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Martes 10 de junio de 2008 Ao 5 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

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Archivo fiscal en la 3, 4, 5 y 6
JUAN ROLANDO
HURTADO POMA

investigacin preliminar
2 Perodo de prueba
en el contrato de
trabajo
7 Criminalizar las relaciones
sexuales de los adolescentes?
MARCIAL ELOY
PUCAR CHAPPA

CSAR PUNTRIANO ROSAS 8 Nacimiento de la obligacin

tributaria del IGV
MANUEL
RIVERA SILVA

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 jurdica
El perodo de prueba
en el contrato de trabajo
comentario
Csar
PUNTRIANO
Rosas
Abogado. Especialista en derecho del Trabajo.
El perodo de prueba es un lapso ge-
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neralmente inicial de la relacin labo-
ral durante el cual el empleador puede
verificar si el trabajador cumple con
los requerimientos propios del puesto
para el cual fue contratado. Podemos
afirmar, entonces, que su existencia
presupone que la realizacin de tra-
bajo se ha materializado tanto en las
formas como en los hechos, por lo que
no cabe la existencia de un perodo
de prueba en el cual el trabajador no
haya sido registrado en la planilla de
la empresa y se retribuya su trabajo
mediante honorarios profesionales. Es
ilegal que un trabajador se encuentre
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fuera de planillas a prueba.
PERODO DE PRUEBA
Como regla, el perodo de prueba tiene
una duracin de tres meses, tal como
lo dispone el artculo 10 del D. Supre-
mo N 003-97-TR, no siendo necesario
que las partes de la relacin laboral
acuerden expresamente la aplicacin
de este perodo. En cambio, si se de-
sea no considerarlo, s deber existir
un pacto expreso que as lo estipule.
Tratndose de puestos de trabajo
que requieran un tiempo de adapta-
cin o capacitacin mayor a tres me-
ses, o en atencin a la naturaleza o
nivel de responsabilidad del puesto
por ocupar, se puede acordar por es-
crito un perodo de prueba mayor. As,
para aquellos trabajadores de confian-
za o calificados este perodo puede
ampliarse a seis meses, y en el caso
jurdica
Directora (e): Delfina Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y estilo: Daniel Zavala Agapito
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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Suplemento de
anlisis legal
del personal de direccin, puede ex-
tenderse a doce meses. El exceso del
perodo de prueba al mximo legal,
como es obvio, carecer de efectos ju-
rdicos.
Es importante anotar que la condi-
cin de trabajador de confianza o de
direccin no responde a una califica-
cin coloquial, sino que se requiere
que el personal cumpla con los requi-
sitos objetivos previstos en la legis-
lacin laboral. As, el artculo 43 de
la citada disposicin establece que
personal de direccin es aquel que
ejerce la representacin general del
empleador frente a otros trabajado-
res o a terceros, que posee funciones
de administracin y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad
empresarial, mientras que trabajado-
res de confianza son aquellos que la-
boran en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de
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direccin, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesiona-
les y, en general, a informacin de ca-
rcter reservado. Asimismo, califican
como personal de confianza aqul cu-
yas opiniones o informes son presen-
tados directamente al personal de di-
reccin, contribuyendo a la formacin
de las decisiones empresariales.
FIN DEL PERODO DE PRUEBA
Una vez vencido el perodo de prueba,
el trabajador adquiere proteccin ade-
cuada contra el despido arbitrario, en
la medida en que, durante la vigencia
del perodo de prueba, el empleador
puede terminar el contrato de trabajo
sin que se le exija causa justa estable-
cida en la ley. En este escenario, no ca-
bra plantear una demanda de pago de
indemnizacin por despido arbitrario
ni mucho menos la reposicin del tra-
bajador cesado durante su perodo de
prueba. Es importante comentar que
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[ Martes 10 de junio de 2008 ]
sta es la nica diferencia entre un tra-
bajador que se encuentra en perodo
de prueba y uno que ya excedi dicho
lapso, la proteccin contra el despido
arbitrario. Los dems derechos y obli-
gaciones laborales son idnticos.
Asimismo, si el contrato de tra-
bajo es objeto de alguna suspensin
(licencia, descanso pre/post-natal), o
el trabajador reingresa a laborar, se
pueden sumar los tiempos trabajados
en cada oportunidad hasta completar
el perodo de prueba legal, salvo que
el reingreso se haya producido a un
puesto notoria y cualitativamente dis-
tinto al ocupado previamente, o que el
reingreso se produzca despus de tres
aos del cese, supuestos en los cuales
se volver a computar el perodo de
prueba desde su inicio.
Cabe anotar que en el caso de los
trabajadores contratados a plazo de-
terminado, es decir, cuyo contrato est
sujeto a una fecha de vencimiento, es
vlido tambin pactar un perodo de
prueba, pero nicamente en el contra-
to inicial, salvo que posteriormente el
trabajador desempee una labor noto-
ria y de manera cualitativa distinta a
la desempeada previamente. Al no
existir limitacin legal sobre el parti-
cular, podra, por ejemplo, contratarse
a un trabajador de direccin por un
plazo fijo de un ao, tenindolo a prue-
ba durante todo ese ao, con lo cual
el empleador podra dar por terminado
el contrato antes del ao en la medi-
da en que el trabajador no cumpla con
las expectativas del puesto de trabajo,
sin tener que abonar indemnizacin
alguna. Creemos que el uso del pe-
rodo en este tipo de contratos resulta
legalmente vlido, aunque sugerimos
evaluar su utilizacin a la luz de par-
metros de razonabilidad. u
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados

[ Martes 10 de junio de 2008
El archivo
fiscal en la
investigacin
preliminar
anlisis
juan rolando
HURTADO
poma
Abogado. Fiscal Coordinador de Huaura.
Profesor de derecho en la UNJFSC-Huacho
En nuestro medio, el fiscal es el nico
acusador pblico que existe (funcin
positiva). Esta condicin le legitima
para ser tambin el nico que puede
formular (funcin positiva) o archi-
var (funcin negativa) las denuncias
que son de su conocimiento. En este
contexto, las facultades del fiscal son,
fundamentalmente, dos: 1) acta de
Requiriente de la justicia cuando
formaliza investigacin preparatoria o
acusa, y 2) hace de rgano defensor
de la legalidad cuando archiva las
denuncias.
En ambos casos, el legislador deja
un margen de discrecionalidad muy
grande al fiscal que no lo ha usado
debidamente, haciendo que ste se
constituya en coautor de una carga
procesal inhumana. Ella, en verdad, ti-
ranamente somete a jueces y fiscales
de todos los distritos judiciales donde
an se encuentra vigente el Cdigo
de Procedimientos Penales (CdePP).
Corpus iuris que llev al colapso al
sistema procesal penal al permitir, por
su lentitud, incrementar enormemente
las causas con morosidad en su solu-
cin o llamados tambin procesos
mentirosos.
El reto est en la ms rpida apli-
cacin del Cdigo Procesal Penal
(CPP-2004) en los distritos judiciales
donde todava no est en vigencia.
Como bien sabemos, hasta hoy slo
se encuentra operativo este cuerpo
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] Suplemento de
normativo adjetivo en Huaura, La Li-
bertad, Tacna y Moquegua. Sobre todo
los aspectos positivos que l encie-
rra, solamente abordamos la facultad
constitucional de archivo que tienen
los fiscales penales en la etapa de la
investigacin preliminar.
NUESTRA EXPERIENCIA
En el Distrito Judicial de Huaura, los
fiscales tuvimos, en el inicio, un temor
al ingresar en el nuevo proceso esta-
blecido en el CPP-2004. Ms an, tener
que asumir la carga pesada del Poder
Judicial (PJ). De ah que comenzamos
a sincerar las cifras de los procesos
que realmente merecen ser vistos en
juicio oral, y nos dimos con la sor-
presa de que el PJ tramita en un gran
porcentaje de causas que no tienen
contenido penal. En otras palabras,
causas que han nacido muertas o,
luego de una breve investigacin, des-
cubramos que no se poda aplicar el
derecho penal sin desnaturalizarlo, en
su esencia. Bien sabemos que l es un
medio de control social de ltima ra-
tio, fragmentario y selectivo.
En estos dos aos de aplicacin
del CPP-2004, del total de denuncias
ingresadas con el nuevo sistema, la
mitad culmin mediante el archivo
fiscal tanto de plano como dentro de
la etapa de la investigacin prelimi-
nar. En este orden de ideas, qu duda
cabe, que el archivo fiscal es una bue-
na herramienta de descarga procesal.
EL ARCHIVO FISCAL EN LA
INVESTIGACIN PRELIMINAR
CONFORME AL CPP-2004
La discrecionalidad que el legislador
le da al fiscal est reglada confor-
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anlisis legal
El Cdigo de
Procedimientos Penales,
que llev al colapso
al sistema procesal
penal al permitir, por
su lentitud, increment
enormemente las causas
con morosidad en su
solucin o llamados
tambin procesos
mentirosos.
me al ordinal 1 del artculo 334 del
CPP-2004, al sealar que Si el Fiscal
al calificar la denuncia o despus de
haber realizado diligencias prelimina-
res, considera que ...(sic). Podemos
apreciar que el nuevo proceso penal
se inicia con la notitia criminal y
sta llega a conocimiento del Minis-
terio Pblico MP (1), y es cuando el
fiscal tiene dos momentos para archi-
var: a) al calificar la denuncia, por lo
que puede archivar de plano (sta es
la primera oportunidad de archivo); y,
b) si considera que el hecho punible
que se le puso en conocimiento tiene
contenido penal (2), inicia los actos de
investigacin en un plazo de 20 das
naturales (plazo legal) y al trmino del
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jurdica 
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mismo o a la ampliacin fijada por el
fiscal, deber decidir si formaliza la
acusacin y contina con la siguiente
etapa (investigacin preparatoria). De
no ser as, entonces, tiene la segunda
oportunidad para disponer el archivo
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fiscal en la investigacin preliminar.
En conclusin, hay slo dos momen-
tos en el proceso penal en los cuales el
fiscal tiene la oportunidad de archivar
una denuncia, al calificarla o a la cul-
minacin del plazo de la investigacin
preliminar. Estas dos posibilidades de
archivar por parte del fiscal se dan sin
requerir el control jurisdiccional.
CAUSALES PARA
EL ARCHIVO FISCAL
El artculo 334 del CPP-2004 precisa
que cuando el fiscal encuentra que: ...
el hecho denunciado no constituye de-
lito, no es justiciable penalmente, o se
presentan causas de extincin previs-
tas en la ley, declarar que no procede
formalizar y continuar con la investiga-
cin preparatoria, as como ordenar
el archivo de lo actuado.... Por tanto,
es garanta dentro de un debido pro-
ceso que el fiscal slo puede archivar
una denuncia por las causales expre-
samente habilitadas por la ley adjetiva
penal. Estas causas son:
a) Que el hecho denunciado no
constituye delito. Autorizada doctrina
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4-5 jurdica Suplemento de

anlisis legal [ Martes 10 de junio de 2008 ]

(3) sostiene que un hecho denuncia-
do no constituye delito cuando: 1) la
conducta incriminada no est prevista
como delito en el ordenamiento jurdi-
co penal vigente, es decir, un hecho
denunciado no es delito, cuando es
atpico (atipicidad absoluta); o 2) que
el suceso no se adecue a la hiptesis
tpica de la disposicin penal vigen-
te invocada en la denuncia penal, en
cuyo caso es un problema de subsun-
cin normativa, en el cual los hechos
no pueden ser subsumidos en el tipo
penal denunciado (atipicidad relativa).
Tambin considera que cuando se da
la teora de los elementos negativos
del tipo del hecho denunciado no es
delito, y que, en todo caso, compren-
de todos los supuestos que descartan
c) Que el hecho denunciado ha in- el rgano jurisdiccional no puede con-
currido en causa de extincin de la ac- trolar los actos del fiscal que determi-
cin penal. Ello conforme al artculo 78 nan el archivo. La nica forma de im-
del Cdigo Penal (CP), que precisa que pugnarlo es a travs del recurso de
la accin se extingue: 1) por muerte queja (formulado en el plazo de cinco
del imputado, prescripcin, amnista y das, conforme lo precisa el ordinal 5
el derecho de gracia; 2) por autoridad del artculo 335 del CPP-2004). Eleva-
de cosa juzgada; y 3) en los casos que do el expediente al fiscal superior, ste
slo proceda la accin privada, sta deber pronunciarse dentro del quin-
se extingue, adems de las estableci- to da. Tiene tres opciones: 1) puede
das en el numeral 1) del presente, por declarar fundado el recurso de queja
desistimiento o transaccin y por sen- y ordenar que se amplen los actos
tencia civil si la sentencia ejecutoria- de investigacin, con el mismo fiscal
da en la jurisdiccin civil resulta que o puede cambiarlo por otro fiscal pro-
el hecho imputado como delito es una vincial si se demuestra que la denun-
accin lcita. cia no fue debidamente investigada;
2) ordenar se formalice y se contine
IMPUGNACIN con la investigacin preparatoria; y 3)
DEL ARCHIVO FISCAL puede confirmar el archivo de las ac-

la antijuricidad penal del hecho objeto
de imputacin.
b) Que el hecho denunciado no es
justiciable penalmente. Entiende el
ilustre profesor Csar San Martn Cas-
tro que son los casos donde se encuen-
tra la ausencia de una condicin objeti-
va de punibilidad y la presencia de una
causa personal de exclusin de pena o
excusa absolutoria. Son los casos con-
templados, entre otros, por ejemplo: la
excusa absolutoria en los delitos contra
el patrimonio (4); la excusa absolutoria
en los delitos de encubrimiento perso-
nal o real (5), entre otras. Y,
Toda decisin de archivo del fiscal en
la etapa de la investigacin prelimi-
nar, es sin control judicial, es decir,
Podemos argumentar que las
decisiones inconstitucionales de todo
organismo constitucional, como es el
MP, siempre est bajo el control que
ejerce el TC, como mximo intrprete
de la Constitucin y de los derechos
fundamentales del hombre.
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tuaciones.
Queda por preguntarse: si la dispo-
sicin del fiscal provincial que archiv
el caso qued firme o si la disposicin
de archivo fue confirmada por el supe-
rior, el archivo podr ser impugnado?
En principio, el CPP-2004 no da ningn
tipo de norma adjetiva que permita la
impugnacin contra las disposiciones
ya mencionadas. En consecuencia, no Los actos de investigacin que
hay impugnacin para la decisin fir- practica el Ministerio Pblico o la
me de archivo o confirmacin de archi- Polica Nacional no tienen el carcter
vo por el superior en este corpus iuris jurisdiccional....
adjetivo. El camino es otro.
En efecto, el Tribunal Constitu-

cional (TC) se ha pronunciado soste-
niendo que una resolucin del PJ que
desconozca o desnaturalice algn de-
recho constitucional, hay un actuar in-
constitucional, y pese a que la funcin
jurisdiccional goza de ser exclusiva y
excluyente, el TC est facultado para
corregirlo mediante el proceso cons-
titucional. En consecuencia, no esta-
mos ante un recurso ordinario, sino
ante uno que acta slo en mrito al
Control constitucional (6). Sobre el
particular, podemos argumentar que
las decisiones inconstitucionales de
todo organismo constitucional, como
es el MP, siempre estn bajo el con-
trol que ejerce el TC, como mxime
intrprete de la Constitucin y de los
derechos fundamentales del hombre.
Concluimos, por tanto, que es posible
que un archivo fiscal que fue impug-
nado por los recursos ordinario y con-
firmado por la disposicin de un fiscal
superior sea inconstitucional, en cuyo
caso, sin duda alguna, puede ser im-
pugnado en un proceso constitucional.
De no ser as, el archivo fiscal sera
incontrolable.
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NATURALEZA DEL ARCHIVO
FISCAL EN LA INVESTIGACIN
PRELIMINAR
Consideramos que existen tres posturas:
1) Para el CPP-2004, el archivo fis-
cal no tiene contenido jurisdiccional.
En efecto, el ordinal 3, del artculo IV
del Ttulo Preliminar, precisa que los
actos de investigacin que practica el
Ministerio Pblico o la Polica Nacional
no tienen el carcter jurisdiccional...,
pese a que la norma se refiere a los
propios actos de investigacin, nada
dice respecto a la decisin que adopta
el fiscal cuando emite su disposicin
de archivo que, de hecho y de derecho,
no tiene carcter jurisdiccional (7).
2) Otros consideran que la etapa de
investigacin en la que acta el fiscal
son de tipo administrativo (8), y sobre
el archivo fiscal, el profesor San Martn
dir que es positiva la introduccin de
la institucin de la cosa decidida. (9)
Bien sabemos que la cosa decidida
es una institucin del derecho admi-
nistrativo, pero es de considerar que
ella causa estado, agota la va admi-

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6 jurdica Suplemento de
anlisis legal [ Martes 10 de junio de 2008 ]

nistrativa y habilita que se pueda con-
tradecir ante el PJ, mediante la accin
contencioso-administrativa, conteni-
da en el artculo 148 de la Constitu-
cin del Estado. Ello significa que la
cosa decidida, por antonomasia, es
mutable por decisin del PJ, situacin
que no ocurre con el archivo fiscal,
que es inmutable salvo la existencia
de nuevos elementos de conviccin y
no puede ser contradicha en sede ju-
dicial. Y,
3) En doctrina solitaria, consi-
dero que el archivo fiscal tiene una
naturaleza sui gneris. Esto es, por cabe que, con stas
ser una institucin procesal nueva. No
es una medida administrativa ni tam-
poco lo es jurisdiccional. Sin embargo,
se asemeja a sta, cuando el fiscal
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cin, ese archi- personas? Esta persona podra utili-
vo fiscal puede zar este principio para defenderse me-
compararse a diante un hbeas corpus? Veamos.
una cosa juzga- La quinta enmienda de la Consti-
da material, la tucin de Estados Unidos de Amrica
cual no permite contiene garantas del proceso penal
reabrir el caso, da como la siguiente: Nadie debe ser
seguridad jurdi- obligado a poner dos veces en peligro
ca, restablece la su vida o integridad fsica por la mis-
presuncin de ino- ma ofensa. Su fundamento no es la
cencia puesta en seguridad jurdica, sino se basa en las
debate por la de- exigencias particulares de libertad y
nuncia. En conse- seguridad (tanto jurdica como mate-
cuencia, qu duda rial) del individuo. Esa diferencia de
concepcin y fundamento de la pro-
condiciones, el ar- hibicin del double jeopardy (11)
chivo fiscal se erige respecto de la cosa juzgada implica
como inimpugnable un menor rigor formal. Eso significa
e inmutable, salvo que si un fiscal dict un archivo y es

archiva denuncias y procesos deja a
un lado su funcin de Requiriente de
justicia y acusador pblico, para eri-
girse como Defensor de la legalidad
y garante de la ley.
En este orden de ideas, no permite,
pues, que un ciudadano sea indebida
e ilegalmente procesado. Por eso, nos
interesa esa funcin negativa den-
tro del sistema acusatorio garantista
conforme al CPP-2004. En suma, un
archivo fiscal guste o no, basado en
elementos de conviccin que se con-
vierten automticamente en prueba,
de los actos de investigacin que sin
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cuando se recurre al una Absolucin anticipada, como
TC, y, obviamente, sostiene el reconocido profesor Al-
genera seguridad ju- berto M. Binder, quiere decir que
rdica, habida cuenta es el Ne bis in idem en su faceta
de que el indiciado Dictar disposicin procesal al estilo peruano o el double
sabe que no se le volver a perseguir jeopardy estadounidense, que su fi-
por los ilcitos penales que fue investi-
de archivo equivale nalidad es proteger al ciudadano, ya
gado y que concluy con un archivo. a una absolucin que es arriesgado someterlo por se-
anticipada, y que slo gunda vez a una investigacin prelimi-
EL ARCHIVO FISCAL Y EL puede ser destruida nar o preparatoria por un fiscal. Caso
PRINCIPIO DE INTERDICCIN por nueva prueba, contrario, el NE BIS IN IDEM slo se
DE LA PERSECUCIN PENAL aplicara cuando hay un proceso pe-
MLTIPLE caso contrario, es decir, nal con intervencin jurisdiccional o
Este principio se encuentra contenido de no encontrarse sentencia penal, lo cual desvirta su
en el Artculo III del Ttulo Preliminar nuevos elementos condicin de instrumento de tutela,

tener la calidad de jurisdiccionales a
tenor de la norma acotada toma la
calidad de decisin firme sin que s-
tos sean producidos en juicio. sta es
una prctica en los distritos judiciales
donde est operando el nuevo sistema
procesal penal, donde los fiscales es-
tamos dictando disposiciones de ar-
chivo en la investigacin preliminar y
que, en buen romance, esto significa
prescindir del juicio previo.
En otras palabras, dictar disposi-
cin de archivo equivale a una Abso-
lucin anticipada(10), y que slo pue-
de ser destruida por nueva prueba,
caso contrario, es decir de no encon-
trarse nuevos elementos de convic-
del CPP-2004, que dice: Nadie puede
ser procesado, ni sancionado ms de
una vez por un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y funda-
mento... As tambin, el mismo cor-
pus iuris establece que producido un
archivo fiscal se prohbe una nueva
investigacin preparatoria sobre la
materia que se ha archivado, de acuer-
do con el artculo 335, ordinal 1 del
CPP-2004. Pongamos un caso prctico:
qu pasa si una persona que se ha
visto favorecida por un archivo fiscal
y no hay nuevos elementos de convic-
cin resulta que es nuevamente inves-
tigada por los mismos hechos, por el
mismo fundamento y entre las mismas
de conviccin, ese hacindolo intil para el caso prctico
citado, y que, en ocasiones, se viene
archivo fiscal puede suscitando en nuestro medio, claro
compararse a una cosa est sin que, por ahora, se hayan pro-
juzgada material. ducido procesos constitucionales.
CONCLUSIN
El archivo fiscal en los distritos judiciales donde est vigente el nuevo
sistema procesal penal se constituye en una herramienta fundamental de
descarga procesal, pero tambin en instrumento de justicia y revalidacin
de la presuncin de inocencia que fue cuestionada por la denuncia; por
tanto, una disposicin fiscal tambin genera seguridad jurdica al consti-
tuirse una Sentencia Absolutoria Anticipada, que comienza a generar
nuevas y buenas doctrinas que est construyendo el MP.

[1] BINDER. Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da Edicin actualizada y ampliada. Editorial AD HOC. Buenos Aires. Agosto 2005, p. 233. [2] Art. 329, Ord. 1 del CPP-2004. [3] SAN MARTN
CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol., I. Editorial Grijley. 1ra Reimpresin, Julio 1999. p. 285. [4] Art. 208 del CP: No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones
o daos que se causen: 1) Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. 2) El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3) Los hermanos y cuados, si viviesen juntos. [5] Art. 406 del CP: Estn exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artculos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta. [6] Expediente N 8123-2005-PHC7TC, Sentencia del TC, fundamento 7mo. [7] Posicin que no hace variar nuestra postura respecto de la funcin fiscal y actos en el
proceso que lo hemos titulado Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales: Una tentativa de enfoque, publicado en el Portal y pgina web del MP y en la Revista Vista Fiscal, Ao V, N 4. [8] MONTES CALDERN,
Ana. Tcnicas del juicio oral en el Sistema Penal Colombiano. Impreso por USAID. Primera Edicin Septiembre 2003, p. 29. [9] SAN MARTN, Csar. Op. Cit., p. 357. Posicin que luego tambin es asumida por SNCHEZ
VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, 2005, p. 45. Debe sealarse que en el Ministerio Pblico no rige a manera de titularidad el principio de cosa juzgada, la cual est reservada
al rgano jurisdiccional, pero s la llamada cosa decidida... (sic). Esa misma denominacin indebida, curiosamente, se sigue manteniendo en la actualidad: El principio de Oportunidad , ANGULO ARANA, Pedro, El nuevo
Proceso Penal (Estudios fundamentales). Editorial Palestra, Lima 2005. p. 251. [10] BINDER. Alberto, Op. Cit. p. 242. [11] VIVES ANTN, Toms S. Ne bis in idem Temas de Derecho Procesal Penal. Especializacin para
jueces y fiscales. Programa de Formacin de Aspirantes. Academia de la Magistratura. Lima 2000. pp. 215 y 216.

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[ Martes 10 de junio de 2008 ] Suplemento de
Criminalizar las
relaciones sexuales
de los adolescentes?
OPININ
MARCIAL ELOY
PUCAR
CHAPPA
Abogado por la UNMSM.
Estudios de maestra en la USMP.
Como todos sabemos, la Ley N 28704 hizo
modificaciones a los artculos que com-
prendan los delitos de violacin sexual.
Una de ellas, quiz la ms polmica, fue al
artculo 173, Inc. 3 del Cdigo Penal (CP),
que incorpora la prohibicin y penalidad
excesiva en relacin con otros delitos si-
milares, como, por ejemplo, el artculo 179
A, que reprime con pena de 4 a 6 aos
al que mediante prestacin econmica
o ventaja de cualquier naturaleza tenga
relaciones sexuales con un menor de 18
aos y mayor de 14 aos. Asimismo, el ar-
tculo 175 sanciona con una pena de 3 a 5
aos a quien mantenga relaciones sexua-
les con menores en el rango mencionado
mediante engao.
Ello colisiona con el principio constitu-
cional de proporcionalidad, temtica que
escapa tangencialmente con el problema
de fondo que son las violaciones sexuales
a nios y su repercusin en el retorno de
la inocuizacin como reaccin jurdica-pe-
nal frente a los delincuentes sexuales vio-
lentos, que en las ltimas dcadas, como
acota Silva Snchez ha experimentado
un auge considerable, a partir de dos fe-
nmenos: 1) legislativo, la proliferacin
de las leyes three strikes; y 2) doctrinal, la
difusin de las teoras de la inocuizacin
selectiva (selective incapacitation).
Por ello, dicha modificatoria ocasion y
ocasiona hasta nuestros das muchos do-
lores de cabeza tanto a quienes tienen la
responsabilidad de impartir justicia como
a los que demandan de este servicio p-
blico, pues dicha ley no solo ampla el ran-
go de edad de la indemnidad sexual para
los adolescentes menores de 18 aos, sino
que adems absorbe el delito de seduc-
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cin y favorecimiento a la prostitucin, as
como el rufianismo y proxenetismo.
INDEMNIDAD SEXUAL
De acuerdo con el tratadista Diez Ripoles,
la libertad sexual es una libertad valora-
tiva, lo que plantea es que su detentador
tenga capacidad cognitiva y valorativa
del significado y trascendencia que posee
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anlisis legal
el acto de contenido sexual y del consen-
timiento que para tales propsitos pueda
otorgar.
Por ello, a quienes an no posean tal
condicin objetiva valorativa son protegi-
dos por el Estado con el fin de evitar que
terceros afecten aquella intangibilidad
sexual, aun cuando no exista consenso
sobre el rango temporal al que deba pro-
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jurdica 
tegerse a travs del derecho penal.
As, mientras en nuestro pas la edad
mnima para ejercer libremente el ejerci-
cio de la sexualidad es de 18 aos, en Chi-
le es de 14 aos (Art. 362 CP), en Espaa
(Art. 181 CP) y Argentina (Art. 119 CP) es
a los 13 aos, y en Mxico a los 12 aos
(Art. 266 CP).
De cara a esta realidad, segn las
estadsticas recientes del INEI, el 24% de
adolescentes entre 15 y 19 aos de edad
reconocen haber tenido relaciones sexua-
les, creando un problema de carcter ci-
vil. En este orden de ideas, en efecto, tal
como seal Salinas Siccha, tcitamente
se est negando la posibilidad que los
adolescentes puedan contraer matrimo-
nio civil y, por ende, consumar el mismo.
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ACUERDO PLENARIO
Nuestro Supremo Tribunal se pronunci
al respecto, mediante el Acuerdo Plena-
rio N 7-2007/CJ-116, en el que enfoca
la punicin del artculo 173 Inc. 3 como
abiertamente desproporcionado respecto
a otros artculos como el 175 y el 179 A.
Pues, si bien es cierto, el plenario no ma-
nifiesta que dichos actos ya no son delito,
de igual manera considera, por un lado,
algunos factores complementarios de
atenuacin: 1) Que la diferencia etarea
entre los sujetos activo y pasivo no sea
excesiva. 2) Que exista entre los sujetos
activo y pasivo un vnculo sentimental
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carente de impedimentos o tolerado so-
cialmente. 3) Que las costumbres y per-
cepcin cultural de los sujetos postule
la realizacin de prcticas sexuales o de
convivencia a temprana edad; y 4) La
admisin o aceptacin voluntaria en la
causa por el sujeto activo de las prcticas
sexuales realizadas.
Por otro lado, sostiene la necesaria vi-
gencia y rigurosa aplicacin de los artcu-
los 44, 46, y 241 del Cdigo Civil, respecto
a la incapacidad relativa. Finalmente, en-
fatiza que cuando la relacin sexual sea
voluntaria y el sujeto pasivo tenga entre
16 y 18 aos de edad es aplicable el Art.
20, inc. 10 del CP que regula la institucin
del consentimiento, dficit que colisio-
naba con el principio de culpabilidad.
CONCLUSIN
Creemos que el derecho penal no debe
usarse como medio de control social de
prima ratio, sino que el Estado debe ela-
borar polticas de educacin sexual,
que sean impartidas en medios de con-
trol social como son los colegios y, sobre
todo, en las zonas rurales de la Selva y
Sierra. u

 jurdica
anlisis
manuel
RIVERA
silva
Abogado por la PUCP
Especialista en Derecho Tributario
El artculo 4 de la Ley del Impuesto Ge-
neral a las Ventas cuyo Texto nico
Ordenado ha sido aprobado mediante
D. Supremo N 055-99-EF, en adelante la
Ley del IGV regula el aspecto temporal
de la hiptesis de incidencia tributaria,
segn el cual en el caso de la prestacin
de servicios, el IGV se origina en la fecha
en que se emita el comprobante de pago
de acuerdo con lo que establezca el Re-
glamento o en la fecha en que se percibe
la retribucin, esto es, en funcin a lo que
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ocurra primero.
Teniendo en cuenta lo normado, es
decir, el de acuerdo con el artculo comen-
tado, la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (Sunat) tiene
el criterio errado a nuestro parecer que
el IGV y no slo su aspecto temporal se
origina en los momentos referidos en el
prrafo anterior.
INCIDENCIA TRIBUTARIA
Segn la doctrina tributaria, para que este
tributo se origine, como cualquier otro,
deben cumplirse con todos y cada uno de
los aspectos de la hiptesis de incidencia
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tributaria. stos son:
a) Aspecto material: es la descripcin
objetiva del hecho generador de la obli-
gacin tributaria, por ejemplo, vender un
bien o prestar un servicio.
b) Aspecto subjetivo: es el autor del
hecho gravado.
c) Aspecto espacial: es la dimensin
territorial del hecho generador.
d) Aspecto temporal: es la consuma-
cin del hecho en un momento fctico
determinado.
Como no poda ser de otra manera, si
uno de los aspectos de la hiptesis de in-
cidencia tributaria no se ha producido, por
ejemplo, si el autor del hecho gravado
no es partcipe de la cadena de produc-
cin o distribucin, el tributo todava no
se ha originado o no se originar nunca,
y, por tanto, la Sunat no se encuentra ha-
bilitada an por el ordenamiento jurdico
para exigir su pago.
INTERPRETACIN
EQUIVOCADA
No obstante lo sealado, la Sunat estara
partiendo de una equivocada interpre-
tacin del artculo 4 de la Ley del IGV.
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Suplemento de
anlisis legal
Nacimiento
de la obligacin
tributaria del IGV
Para ella, basta que un sujeto emita un
comprobante de pago por la venta de un
bien o por la prestacin de un servicio
que todava no ha transferido o prestado,
respectivamente, para que el IGV ya se
encuentre generado por dicha operacin.
Lo cual, ella an no se ha producido o ma-
terializado.
Lo mismo ocurrira si un sujeto otorga
un adelanto a otro para la prestacin de
un servicio en el futuro, en cuyo caso, bajo
la opinin de la Sunat, desde la recep-
cin de dicho adelanto, el prestador del
servicio ya se encontrara gravado con el
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IGV, pese a que la prestacin efectiva del
servicio contratado ni siquiera se ha ini-
ciado, y pudiese darse el caso que nunca
se concrete.
Al respecto, cabe preguntarnos qu
sucedera si el servicio, por el cual segn
el criterio de la Sunat ya se debi pagar el
IGV por la sola emisin del comprobante
de pago o por la sola percepcin del ade-
lanto, no llegase a prestarse por alguna
razn. Como resulta evidente, el pago del
impuesto nunca debera haberse produci-
do ya que no se habra presentado en la
realidad una manifestacin de riqueza en
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[ Martes 10 de junio de 2008 ]
el contribuyente que justifique el cobro
del impuesto.
POSICIN
Destacamos que nuestra posicin se
encuentra en concordancia con el pro-
nunciamiento del Tribunal Fiscal (TF)
recogido en la Resolucin N 00640-
5-2001. En dicha disposicin se indi-
c que en el caso de los contratos de
venta de bienes futuros, el dinero en-
tregado como anticipo no genera el
nacimiento de la obligacin tributaria
del IGV, toda vez que la venta slo se
concretar cuando se verifique la con-
dicin suspensiva de la existencia del
bien objeto de la operacin.
As como la Sunat no exige el pago del
IGV a sujetos que se encuentran inafec-
tos del impuesto como, por ejemplo, las
AFP y que, en consecuencia, no cumplen
con el aspecto subjetivo de la hiptesis de
incidencia tributaria, o no exige el pago
del IGV a aquellos sujetos que realizan
operaciones de venta fuera del pas por
no cumplir el aspecto espacial de la men-
cionada hiptesis de incidencia, tampoco
debera el fisco exigir el pago del impues-
to mientras no se haya cumplido con el
aspecto material de la hiptesis de inci-
dencia tributaria.
Con base en lo expuesto, somos de la
opinin que la Sunat debera modificar el
criterio comentado o, en todo caso, el TF
debera emitir una resolucin con carcter
de observancia obligatoria que establez-
ca de forma indubitable que mientras un
servicio no se preste (no se concrete en la
realidad) no origina la incidencia tributa-
ria u obligacin tributaria del IGV vincu-
lada a dicho servicio. En otras palabras,
el nacimiento del pago del IGV debe ser
despus de materializado el servicio con-
tratado y el perfeccionamiento material
de la venta (entrega de la cosa y pago del
valor pactado). u