos encontra- en el supuesto de no concurrir el se- otorga la debida importancia, toda canzan la trascendencia de la vida
remos ante otra causa excluyente de gundo o tercer requisito, nos encon- vez que considera en el Ttulo I a los humana.
antijuricidad prevista en el artculo traremos ante una legtima defensa delitos contra la Vida, el Cuerpo y la De ah que la legtima defensa es
20, inciso 8, del Cdigo Penal (CP). imperfecta, prevista en el artculo Salud, y dentro de ste, en el Captulo una institucin de vital importancia
En lo que respecta a la necesi- 21 del CP, segn el cual, el juez esta- I, a los delitos de Homicidio en sus di- que, a nuestro juicio, sin duda alguna
dad racional del medio empleado, r facultado para reducir prudencial- versas modalidades, como es el caso protege el derecho a la vida.