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Ao 4, martes 5 de junio de 2007 / Nmero 149

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L

Remuneraciones, padrn electoral y

votos golondrinos 3y5 SCAR MARIO DEL RO GONZALES

Precisiones sobre el precedente constitucional / 2 ERNESTO LVAREZ MIRANDA

Custodia de los elementos materiales en el proceso penal / 3 ELIANA IBERICO HIDALGO
DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrn
SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Crdova Atribuciones del MP y del PJ / 6 FLORENCIO JARA PEA
EDITOR: Francisco Jos del Solar
COEDITORA: Mara valos Cisneros
DIAGRAMACIN: Daniel Zavala Agapito
Malversacin de fondos / 7 RICARDO VEREAU MONTENEGRO
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Miscelnea jurdica / 8
Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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Suplemento de Anlisis Legal
2 Martes 5 de junio de 2007

Opinin
Ernesto lvarez
Miranda
Abogado. Profesor de
derecho constitucional*
(*) Director de investigaciones jurdicas de la UPSMP.
Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.

L
a batalla de Hastings, en la cual los invasores
normandos superaron a los sajones, marc el
inicio de lo que hoy llamamos Inglaterra, pues
antes no existi tal nacin; por lo menos, con las pecu-
liares caractersticas que le reconocemos. Los norman-
dos procedan del norte de Francia y tuvieron serias difi-
cultades para lograr imponer su cultura a un pueblo
orgulloso como el sajn, que haba sojuzgado a su vez
a los britanos.

EL COMMON LAW
Los continuadores de Guillermo El Conquistador idearon
el envo de jueces itinerantes a las comarcas del reino,
con la finalidad de que aplicasen el derecho normando,
y para que eso fuera posible estos magistrados adapta-
ron sus reglas a las del pueblo sajn. Con ello, lograron
que sus sentencias encontrasen progresiva legitimidad,
llegando, incluso, a transformarse en el sentido comn
de la gente, en una especie de derecho del pas, ms
conocido por Common Law.
No hubo un Alfonso El Sabio que en forma compul-
siva reuniese todas las normas vigentes en folios y cdi- Precisiones sobre el
precedente
gos, sino un conjunto de sentencias que, al obedecer a
las mismas races jurdicas y ser producidas por casi los
mismos jueces, en cada regin, formaron un sistema jur-
dico sustentado en el respeto al precedente judicial. As,
se desarroll la idea misma del imperio del derecho en el

mundo anglosajn, que en nuestra mentalidad europeo-
continental es el estado de derecho; empero, que no va
conforme a las leyes que el legislador dicta y que, en
buena cuenta, son la expresin formal del poder poltico,
sino a travs de precedentes judiciales que obligan a una
continuidad del pensamiento jurdico que slo puede
brindar solidez y estabilidad a la sociedad en su bsque-
da del desarrollo integral.
LOS JUECES COKE Y MARSHALL
Una de las primeras sentencias fundamentales, de aque-
llas que sirvieron para construir la historia moderna, es la
del juez sir Edward Coke, el clebre Bonhjams Case de
principios del siglo XVII, concretamente en 1610: Cuando
una ley del Parlamento se pone contra el comn derecho
y la razn (...) el Common Law la controlar y declarar
nula tal ley.... Es obvio que no se trata de otro nivel infe-
rior ms que el del control constitucional de una norma a
cargo de un juez ordinario. Ese pensamiento est pre-
sente en diversos artculos de El Federalista, que inspi-
raron, a su vez, al juez Marshall para elaborar su clebre
sentencia Marbury versus Madison; aunque, a decir
verdad, estuvo ms animado a resolver satisfactoria-
mente una disputa personal que en establecer un hito
histrico.
CASO COOPER VERSUS AARON
Es posible que tenga ms importancia el caso
Cooper versus Aaron, de 1958, cuya sentencia, emi-
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constitucional
En ella se tida por la Suprema Corte Federal de Estados Unidos,
se dio en clara confrontacin con el presidente
declara que tanto Eisenhower sobre un problema de discriminacin
el gobierno como racial suscitado en una escuela de Arkansas.
el Congreso En ella se declara que tanto el gobierno como el
deben sujetarse Congreso deben sujetarse a la Constitucin, enten-
a la Constitucin, dindose que sta es la norma suprema y funda-
entendindose mental, de observancia obligatoria. Ms an, la corte
que sta es la aprovech para enfatizar que el mximo intrprete de
norma suprema la Constitucin era ella misma, en el entendido de
y fundamental, que hay que comprender a la Constitucin tal cual la
de observancia interpreta la Corte Suprema Federal, siendo vlida
obligatoria. esa concepcin para similares casos que pudieran
presentarse.
De all se deriva la base del stare decisis en
Estados Unidos: respeto a lo ya decidido y evitar el
debate sobre lo ya acordado. Este pensamiento nos
lleva a conocer en forma anticipada lo que puede
esperarse en un tribunal, a que las partes en un pro-
ceso tengan la legtima expectativa de ser tratadas por
igual, y al ahorro del tiempo que consume la discusin
de puntos ya establecidos.
Esto nos lleva a afirmar que el fallo anteriormente
instaurado por una corte no slo tiene un carcter vincu-
lante para con los jueces y las cortes de inferior nivel,
sino que posee tambin una naturaleza conformadora
para con ella misma; pues, la necesidad de guardar
coherencia con sus propios fallos forzar la obligatorie-
dad de seguir con una lnea jurisprudencial. La tenden-
cia actual es, precisamente, que el respeto al preceden-
te permita establecer en abstracto un conjunto de reglas
que informen a los jueces del sistema de administracin
de justicia sobre el sentido correcto en que deben resol-
verse controversias similares, restando con ello mrge-
nes a la arbitrariedad y sujetando al derecho las conduc-
tas de grupos e individuos, sin consideracin a su varia-
ble importancia poltica o econmica.
EN EL PER
Nuestro sistema jurdico, enraizado tradicionalmente en
la escuela exegtica francesa, se adapta con cierta difi-
cultad a la creciente omnipresencia del precedente, aun
en materia netamente judicial. Y es que nos cuesta com-
prender que el nuevo signo de los tiempos es la progre-
siva integracin del control jurisdiccional de los actos
legislativos y ejecutivos, a la manera de la Corte
Suprema Federal de Estados Unidos o del Tribunal
Constitucional de Alemania; no por otra razn que la de
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C Suplemento de Anlisis Legal
construir un verdadero Estado constitucional, en el que
cualquier forma de poder est convenientemente regu-
lada y limitada por la Constitucin.
As, encontramos sentido en que nuestro Tribunal
Constitucional produzca sentencias conteniendo prece-
dentes constitucionales vinculantes. La propia sentencia
lo ha de expresar, precisando su efecto normativo y
cuando deba resolver apartndose del precedente, el tri-
bunal est obligado a expresar los fundamentos y las
razones que sustenten su determinacin.
El sistema del precedente constitucional en nues-
tro pas tiene una importancia indiscutible, tanto que ya
obliga a las facultades de derecho a modificar sus pla-
nes de estudio con la finalidad de incorporar el anlisis
de la jurisprudencia constitucional dentro de las espe-
cialidades antes consideradas alejadas del quehacer
constitucional.
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Hay dos sentencias de suma importancia en este proce-
so. Una, la recada en el Expediente N 5854-2005-
AA/TC (revisin de una resolucin del JNE), por su fuer-
za en afirmar que en la interpretacin constitucional no
bastan los criterios tradicionales, sino que rigen los de
unidad, concordancia prctica, eficacia integradora y
fuerza normativa de la Constitucin, con el fin de impedir
que se desnaturalice la labor del tribunal, restndole con
grave intencin su rol de garante de los derechos funda-
mentales en mrito de una interpretacin literal.
La otra, recada en el Expediente N 00006-2006-
CC/TC (revisin de sentencia judicial sobre casinos) al
haber exigido el debido respeto a dos precedentes vin-
culantes anteriormente sealados por el tribunal y afir-
mar su supremaca constitucional: ... no est en juego
la determinacin de la titularidad de atribuciones de un
poder u rgano constitucional del Estado. En todo
caso, el principio de jerarqua (de las sentencias del
Tribunal Constitucional con respecto a las resoluciones
del Poder Judicial en materia de procesos constitucio-
nales) es el que se muestra ms idneo para determi-
nar la legitimidad de los actos jurisdiccionales que
menoscabaran algunas de las atribuciones constitu-
cionales del Poder Ejecutivo (...), el juez ordinario no
puede ampararse en su independencia para desvincu-
larse de las sentencias del Tribunal Constitucional,
pues ello significara, en ltimo trmino, una vulnera-
cin de la propia Constitucin (...), todos los jueces y
magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabili-
dades de ley, se encuentran en la obligacin de obser-
var las interpretaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional que tengan conexin manifiesta con el
asunto...
CONCLUSIN
Si todos los rganos del Estado estn en la obligacin de
cumplir y de respetar los precedentes constitucionales
elaborados por el Tribunal Constitucional, es posible
suponer entonces que, as como suprime la validez de
una resolucin judicial por no observar el precedente,
incorporando la teora de los equilibrios y contrapesos a
la tradicional separacin de poderes, tambin podra
expulsar del sistema jurdico a una norma legal no slo
por considerarla contraria a la Constitucin, esto es,
inconstitucional en s misma, sino por contrariar un pre-
cedente constitucional. Queda planteada de esta mane-
ra la superioridad del rgano garante de la constitucio-
nalidad sobre el propio Congreso.
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Si todos los
rganos del
Custodia de los
Estado estn
en la
obligacin de
cumplir y de
elementos
respetar los
precedentes
constitucional
materiales en el
es elaborados
por el Tribunal
Constitucional,
es posible
proceso penal
suponer
entonces que,
as como
suprime la
validez de una
resolucin Toda la informacin relativa a los objetos reco-
judicial por no Opinin gidos debe registrarse en un formato que se cons-
observar el tituye en una sombra de aquellos en los que se
precedente, Eliana Iberico plasma la descripcin de los mismos, as como las
Hidalgo identidades y actividades que sobre aquellas rea-
incorporando Fiscal superior penal del licen las personas que intervienen en el recojo,
la teora de los Distrito Judicial del Callao embalaje, traslado, anlisis y la guarda. El fiscal
equilibrios y del caso verificar que los rganos de apoyo rea-
contrapesos a licen debidamente dicha labor.
la tradicional
L
as normas de prevalencia previstas en los Cualquier procedimiento en la investigacin
separacin de artculos IV y VIII del Ttulo Preliminar del preparatoria y en el proceso, que se relacione de
poderes. Cdigo Procesal Penal precisan que el alguna manera con las evidencias materiales,
Ministerio Pblico tiene el deber de la carga de la debe garantizar el respeto a la cadena de custodia
prueba y que todo medio de prueba ser valorado y el cumplimiento de las normas reglamentarias y
si ha sido obtenido o incorporado al proceso en un los postulados cientficos que la guan.
procedimiento constitucionalmente legtimo. Es as que la cadena de custodia es el pro-
Con el fin de garantizar la autenticidad de los cedimiento de seguridad que se utiliza como res-
elementos materiales de prueba1 durante el tra- guardo para evitar adulteraciones, prdidas y
yecto de su recojo hasta su incorporacin a juicio, contaminaciones de la evidencia. Por lo tanto,
la norma procesal consider pertinente que la cualquier persona por cuyas manos pase la
Fiscala de la Nacin dicte el reglamento corres- misma es responsable de guardar esta cadena ...
pondiente del diseo y control de la cadena de Si se tiene en cuenta que en el sistema acusato-
custodia, y el procedimiento de seguridad y con- rio la prueba se practica directa y concentrada-
servacin de los bienes incautados2, el cual fue mente dentro del juicio oral, en las diferentes
aprobado por RN 729-2006 MP-FN, del 15 de audiencias se resalta la gran importancia de
junio de 2006. demostrar la utilizacin correcta de la misma y el
Dicha normatividad implica todo un cambio de cumplimiento de sus normas y procedimientos,
las tcnicas y los responsables de la guarda de como una garanta para el derecho de defensa y
estos elementos constituidos mxime por objetos como una obligacin de la parte acusatoria.3
y documentos. Se fij, a su vez, que las actas, los De tal suerte, los instrumentos o efectos del
formularios, embalajes y rtulos que acompaan a delito, los objetos y vestigios incautados o recogi-
las evidencias son tambin objeto de la cadena de dos sern exhibidos durante el juicio y examina-
custodia. dos por las partes. Deben ser presentados ante
los acusados, testigos y
peritos para que los reco-
nozcan e informen sobre
ellos4.
Por ltimo, en la valoracin de la prueba que
efecta el juez desestimar aquella cuya autenti-
cidad ha sido vulnerada. De all la importancia de
esta cadena y de los responsables de la custodia
en el nuevo proceso penal
[1] NCPP. Art. 68. [2] NCPP. Art. 220, inc. 5; y 318. [3]
Condiciones Mnimas de la Reforma Colombiana. Plataforma
Tecnolgica y Sistema de Informacin para el Sistema Oral
Acusatorio. Fiscala de la Nacin. Consejo Superior de la
Judicatura, mayo 2004, p. 26. [4] NCPP. Art. 382.
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4 Martes 5 de junio de 2007 Suplemento de Anlisis Legal Martes 5 de junio de 2007 5

PADRN ELECTORAL El artculo 2 del citado decreto supremo esta-

Entonces, con posterioridad al 22 de julio de 2006,
el padrn electoral que ha servido de base para la
escala remunerativa de los alcaldes, no contiene los
registros de las personas que han adquirido y adqui-
rirn la mayora de edad, as como de los ciudada-
nos habilitados para el ejercicio de sus derechos
polticos, que dan lugar al incremento natural y legal
de la poblacin electoral; y, por ende, al del padrn
electoral del proceso siguiente; el mismo que,
numricamente, tambin crece en el interior de
cada distrito electoral, por el cambio domiciliario que
realizan los ciudadanos en el marco del fundamen-
tal derecho a elegir su lugar de residencia, a transi-
tar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en tidad, ser diferente al inmediato anterior. Es decir,
l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial, o por aplicacin de la ley de
extranjera, conforme lo prescribe el artculo 2,
numeral 11, de la Constitucin Poltica.
El artculo 204 de la Ley de Elecciones
Generales seala que se agregan al padrn electo-
ral las inscripciones conforme se vayan efectuando;
observndose, rigurosamente, el ordenamiento por
distritos, provincias y departamentos; eliminndose,
asimismo, en forma permanente, las inscripciones
que sean canceladas o las excluidas de manera
temporal.
Hasta aqu se da un crecimiento poblacional
blece que las personas estn en la obligacin de
registrar su direccin domiciliaria, as como los cam-
bios de ste en el Reniec, mediante declaracin
jurada en la que aparezca su firma y huella dactilar.
Este hecho quedar registrado en su nuevo DNI; el
que adems de cdula de identidad personal
constituye el nico ttulo de derecho al sufragio de la
persona a cuyo favor ha sido dado.
De tal manera que, en el marco de la legislacin
civil, registral y electoral antes glosada, cada vez
que se convoque a un proceso eleccionario nacio-
nal, regional o local se debe aprobar el correspon-
diente padrn electoral; el cual, obviamente, en can-
peridicamente tendremos padrones electorales
diferentes, si se tiene en cuenta que las elecciones
generales se realizan cada cinco aos; y las munici-
pales y regionales, cada cuatro aos.
Adicionalmente, por efectos de las complementarias
municipales y de la revocatoria de alcaldes y regi-
dores, tendremos tambin nuevos padrones.
CONCLUSIN
En consecuencia, se hace indispensable estable-
cer criterios especficos y determinantes para la
fijacin de la escala remunerativa de las autorida-
des municipales y, por ende, de las regionales, en

Gobiernos locales:
electoral normal y legalmente previsible. Sin embar- el marco de un Sistema nico de
go, en pocas electorales, particularmente en comi- Remuneraciones para la Funcin Pblica; evitn-
cios edilicios, se evidencia un dose que, por aprobacin de nue-
crecimiento del padrn elec- El domicilio se vos padrones electorales, surjan
toral distrital, alentado por constituye por la incontenibles reclamos salariales

remuneraciones, padrn
candidatos que pretenden
alcanzar la mayor votacin;
subvencionando, con tal fina-
lidad, cambios de domicilios
de ciudadanos de otros distri-
residencia habitual basados en el crecimiento de la
poblacin electoral distrital, que
de la persona en conlleve constantemente a la recla-
un lugar. El cambio macin de incrementos del nivel
de domicilio se remunerativo; mxime si este incre-

electoral y golondrinos tos electorales al distrito en

les; dentro de cuyos trminos, los consejos regio-
Anlisis nales y concejos municipales determinarn la
remuneracin mensual de sus presidentes y
scar Mario del Ro alcaldes.
Gonzales
Abogado. Director general del REMUNERACIONES
Tribunal Constitucional. A partir de esta distribucin poblacional electoral se
ha establecido la sealada escala de ingresos
(*) Ex gerente general del Reniec.
mximos mensuales, la que ha quedado integrada
por veinte niveles de ingresos, que corresponden
nico de identificacin de las personas a cargo
del Reniec; inscritos hasta el 22 de julio de 2006,
fecha en que se cerr el referido padrn. ste,
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 201
de la Ley N 26864, modificado por el artculo 1
de la Ley N 27764, qued cerrado ciento veinte
(120) das anteriores a la fecha de realizacin de
los citados comicios electorales; lapso durante el
cual no fue posible efectuar variaciones de domi-
cilio, nombre ni otro dato que altere la informa-
que estos candidatos postu-
larn. A estos ciudadanos,
realiza por el
traslado de la
mento poblacional y salarial, sea
como resultado de la presencia de
electores golondrinos; la que se
peyorativamente, se les ha residencia habitual vera alentada no solamente por
denominado golondrinos, a otro lugar. fines electorales, sino tambin para
por el desplazamiento fsico obtener mejor nivel salarial; espe-
que realizan, con el nico propsito de ejercer el cialmente, en aquellos distritos de baja densidad
sufragio en una localidad que no es la de su habitual electoral y que, histricamente, los procesos elec-
residencia. torales en ellos realizados registraron serias per-
turbaciones, debido a estas interesadas migracio-
GOLONDRINOS nes electorales, las que, dicho sea de paso, no
De acuerdo con lo prescrito en el artculo 33 del nos atrevemos a calificarlas como actos delictivos
Cdigo Civil, el domicilio se constituye por la resi- comunes, desde que no basta que no se ubique
dencia habitual de la persona en un lugar. El cambio al ciudadano golondrino y se informe, por boca
de domicilio se realiza por el traslado de la residen- de otros, que aquel no vive en el domicilio decla-
cia habitual a otro lugar. A la persona que no tiene rado ante el Reniec, para formular la denuncia

E
l Poder Ejecutivo mediante Decreto
Supremo N 025-2007-PCM, publicado
en El Peruano el 22 de marzo de 2007
ha determinado el ingreso por todo concepto de
los alcaldes provinciales y distritales del pas,
basado en la proporcin electoral de cada juris-
diccin, tal como lo ha dispuesto el literal e) del
artculo 4 y la Segunda Disposicin Final de la
Ley N 28212, en los que se precisan que los
niveles de remuneracin para presidentes regio-
nales y alcaldes sern determinados en funcin
de la poblacin electoral y del rango de niveles
posibles de remuneracin en funcin de la pobla-
cin electoral de los gobiernos regionales y loca-
M
a igual nmero de rangos de poblacin electoral.
Los parmetros tomados en cuenta para la
fijacin de dichos ingresos se encuentran con-
signados en el anexo que forma parte del
Decreto Supremo N 025-2007-PCM; y, por
tanto, se trata de una escala remunerativa de
autoridades edilicias, basada en la poblacin
registrada en el padrn electoral elaborado
para las elecciones municipales, convocadas
por el Decreto Supremo N 012-2006-PCM y
realizadas el 19 de noviembre de 2006.
Es decir, se trata de un padrn electoral que
contiene la relacin de los ciudadanos hbiles
para votar; elaborado sobre la base del registro
cin contenida en tal documento electoral, como
as se seal en la Resolucin Jefatural N 702-
2006-JEF-RENIEC.
Las inscripciones en el Registro nico de
Identificacin de las Personas Naturales efectua-
das dentro del plazo de cierre del padrn electoral
y que es una actividad electoral que precede a
todo proceso eleccionario, no se incluyen en el
padrn que se utilizar en el proceso convocado.
Los ciudadanos inscritos en dicho plazo ejercern
su derecho al sufragio a partir del proceso electo-
ral siguiente al ya convocado; debindolo hacer, en
el proceso convocado, en la mesa electoral del dis-
trito de su anterior domicilio.
M
residencia habitual se le considera domiciliada en el
lugar donde se encuentre. El dato del domicilio no
fue considerado en los datos mnimos que debe
contener el DNI, previstos en el artculo 32 de la
Ley N 26497, Orgnica del Reniec.
El literal f) del artculo 4 del Reglamento de
Inscripciones del Reniec, aprobado por Decreto
Supremo N 015-98-PCM, calific como informa-
cin reservada cualquier referencia al domicilio de
las personas; literal que fue dejado sin efecto por el
Decreto Supremo N 022-99-PCM, en mrito a que
tal reserva no debe ser de aplicacin para la con-
signacin en los documentos que expide el Reniec,
en el mbito de su competencia.
penal que a este respecto se ha incoado.
Se trata, pues, de no introducir ms elementos
que pudieran perturbar el orden y la paz social
en esas partes del territorio nacional, donde impe-
ra la pobreza y la desatencin social; donde la
toma de locales municipales forma parte de las
reclamaciones ciudadanas. Evitar recientes acon-
tecimientos, como los acontecidos en el centro
poblado de Huaytire del departamento de
Moquegua, cuya municipalidad fue tomada por
700 pobladores, ajenos al lugar, y su alcalde ile-
galmente destituido, como as lo informa el
Gobierno Regional de Arequipa en su comunica-
do N 038-2007-RP/GRM.

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6 Martes 5 de junio de 2007
Opinin
Florencio Jara Pea
Abogado por la UN San
Atribuciones del
MP y PJ en el
Antonio Abad de Cusco*
(*) Juez titular penal del Segundo Juzgado Penal de Abancay.
Estudios de maestra en Derecho Penal en la UNFV.
E
l proceso inquisitivo, resabio de los
Estados absolutistas, se caracteriza por
que en un mismo rgano se concentra la
investigacin y el juzgamiento, con preponderan-
cia de la escrituralidad, ritualidad, prevalencia del
sistema acusatorio
sumario respecto del plenario o juicio oral, entre
otras peculiaridades ms.
En la comunidad internacional se ha venido
implantando progresivamente el sistema acusa-
torio (en el cual el rgano jurisdiccional se activa
ante la acusacin de un ente ajeno al poder judi-
cial que monopoliza la accin penal al producirse
un delito: el Ministerio Pblico-MP). Entonces,
mantener aquel sistema procesal arcaico signifi-
ca un quiebre histrico y poltico.
Adems de los dos sistemas procesales ante-
riores, existe tambin el sistema mixto, en el cual
se conjugan aquellos dos, de modo que el proce-
so penal presenta dos etapas: 1) la instruccin,
en la que reina el sistema inquisitivo, y 2) el juicio
oral, en el que imperan algunas caractersticas
del sistema acusatorio.
HISTORIA
En 1940 entra en vigencia en el Per el Cdigo
de Procedimientos Penales que segua la orien-
tacin mixta, manteniendo las dos etapas: 1) ins-
truccin y 2) juzgamiento, conocido como proce-
so ordinario. Sin embargo, excepcionalmente,
por motivos de poltica criminal mediante D. Ley
N 17110, del 8-11-1968, se instaura el proceso
sumario para siete delitos. Luego, la excepcin
se hara regla.
En efecto, mediante D. Leg. N 124, del 15-6-
1981, complementado por las leyes ns 26147,
26689, 26833 y 27507, los delitos tramitados por
esta va superaron el 90 por ciento de los con-
templados en el catlogo penal, es decir, que la
investigacin y el fallo lo detentaba ahora el juez
penal inquisitivo. Este proceso, al que se le deno-
min sumario, es abiertamente anticonstitucio-
nal, sobre todo porque hace tabla rasa de los
principios del juez no prevenido y la publicidad
de los juicios.
A este proceso, por los numerosos parches y
modificaciones legislativas que ha sufrido lo han
convertido en un engendro legal, al ms puro esti-
lo de la ficcin creada por Mary Shelley, la clebre
autora de la novela Frankeinsten, tomando una
cabeza de ac, las piernas de por all, el corazn
de acull, etctera.
CAMBIOS
Vientos remozados vienen remeciendo nuestro
viejo sistema procesal inquisitivo, pues mucho
antes de la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal de corte acusatorio en el Distrito
Judicial de Huaura, el Tribunal Constitucional
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(TC) en un Hbeas Corpus que declar fundado
(Sentencia N 2005-2006-PHC/TC), da algunas
pinceladas haciendo prevalecer en la actualidad,
a despecho de nuestra cultura inquisitiva, algu-
nas caractersticas del principio acusatorio, entre
ellas que no puede atribuirse al juzgador pode-
res de direccin material del proceso que cues-
tionen su imparcialidad, aun cuando esto pudie-
ra significar una infraccin al Art. 49 del Cdigo
de Procedimientos Penales. En todo caso es
menos grave optar por esta supuesta infraccin
que arrasar preceptos constitucionales.
Expuestas estas premisas, podemos afirmar
que sin importar nuestra laberntica legislacin en
materia procesal penal y la paulatina puesta en
vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, quie-
nes trabajamos con las leyes y el Derecho y,
sobre todo la ciudadana, debemos ir acostum-
brndonos a considerar el proceso penal de corte
acusatorio con una configuracin tripartita: un
acusador (MP), un acusado y un rgano jurisdic-
cional totalmente imparcial (PJ). Esto implica que
cometido un hecho considerado delito la maqui-
naria estatal se pone en marcha dndose inicio a
las investigaciones dirigidas por el MP.
Posteriormente, formalizada la denuncia el pro-
ceso penal se tiene que desarrollar en igualdad
de armas para ambas partes adversarias, acusa-
dor y acusado, con irrestricto respeto del derecho
de defensa, de la presuncin de inocencia, de la
contradiccin y el plenario.
REZAGOS
Si bien es cierto que todava sigue vigente el siste-
ma del juez que investiga y juzga a la vez (proce-
so sumario), no deja de ser verdad que su actua-
cin no debera cuestionar su imparcialidad, por lo
menos as lo ha advertido el TC. En consecuencia,
el MP tiene la carga de la prueba, est obligado a
destruir la presuncin de inocencia del acusado si
pretende que el proceso concluya con una senten-
cia condenatoria y no el rgano jurisdiccional, cuya
labor se centrar a juzgar (actividad que por anto-
nomasia le corresponde), en base a la pruebas
proporcionadas por los dos adversarios.
Dicho en trminos coloquiales, el juzgador
ahora es una especie de rbitro de un partido de
ftbol que debe estar atento a que los adversa-
rios (fiscal y procesado) no incurran en faltas. Si
anteriormente, en el inquisitivo, ese rbitro cobra-
ba un penal en contra del acusado y el mismo
ejecutaba la falta para conseguir un gol, esto ya
no es concebible en la actualidad.
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ejerce funciones en ellas. Malversador es el funcionario

con directa vinculacin con los fondos del Estado, facul-
tado adems para administrarlos.

b. El hecho: Se da una aplicacin pblica diferen-

te a los dineros o bienes pblicos de aquella a la
que estn destinados. Debe destacarse que la aplica-
cin distinta debe adems ser definitiva, lo que excluye
conductas en la administracin que no hubieran signifi-
cado gasto, desgaste o inutilizacin permanente. En
este punto, a fin de determinar si se est en presencia de
una presunta comisin de delito, la legislacin penal
vigente requiere que se evale si esta aplicacin distinta
ha generado un efecto de consumo o disminucin en los
recursos asignados.

c. El resultado: Debe acotarse que el dao o

entorpecimiento al servicio es requisito para con-
siderar tal aplicacin como malversacin. Los tratadistas
distinguen delitos de peligro y de resultado. En los pri-
meros basta el riesgo o la posibilidad de ocasionar dao;
en los otros, como el que analizamos, la accin efectua-
da debe generar dao o lesin. Actualmente, es nece-
sario no solamente desobedecer lo dispuesto en las nor-
mas y reglamentos presupuestales, debe ocasionarse
una apreciable perturbacin al objetivo especfico de la
administracin. Ello debe ser analizado y verificado por
el investigador.

Entonces, para determinar si el funcionario pbli-

co est incurso en el artculo 389 del CP debe eva-
luarse lo siguiente: 1) Si el funcionario estaba faculta-
do a administrar los bienes, valores o dineros pblicos,
incluyendo el dar aplicacin antes dispuesta. 2) Si la
aplicacin distinta a la ordenada implic gasto efectivo,

Malversacin
consumo o merma de lo asignado. 3) Si se ocasion
un serio perjuicio a la marcha del servicio o al objetivo
de la gestin.
Le compete al Ministerio Pblico, Polica
Nacional, Contralora, etctera, a cargo de una preli-

de fondos
minar investigacin que pudiera originar una apertura
de la va judicial, evaluar estos aspectos antes de ini-
ciarse la misma. No hacerlo conlleva la instauracin
de largos e intiles procesos que congestionan las ofi-
cinas de los juzgados, y que no suelen culminar en
una efectiva sancin penal.

Historia
Ricardo Antonio
Vereau Montenegro
Abogado por la PUCP.
Posgrado en Ciencias Penales
por la UPSMP
E
s sabido que el manejo de un presupuesto pro-
veniente de fondos pblicos es tarea complica-
da. Quienes administran usualmente se
encuentran en una disyuntiva entre la norma y la reali-
dad. El administrador, ante la necesidad de satisfacer
necesidades no programadas, suele sentirse expuesto a
ser sealado como malversador de fondos pblicos. artculo 425 del CP son considerados empleados pbli-
Buscando aclarar el tema jurdicamente, no deja de
tener utilidad preguntarse: cundo debe acudirse al
juez o tribunal penal para investigar una supuesta mal-
versacin de fondos pblicos?
M
MALVERSACIN
Segn el Cdigo Penal (CP), la malversacin est pre-
vista en el artculo 389, que en su primer prrafo anota:
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bie-
nes que administra una aplicacin definitiva diferente de
aquella a los que estn destinados, afectando al servicio
o la funcin encomendada, ser reprimido con pena pri-
vativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. Aefectos de profundizar el anlisis creemos nece-
sario disgregar el tema en tres aspectos: a) El autor; b)
El hecho en s; y c) El resultado.
a. El autor: Penalmente el concepto supera al
administrativo, importando la relacin del autor
con los dineros o bienes de propiedad pblica antes que
nombramientos o grados jerrquicos. De acuerdo con el
cos adems de los comprendidos en la carrera adminis-
trativa o con cargos polticos o de confianza, todo aquel
que mantiene vnculo laboral o contractual, de cualquier
naturaleza, con entidades u organismos del Estado y
SANCIN ADMINISTRATIVA
El administrador, O PENAL?
ante la necesidad La normatividad penal actual ha establecido ms exi-
gencias al hecho, de acuerdo con la concepcin
de satisfacer
moderna que considera al sistema penal como de ulti-
necesidades ma ratio, utilizable solamente cuando una situacin
no programadas, social conflictiva no puede ser resuelta ms que por la
suele sentirse pena impuesta judicialmente.
expuesto a ser El principio de intervencin mnima del derecho
sealado como penal, lo limita a perseguir o reprimir conductas real-
malversador de mente graves para tal comunidad. Cabe sealar que la
fondos pblicos.
potestad sancionadora del Estado Ius Puniendi no
se agota en el Poder Judicial, existiendo tambin un
derecho administrativo sancionador.
Su aplicacin en nuestro ordenamiento legal puede
verificarse en el rgimen disciplinario incluido en la Ley
de Bases de Carrera Administrativa, as como en las
leyes y reglamentos militares y de la Polica. En tal sen-
tido, el dao al servicio es primordial para determinar la
procedencia o no de una accin en la va penal. Su
ausencia determinara sancin slo por normas admi-
nistrativas, no por lo penal.
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8 Martes 5 de junio de 2007 Suplemento de Anlisis Legal

Miscelnea jurdica

Revistas El libro

Vista Fiscal
Ao V- N 4 Abril, 2007

E
l Ministerio Pblico del Distrito Judicial
de Lima Norte public el N 4 de su
revista institucional con un rico conteni-
do temtico de 36 trabajos de destacados
magistrados, juristas y abogados tanto naciona-
les como extranjeros. Est dividida en tres gran-
des captulos: I) Derecho procesal penal y ges-
tin; II) Derecho penal y constitucional; III)
Medicina Legal y criminalstica, y IV) Derecho de
familia, civil y otros. Vista Fiscal cuenta con una
presentacin del jurista espaol Jos Mara
Asencio Mellado, catedrtico de derecho proce-
sal de la Universidad de Alicante, Espaa, quien fue incorpo-
rado como miembro honorario de esta importante publicacin
que dirige el fiscal superior decano Gilberto Flix Tasayco.
Entre otras destacadas colaboraciones figuran la del
jurista chileno Mauricio Duce que aborda El Ministerio
Pblico en el sistema de justicia criminal chileno; la de
Gilberto Flix Tasayco, La reforma procesal y las estrategias
de cambio en el Ministerio Pblico; la de Wilson Vargas
Mian, Es posible aplicar un sistema de gestin de calidad
en la administracin de justicia?; la de Alonso R. Pea-
Cabrera Freyre, Resea del libro homenaje al profesor Ral
LA PLUMA Y LA LEY
Pea Cabrera-El derecho penal contemporneo; etc.
Abogados y jueces en
Columnas la narrativa peruana
N 146 - marzo-abril 2007
Carlos Augusto Ramos Nez
Universidad de Lima-Fondo Editorial, Lima, 2007.

E
l Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-
Victoria Abogados ha puesto en circulacin la edi-

cin N 146 de su ya afamada revista legal bilin-
ge, segunda poca. Aparece una interesante entrevista al
ingeniero Alberto Benavides de la Quintana, ms conocido
como el decano de la minera peruana, quien hace una pro-
funda interpretacin y reflexin sobre la actividad minera
incidiendo sobre cul debera ser el rol del Estado
y cmo debe ser su participacin en este cre-
ciente sector de la economa nacional.
El editor de la revista y socio principal del
estudio, el destacado abogado Jorge Augusto
Prez-Taiman, egresado de la PUCP, comenta el
auge del desarrollo de la profesin legal en el
mundo con nuevas especialidades como el dere-
cho del ambiente, el derecho financiero y el dere-
cho bancario, donde el crecimiento del comercio
internacional se convierte en uno de los principa-
les factores que han intervenido en ese desarrollo.
Entre los colaboradores, destaca el jurista paraguayo
Jos Moreno Rodrguez, director del Centro de Estudios
de Derecho, Economa y Poltica de Paraguay, quien
seala que los comerciantes del mundo moderno optan
por el arbitraje internacional como mecanismo de solucin
de disputas.
M
E
l destacado abogado y profesor de historia del
Derecho Carlos Augusto Ramos Nez, autor
de la enciclopdica Historia del derecho civil
peruano, en seis tomos y galardonada con el Premio
Internacional Ricardo Zorraqun Bec y el premio de
Investigacin PUCP-2006, nos presenta ahora este
nuevo libro objeto del comentario.
En La pluma y la ley, Ramos demuestra que
existe un cordn umbilical entre el derecho y la literatu-
ra. Es ms, su investigacin es calurosa y elocuente,
habida cuenta que el autor tiene pasin por sendas dis-
ciplinas. Desde que era un joven estudiante universita-
rio tuvo como norte ser abogado y literato. Es verdad
que la segunda carrera no la concluy formalmente,
empero la finaliz con creces y aument su vocacin
por ella como su real y exclusivo hobbie, el cual fue
mucho ms que un pasatiempo.
Con su slida formacin de jurista y profundo esp-
ritu de investigador cientfico, estudi las ms importan-
tes obras literarias de nuestros escritores que desarro-
llaron temas tanto reales como imaginarios donde los
personajes centrales son, de un lado, abogados y jue-
ces, y, de otro, indios, comunidades campesinas, obre-
ros y sindicatos.
En unas tramas de estas narrativas analiza el des-
empeo eficiente, eficaz y honesto de algunos aboga-
dos, como Genaro Ledesma, trabajadas brillantemente
por Manuel Scorza, en La tumba del relmpago
(Mxico, Siglo Veintiuno, 1979). En otras, los letrados
hipcritamente interesados en la problemtica indgena
en la medida que puede esquilmar a los indios para
luego despreocuparse su suerte y descuidar el proce-
so, como Basurto en Garabombo, el invisible
(Barcelona, Planeta, 1972), etc.
Entre todas las obras trabajadas por Ramos desta-
can las tres figuras ms importantes de la narrativa
nacional que estuvieron vinculadas con el derecho por
haber estudiado leyes, en algn momento, como
Vargas Llosa, Ribeyro y Bryce. De igual manera, Bayle,
de generacin posterior. Sin duda, la lista de autores es
extensa, lo cual certifica la pasin de Carlos Augusto
tanto por el derecho como por la literatura. (F. del S.)
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