DOSSIER

EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS

CONTRA CHILE

Resumen oficial emitido por la

Corte Interamericana de la
sentencia del 24 de febrero de 2012

Informes

GAC E TA
constitucional
 DOSSIER:
EL CASO ATALA RIFFO
Y NIAS CONTRA CHILE
DOSSIER
PRESENTACIN

La discriminacin por orientacin sexual

En los primeros meses de este ao, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) public una sentencia histrica en la que se pronuncia, por primera vez desde su crea-
cin, acerca de la orientacin sexual e identidad de gnero como factores de discriminacin.
Efectivamente, en el caso Atala Riffo y nias contra Chile, explica cmo estas son categoras
protegidas por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La decisin declara, ade-
ms, la responsabilidad internacional de ese pas por vulnerar derechos como la igualdad y la
no discriminacin, la vida privada, la proteccin de la familia, entre otros, de la abogada y ex
jueza Karen Atala Riffo y sus hijas.
Los hechos del caso involucran tanto el proceso de tenencia iniciado por el exesposo de la vc-
tima, que consideraba que la convivencia de su exesposa con una pareja de su mismo gnero
no era idnea para las menores, como el procedimiento disciplinario que inici en su contra el
Poder Judicial de su pas, que sostuvo que la publicidad del caso daaba a la institucin, pues
la seora Atala ventil su vida privada y ejerci su orientacin sexual pblicamente.
El dossier que les presentamos incluye el resumen oficial de la decisin de la Corte IDH, en el
que se detallan los principales hechos, argumentos de las partes y fundamentos de la decisin
a la que arrib este tribunal, as como dos informes elaborados por cuatro especialistas en te-
mas de derechos humanos, quienes no solo brindarn al lector un detallado resumen de los
hechos, sino tambin valiosa informacin procedente de la experiencia judicial comparada y la
doctrina, adems de un anlisis riguroso de los argumentos de la referida corte1.
Finalmente, nos permitimos destacar que este caso es de suma importancia en nuestro medio,
pues nuestro Estado incluidos todos sus poderes y rganos constitucionales se encuentra
vinculado a las decisiones de la Corte IDH. Es ms, como lo ha expresado el Tribunal Constitu-
cional en la STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, tal vinculacin no se agota en la parte resolutiva
de la sentencia de la Corte, ni se limita a los casos en los que el Estado peruano ha formado
parte. Adicionalmente, el caso es tambin importante ya que, al ser la primera vez que la Corte
se pronuncia sobre la orientacin sexual y la identidad de gnero como categoras protegidas
por el derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin, el anlisis de los argumentos
desarrollados para llegar a tal conclusin sern de suma utilidad para casos anlogos a este.

1 La decisin completa de la Corte IDH se puede encontrar en la siguiente direccin: <http://www.corteidh.or.cr/docs/ca-

sos/artculos/seriec_239_esp.pdf>; mientras que la resolucin de la Corte Suprema de Chile se encuentra en: <http://
www.programamujerescdh.cl/media/noticias/Fallo%20_Corte_Suprema_caso_Atala.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 311

 DOSSIER:
EL CASO ATALA RIFFO
Y NIAS CONTRA CHILE
DOSSIER
RESUMEN OFICIAL DEL CASO

Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile

Corte Interamericana de Derechos Humanos*

Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana
de la sentencia del 24 de febrero de 2012
(Fondo, reparaciones y costas)

SNTESIS FINAL la responsabilidad internacional del Estado por

Los hechos del presente caso se relacionan
con el proceso de custodia o tuicin que fue
interpuesto ante los tribunales chilenos por el
padre de las nias M., V. y R.1 en contra de la
seora Karen Atala Riffo por considerar que su
orientacin sexual y su convivencia con una
pareja del mismo sexo produciran un dao a
las tres nias.
De este modo, la Corte Interamericana preci-
sa que no desempea funciones de tribunal
de cuarta instancia, razn por la cual no le
corresponda establecer si la madre o el pa-
dre de las tres nias ofrecan un mejor hogar
para las mismas, valorar prueba para ese pro-
psito especfico, o resolver sobre la tuicin
de las nias M., V. y R., aspectos que se en-
cuentran fuera del objeto del presente caso.
La Corte debe resolver, entre otros elementos,
el trato discriminatorio y la interferencia arbi-
traria en la vida privada y familiar que habra
sufrido la seora Atala debido a su orientacin
sexual en el proceso judicial que result en el
retiro del cuidado y custodia de sus hijas M.,
V. y R. AI respecto, la Corte analiz los argu-
mentos expuestos por la sentencia de la Corte
Suprema y la decisin de tuicin provisoria del
Juzgado de Menores de Villarrica.
En la Sentencia, la Corte declar a Chile res-
ponsable internacionalmente por haber vulne-
rado: i) el derecho a la igualdad y la no dis-
criminacin consagrado en el artculo 24
(igualdad ante la ley), en relacin con el ar-
tculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de
la Convencin Americana, en perjuicio de Ka-
ren Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la
no discriminacin consagrado en el artculo 24

* Integrada por los siguientes jueces: Diego Garca-Sayn, presidente; Manuel E. Ventura Robles, vicepresidente; Leonar-
do A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza, y Alberto Prez Prez, Juez. El juez,
Eduardo Vio Grossi, de nacionalidad chilena, no particip en el presente caso de conformidad con el artculo 19.1 del Re-
glamento de la Corte. El Secretario del Tribunal es Pablo Saavedra Alessandri y la Secretaria Adjunta es Emilia Segares Ro-
drguez.
1 A solicitud de la Comisin Interamericana y de los representantes, se reserv la identidad de las tres hijas de la seora Karen
Atala Riffo, a quienes se identificar con las letras M., V. y R.. Sobre la participacin de las nias M., V. y R. en el presen-
te caso, una delegacin de la Corte Interamericana realiz una diligencia privada con las nias M. y R.. Durante la diligencia
no estuvieron presentes ninguno de los padres y ninguna de las partes. A partir de lo manifestado por las nias, la Corte las
consider presuntas vctimas en el presente caso. Por otra parte, la nia V. no particip en dicha diligencia por motivos de
fuerza mayor. Al respecto, el Tribunal consider que no hallaba ningn elemento para considerar que la nia V. no se en-
contraba en la misma condicin que sus hermanas. Sin embargo, a efectos de las reparaciones la autoridad nacional com-
petente para la infancia deber constatar en forma privada la opinin libre de la nia V. sobre si desea ser considerada parte
lesionada.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 313

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
(igualdad ante la ley), en relacin con los ar-
tculos 19 (derechos del nio) y 1.1. (obligacin
de respeto y garanta) de la Convencin Ame-
ricana, en perjuicio de las nias M., V. y R.; iii)
el derecho a la vida privada consagrado en el
artculo 11.2 (proteccin a la honra y a la dig-
nidad), en relacin con el artculo 1.1. (obliga-
cin de respeto y garanta) de la Convencin
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo;
iv) los artculos 11.2 (proteccin a la honra y a
la dignidad) y 17.1 (proteccin a la familia), en
relacin con el artculo 1.1 (obligacin de res-
peto y garanta) de la Convencin Americana
en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las nias
M., V. y R.; v) el derecho a ser odo consagrado
en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en re-
lacin con los artculos 19 (derechos del nio)
y 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la
Convencin Americana en perjuicio de las ni-
as M., V. y R., y vi) la garanta de imparcia-
lidad consagrada en el artculo 8.1 (garantas
judiciales), en relacin con el artculo 1.1 (obli-
gacin de respeto y garanta) de la Convencin
Americana, respecto a la investigacin discipli-
naria, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Por
otra parte, la Corte declar que el Estado no
viol la garanta judicial de imparcialidad con-
sagrada en el artculo 8.1 (garantas judiciales)
de la Convencin Americana, en relacin con
las decisiones de la Corte Suprema de Justicia
y el Juzgado de Menores de Villarrica.
SNTESIS DE LOS HECHOS PRINCIPALES
En el marco del proceso de tuicin, el Juzga-
do de Menores de Villarrica adopt, entre otras,
dos decisiones. La primera de ellas se concen-
tr en decidir sobre una tuicin provisional soli-
citada por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho
Juzgado concedi la tuicin provisional al pa-
dre aunque reconoci que no existan elemen-
tos que permitieran presumir causales de inha-
bilidad legal de la madre. En dicha decisin, el
Juzgado motiv la decisin, inter alla, con los si-
guientes argumentos: i) que (...) la demandada
haciendo explcita su opcin sexual, convive en
el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su
pareja, (...) alterando con ella la normalidad de
la rutina familiar, privilegiando sus intereses y
bienestar personal, por sobre el bienestar emo-
cional y adecuado proceso de socializacin de
314
sus hijas, y ii) que la demandada ha privile-
giado su bienestar e inters personal por sobre
el cumplimiento de su rol materno, en condicio-
nes, que pueden afectar el desarrollo posterior
de las menores de autos, y de lo cual no cabe
sino concluir, que el actor presenta argumen-
tos ms favorables en pro del inters superior
de las nias, argumentos, que en el contexto
de una sociedad heterosexuada, y tradicional,
cobra[n] gran importancia.
El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Meno-
res de Villarrica adopt una segunda decisin
en la que rechaz la demanda de tuicin con-
siderando que, con base en la prueba existen-
te, haba quedado establecido que la orienta-
cin sexual de la demandada no representaba
un impedimento para desarrollar una materni-
dad responsable, que no presentaba ninguna
patologa psiquitrica que le impidiera ejercer
su rol de madre y que no existan indicado-
res que permitieran presumir la existencia de
causales de inhabilidad materna para asumir
el cuidado personal de las menores de edad.
Dicha decisin fue apelada. El 30 de marzo de
2004 la Corte de Apelaciones de Temuco con-
firm la Sentencia.
Posteriormente, el padre de las nias presen-
t un recurso de queja contra la Corte de Ape-
laciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004
la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justi-
cia de Chile acogi el recurso de queja, conce-
diendo la tuicin definitiva al padre. En dicha
sentencia, la Corte Suprema indic que en to-
das las medidas que le conciernan [a los ni-
os y nias], es primordial atender al inters
superior del nio sobre otras consideraciones
y derechos relativos a sus progenitores y que
puedan hacer necesario separarlo de sus pa-
dres. Adems, la Corte Suprema fundamen-
t su decisin en los siguientes argumentos:
i) se ha prescindido de la prueba testimonial,
(...) respecto al deterioro experimentado por el
entorno social, familiar y educacional en que
se desenvuelve la existencia de las menores
[de edad], desde que la madre empez a con-
vivir en el hogar con su pareja homosexual y a
que las nias podran ser objeto de discrimina-
cin social derivada de este hecho; ii) el tes-
timonio de las personas cercanas a las meno-
res [de edad], como son las empleadas de la

casa, hacen referencia a juegos y actitudes de
las nias demostrativas de confusin ante la
sexualidad materna que no han podido menos
que percibir en la convivencia en el hogar con
su nueva pareja; iii) la seora Atala ha ante-
puesto sus propios intereses, postergando los
de sus hijas, especialmente al iniciar una con-
vivencia con su pareja homosexual en el mis-
mo hogar en que Ileva[ba] a efecto la crian-
za y cuidado de sus hijas separadamente del
padre de estas; iv) la eventual confusin de
roles sexuales que puede producrseles por
la carencia en el hogar de un padre de sexo
masculino y su reemplazo por otra persona del
gnero femenino, configura una situacin de
riesgo para el desarrollo integral de las meno-
res [de edad] respecto de la cual deben ser
protegidas, y v) es evidente que su entorno
familiar excepcional se diferencia significativa-
mente del que tienen sus compaeros de co-
legios y relaciones de la vecindad en que habi-
tan, exponindolas a ser objeto de aislamiento
y discriminacin que igualmente afectar a su
desarrollo personal. Por lo tanto, la Corte Su-
prema consider que las condiciones descri-
tas constituan causa calificada de conformi-
dad con el artculo 225 del Cdigo Civil, para
justificar la entrega de la tuicin al padre, dado
que la situacin actual configuraba un cuadro
que irroga el riesgo de daos, los que podran
tornarse irreversibles, para los intereses de las
menores [de edad], cuya proteccin debe pre-
ferir a toda otra consideracin.
Por otra parte, el presente caso tambin se re-
laciona con la investigacin disciplinaria y la vi-
sita extraordinaria que fue llevada en contra de
la seora Atala en abril de 2003. Dicha inves-
tigacin fue ordenada por el Pleno de la Cor-
te de Apelaciones de Temuco con el fin de in-
dagar sobre dos hechos fundamentales: uno,
las publicaciones aparecidas en los diarios
Las Ultimas Noticias (...) y La Cuarta (...) en
las que se ha[ra] referencia al carcter de les-
biana que se atribu[a] en dichas publicacio-
nes a la [seora] Atala y el otro, corresponda
a la utilizacin de elementos y personal para
cumplir diligencias decretadas por el Juez de
Menores de Villarrica en la que ella era parte.
Respecto a la orientacin sexual de la seora
Atala, el ministro visitador que realiz la visita
extraordinaria concluy en su informe que la
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INFORME
peculiar relacin afectiva [de la seora Atala]
ha trascendido el mbito privado al aparecer
las publicaciones sealadas precedentemen-
te, lo que claramente daa la imagen tanto de
la [seora] Atala como del Poder Judicial y
que ello reviste una gravedad que merece ser
observada por el (...) Tribunal de Apelaciones.
Como consecuencia de esa visita la Corte de
Apelaciones de Temuco formul cargos en
contra de la seora Atala por la utilizacin de
elementos y personal para cumplir diligencias
decretadas por el juez de menores, la utiliza-
cin indebida de un sello del Tribunal y las pu-
blicaciones aparecidas en la prensa que in-
formaron sobre el proceso de tuicin y su
orientacin sexual.
CONCLUSIONES Y DETERMINACIONES DE
LA CORTE
1. Conclusiones en relacin con las contro-
versias respecto al proceso de tuicin
1.1. Igualdad y no discriminacin y la orien-
tacin sexual como categora protegi-
da por el artculo 1.1 de la Convencin
Americana
La Corte reiter que el artculo 1.1 de la Con-
vencin es una norma de carcter general
cuyo contenido se extiende a todas las dispo-
siciones del tratado, y dispone la obligacin de
los Estados parte de respetar y garantizar el
pleno y libre ejercicio de los derechos y liber-
tades all reconocidos sin discriminacin al-
guna. Es decir, cualquiera sea el origen o la
forma que asuma, todo tratamiento que pueda
ser considerado discriminatorio respecto del
ejercicio de cualquiera de los derechos garan-
tizados en la Convencin es per se incompati-
ble con la misma.
Adems, respecto al derecho a la igualdad
y no discriminacin, la Corte estableci que
la orientacin sexual y la identidad de gne-
ro son categoras protegidas por la Conven-
cin Americana bajo el trmino otra condi-
cin social establecido en el artculo 1.1 de
la Convencin. Por ello est proscrita por la
Convencin cualquier norma, acto o prctica
discriminatoria basada en la orientacin se-
xual de la persona. En consecuencia, ninguna
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D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
norma, decisin o prctica de derecho interno,
sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de
modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientacin sexual.
1.2. El principio del inters superior del nio
y las presunciones de riesgo
La Corte Interamericana resalt que el objetivo
general de proteger el principio del inters su-
perior del nio es, en s mismo, un fin legtimo
y es, adems, imperioso. En el mismo sentido,
indic que para asegurar, en la mayor medida
posible, la prevalencia del inters superior del
nio, el prembulo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio establece que este requie-
re cuidados especiales, y el artculo 19 de la
Convencin Americana seala que debe reci-
bir medidas especiales de proteccin.
Igualmente, la Corte Interamericana constat
que la determinacin del inters superior del
nio, en casos de cuidado y custodia de meno-
res de edad se debe hacer a partir de la eva-
luacin de los comportamientos parentales es-
pecficos y su impacto negativo en el bienestar
y desarrollo del nio segn el caso, los daos
o riesgos reales y probados, y no especulati-
vos o imaginarios. Por lo tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones,
estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre caractersticas personales de los padres
o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de la familia.
La Corte observ que al ser, en abstracto, el
inters superior del nio un fin legtimo, la negacin de una determinada condicin.
sola referencia al mismo sin probar, en con-
creto, los riesgos o daos que podran conlle-
var la orientacin sexual de la madre para las
nias, no puede servir de medida idnea para
la restriccin de un derecho protegido como
el de poder ejercer todos los derechos huma-
nos sin discriminacin alguna por la orienta-
cin sexual de la persona. El inters superior
del nio no puede ser utilizado para amparar
la discriminacin en contra de la madre o el
padre por la orientacin sexual de cualquiera
de ellos. De este modo, el juzgador no puede
tomar en consideracin esta condicin social
como elemento para decidir sobre una tuicin
o custodia.
316
El Tribunal agreg que una determinacin a
partir de presunciones infundadas y estereoti-
padas sobre la capacidad e idoneidad paren-
tal de poder garantizar y promover el bienestar
y desarrollo del nio no es adecuada para ga-
rantizar el fin legtimo de proteger el inters su-
perior del nio. La Corte consider que no son
admisibles las consideraciones basadas en es-
tereotipos por la orientacin sexual, es decir,
preconcepciones de los atributos, conductas o
caractersticas posedas por las personas ho-
mosexuales o el impacto que estos presunta-
mente puedan tener en las nias y los nios.
1.2.1. Presunta discriminacin social
La Corte consider que, para justificar una di-
ferencia de trato y la restriccin de un derecho,
no puede servir de sustento jurdico la alegada
posibilidad de discriminacin social, probada o
no, a la que se podran enfrentar los menores
de edad por condiciones de la madre o el pa-
dre. Si bien es cierto que ciertas sociedades
pueden ser intolerantes a condiciones como la
raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin
sexual de una persona, los Estados no pue-
den utilizar esto como justificacin para per-
petuar tratos discriminatorios. Los Estados es-
tn internacionalmente obligados a adoptar
las medidas que fueren necesarias para ha-
cer efectivos los derechos establecidos en la
Convencin, como se estipula en el artculo 2
de dicho instrumento interamericano, por lo
que deben propender, precisamente, por en-
frentar las manifestaciones intolerantes y dis-
criminatorias, con el fin de evitar la exclusin o
El Tribunal constat que, en el marco de las
sociedades contemporneas se dan cambios
sociales, culturales e institucionales encami-
nados a desarrollos ms incluyentes de to-
das las opciones de vida de sus ciudadanos,
lo cual se evidencia en la aceptacin social de
parejas interraciales, las madres o padres sol-
teros o las parejas divorciadas, las cuales en
otros momentos no haban sido aceptadas por
la sociedad. En este sentido, el Derecho y los
Estados deben ayudar al avance social, de lo
contrario se corre el grave riesgo de legitimar
y consolidar distintas formas de discriminacin
violatorias de los derechos humanos.

Por otro lado, en cuanto al argumento de que
el principio del inters superior del nio puede
verse afectado por el riesgo de un rechazo por
la sociedad, la Corte consider que un posible
estigma social debido a la orientacin sexual
de la madre o el padre no puede considerarse
un dao vlido a los efectos de la determina-
cin del inters superior del nio. Si los jueces
que analizan casos como el presente consta-
tan la existencia de discriminacin social es to-
talmente inadmisible legitimar esa discrimina-
cin con el argumento de proteger el inters
superior del menor de edad. En el presente
caso, el Tribunal resalt que, adems, la seo-
ra Atala no tena por qu sufrir las consecuen-
cias de que en su comunidad presuntamente
las nias podran haber sido discriminadas de-
bido a su orientacin sexual.
Por lo tanto, la Corte concluy que el argu-
mento de la posible discriminacin social no
era adecuado para cumplir con la finalidad de-
clarada de proteger el inters superior de las
nias M., V. y R.
1.2.2. Alegada confusin de roles
Frente a la alegada confusin de roles en las
tres nias que podra generar la convivencia
de la seora Atala con su pareja, el Tribunal
consider que tratndose de la prohibicin
de discriminacin por orientacin sexual, la
eventual restriccin de un derecho exige una
fundamentacin rigurosa y de mucho peso, in-
virtindose, adems, la carga de la prueba, lo
que significa que corresponde a la autoridad
demostrar que su decisin no tena un pro-
psito ni un efecto discriminatorio. En efecto,
es el Estado el que tiene la carga de la prue-
ba para mostrar que la decisin judicial, ob-
jeto del debate, se ha basado en la existen-
cia de un dao concreto, especfico y real en
el desarrollo de las nias. El Tribunal obser-
v que, en el presente caso, la Corte Supre-
ma de Justicia no fall con base en un anlisis
in abstracto del alegado impacto de la orien-
tacin sexual de la madre en el desarrollo de
las nias, sino que invoc la supuesta existen-
cia de pruebas concretas. Sin embargo, se li-
mit en sus consideraciones a la aplicacin de
un test de dao especulativo limitndose a ha-
cer referencia, respecto al supuesto dao, a
la eventual confusin de roles sexuales y la
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
situacin de riesgo para el desarrollo de las
nias. Por lo tanto, el Tribunal concluy que la
Corte Suprema de Justicia no cumpli con los
requisitos de un test estricto de anlisis y sus-
tentacin de un dao concreto y especfico su-
puestamente sufrido por las tres nias a causa
de la convivencia de su madre con una pareja
del mismo sexo.
1.2.3. Alegado privilegio de intereses
Respecto al alegado privilegio de los intereses
de la seora Atala, la Corte indic que el al-
cance del derecho a la no discriminacin por
orientacin sexual no se limita a la condicin
de ser homosexual en s misma, sino que inclu-
ye su expresin y las consecuencias necesa-
rias en el proyecto de vida de las personas. La
Corte precis que el mbito de proteccin del
derecho a la vida privada ha sido interpretado
en trminos amplios por los tribunales interna-
cionales de derechos humanos, al sealar que
este va ms all del derecho a la privacidad.
En este sentido, la orientacin sexual de una
persona tambin se encuentra ligada al con-
cepto de libertad y la posibilidad de todo ser
humano de autodeterminarse y escoger libre-
mente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones. Por lo tan-
to, [I]a vida afectiva con el cnyuge o compa-
era permanente, dentro de la que se encuen-
tran, lgicamente, las relaciones sexuales, es
uno de los aspectos principales de ese mbito
o crculo de la intimidad.
AI respecto, el Tribunal consider que dentro
de la prohibicin de discriminacin por orien-
tacin sexual se deben incluir, como derechos
protegidos, las conductas en el ejercicio de la
homosexualidad. Adems, si la orientacin se-
xual es un componente esencial de identidad
de la persona, no era razonable exigir a la se-
ora Atala que pospusiera su proyecto de vida
y de familia. No se puede considerar como re-
prochable o reprobable jurdicamente que la
seora Atala haya tomado la decisin de reha-
cer su vida. Adems, no se encontr probado
un dao que haya perjudicado a las tres nias.
En consecuencia, la Corte consider que exi-
girle a la madre que condicionara sus opciones
317
D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
de vida implica utilizar una concepcin tradi-
cional sobre el rol social de las mujeres como
madres, segn la cual se espera socialmente
que las mujeres lleven la responsabilidad prin-
cipal en la crianza de sus hijos e hijas y que en
pos de esto hubiera debido privilegiar la crian-
za de los nios y nias renunciando a un as-
pecto esencial de su identidad. Por lo tanto,
el Tribunal manifest que bajo esta motivacin
del supuesto privilegio de los intereses perso-
nales de la seora Atala tampoco se cumpla
con el objetivo de proteger el inters superior
de las tres nias.
1.2.4. Alegado derecho a una familia nor-
mal y tradicional
Finalmente, ante el presunto derecho de las ni-
as de vivir en una familia normal y tradicional,
la Corte observ que en la Convencin Ameri-
cana no se encuentra determinado un concepto
cerrado de familia, ni mucho menos se define y
protege solo un modelo tradicional de la mis-
ma. El concepto de vida familiar no est redu-
cido nicamente al matrimonio y debe abarcar
otros lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en comn por fuera del matrimonio.
En el presente caso, este Tribunal constat
que el lenguaje utilizado por la Corte Supre-
ma de Chile relacionado con la supuesta ne-
cesidad de las nias de crecer en una familia
estructurada normalmente y apreciada en su
medio social, y no en una familia excepcio-
nal, reflejaba una percepcin limitada y este-
reotipada del concepto de familia que no tiene
base en la Convencin al no existir un mode-
lo especfico de familia (la familia tradicional).
1.2.5. Conclusin
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente re-
seado, el Tribunal concluy que si bien la
sentencia de la Corte Suprema y la decisin
de tuicin provisoria pretendan la proteccin
del inters superior de las nias M., V. y R., no
se prob que la motivacin esgrimida en las
decisiones fuera adecuada para alcanzar di-
cho fin, dado que la Corte Suprema de Justi-
cia y el Juzgado de Menores de Villarrica no
comprobaron en el caso concreto que la con-
vivencia de la seora Atala con su pareja afec-
t de manera negativa el inters superior de
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las menores de edad y, por el contrario, utili-
zaron argumentos abstractos, estereotipados
y/o discriminatorios para fundamentar la deci-
sin, por lo que dichas decisiones constituyen
un trato discriminatorio en contra de la seora
Atala que viola los artculos 24 y 1.1 de la Con-
vencin Americana.
Adems, la Corte Interamericana resalt que
las nias y los nios no pueden ser discrimina-
dos en razn de sus propias condiciones y dicha
prohibicin se extiende, adems, a las condicio-
nes de sus padres o familiares, como en el pre-
sente caso a la orientacin sexual de la madre.
El Tribunal seal que, al haber tomado como
fundamento para su decisin la orientacin se-
xual de la madre, la decisin de la Corte Su-
prema discrimin, a su vez, a las tres nias,
puesto que tom en cuenta consideraciones
que no habra utilizado si el proceso de tuicin
hubiera sido entre dos padres heterosexuales.
En particular, la Corte reiter que el inters su-
perior del nio es un criterio rector para la ela-
boracin de normas y la aplicacin de estas en
todos los rdenes relativos a la vida del nio.
Adems, el trato discriminatorio en contra de
la madre tuvo repercusin en las nias, pues
fue el fundamento para decidir que ellas no
continuaran viviendo con ella. De manera que
dicha decisin irradi sus efectos al ser ellas
separadas de su madre como consecuencia
de la orientacin sexual de la misma. Por lo
tanto, la Corte concluy que se vulner el ar-
tculo 24, en relacin con los artculos 19 y 1.1.
de la Convencin Americana, en perjuicio de
las nias M., V. y R.
1.3. Derecho a la vida privada y vida fami-
liar
La Corte seal que el artculo 11 de la Con-
vencin prohbe toda injerencia arbitraria o
abusiva en la vida privada de las personas,
enunciando diversos mbitos de la misma
como la vida privada de sus familias. En ese
sentido, el Tribunal sostuvo que el mbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas
o arbitrarias por parte de terceros o de la auto-
ridad pblica. La vida privada es un concepto
amplio que no es susceptible de definiciones
exhaustivas y comprende, entre otros mbitos

protegidos, la vida sexual y el derecho a esta-
blecer y desarrollar relaciones con otros seres
humanos. Es decir, la vida privada incluye la
forma en que el individuo se ve a s mismo y
cmo y cundo decide proyectar a los dems.
Dado que los tribunales internos tuvieron como
referente de peso la orientacin sexual de la
seora Atala al momento de decidir sobre la
tuicin, expusieron diversos aspectos de su
vida privada a lo largo del proceso. El Tribu-
nal observ que la razn esgrimida por dichos
tribunales para interferir en la esfera de la vida
privada de la seora Atala era la misma que
fue utilizada para el trato discriminatorio, es de-
cir, la proteccin de un alegado inters supe-
rior de las tres nias. La Corte consider que,
si bien dicho principio se relaciona in abstracto
con un fin legtimo, la medida era inadecuada
y desproporcionada para cumplir este fin, por
cuanto los tribunales chilenos tendran que ha-
berse limitado a estudiar conductas parentales
que podan ser parte de la vida privada pero
sin efectuar una exposicin y escrutinio de la
orientacin sexual de la seora Atala.
El Tribunal constat que durante el proceso de
tuicin, a partir de una visin estereotipada so-
bre los alcances de la orientacin sexual de la
seora Atala, se gener una injerencia arbitra-
ria en su vida privada, dado que la orientacin
sexual es parte de la intimidad de una persona
y no tiene relevancia para analizar aspectos
relacionados con la buena o mala paternidad
o maternidad. Por lo tanto, la Corte concluy
que el Estado vulner el artculo 11.2, en rela-
cin con el artculo 1.1. de la Convencin Ame-
ricana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
En cuanto al derecho a la proteccin a la vida
familiar, la Corte reiter que el artculo 11.2 de
la Convencin Americana est estrechamen-
te relacionado con el derecho a que se pro-
teja la familia y a vivir en ella, reconocido en
el artculo 17 de la Convencin, segn el cual
el Estado est obligado no solo a disponer y
ejecutar directamente medidas de proteccin
de los nios, sino tambin a favorecer, de la
manera ms amplia, el desarrollo y la fortale-
za del ncleo familiar. El Tribunal seal que
diversos rganos de derechos humanos crea-
dos por tratados, han indicado que no existe
un modelo nico de familia, por cuanto este
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
puede variar. En el presente caso, la Corte de-
termin que era visible que se haba consti-
tuido un ncleo familiar que, al serlo, estaba
protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de la
Convencin Americana, pues exista una con-
vivencia, un contacto frecuente, y una cerca-
na personal y afectiva entre la seora Atala,
su pareja, su hijo mayor y las tres nias. Por
lo tanto, este Tribunal concluy que la sepa-
racin de la familia constituida por la madre,
su pareja y las nias, constituy una interfe-
rencia arbitraria en el derecho a la vida priva-
da y familiar.
1.4. Garantas judiciales
Respecto a la presunta violacin de las garan-
tas judiciales de independencia e imparciali-
dad en detrimento de la seora Atala, la Cor-
te consider que no se aportaron elementos
probatorios especficos para desvirtuar la pre-
suncin de imparcialidad subjetiva de los jue-
ces y elementos convincentes que permitie-
ran cuestionar la imparcialidad objetiva en la
sentencia de la Corte Suprema. De manera,
que una interpretacin de las normas del C-
digo Civil chileno en forma contraria a la Con-
vencin Americana en materia del ejercicio de
la custodia de menores de edad por una per-
sona homosexual no es suficiente, en s mis-
ma, para declarar una falta de la imparcialidad
objetiva. En consecuencia, la Corte consider
que el Estado no viol las garantas judiciales
reconocidas en el artculo 8.1 de la Conven-
cin en relacin con la decisin de la Corte Su-
prema de Justicia en el presente caso.
Por otra parte, la Corte concluy que la sen-
tencia de la Corte Suprema de Justicia viol
el derecho de las nias a ser odas consagra-
do en el artculo 8.1, en relacin con los ar-
tculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana,
ya que la Corte Suprema no haba explicado
en su sentencia cmo evalu o tom en cuen-
ta las declaraciones y preferencias hechas por
las menores de edad que constaban en el ex-
pediente. En efecto, el Tribunal constat que
la Corte Suprema no adopt una decisin en
la que se razonara sobre la relevancia atribui-
da por dicha Corte a las preferencias de con-
vivencia expresadas por las menores de edad
y las razones por las cuales se apartaba de la
voluntad de las tres nias. Por el contrario, la
319
D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
Corte Suprema se limit a fundamentar su de-
cisin en el supuesto inters superior de las
tres menores de edad, pero sin motivar o fun-
damentar la razn por la que consideraba le-
gtimo contradecir la voluntad expresada por
las nias durante el proceso de tuicin, tenien-
do en cuenta la interrelacin entre el derecho
a participar de los nios y nias y el objetivo
de cumplir con el principio del inters superior
del nio. Por lo tanto, la Corte concluy que la
referida decisin de la Corte Suprema de Jus-
ticia viol el derecho a ser odas de las nias
y ser debidamente tomadas en cuenta consa-
grado en el artculo 8.1, en relacin con los ar-
tculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana
en perjuicio de las nias M., V. y R.
2. Conclusiones sobre las controversias
respecto a la investigacin disciplinaria
En cuanto a los hechos relacionados con la in-
vestigacin disciplinaria, la Corte manifest que
no observaba relacin alguna entre un deseo
de proteger la imagen del poder judicial y la
orientacin sexual de la seora Atala, ya que
la orientacin sexual o su ejercicio no pueden
constituir, bajo ninguna circunstancia, funda-
mento para llevar a cabo un proceso disciplina-
rio, pues no existe relacin alguna entre el co-
rrecto desempeo de la labor profesional de la
persona y su orientacin sexual. Por ello, con-
cluy que era discriminatoria una diferenciacin
en una indagacin disciplinaria relacionada con
la orientacin sexual. Por ello, el Estado vulne-
r el artculo 24 en relacin con el artculo 1.1 de
la Convencin, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Por otra parte, la Corte constat que, si bien
la investigacin disciplinaria se inici con un
fundamento legal y no termin con una san-
cin disciplinaria en contra de la seora Ata-
la por su orientacin sexual, s se indag en
forma arbitraria sobre ello, lo cual constituye
una interferencia al derecho a la vida privada
de la seora Atala, el cual se extenda a su
mbito profesional. Por lo tanto, el Estado es
responsable por la violacin del derecho a la
vida privada, reconocido en el artculo 11.2 en
relacin con el artculo 1.1 de la Convencin
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Respecto a la proteccin de la garanta de im-
parcialidad subjetiva, la Corte consider que
320
existieron prejuicios y estereotipos que fueron
manifestados en el informe emitido por el mi-
nistro visitador, que demostraban que quienes
realizaron y aprobaron dicho informe no fue-
ron objetivos respecto a este punto y que, por
el contrario, dejaron plasmada su posicin per-
sonal respecto a la orientacin sexual de la se-
ora Atala en un mbito disciplinario en el que
no era aceptable ni legtimo un reproche jur-
dico por este hecho, por lo que se estableci
que la visita extraordinaria y la investigacin
disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad
subjetiva necesaria. Por lo tanto, la Corte con-
cluy que el Estado vulner el artculo 8.1, en
relacin con el artculo 1.1 de la Convencin,
en perjuicio de Karen Atala Riffo.
REPARACIONES
Respecto de las reparaciones, la Corte esta-
bleci que su Sentencia constituye per se una
forma de reparacin y, adicionalmente, orde-
n al Estado las siguientes medidas de repara-
cin: i) brindar, de forma inmediata, la atencin
mdica y psicolgica o psiquitrica gratuita y
de forma inmediata, adecuada y efectiva, a
travs de sus instituciones pblicas de salud
especializadas a las vctimas que as lo soli-
citen; ii) publicar el presente resumen oficial
de la Sentencia, por una sola vez, en el Dia-
rio Oficial y en un diario de amplia circulacin
nacional, y la totalidad de la Sentencia en un
sitio web oficial; iii) realizar un acto pblico de
reconocimiento de responsabilidad internacio-
nal por los hechos del presente caso; iv) con-
tinuar implementando, en un plazo razonable,
programas y cursos permanentes de educa-
cin y capacitacin dirigidos a funcionarios p-
blicos a nivel regional y nacional y particular-
mente a funcionarios judiciales de todas las
reas y escalafones de la rama judicial, y v)
pagar determinadas cantidades por concepto
de indemnizacin por dao material e inmate-
rial y por el reintegro de costas y gastos, se-
gn corresponda.
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos supervisar el cumplimiento ntegro de la
sentencia y dar por concluido el caso una vez
que el Estado haya dado cabal cumplimiento a
lo dispuesto en la sentencia.
 DOSSIER:
EL CASO ATALA RIFFO
Y NIAS CONTRA CHILE
DOSSIER
INFORME

Profundizando la igualdad desde la

orientacin sexual
A propsito de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del
caso Karen Atala e hijas contra Chile

Jeannette LLAJA VILLENA*

Beatriz RAMREZ HUAROTO**

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

Karen Atala e hijas contra Chile constituye un precedente jurisprudencial im-

RESUMEN
portante para la regin en el que se interpretan, por primera vez, los al-
cances de la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual bajo la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Este artculo analiza el
pronunciamiento del Tribunal Interamericano resaltando sus aportes y cri-
ticando sus omisiones, asimismo, plantea la pertinencia de los criterios all
asumidos para la prctica judicial peruana.

INTRODUCCIN en materia de orientacin sexual que deben

El 24 de febrero de 2012, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (CoIDH) emiti
sentencia en el caso de Karen Atala e hijas con-
tra Chile, lo que constituye un precedente im-
portante en el reconocimiento de los derechos
de las personas lesbianas, gays y bisexuales
de la regin, pues este pronunciamiento esta-
blece los criterios de interpretacin de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos
ser seguidos por los pases signatarios de este
tratado internacional, entre ellos el Per.
La orientacin sexual se refiere a la capaci-
dad de cada persona de sentir una profunda
atraccin emocional, afectiva y sexual por per-
sonas de un sexo diferente al suyo, o de su
mismo sexo, o de ms de un sexo, as como a
la capacidad de mantener relaciones ntimas y
sexuales con estas personas1.

* Directora de Demus - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica
del Per (PUCP). Diplomada en Estudios de Gnero y egresada de la Maestra en Derecho Constitucional de la misma uni-
versidad. Especialista en Derechos Humanos de la Universidad Andina Simn Bolvar.
** Responsable de Incidencia Jurdica de Promsex - Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproducti-
vos. Diplomada en Estudios de Gnero por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Diplomada en Gnero y
Derecho por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Actualmente cursa la Maestra en Derecho Constitucional en la PUCP.
1 Principios de Yogyakarta sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos en relacin con la orienta-
cin sexual y la identidad de gnero disponibles en <http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm>. Para mayor
informacin sobre estos principios consultar RAMREZ y ARRIAGADA 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 321

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
En el presente artculo se analiza el marco de
pronunciamientos previos sobre orientacin
sexual en el Sistema Interamericano en el que
la sentencia de la Corte Interamericana se in-
serta, se revisan los hechos del caso y se ana-
liza la argumentacin de la Corte, enfatizando
sus afirmaciones y criticando sus omisiones.
I. RESOLUCIONES PREVIAS EN MATERIA
DE DISCRIMINACIN POR ORIENTA-
CIN SEXUAL
La sentencia en el caso Atala e hijas tiene
como referentes en materia de no discrimina-
cin por orientacin sexual varios preceden-
tes emitidos en otros rganos de proteccin
de derechos humanos. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos es el rgano supranacio-
nal que cuenta con mayores pronunciamien-
tos en relacin a los derechos de la diversidad
sexual. Para ello, ha dado una interpretacin
evolutiva y dinmica de los derechos reconoci-
dos en el Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos. Pese a los avances esta no es una ta-
rea inacabada en este rgano, sino que est
en plena evolucin (Cano Palomares 2007: 36-
37; OFlaherty y Fisher 2008: 218-221). Por su
parte, los rganos monitores de Naciones Uni-
das han hecho lo propio; en especial el Comi-
t de Derechos Humanos que hace seguimien-
to al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (OFlaherty y Fisher 2008: 214-218).
En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos se han tramitado tres casos de dis-
criminacin por orientacin sexual adems del
de la Sra. Karen Atala e hijas2:
1. El primer caso es el de Marta Luca lvarez
Giraldo v. Colombia3, una mujer que cum-
pla sentencia de primera instancia en un
centro penitenciario y que solicit, a travs
de la Defensora del Pueblo, ejercer el de-
recho a la visita ntima que le correspon-
da como interna para poder recibir a su
compaera de vida; el Estado justific su
2 La informacin de los casos relativos a mujeres ha sido documentada a partir de RAMREZ y LLAJA 2011.
3 CIDH. Informe N 71/99. Admisibilidad. Peticin 11.656. Marta Luca lvarez Giraldo vs. Colombia. 4 de mayo de 1999.
4 CIDH. Informe N 81/09. Solucin amistosa. Peticin 490-03. X vs. Chile. 6 de agosto de 2009.
5 CIDH. Informe N 1/10. Admisibilidad. Peticin 2723-02. Homero Flor Freire vs. Ecuador. 15 de marzo de 2010.
322
negativa en razones de seguridad, disci-
plina y moralidad en las instituciones pe-
nitenciarias, en razones arraigadas en la
cultura latinoamericana poco tolerante res-
pecto de las prcticas homosexuales, as
como en que al aceptar su solicitud se es-
tara aplicando una excepcin a la norma
general que prohbe tales prcticas [ho-
mosexuales] con lo cual se afectara el r-
gimen de disciplina interno de los centros
carcelarios. La Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) admiti el
anlisis de fondo de la violacin del artculo
11.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) que protege
el derecho a no ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada.
2. El segundo caso tramitado fue el de la se-
ora X v. Chile, quien perteneca al cuer-
po de carabineros y fue denunciada por su
compaera de trabajo y de vivienda de te-
ner una supuesta relacin lsbica con la
seora Y; en el marco del proceso de in-
vestigacin llevado a cabo por las autori-
dades policiales, la seora X fue someti-
da a una serie de interrogatorios respecto
de su vida privada y de una serie de irre-
gularidades procedimentales y la inves-
tigacin concluy con la comprobacin
de que ella no tena una relacin lsbica
con la seora Y. El caso concluy con un
acuerdo de solucin amistosa celebrado el
11 de marzo de 20084, en el que el Esta-
do asumi su responsabilidad internacio-
nal por haber vulnerado los derechos re-
conocidos a la integridad personal (artculo
5), honra y dignidad (artculo 11), igualdad
ante la ley (artculo 24) y a la proteccin ju-
dicial (artculo 25) en relacin con las obli-
gaciones generales del artculo 1.1 de la
Convencin Americana.
3. Por ltimo, el tercer caso es el de Home-
ro Flor Freire v. Ecuador 5; al seor Homero
 INFORME

Flor, oficial de polica militar, se le inici un
procedimiento administrativo de investi-
gacin por la presunta comisin de la fal-
ta disciplinaria de mala conducta profe-
sional, basado en el testimonio de varias
personas que alegaron haberlo visto en
conducta homosexual en los dormitorios
de una instalacin militar en las que el
afectado neg rotundamente haber parti-
cipado de las conductas que dieron pie al
proceso. Se denunci que durante el pro-
cedimiento el seor Flor no habra contado
con oportunidad de presenciar las declara-
ciones de los testigos en su contra ni de in-
terrogarlos; la vulneracin a la igualdad se
deba a la sancin y el tratamiento distin-
to dado a las relaciones sexuales hetero-
sexuales y homosexuales al interior de un
establecimiento militar. La Comisin decla-
r admisible la violacin de los derechos a
las garantas judiciales (artculo 8.1), igual-
dad ante la ley (artculo 24) y proteccin
judicial (artculo 25). No acogi una posi-
ble vulneracin al derecho a no ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada por falta de prueba.
En el Sistema Interamericano existe adems
un marco poltico y jurdico que permite iden-
tificar una posicin propicia al reconocimiento
de los derechos de las lesbianas, gays, bi-
sexuales, trans e intersex en la regin. Des-
de el ao 2008, la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos adopta
anualmente resoluciones denominadas De-
rechos Humanos, orientacin sexual e identi-
dad de gnero6. En su ltima resolucin de
2011 no solo conden los actos de violencia y
violacin de los derechos humanos, sino que
expresamente conden la discriminacin por
orientacin sexual e identidad de gnero e ins-
t a los Estados a tomar medidas para preve-
nirla, sancionarla y erradicarla y a aprobar po-
lticas pblicas dentro de los parmetros de las
instituciones jurdicas de su ordenamiento in-
terno. En esta resolucin, adems, se solicit
a la CIDH prestar atencin a su plan de traba-
jo titulado Derechos de las personas LGTBI y
preparar el informe hemisfrico en la materia.
En ese contexto, en noviembre de 2011, la Co-
misin anunci la creacin de la Unidad para
los Derechos de las Lesbianas, los Gays y las
Personas Trans, Bisexuales e Intersex, la que
trabaja en torno a tres reas: el tratamiento de
casos y peticiones individuales, la asesora a
los Estados miembros y a los rganos polticos
de la OEA y la preparacin de un informe he-
misfrico sobre los derechos humanos de las
personas LGTBI7.

II. LOS HECHOS DEL CASO

FECHAS HECHOS PROCESALES
29 de marzo de 1993 La seora Karen Atala Riffo contrajo matrimonio con Ricardo Jaime Lpez Allendes.
1994, 1998 y 1999 Nacimiento de las nias M., V. y R. respectivamente.
Marzo de 2002 Separacin de hecho con acuerdo para que la seora Atala mantendra la tuicin y cuidado
de las nias con un rgimen de visita semanal a la casa de su padre.
Noviembre de 2002 La seora Emma de Ramn, pareja de la seora Atala, empez a vivir con ella y sus cuatro
hijos (el mayor de un primer matrimonio y las tres nias hijas del seor Lpez).

6 Resolucin titulada Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad De Gnero aprobada en la cuarta sesin plenaria
de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) celebrada el 3 de junio de 2008 (AG/RES. 2435
(XXXVIII-O/08)); Resolucin de idntica denominacin aprobada en la sesin plenaria de la Asamblea General de la OEA
celebrada el 4 de junio de 2009 (AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09)); Resolucin aprobada con el mismo nombre el 8 de junio
de 2010 (AG/RES. 2600 (XL-O/10)) y Resolucin aprobada el 7 de junio de 2011 (AG/RES. 2653 (XLI-O/11)).
7 Informacin disponible en <http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/>. Consulta el 22 de junio de 2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 323

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE

1. Los procesos judiciales sobre tuicin

FECHAS HECHOS PROCESALES
14 de enero de 2003 El seor Lpez interpuso una demanda de tuicin o custodia por sus tres hijas ante el Juz-
gado de Menores de Villarica.
10 de marzo de 2003 El seor Lpez solicit la tuicin provisoria de las nias con el objetivo de obtener la custo-
dia antes de la conclusin del proceso.
2 de mayo de 2003 El Juzgado de Menores de Villarica otorg la tuicin provisional de las nias M., V. y R. al
seor Lpez. En su resolucin, el juzgado reconoci la ausencia de elementos para presu-
mir causales de inhabilidad legal de la madre; sin embargo, motiv su decisin en que la
seora Atala, al hacer explcita su opcin sexual y convivir con su pareja, privilegiaba sus
intereses y bienestar personal sobre el cumplimiento de su rol materno y sobre el bienes-
tar emocional y adecuado proceso de socializacin de sus hijas pudiendo afectar su desa-
rrollo posterior, situacin que en un contexto de sociedad heteronormativa y tradicional de-
terminaba que el padre presentara argumentos ms favorables en pro del inters superior
de las nias.
8 de mayo de 2003 La seora Atala entreg a sus tres hijas al seor Lpez, conforme lo ordenaba el juez. De
all en adelante, las hijas de la seora Atala no volvieron a vivir con ella.
29 de octubre de 2003 El Juzgado de Menores de Villarica, con un magistrado distinto al que emiti la tuicin pro-
visional, emiti sentencia rechazando la demanda del seor Lpez. La sentencia determin
que, con base en la prueba existente, haba quedado establecido que la orientacin sexual
de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad res-
ponsable, que no presentaba ninguna patologa psiquitrica que le impidiera ejercer su rol
de madre y que no existan indicadores que permitieran presumir la existencia de causa-
les de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. Ade-
ms indic que no se haba acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicaran
el bienestar de las menores derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar.
30 de marzo de 2004 Ante la apelacin presentada por el seor Lpez, la Corte de Apelaciones de Temuco con-
firm la primera sentencia con sus mismos argumentos.
5 de abril de 2004 El seor Lpez present un recurso de queja ante la Corte Suprema de Chile contra la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Temuco.
31 de mayo de 2004 La Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos
contra dos, acogi el recurso de queja y concedi la tuicin definitiva al seor Lpez. La Cor-
te Suprema destac que en todas las medidas que le conciernan (a los nios y nias), es
primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos rela-
tivos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres, si es que
existe una causa calificada. En ese sentido concluy:
i) Que en las instancias previas se haba prescindido de la prueba testimonial, () res-
pecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se
desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empez a convivir en el
hogar con su pareja homosexual y a que las nias podran ser objeto de discriminacin
social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar comn han dis-
minuido y casi han cesado de un ao a otro.
ii) Que en las instancias previas se haba prescindido del testimonio de las personas cer-
canas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos
y actitudes de las nias demostrativas de confusin ante la sexualidad materna que no
han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja.

324
 INFORME

FECHAS HECHOS PROCESALES

iii) No es posible desconocer que la madre de las menores, al tomar la decisin de explici-
tar su condicin homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito
de sus derechos personalsimos en el gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o
reproche alguno () ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja hijas separadamente del padre
de estas.
iv) Que aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarro-
llo psquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusin de ro-
les sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo
masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, configura una situa-
cin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser
protegidas.
v) Las nias se encontraban en una situacin de riesgo que las ubicaba en un estado de
vulnerabilidad en su medio social, pues era evidente que su entorno familiar excepcio-
nal se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de colegios y rela-
ciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y dis-
criminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal.
Para la Corte Suprema las condiciones descritas constituan causa calificada para justifi-
car la entrega de la tuicin al padre, dado que la situacin actual configuraba un cuadro que
irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las
menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin. Adems concluy que
los jueces recurridos fallaron en no haber apreciado estrictamente en conciencia los an-
tecedentes probatorios del proceso y al haber preterido el derecho preferente de las me-
nores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y aprecia-
da en el medio social, segn el modelo tradicional que le es propio, [ha] incurrido en falta
o abuso grave, que debe ser corregido por la va de acoger el presente recurso de queja.

2. La investigacin disciplinaria contra la seora Karen Atala en su calidad de jueza

FECHAS HECHOS PROCESALES
Marzo de 2003 El Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco decidi abrir una investigacin en contra de la
seora Atala y orden una visita extraordinaria en el Tribunal Penal de Villarrica con el fin de
indagar sobre: i) las publicaciones aparecidas en los diarios Las ltimas Noticias y La Cuarta
en las que se haca referencia a su carcter de lesbiana y ii) la utilizacin de elementos y per-
sonal de su juzgado penal para cumplir diligencias decretadas durante el proceso de tuicin
que tena pendiente por el seor Lpez.
2 de abril de 2003 La Corte de Apelacin de Temuco aprob el informe de la visita extraordinaria realizada por el
Ministro Visitador, quien concluy que la seora Atala haba utilizado medios y personal para
cumplir diligencia decretadas por el juez en el proceso de tuicin; que haba utilizado indebi-
damente el sello del personal para favorecer a personas cercanas a su crculo de amistades;
y que su peculiar relacin afectiva haba trascendido el mbito privado al aparecer las publica-
ciones aparecidas en la prensa daando su imagen como la del Poder Judicial, revirtiendo de
una gravedad que mereca ser observada por el Tribunal.
9 de mayo de 2003 La Corte de Apelaciones profiri un severo llamado de atencin a la seora Atala por la utiliza-
cin de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el juez de menores en
una causa de la que ella era parte. La Corte no se pronunci sobre la relacin lsbica de la se-
ora Atala y denunci dao a la imagen del Poder Judicial.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 325

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
III. LA SENTENCIA DE LA CORTE INTER-
AMERICANA
1. Lo que la sentencia dice (y dice bien)
La sentencia de la Corte Interamericana se
asienta sobre algunas premisas importantes
que a continuacin se desarrollan:
a. La Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos proscribe la discrimina-
cin basada en la orientacin sexual o
identidad de gnero bajo la expresin
cualquier condicin social de su ar-
tculo 1.1.8 de modo que ninguna norma,
decisin o prctica de Derecho interno, sea
por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir,
de modo alguno, los derechos de una per-
sona a partir de su orientacin sexual9.
b. La proteccin contra la discriminacin
por orientacin sexual no se limita a la
condicin de homosexual, sino que in-
cluye su expresin y consecuencias en
el proyecto de vida de las personas10; es
decir, las conductas en el ejercicio de la
homosexualidad11 entre las cuales se en-
cuentra la decisin de iniciar una relacin
de pareja a largo plazo con una persona
del mismo sexo.
c. Para analizar las denuncias de discri-
minacin por orientacin sexual debe
aplicarse el test de escrutinio estricto12
e investirse la carga de la prueba; lo que
significa que corresponde a la autoridad
8 Artculo 1.1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posi-
cin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
9 CORTE IDH. Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie
C N 239, numeral 91.
10 Ibdem, numeral 133
11 Ibdem, numeral 139.
12 Ibdem, numeral 131.
13 Ibdem, numeral 124.
14 Ibdem, numeral 162.
15 Ibdem, numeral 135.
16 Ibdem, numeral 135.
17 Ibdem, numeral 135.
18 Ibdem, numeral 167.
19 Ibdem, numeral 111.
326
demostrar que su decisin no tena un pro-
psito ni un efecto discriminatorio13.
d. La orientacin sexual est incluida en la
proteccin de la vida privada, concepto
amplio que no es susceptible de definicio-
nes exhaustivas14 y que como derecho ha
sido interpretado en trminos amplios por
los tribunales internacionales de derechos
humanos, los que han determinado que va
ms all del derecho a la privacidad15. La
vida privada abarca la identidad fsica y
social, el desarrollo personal y la autono-
ma personal de una persona, as como su
derecho de establecer y desarrollar rela-
ciones con otras personas y su entorno so-
cial, incluyendo el derecho a establecer y
mantener relaciones con personas del mis-
mo sexo 16 y, en ese sentido, la CoIDH re-
cuerda que el derecho a mantener relacio-
nes personales con otros individuos, en el
marco del derecho a la vida privada, se ex-
tiende a la esfera pblica y profesional17.
e. La orientacin sexual no tiene relevan-
cia para analizar aspectos relacionados
con la buena o mala paternidad o ma-
ternidad18. Una determinacin a partir de
presunciones infundadas y estereotipadas
sobre la capacidad e idoneidad parental de
poder garantizar y promover el bienestar y
desarrollo del nio no es adecuada para
garantizar el fin legtimo de proteger el in-
ters superior del nio19. En los casos de
cuidado y custodia de menores de edad, la
 INFORME

determinacin de este principio debe par- corre el grave riesgo de legitimar y conso-
tir de la evaluacin de los comportamien- lidar distintas formas de discriminacin vio-
tos parentales especficos y su impacto ne- latorias de los derechos humanos25.
gativo en el bienestar y desarrollo del nio
En esa medida, la Corte Interamericana de-
segn el caso, los daos o riesgos reales
clar que el Estado de Chile era respon-
y probados, y no especulativos o imagina-
sable de la violacin de los siguientes
rios20. No son admisibles las consideracio-
derechos con ocasin de los procesos ju-
nes basadas en estereotipos por la orienta-
diciales de tuicin:
cin sexual, es decir, pre-concepciones de
los atributos, conductas o caractersticas a. Violacin del derecho a la igualdad y
posedas por las personas homosexua- no discriminacin de Karen Atala (ar-
les o el impacto que estos presuntamen- tculo 24 en relacin con el artculo 1.1 de
te puedan tener en las nias y los nios21. la CADH), porque las decisiones judiciales,
al estar fundamentadas en argumentos
f. Las familias constituidas por parejas
abstractos, estereotipados y/o discrimina-
del mismo sexo son objeto de protec-
torios, constituan un trato discriminatorio
cin bajo la Convencin Americana22.
en su contra26.
g. Los Estados tienen la obligacin de
b. Violacin del derecho a la igualdad y no
adoptar medidas para hacer efectivos
discriminacin de las nias M., V. y R.
los derechos sin discriminacin por
(artculo 24 en relacin con los artculos 19
orientacin sexual. Si bien ciertas socie-
y 1.1 de la CADH), porque en al haber to-
dades pueden ser intolerantes a condicio-
mado como fundamento para su decisin
nes como la raza, el sexo, la nacionalidad
la orientacin sexual de la madre, la deci-
o la orientacin sexual de una persona, los
sin de la Corte Suprema discrimin, a su
Estados no pueden utilizar esto como jus-
vez, a las tres nias, puesto que tom en
tificacin para perpetuar tratos discrimina-
cuenta consideraciones que no habra uti-
torios23; pero adems indic que: Los Es-
lizado si el proceso de tuicin hubiera sido
tados estn internacionalmente obligados
entre dos padres heterosexuales27; ade-
a adoptar las medidas que fueren necesa-
ms, evidenci que el trato discriminatorio
rias para hacer efectivos los derechos es-
en contra de la madre tuvo repercusin en
tablecidos en la Convencin, como se es-
las nias, pues fue el fundamento para de-
tipula en el artculo 2 de dicho instrumento
cidir que ellas no continuaran viviendo con
interamericano por lo que deben propen-
ella28.
der, precisamente, por enfrentar las mani-
festaciones intolerantes y discriminatorias, c. Violacin del derecho a la vida priva-
con el fin de evitar la exclusin o negacin da de Karen Atala (artculo 11.2, en rela-
de una determinada condicin24. Para la cin con el artculo 1.1. de la CADH), por-
CoIDH el Derecho y los Estados deben que en el proceso de tuicin se expuso su
ayudar al avance social, de lo contrario se vida privada, pues se tuvo como referente

20 Ibdem, numeral 109.

21 Ibdem, numeral 111.
22 Ibdem, numerales 174-177.
23 Ibdem, numeral 119.
24 Ibdem, numeral 119.
25 Ibdem, numeral 120.
26 Ibdem, numeral 146.
27 Ibdem, numeral 154.
28 Ibdem, numeral 155.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 327

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
su orientacin sexual; para la Corte los tri-
bunales debieron limitarse a estudiar con-
ductas parentales que podan ser parte
de la vida privada pero sin efectuar una
exposicin y escrutinio de la orientacin
sexual de la seora Atala29.
d. Violacin del derecho a la vida familiar
de Karen Atala y las nias M., V. y R. (ar-
tculos 17.1 y 11.2, en relacin con el ar-
tculo 1.1 de la CADH) porque entre ellas
se haba constituido un ncleo familiar en-
tre la seora Atala, su pareja, su hijo ma-
yor y las nias M.,V. y R.30 31. Asimismo,
consider que en el caso de las nias se
configur la violacin en relacin del ar-
tculo 19, pues fueron separarlas de ma-
nera no justificada de uno de sus entornos
familiares32.
e. Violacin del derecho de las nias M.,
V. y R. a ser odas en los procesos ju-
diciales que los involucran (artculo 8.1,
en relacin con los artculos 19 y 1.1 de
la CADH) porque si bien fueron odas y
su opinin fue explcitamente tomada en
cuenta en la sentencia de primera instan-
cia33; sin embargo la Corte Suprema no
adopt una decisin en la que se razona-
ra sobre la relevancia atribuida () a las
preferencias de convivencia expresadas
por las menores de edad y las razones por
las cuales se apartaba de la voluntad de
las tres nias y, por el contrario, se limit
a fundamentar su decisin en el supuesto
inters superior sin interrelacionarlo con el
derecho que tenan las nias a ser odas34.
En esa medida, la Corte Interamericana de-
clar que el Estado de Chile era responsable
de la violacin de los siguientes derechos con
ocasin de la investigacin disciplinaria inicia-
da en el Poder Judicial:
29 Ibdem, numeral 166.
30 Pues exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y afectiva.
31 Ibdem, numeral 177.
32 Ibdem, numeral 178.
33 Ibdem, numeral 203.
34 Ibdem, numeral 208.
35 Ibdem, numeral 220.
36 Ibdem, numerales 221-222.
328
a. Violacin del derecho a la igualdad y
no discriminacin de Karen Atala (ar-
tculo 24 en relacin con el artculo 1.1 de
la CADH) porque, si bien no fue sanciona-
da por su orientacin sexual en la Corte de
Apelaciones de Temuco, ese aspecto fue
parte de las consideraciones incorporadas
en el informe realizado por el ministro vi-
sitador con base en el cual se formularon
cargos en contra de ella35. La Corte infiri
que el fin legtimo de esa investigacin era
la proteccin de la imagen del Poder Judi-
cial pero que esta no tena relacin alguna
con la orientacin sexual de la seora Ata-
la pues no existe relacin alguna entre el
correcto desempeo de la labor profesio-
nal de la persona y su orientacin sexual36.
b. Violacin del derecho a la vida privada
de Karen Atala (artculo 11.2, en relacin
con el artculo 1.1. de la CADH), porque
si bien la investigacin disciplinaria se ini-
ci con un fundamento legal (el uso de ele-
mentos y personal del juzgado para hacer
frente el proceso de tuicin) y no termin
con una sancin disciplinaria por su orien-
tacin sexual, s se indag en forma arbi-
traria sobre si ella era lesbiana.
c. Violacin del derecho a las garantas ju-
diciales de Karen Atala (artculo 8.1, en re-
lacin con el artculo 1.1 de la CADH), por-
que estableci que en la visita extraordinaria
y la investigacin disciplinaria existieron pre-
juicios y estereotipos que fueron manifes-
tados en el informe que demostraban que
quienes lo realizaron y aprobaron no fueron
objetivos, sino que dejaron plasmada su po-
sicin personal respecto a la orientacin se-
xual de la seora Atala en un mbito discipli-
nario en el que no era aceptable ni legtimo
un reproche jurdico por este hecho.
 INFORME

2. Lo que la sentencia no dijo (y debi
decir)
En nuestra opinin, la sentencia presenta al
menos dos omisiones que es preciso desa-
rrollar en la jurisprudencia futura: la vincula-
cin entre la prohibicin de la discriminacin
por orientacin sexual y la discriminacin por
sexo; y el contenido del derecho a las garan-
tas judiciales; especficamente a la imparcia-
lidad subjetiva del/a juez/a, en relacin con la
valoracin de la orientacin sexual.
a. La no la vinculacin entre la prohibicin
de la discriminacin por orientacin se-
xual y la discriminacin por sexo. Con-
forme a lo interpretado por el Comit para
la Eliminacin de la Discriminacin con-
tra la Mujer (Comit CEDAW)37, pero tam-
bin por el Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos38, la discriminacin por
sexo tiene ntima relacin con la de gnero
y est unida de manera indivisible a otros
factores como la orientacin sexual39; asi-
mismo, la discriminacin por sexo/gnero,
y sus concurrencias, puede afectar a las
mujeres de manera diferente a cmo afec-
tara a los hombres40. La Corte perdi la
oportunidad de analizar la interseccionali-
dad de la discriminacin por sexo/gnero y
por orientacin sexual en el caso de Karen
Atala y as evidenciar que la afirmacin,
usada en la jurisdiccin interna, de que ella
antepuso sus intereses sobre los de sus hi-
jas al decidir convivir con otra persona de
su mismo sexo es discriminatoria por sexo/
gnero pues se basa en el estereotipo de
que las mujeres son naturalmente abnega-
das y tienen en la maternidad un exclusi-
vo espacio de realizacin personal por lo
que la pauta de comportamiento esperable
es la del sacrificio, la represin o incluso
la distorsin de la sexualidad en aras de
un supuesto beneficio para sus hijas e hi-
jos aparejado a ello. Existe una mencin
en este sentido en la sentencia en la con-
sideracin de que exigirle a la madre que
condicionara sus opciones de vida implica
utilizar una concepcin tradicional sobre
el rol social de las mujeres como madres,
segn la cual se espera socialmente que
las mujeres lleven la responsabilidad prin-
cipal en la crianza de sus hijos e hijas y
que en pos de esto hubiera debido privile-
giar la crianza de los nios y nias renun-
ciando a un aspecto esencial de su iden-
tidad41; sin embargo, este enfoque no se
tradujo en el anlisis de la violacin del de-
recho a la igualdad y no discriminacin de
Karen Atala.
b. La no declaracin de la violacin del de-
recho a las garantas judiciales (artculo
8 de la CADH) por falta de imparcialidad
subjetiva de los jueces en la sentencia
de la Corte Suprema proceso de tuicin.
Sobre el punto la Corte seal que si bien
es cierto que en el presente caso se han
declarado algunas violaciones a la Con-
vencin (), una violacin del artculo 8.1.
por la presunta falta de imparcialidad judi-
cial de los jueces debe establecerse a par-
tir de elementos probatorios especficos y

37 COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin general 28 rela-

tiva al artculo 2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. CEDAW/C/
GC/28, 16 de diciembre de 2010, numeral 5.
38 La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia hacia la Mujer (Convencin de Belem do
Par) reconoce el vnculo entre la violencia, la discriminacin contra la mujer y los patrones estereotipados de comporta-
miento y prcticas basados en conceptos de inferioridad o subordinacin (artculo 6) y, en ese marco, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, ha sealado que
el estereotipo de gnero se refiere a una pre-concepcin de atributos o caractersticas posedas o papeles que son o deberan
ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente (numeral 401).
39 COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin general 28 rela-
tiva al artculo 2 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. CEDAW/C/
GC/28, 16 de diciembre de 2010, numeral 18.
40 dem.
41 Corte IDH. Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
N 239, numeral 140.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 329

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
concretos que indiquen que se est efec-
tivamente ante un caso en el que los jue-
ces claramente se han dejado influenciar
por aspectos o criterios ajenos a las nor-
mas legales42. En su opinin, dado que
el Tribunal constata que ni la Comisin ni
los representantes han aportado elemen-
tos probatorios especficos para desvirtuar
la presuncin de imparcialidad subjetiva de
los jueces y dado que tampoco se han
aportado elementos convincentes que per-
mitan cuestionar la imparcialidad objetiva
de los jueces en la sentencia de la Corte
Suprema, entonces una interpretacin de
las normas del Cdigo Civil chileno en for-
ma contraria a la Convencin Americana
en materia del ejercicio de la custodia de
menores de edad por una persona homo-
sexual no es suficiente, en s misma, para
declarar por este Tribunal una falta de la
imparcialidad objetiva43.
Previamente, la CoIDH estableci que la
garanta de imparcialidad de los jueces
puede ser subjetiva u objetiva y sea-
l que a travs de la primera se exige que
el juez que interviene en una contienda
particular se aproxime a los hechos de la
causa careciendo, de manera subjetiva, de
todo prejuicio; situacin que se presume
a menos que exista prueba en contrario44.
El Tribunal dio como ejemplos para rever-
tir la presuncin: la demostracin de que
algn miembro de un tribunal o juez guar-
da prejuicios o parcialidades de ndole per-
sonal contra los litigantes45 o la evidencia
de que el juez ha manifestado hostilidad o
si ha hecho que el caso sea asignado a l
por razones personales46. En el caso de la
tuicin, la Corte seal que en el proceso
42 Ibdem, numeral 190.
43 Ibdem, numeral 191.
44 Este marco estaba ya establecido en un caso anterior (caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso-Admi-
nistrativo) vs. Venezuela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008. Serie C
N 182, numeral 56) en el que la Corte haba tenido como referencia directa la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos.
45 Corte IDH. Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
N 239, numeral 189.
46 dem, numeral 234. La CoIDH hace referencia a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kypria-
nou vs Chipre (N 73797/01), diciembre de 2005.
47 Ibdem, numeral 237.
330
no se establecieron elementos probatorios
especficos y concretos que indicaran que
los jueces se dejaron influenciar por as-
pectos o criterios ajenos a las normas le-
gales y esa conclusin provoca el siguien-
te cuestionamiento: si la CoIDH describi y
analiz con motivo del anlisis del dere-
cho a la igualdad y no discriminacin los
prejuicios contra Karen Atala por explicitar
su orientacin sexual tanto del juez que re-
solvi la tuicin provisional como los pre-
juicios de los jueces de la Corte Suprema
que emitieron la sentencia final; entonces,
por qu no consider que su existencia
poda revertir la presuncin de imparciali-
dad subjetiva de los jueces?
La Corte no ofrece una respuesta satisfac-
toria a esta cuestin, pero adems razo-
n de modo distinto al analizar el derecho
a las garantas judiciales con relacin a la
investigacin disciplinaria a la que fue so-
metida Karen Atala dentro del Poder Judi-
cial. En ese mbito la CoIDH s seal que
existieron prejuicios y estereotipos que
fueron manifestados en el informe (de la vi-
sita), que demostraban que quienes lo rea-
lizaron y aprobaron dicho informe no fue-
ron objetivos respecto a este punto. Por
el contrario, dejaron plasmada su posicin
personal respecto a la orientacin sexual
de la seora Atala en un mbito disciplina-
rio en el que no era aceptable ni legtimo
un reproche jurdico por este hecho47.
Cul es la diferencia entre la influencia de
los prejuicios en razn de la orientacin se-
xual de la seora Atala en el mbito de la
tuicin y su influencia en la investigacin
disciplinaria? La CoIDH no es clara en este
punto y, con ello, perdi la oportunidad de
 INFORME

dotar de contenido a la garanta de impar- por el sistema universal, y especialmente por

cialidad subjetiva de los jueces en casos de
discriminacin, cuya principal fuente son
los prejuicios y estereotipos48.
Pese a que la Corte no reconoci que en
el caso de tuicin se vulner la garanta de
imparcialidad subjetiva de los jueces, s or-
deno como medida de no repeticin que el
Estado de Chile implemente cursos perma-
nentes de educacin y capacitacin sobre
discriminacin, superacin de estereoti-
pos de gnero en contra de la poblacin
LGTBI para funcionarios pblicos a nivel
regional y nacional, y particularmente a
funcionarios judiciales de todas las reas
y escalafones de la rama judicial49.
IV. A MODO DE CONCLUSIN: LOS APOR-
TES DE LA SENTENCIA PARA NUESTRA
PRCTICA JURDICA
La sentencia de la Corte Interamericana en el
caso Karen Atala e hijas contra Chile tiene la
virtud de abordar frontalmente uno de los pre-
juicios ms comunes y socialmente acepta-
dos en los pases de Amrica Latina, incluido
el Per: que el ejercicio de una sexualidad no
heterosexual afecta negativamente los dere-
chos de nios y nias, poblacin que debe ser
protegida prioritariamente por los Estados. La
sentencia desenmascara este prejuicio y evi-
dencia que no solo afecta los derechos de las
lesbianas, gays y bisexuales sin fundamento
alguno, sino que daa a nias y nios cuando,
por esa razn, se les priva de su derecho a la
proteccin de su familia.
Esta sentencia, adems, permite que el Siste-
ma Interamericano de Derechos Humanos d
un salto cualitativo en el camino desarrollado
el sistema europeo en materia de derechos
humanos de las personas LGTBI; pues en ra-
zn de un mismo caso se pronuncia sobre la
prohibicin de discriminacin por orientacin
sexual y todos sus alcances, incluida su vigen-
cia en las relaciones familiares. El reconoci-
miento de que una pareja homosexual consti-
tuye un ncleo familiar que debe ser objeto de
proteccin por parte del Estado y la sociedad
es un precedente importante.
Esta interpretacin de la Corte Interameri-
cana es relevante para el caso peruano. En
el Per, las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitucin recono-
ce se interpretan de conformidad con la De-
claracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el
Per50, y el contenido de los derechos consti-
tucionales debe interpretarse de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos, los tratados sobre derechos humanos,
as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos hu-
manos constituidos segn tratados de los que
el Per es parte51. Esta es la lnea del denomi-
nado control difuso de convencionalidad que
se extiende a todas y todos las juezas y jueces
nacionales que tienen, como primer deber, no
solo analizar la compatibilidad de las normas
con sus Constituciones nacionales, sino con
la Convencin Americana, sus Protocolos Adi-
cionales, otros tratados del sistema y la juris-
prudencia de la Corte Interamericana aunque
el Estado no haya sido parte en el proceso52 53.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional se ha pronunciado tambin

48 En este sentido RAMREZ y LLAJA 2011: 196-198.

49 Ibdem, numeral 271.
50 Constitucin Poltica del Per, cuarta disposicin final y transitoria.
51 Cdigo Procesal Constitucional, artculo V del Ttulo Preliminar.
52 La doctrina del control de convencionalidad tiene su primera formulacin expresa en el caso Almonacid Arellano vs. Chi-
le en el ao 2006 y ha sido empleada en adelante en ms de una decena de casos contenciosos ante la Corte Interamericana.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Senten-
cia del 26 de noviembre de 2010. Serie C N 220. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, nume-
rales 13-63, 85-88.
53 Un mayor desarrollo terico y prctico de la figura del control de convencionalidad se encuentra en TORRES ZIGA
2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 331

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana:
4.1. Los efectos vinculantes de las sen-
tencias de la CIDH
12. La vinculatoriedad de las sentencias de
la CIDH no se agota en su parte resolutiva
(la cual, ciertamente, alcanza solo al Esta-
do que es parte en el proceso), sino que se
extiende a su fundamentacin o ratio deci-
dendi, con el agregado de que, por imperio
de la CDFT de la Constitucin y el artculo
V del Ttulo Preliminar del CPConst. en di-
cho mbito la sentencia resulta vinculante
para todo poder pblico nacional, incluso
en aquellos casos en los que el Estado pe-
ruano no haya sido parte en el proceso. En
efecto, la capacidad interpretativa y aplica-
tiva de la Convencin que tiene la CIDH,
reconocida en el artculo 62.3 de dicho tra-
tado, aunada al mandato de la CDFT de
la Constitucin, hace que la interpretacin
de las disposiciones de la Convencin que
se realiza en todo proceso, sea vinculante
para todos los poderes pblicos internos,
incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
13. La cualidad constitucional de esta
vinculacin derivada directamente de la
CDFT de la Constitucin, tiene una doble
vertiente en cada caso concreto: a) repa-
radora, pues interpretado el derecho fun-
damental vulnerado a la luz de las deci-
siones de la Corte, queda optimizada la
posibilidad de dispensrsele una adecua-
da y eficaz proteccin; y, b) preventiva,
pues mediante su observancia se evitan
las nefastas consecuencias institucionales
que acarrean las sentencias condenatorias
de la CIDH, de las que, lamentablemente,
nuestro Estado conoce en demasa. Es de-
ber de este Tribunal y, en general, de todo
poder pblico, evitar que este negativo fe-
nmeno se reitere.
14. En suma, por imperio del canon cons-
titucional que es deber de este Colegiado
54 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio de 2006 en el Exp. N 2730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15. Entre
otras, es pertinente por ser uno de los primeros pronunciamientos, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 17 de abril de 2002 en el Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.
332
proteger, se deriva un deber adicional para
todos los poderes pblicos; a saber, la obli-
gatoria observancia tanto de los tratados
sobre derechos humanos ratificados por
el Per, como de la interpretacin de ellos
realizada en todo proceso por los tribuna-
les internacionales constituidos segn tra-
tados de los que el Per es parte.
4.2. La cooperacin entre los tribunales
internos y los tribunales internacionales
15. Lo expuesto, desde luego, no alude a
una relacin de jerarquizacin formalizada
entre los tribunales internaciones de de-
rechos humanos y los tribunales internos,
sino a una relacin de cooperacin en la
interpretacin pro homine de los derechos
fundamentales. No puede olvidarse que el
artculo 29.b de la Convencin proscribe a
todo tribunal, incluyendo a la propia Cor-
te, limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reco-
nocido de acuerdo con las leyes de cual-
quiera de los Estados partes o de acuer-
do con otra convencin en que sea parte
uno de dichos Estados. Ello significa, por
ejemplo, que los derechos reconocidos en
el ordenamiento interno y la interpretacin
optimizadora que de ellos realice la juris-
prudencia de este Tribunal, tambin es ob-
servada por la Corte ().
Los derechos reconocidos en los tratados
sobre derechos humanos y su respectiva
interpretacin por los tribunales internacio-
nes, son, por as decirlo, un punto de par-
tida, un referente mnimo indispensable,
en cuyo desarrollo se encuentra expedi-
ta la facultad de los Estados de ampliar su
mbito normativo, sea sumando derechos
nuevos inspirados en la dignidad humana,
o acompaando a los ya previstos de ma-
nifestaciones que impliquen una garanta
adicional en su eficacia, esto es, en la pro-
yeccin del derecho jurdicamente recono-
cido a la realidad concreta54.

Queda pendiente, entonces, que las/os in-
tegrantes de la comunidad jurdica peruana
(abogadas/os, docentes, estudiantes de De-
recho, fiscales y jueces y juezas, entre otros/
as) integren los parmetros de la sentencia del
caso Atala e hijas en la valuacin de los casos
que involucran un anlisis sobre la orientacin
sexual y que ofrezcan soluciones acordes con
el parmetro interamericano.
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333
 PROCESO DE SEPARACIN
DE CUERPOS Y DIVORCIO

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

 DOSSIER:
EL CASO ATALA RIFFO
Y NIAS CONTRA CHILE
DOSSIER
INFORME

Las nuevas dimensiones del derecho a

la igualdad en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, a propsito
del caso Atala Riffo y nias contra Chile
Daniela Damaris VITERI CUSTODIO*
Mauricio Augusto Ricardo CUADRA MORENO**

Los autores realizan un exhaustivo y didctico anlisis de la evolucin del

derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin tanto en el Sistema
Universal de proteccin de derechos humanos como en los diversos siste-

RESUMEN
mas regionales existentes. Detallan, adems, las situaciones de discrimina-
cin histrica a las que se someti a las personas de la comunidad LGTB.
Antes de exponernos su parecer respecto a la decisin del caso Atala, ha-
cen un recuento de las decisiones ms importantes emitidas en este tema.
Finalmente, resaltan la importancia de este caso para la reflexin, en nues-
tra regin, sobre los alcances de la igualdad y no discriminacin, en especial
de las personas de dicha comunidad.

INTRODUCCIN Y es que el tema no es novedoso. Ya han

El pasado 20 de marzo, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (Corte IDH) no-
tific a las partes una sentencia que podra
ser calificada como histrica. Se trata del caso
Atala Riffo y nias contra el Estado de Chile.
En este fallo, la Corte IDH se ocupa por pri-
mera vez desde su creacin de la discrimina-
cin por razones de orientacin sexual, tema
que hasta hace poco no era abordado por este
Alto Tribunal.
transcurrido 20 aos desde que la Organiza-
cin Mundial de la Salud suprimi la homose-
xualidad de la lista de enfermedades mentales,
en 1979 se despenalizaron en Espaa las con-
ductas homosexuales y no fue sino en el 2000
que el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos asumi un rol abiertamente proteccionis-
ta en contra de los actos de discriminacin por
motivos de orientacin sexual en el caso Sal-
gueiro Da Silva Mouta contra Portugal.

* Abogada de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos. Expasante de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos. Con estudios de posgrado en Derecho Internacional en la Universidad Complutense de Madrid y de
pregrado en la Universidad de Granada-Espaa.
** Abogado de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Expasante de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Beneficiario de estancias de estudio en Espaa, Argentina
y Colombia.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 335

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE

De este modo, el presente artculo propone 1. Igualdad ante la ley

una revisin de los principales avances del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos
en lo concerniente al derecho a la igualdad,
lo que, a su vez, involucra la incorporacin de
nuevas categoras proscritas de discrimina-
cin, tales como la orientacin sexual.
I. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
El derecho a la igualdad se encuentra recono-
cido, sin excepcin, en todos los instrumentos
de proteccin de los derechos humanos, tanto
regionales como universales1. Un enfoque ge-
neral del derecho a la igualdad y no discrimi-
nacin nos lleva, ineludiblemente, a examinar
algunas de las consideraciones que han emi-
tido sobre la materia los rganos autorizados
del sistema universal y del sistema interameri-
cano de proteccin de los derechos humanos.
Como cuestin previa, conviene referir que en
el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, en lo que se refiere al desarrollo del
derecho a la igualdad, los trminos tales como
igualdad, igual proteccin, no discriminacin
y sin distincin aparentemente se utilizan
indistintamente2.
Histricamente se han desarrollado dos con-
cepciones del derecho a la igualdad. La prime-
ra de ellas se encuentra referida a la igualdad
como prohibicin de trato arbitrario. La segun-
da, a la prohibicin de discriminacin3.
Esta concepcin corresponde a la nocin cl-
sica de igualdad formal, tambin llamada
igualdad ante la ley. Segn esta, la ley deber
aplicarse de forma igualitaria a todas las per-
sonas, con independencia de sus caractersti-
cas propias e inherentes.
Por lo tanto, esta exigencia conlleva la pros-
cripcin de la arbitrariedad de la ley. Es de-
cir, la norma no podr fijar distinciones entre
personas, sin la base de la objetividad y la
razonabilidad4.
Para la determinacin de tal razonabilidad y
objetividad, la Corte Interamericana, siguiendo
los parmetros desarrollados por la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos5, ha establecido
un test de igualdad, segn el cual se deber
analizar la idoneidad, necesidad y proporcio-
nalidad de la medida adoptada.
Adems de este test ordinario de igualdad,
existe lo que se ha denominado el juicio estric-
to de igualdad, aplicado por la Corte Interame-
ricana en el Caso Chaparro lvarez6. Este sir-
ve para analizar la utilizacin de categoras
sospechosas.
Las categoras sospechosas de discriminacin
se encuentran referidas a aquellos motivos ex-
presamente fijados en los tratados sobre dere-
chos humanos. Esta clasificacin impone que
todo trato desigual basado en alguna de esas
circunstancias debe ser sometido a un escru-
tinio especialmente riguroso para evaluar su

1 Entre otros: artculo 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo II de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; artculo 26 del Pac-
to Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; artculo 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos;
Protocolo N 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos; y, artculo 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unin Europea.
2 SHELTON, Dinah. Prohibicin de discriminacin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Anuario de
Derechos Humanos. Universidad de Chile, Chile, 2008, p. 19.
3 GONZLEZ LE SAUX, Marianne y PARRA VERA, scar. Concepciones y clusulas de igualdad en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana, a propsito del Caso Apitz. En: Anuario de Derechos Humanos. N 47, Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, enero-junio de 2008, pp. 134-136.
4 SABA, Roberto. Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo sospechoso de las categoras sospechosas?. En: Teora
y crtica del Derecho Constitucional. Roberto Gargarella (Coordinador), Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008,
p. 706.
5 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in educa-
tion in Belgium. Judgment of 23 July 1968, para. 10.
6 CORTE IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007, Serie C, N 170, prr. 93.

336

convencionalidad y, a la vez, requiere un plus
de fundamentacin de su objetividad y razona-
bilidad. Es decir, al entrar en juego este tipo de
categoras sospechosas, la ilegitimidad de las
medidas adoptadas se presume7. Las catego-
ras ms usualmente identificadas como tales
son la raza, la nacionalidad, el sexo o las ideas
polticas o religiosas.
Al respecto, la Comisin Interamericana ha se-
alado que las distinciones previstas en la ley
y basadas en criterios relativos a la condicin,
como, por ejemplo, la raza o el sexo, necesa-
riamente dan lugar a un examen minucioso,
en el cual se tendran que esgrimir razones
de peso para justificar una distincin basada
exclusivamente en el sexo8. Asimismo, en el
caso Morales Sierra9, la Comisin seal que
el artculo 24 de la Convencin Americana ha
establecido como regla que ciertas formas de
diferencia en el trato, como aquellas que se
basan en el sexo, resultan fuertemente sos-
pechosas de legalidad, y que el Estado tie-
ne que brindar razones de mucho peso para
su justificacin.
En suma, siempre que la distincin obedez-
ca a algunos de los factores o categoras sos-
pechosas, la norma o la poltica que la utiliza
ser observada bajo un criterio de escrutinio
intenso o estricto10. Ello no quiere decir que el
empleo de los motivos incluidos en los catlo-
gos quede absolutamente vedado; sino, ms
bien, de lo que se trata es de establecer una
presuncin de ilegitimidad de la norma, polti-
ca o accin concreta basada en tales criterios
de distincin11.
2. La igualdad como no discriminacin
Esta concepcin de la igualdad se encuentra
directamente relacionada con la proteccin de
grupos sistemticamente excluidos. En efecto,
en la sociedad existen ciertos grupos que han
7 SABA, Roberto. Ob. cit., p. 700.
8 DULITZKY, Ariel. El principio de la igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana.
En: Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile, Chile, 2007, p. 20.
9 CIDH. Informe de Fondo N 4/01. Guatemala, 19 de enero de 2001, prrs. 31 y 36.
10 dem.
11 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 24.
12 GONZLEZ LE SAUX, Marianne y PARRA VERA, scar. Ob. cit., 132.
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
sido excluidos del goce y ejercicio de sus de-
rechos de forma constante, y es que es deber
del Estado evitar que esta situacin se siga
profundizando, as como revertir los efectos
de esta marginacin histrica12.
La discriminacin involucra una distincin (ex-
clusin, preferencia, limitacin o restriccin)
entre personas o grupos de personas que se
encuentran en situaciones anlogas, sin la
base de una justificacin objetiva y razonable.
Los rganos de las Naciones Unidas han in-
tentado ensayar el significado de discrimina-
cin. El Comit de Derechos Humanos sea-
la que este concepto se encuentra referido a
toda distincin, exclusin, restriccin o prefe-
rencia que se base en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la re-
ligin, la opinin poltica o de otra ndole, el ori-
gen nacional o social, la posicin econmica,
el nacimiento o cualquier otra condicin social,
y que tengan por objeto o por resultado anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer-
cicio, en condiciones de igualdad, de los dere-
chos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas.
Determinar la existencia de discriminacin re-
quiere la identificacin de los grupos de refe-
rencia adecuados. La nocin de grupos exclui-
dos no se encuentra referida a una agrupacin
de individuos cualquiera, sino que deben cum-
plir con ciertas caractersticas, tales como
identidad propia, interdependencia entre la
identidad y el bienestar del grupo y subordina-
cin prolongada. Estas condiciones ubican a
los grupos en una situacin de desventaja, por
lo que ser imperante que los Estados adop-
ten medidas o acciones para la mejora de su
condicin. Esto es, no basta con la implemen-
tacin de legislacin que prohba la discrimi-
nacin (igualdad formal), sino ms bien, es
337
D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
necesaria la adopcin de las llamadas medi-
das afirmativas (igualdad material), dirigidas a
alcanzar en el plano real condiciones igualita-
rias de disfrute de derechos.
En efecto, el Comit de Derechos Humanos
ha sealado que las medidas afirmativas es-
tn destinadas al disfrute real de los derechos.
En la Observacin General N 18 se reconoce,
asimismo, la necesidad de disposiciones po-
sitivas para reducir o eliminar las condiciones
que originan o facilitan que se perpete la dis-
criminacin prohibida por el Pacto.
La Corte Interamericana tambin se ha pro-
nunciado respecto de la adopcin de accio-
nes afirmativas. En su Opinin Consultiva
OC-18/03, estableci que los Estados estn
obligados a adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica
el deber especial de proteccin que el Esta-
do debe ejercer con respecto a actuaciones y
prcticas de terceros que, bajo su tolerancia o
aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan
las situaciones discriminatorias13.
No obstante la legitimidad que bordea a estas
medidas afirmativas, lo cierto es que no pue-
den ser implementadas de forma ilimitada. En
consecuencia, debern ser restringidas en tr-
minos de duracin y alcance para hacer frente
a las desventajas especficas que padecen ya
sea una persona o un grupo. En suma, debe-
rn ser razonables, objetivas y proporcionales
respecto de las metas propuestas.
II. LA DISCRIMINACIN POR RAZONES
DE IDENTIDAD SEXUAL
1. El derecho a la igualdad en un mundo
cambiante
Como ya se hecho mencin, los tratados in-
ternacionales de proteccin de los derechos
humanos contienen un catlogo de criterios
13 CORTE IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03, de 17 de se-
tiembre de 2003. Serie A, N 18, prr. 104.
14 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gueye vs. Francia. Comunicacin N 196/1985. A/44/40, 1989, prr. 9.4.
15 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., pp. 15-17.
338
especficos en virtud de los cuales est prohi-
bido discriminar (las ya estudiadas categoras
sospechosas). La Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos, por ejemplo, menciona
los siguientes: raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
A su turno, la Declaracin Universal de los De-
rechos Humanos, en su artculo 2, seala que
toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en la DUDH sin distincin alguna
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole, origen na-
cional o social, posicin econmica, nacimien-
to o cualquier otra condicin.
Como se puede advertir, ambos instrumentos
hacen uso de la frase cualquier otra condicin,
lo que pone de manifiesto que dicha lista no
es cerrada. En efecto, si bien es cierto, en l-
neas generales, los tratados de proteccin de
derechos humanos contienen categoras es-
pecficas con base en las cuales no se puede
proferir actos discriminatorios, es posible en-
contrar otras formas de discriminacin no con-
templadas especficamente, pero que consti-
tuyen una violacin al principio de igualdad14.
Pero, qu factores deber tomarse en cuen-
ta para incorporar otras categoras proscritas
de actos discriminatorios? Por lo general, se
considera que los factores prohibidos de dis-
criminacin tienden a hacer referencia a mo-
tivos inmutables o inmodificables por la pro-
pia voluntad de la persona (tales como la raza,
las discapacidades fsicas o mentales) o bien
a factores histricos asociados con prcticas
discriminatorias de antigua data (por ejemplo,
la religin o el origen nacional). De este modo,
algunas de las nuevas categoras incluidas po-
drn estar asociadas a discriminaciones hist-
ricas, por ejemplo, el origen tnico15.
Por otro lado, se debe tomar en cuenta que la
interpretacin de un instrumento internacional

de proteccin de los derechos humanos debe
acompaar la evolucin de los tiempos y las
condiciones de vida actuales, y que los tiem-
pos y condiciones presentes exigen modifica-
ciones al listado primigenio consagrado en los
textos convencionales. Y es que al interpretar
un tratado no solo se deben tomar en cuenta
los acuerdos o instrumentos formalmente rela-
cionados con l, sino tambin el sistema den-
tro del cual se inscriben16. Asimismo, el objeto
y fin de los tratados apuntan al reconocimien-
to de la dignidad humana y a la necesidad de
proteger a las personas asegurando sus dere-
chos fundamentales y, en razn de ello, se po-
dra expandir o modificar el listado expreso de
prohibiciones.
La tendencia jurisprudencial ha seguido esta
lnea de incorporacin de nuevas categoras
proscritas de discriminacin. Por ejemplo, en
el caso Gueye contra Francia17, el Comit de
Derechos Humanos sostuvo que, si bien el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos no se refera explcitamente a la nacio-
nalidad, la discriminacin basada en ese factor
quedaba prohibida con base en el trmino otra
condicin sealado en los artculos 2 y 26. Por
su parte, la Corte Interamericana, en su Opi-
nin Consultiva sobre la condicin jurdica de
los trabajadores migrantes, indic que no son
admisibles los tratos discriminatorios en per-
juicio de ninguna persona por motivos de g-
nero, raza, color, idioma, religin o conviccin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacio-
nal, tnico o social, nacionalidad, edad, situa-
cin econmica, patrimonio, estado civil, na-
cimiento o cualquier otra condicin. En esta
descripcin, la Corte incluy nuevas catego-
ras prohibidas de discriminacin18.
Sobre la base de las consideraciones hasta
aqu vertidas, es posible concluir que la no-
cin de discriminacin efectivamente ha evo-
lucionado. En los ltimos aos, los tribunales
y rganos de vigilancia internacionales han
16 CORTE IDH. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso pe-
nal. Opinin Consultiva OC-16/99, prr. 113.
17 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gueye vs. Francia. Ob. cit., prr. 9.4.
18 CORTE IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Ob. cit.
19 ALVENTOSA DEL RO, Josefina. Discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero en el Derecho espaol.
Artesa, Madrid, pp. 36-50.
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
incorporado nuevas categoras que antes, por
razones de opiniones sociales predominan-
tes u otras, no se encontraban previstas. As,
hoy en da, la prohibicin de discriminacin
ha sido desarrollada en torno a grupos con-
siderados como desaventajados, tales como
las personas con discapacidad, las comunida-
des indgenas o aborgenes, entre otros. Aho-
ra bien, es posible incluir a la orientacin se-
xual como una categora que requiere especial
proteccin ante actos discriminatorios? Son
las personas LGTB grupos desaventajados?
A continuacin se procurar dar respuesta a
estas interrogantes.
2. LGTB: Un grupo desaventajado?
La inclusin de nuevas categoras que requie-
ren de especial proteccin ante actos discrimi-
natorios, puede realizarse con base en facto-
res histricos asociados a prcticas de antigua
data. Basndose en esta consideracin, es
posible concluir que los antecedentes histri-
cos de la discriminacin por razn de orienta-
cin sexual e identidad de gnero ameritan la
inclusin de estas categoras en el catlogo de
proteccin de los instrumentos internacionales
de derechos humanos. De hecho, esta ha sido
una prctica habitual en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo y en los documentos de tra-
bajo y decisiones de los rganos de vigilancia
del Sistema Universal.
a) mbito religioso
Diversos discursos religiosos y morales han
sido utilizados, a lo largo de la historia, para
justificar la discriminacin y negacin de los
derechos de las personas con una orientacin
sexual diferente a la considerada como normal.
Entre todas las religiones abrahmicas, ha ha-
bido una variedad de opresin e intolerancia
del erotismo entre personas del mismo sexo
en diferentes pocas, lugares y entre diferen-
tes ramificaciones de estas religiones19.
339
D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE

Por su parte, la ley juda ha condenado, des-
de los inicios de su gestacin, todas las prcti-
cas sexuales sin fines procreativos, cuya rea-
lizacin ameritaba el castigo de la muerte. El
cristianismo, desde el siglo IV, adopt la prohi-
bicin de la sodoma, de modo que la iglesia
Catlica dictamin como crimen contra natu-
ra las relaciones sexuales entre personas del
mismo sexo20.
Posteriormente, en el siglo XII, la iglesia Cat-
lica lider una serie de persecuciones a travs
del Concilio Cruzado de Nablus en 1120, as
como del Segundo Concilio Laterano en 1139,
donde se compar a la sodoma con la hereja.
Una vez arraigada esta comparacin, los le-
gisladores civiles europeos comenzaron tam-
bin a penalizarla. Consecuentemente, hacia
el siglo XII, la sodoma se constitua en un pe-
cado capital en toda Europa, prctica que per-
maneci inalterable por ms de medio milenio.
b) mbito cientfico
Los enfoques cientficos tambin han inspira-
do a la represin de las personas cuya orien-
tacin sexual no es considerada como normal.
As, en el siglo XIX y la primera mitad del XX,
el discurso cientfico mantuvo una alineacin
con el discurso religioso y moral, de modo que
la homosexualidad era considerada como una
anormalidad, una desviacin y peligro social21.
Las teoras de Westphal y Lombroso consti-
tuyen ejemplos de lo antes descrito. En 1860,
el psiquiatra alemn Karl Westphal invent
el diagnstico del desorden mental de senti-
miento sexual contrario, que ms tarde se co-
nocera con el nombre de inversin. En Italia,
Cesare Lombroso formul, desde la pers-
pectiva de la antropologa y la biologa crimi-
nales, su teora del delincuente innato, cuyo
sistema nervioso debilitado lo predispona a
exhibir una conducta degenerada, que inclua
la homosexualidad22.
Puesto que se consideraba que los gays y las
lesbianas eran delincuentes innatos, inverti-
dos sexuales o pervertidos, eran sometidos a
detenciones, trabajos fsicos forzados y tortu-
ra. As, en 1933, la legislacin espaola pre-
vea que los homosexuales deban ser reclui-
dos en un establecimiento de trabajo o Colonia
agrcola, donde eran sometidos a tratos crue-
les y tratamientos mdicos que buscaban co-
rregir su inversin.
En Alemania, mediante una reforma al Cdigo
Penal en 1934, se autoriz la reclusin y este-
rilizacin forzosa de los homosexuales. Estos
eran internados en campos de concentracin
e identificados con un tringulo de color rosa.
Decenas de miles de ellos perdieron la vida en
esos campos23.
Algunos estados de los Estados Unidos tam-
bin aprobaron leyes similares que legisla-
ban la esterilizacin de los delincuentes habi-
tuales, aunque la Corte Suprema las invalid
posteriormente24.
En los aos ochenta, en el campo de la psi-
quiatra, se ofertaban terapias reparadoras, en
las que se prometa la recuperacin de los pa-
cientes enfermos de homosexualidad median-
te una introspeccin de la fuente subconscien-
te de sus obsesiones sexuales. Sandor Rado,
psiquiatra de la Universidad de Columbia, de-
sarroll una terapia de aversin, que poda im-
plicar una mezcla de psicoanlisis y sesiones
donde el paciente vea imgenes homoer-
ticas mientras se le administraban electro-
choques o medicamentos para inducirle nu-
seas. En 1962, esta terapia cobr la vida de
un soldado britnico declarado culpable de
homosexualidad25.

20 dem.
21 dem.
22 dem.
23 COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS. Orientacin sexual e identidad de gnero y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Kenaf, Ginebra, 2009, pp. 7-20.
24 dem.
25 dem.

340
 INFORME

Con todo, la penalizacin del delito de sodo-
ma comenz a abolirse despus de la Revo-
lucin Francesa, poca en que algunos pocos
pases europeos suprimieron de sus cdigos
penales este delito, entre ellos, Francia, Bl-
gica, Espaa y Holanda26. Posteriormente, si-
gui la misma pauta Italia, en 1889.
A partir del siglo XX se inici la revolucin de
despenalizacin. Dinamarca, en 1933, segui-
da por Suiza en 1941 y Suecia en 1944, adop-
t esta postura en sus legislaciones. En Esta-
dos Unidos, el Estado de Illinois fue el primero
en abolir la sodoma en 1961. Hacia 1983, la
mitad de los estados de Estados Unidos ha-
ban seguido la iniciativa de Illinois. En Europa,
Checoslovaquia y Hungra fueron los primeros
en abolir la legislacin contra la sodoma en el
sigo XX, en concreto, en 1961. En Asia, Chi-
na revoc su ley contra la sodoma recin en
1993.
III. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
A LA NO DISCRIMINACIN POR MO-
TIVOS DE ORIENTACIN SEXUAL EN
LA JURISPRUDENCIA DE LOS SISTE-
MAS INTERNACIONALES DE PROTEC-
CIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Sistema universal de proteccin de
derechos humanos-Organizacin de
Naciones Unidas
El Comit de Derechos Humanos de la Orga-
nizacin de las Naciones Unidas ha determi-
nado que la referencia a una proteccin igual
y efectiva contra cualquier discriminacin por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier ndole, ori-
gen nacional o social, posicin econmica, na-
cimiento o cualquier otra condicin social que
efecta el artculo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos tambin prote-
ge a la persona humana de actos discriminato-
rios por razones de orientacin sexual27.
La jurisprudencia del Comit de Derechos Hu-
manos ha demostrado importantsimos avan-
ces en cuanto a la prohibicin de la discrimi-
nacin basada en la orientacin sexual. Al
respecto, conviene mencionar un anlisis em-
blemtico que formul este Comit en el caso
Young contra Australia28. En este, el seor
Young solicit una pensin de jubilacin como
dependiente de un veterano de guerra. El De-
partamento de Asuntos de Veteranos se neg
a tramitar su solicitud debido a que su pare-
ja era tambin un hombre. La ley de la ma-
teria estableca que para ser una pareja, las
personas deban ser del sexo opuesto. En ese
sentido, el seor Young denunci que estaba
siendo discriminado por razn de su orienta-
cin sexual. El Comit de Derechos Humanos
fall que el Estado parte haba violado el ar-
tculo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos al denegar a la parte actora
una pensin de jubilacin debido a su sexo u
orientacin sexual29.
El mencionado caso, pese a que el Comi-
t de Derechos Humanos seal que no to-
das las distinciones equivalan a la discrimi-
nacin prohibida conforme al Pacto, observ
que el Estado parte no haba presentado argu-
mentos acerca de cmo esta distincin entre
los miembros de una pareja del mismo sexo
que estn excluidos de las prestaciones de
pensin de jubilacin conforme a la ley y los
miembros de una pareja heterosexual que no
estn casados a quienes s se le concede di-
chas prestaciones era razonable y objetiva30.

26 dem.
27 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Dictamen de 31 de marzo de 1994, Caso Nicholas Toonen c. Australia, Comunica-
cin N 488/1992, prr. 8.2-8.7. Vase, tambin, Dictamen de 6 de agosto de 2003, Caso Edward Young c. Australia, Comu-
nicacin N 941/2000, prr. 10.4, y Dictamen de 30 de marzo de 2007, Caso X c. Colombia, Comunicacin N 1361/2005,
prr. 7.2.
28 Dictamen de 6 de agosto de 2003, Caso Edward Young c. Australia, Comunicacin N 941/2000, Doc. de las NU: CCPR/
C/78/D/941/2000, 18 de setiembre de 2003.
29 Ibdem, prr. 10.4.
30 MINISTERIO DE IGUALDAD DEL GOBIERNO DE ESPAA. Orientacin sexual e identidad de gnero y Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos. Gua para profesionales N 4. Comisin Internacional de Juristas, Madrid, 2009,
p. 36.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 341

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE

Por otro lado, el Comit de Derechos Eco- manifiesto la ya comprobada experiencia de

nmicos, Sociales y Culturales ha observado
en correspondencia con lo establecido en el
prrafo 2 del artculo 2 y en el artculo 3 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales que dicho instrumento
normativo internacional tambin prohbe toda
discriminacin en lo referente a la orientacin
sexual del individuo, mxime si dicha discrimi-
nacin tiene por objeto o por resultado la in-
validacin o el menoscabo de la igualdad de
goce o el ejercicio del derecho a la salud31.
Asimismo, otros organismos del sistema uni-
versal de vigilancia y proteccin de derechos
humanos como el Comit contra la Tortura ha
considerado que la orientacin sexual es una
de las razones prohibidas incluidas en el prin-
cipio de no discriminacin32. Asimismo, el Co-
mit de los Derechos del Nio ha enumerado
la orientacin sexual entre las razones prohibi-
das de discriminacin en sus Observaciones
Generales relativas a la salud y el desarrollo
de los adolescentes, el VIH/Sida y los dere-
chos del nio33.
2. Sistema Europeo de Derechos Huma-
nos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) fue creado por el artculo 38 del Con-
venio para la Proteccin de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales,
adoptado en Roma en 1940. Las decisiones
de este Tribunal subsidiario son de obligato-
rio cumplimiento para los Estados partes del
Convenio.
Las primeras sentencias del TEDH en mate-
ria de discriminacin por orientacin sexual
datan desde los aos ochenta. Ello pone de
esta Corte en la materia, y justifica el estudio
de las ms importantes consideraciones desa-
rrolladas a partir de casos concretos que han
sido sometidos a su competencia.
Sin embargo, como es de esperar, no todas
las decisiones adoptadas por el TEDH han se-
guido la misma lnea argumentativa. De he-
cho, en sus primeras sentencias opt por le-
gitimar la tipificacin penal de las relaciones
homosexuales, para luego rectificar dicha pos-
tura y adoptar otra ms proteccionista.
En 1981, Jeffrey Dudgeon, un ciudadano brit-
nico homosexual, acudi al Tribunal Europeo
debido a que, en el contexto de un registro al
que fue sometido por parte de la polica, se le
incaut documentos concernientes a sus acti-
vidades sexuales, con base en los cuales fue
condenado a prisin, toda vez que la legislacin
del Reino Unido sancionaba los actos de ho-
mosexualidad entre hombres, en pblico o en
privado, con penas que en el primer caso po-
dan llegar a la cadena perpetua y en el segun-
do caso a dos aos de reclusin. El TEDH con-
cluy que el seor Dudgeon haba sufrido un
atentado contra el derecho a su vida privada.
No obstante, advirti que los Estados tenan
cierta legitimidad para regular las situaciones
de homosexualidad, especialmente cuando se
trataba de menores de veintin aos34.
Fue en 1999 cuando el Tribunal Europeo in-
terpret de forma ms amplia el derecho a la
intimidad en relacin con la no discriminacin
por motivos de orientacin sexual, en el caso
Smith y Grady contra el Reino Unido35. Los pe-
ticionarios alegaban ser vctimas de discrimi-
nacin debido a su orientacin sexual por par-
te de sus colegas militares, quienes proferan

31 COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 14: El derecho al

disfrute del ms alto nivel posible de salud (Artculo 12), prrafo 18. Vase tambin COMIT DE DERECHOS ECON-
MICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 15: El derecho al agua, prrafo 13.
32 COMIT CONTRA LA TORTURA. Observacin General N 2: Aplicacin del Artculo 2 por los Estados Parte, prr. 21
y 22.
33 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General N 4: Salud y Desarrollo de los Adolescentes, prr. 6, y
Observacin General N 3, VIH / SIDA y los derechos del nio, prr. 8.
34 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Dudgeon v. United Kingdom. Judgment of 22 October 1981.
35 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Smith and Grady v. United Kingdom. Applications N 33985/96 and
33986/96. Judgment of 27 September 1999.

342
 INFORME

continuamente frases insultantes y vejatorias.
A la par, el Ministerio de Defensa destituy al
seor Grady por su condicin de homosexual.
En esta oportunidad, el Tribunal orden la de-
rogacin de la legislacin que exclua a gays
y lesbianas del servicio militar, y conden las
manifestaciones pblicas contra las personas
homosexuales, ampliando as la prohibicin
de la discriminacin por orientacin sexual al
mbito del derecho a la libertad de expresin.
No fue sino hasta el 2000 en que el TEDH se
pronunci expresamente sobre la orientacin
sexual como causa de discriminacin. En el
caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portu-
gal36, el Tribunal resolvi que la autoridad ju-
dicial portuguesa haba violado el derecho al
respeto a la vida privada del demandante, al
otorgar la custodia de su hija a la madre y no
a l, bajo el argumento de que este era ho-
mosexual. El fallo seal expresamente que
la discriminacin por orientacin sexual debe
entenderse incluida entre los rasgos de dis-
criminacin no expresamente enumerados
en la lista abierta del artculo 14 del Conve-
nio Europeo.
El TEDH tambin ha tenido la oportunidad
de pronunciarse respecto de la transexuali-
dad y la discriminacin basada en esta con-
dicin. En el caso Goodwin contra Reino Uni-
do37, que involucra a una transexual que haba
pasado del sexo masculino al femenino, el Tri-
bunal seal que el criterio cromosmico no
debe constituir el criterio determinante y exclu-
sivo de atribucin jurdica de la identidad se-
xual a un transexual, ya que el sexo depen-
de de una multitud de factores, aunque para
atribuir una identidad, sea necesaria la conver-
sin sexual. Por otro lado, encontr ilgico el
hecho de que si un Estado autoriza el trata-
miento y la intervencin quirrgica, incluso fi-
nancindola en todo o en parte, para cambiar
el sexo, rehse despus reconocer las impli-
caciones jurdicas que ello conlleva. As pues,
la Corte estim que hubo violacin de los ar-
tculos 8 y 12 de la Convencin (derecho a la
intimidad y derecho al matrimonio).
La misma doctrina utilizada en el caso Good-
win fue aplicada en el caso Grant contra Reino
Unido38, en el 2006, en el que un hombre, que
haba modificado su sexo y cambiado a mujer,
reclamaba la falta de reconocimiento legal de
su cambio de sexo. El Tribunal seal que se
daban las mismas condiciones que en el caso
Goodwin, y estim que la negativa a conceder-
le una pensin, segn los parmetros aplica-
bles a las mujeres de origen biolgico femeni-
no, efectivamente constitua una violacin del
artculo 8 del Convenio Europeo.
En posteriores casos, las decisiones del TEDH
se han reafirmado y evolucionado en lo que
respecta a la prohibicin de discriminacin por
orientacin sexual e identidad de gnero, has-
ta alcanzar el reconocimiento jurdico de los
derechos reclamados por las personas LGTB.
Por ejemplo, en el caso Kerner contra Austria,
el Tribunal consider que la no extensin del
derecho de subrogacin arrendaticia al super-
viviente de una pareja homosexual constitua
una discriminacin por razn de orientacin
sexual (artculo 14 del Convenio), en relacin
con el derecho al respeto de la vida privada.
Posteriormente, en el 2008, en el caso E.B39,
el Tribunal conden a Francia por negar la
adopcin a una mujer lesbiana, considerando
que dicho acto fue discriminatorio en la medi-
da que se bas, exclusivamente, en la orienta-
cin sexual de la demandante, violando el res-
peto de su vida privada y familiar.
El caso ms reciente en que el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos se pronunci
respecto de la discriminacin por orientacin

36 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal. Application N33290/96. Judgment of
21 December 1999.
37 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Goodwin v. United Kingdom. Application N31 1332/1997/815 13816/1018
131019. Judgment of 30 July 1998.
38 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Joseph Grant v. United Kingdom. Application N 10606/07. Judgment of 8
January 2009.
39 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. E.B v. France. Application N 3546/02. Judgment of 22 January 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL N 54 343

D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE

sexual es el caso Vejdeland y otros contra
Suecia40 de febrero de 2012. Los hechos se
refieren a una demanda interpuesta por cuatro
jvenes, quienes haban ingresado, sin per-
miso, a una escuela de educacin secunda-
ria con el objetivo de distribuir un centenar de
folletos entre los alumnos. El contenido de di-
chos documentos sealaba a la homosexuali-
dad como una anormalidad, una enfermedad
que tena un efecto moralmente destructivo en
la sociedad. Las autoridades judiciales inter-
nas condenaron a los jvenes por el delito de
agitacin contra un grupo nacional o tnico.
En primer trmino, tanto las partes, como el
TEDH coincidieron que, en efecto, se trataba
de una restriccin del derecho a la libertad de
expresin. Bajo este presupuesto, el Tribunal
deba verificar si dicha restriccin cumpla los
requisitos necesarios para ser legtima a la luz
del Convenio Europeo. Esto es, si la injerencia
estaba prevista por la ley, cumpla con uno de
los fines legtimos establecidos por el Conve-
nio y si era necesaria en una sociedad demo-
crtica con el fin de alcanzar dichos objetivos.
Respecto de la legalidad y legitimidad, el Tribu-
nal declar que el artculo 8 del Cdigo Penal
de Suecia, que sanciona el delito de agitacin
contra un grupo nacional o tnico, compren-
da las declaraciones que ponen en peligro o
expresan desprecio por un grupo de personas
por motivos de su orientacin sexual. Asimis-
mo, persegua un objetivo legtimo, el cual era
la proteccin de la reputacin y el honor de los
dems.
Ahora bien, al evaluar la necesidad de la in-
jerencia, es decir, si la misma corresponda a
una necesidad social imperiosa, el Tribunal se-
al que el contenido de los panfletos, si bien
no recomendaban de manera directa actos de
odio, constituan acusaciones graves y perju-
diciales contra el honor del grupo de personas
LGTB. La Corte seal que los ataques con-
tra las personas cometidos a travs de insul-
tos, con capacidad para exponerlos al ridcu-
lo, o la sola difamacin a un grupo especfico
de la poblacin pueden ser hechos suficientes
para que las autoridades gubernamentales li-
miten la libertad de expresin ejercida de ma-
nera irresponsable.
Asimismo, el Tribunal realiz una importante
consideracin, al poner de manifiesto que la
discriminacin basada en la orientacin sexual
es tan grave como la discriminacin por moti-
vos de raza, origen o color.
Finalmente, al evaluar la proporcionalidad de
la medida impuesta a los demandantes, la
Corte seal que los mismos no fueron con-
denados a penas de prisin efectivas, sino pe-
nas condicionales, por lo que desestim la de-
manda interpuesta.
3. Sistema africano de derechos huma-
nos y de los pueblos
El artculo 3 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (CADHP)41 regu-
la un rgimen de igualdad equiparable al dis-
puesto por en el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos (sistema universal), la
Convencin Europea de Derechos Humanos
(sistema europeo) y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (sistema interame-
ricano). Por su parte, el artculo 28 del mismo
instrumento jurdico internacional42 se refiere
al deber de cada persona con relacin a su
comportamiento con las dems, sin reconocer
expresamente la existencia de un derecho en
abstracto a no ser vctima de discriminacin
alguna, aunque puede deducirse este recono-
cimiento de dichos trminos.

40 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Vejdeland and others v. Sweden. Application N 1813/07. Judgment of 9
February 2012.
41 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 3
1. Todos los individuos sern iguales ante la ley.
2. Todos los individuos tendrn derecho a igual proteccin de la ley.
42 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 28
Todo individuo tendr el deber de respetar y considerar a sus semejantes sin discriminacin, y de mantener relaciones
encaminadas a promover, salvaguardar y fortalecer el respeto y la tolerancia mutuos.

344

Si bien el referido artculo 28 no considera ca-
tegoras previamente catalogadas, no existe
disposicin alguna en el tratado que impida re-
conocer que nadie puede ser discriminado por
motivos de su orientacin sexual y su identi-
dad de gnero. El artculo 3 de la CADHP que
confiere igualdad ante la ley e igual proteccin
de la ley contempla una proteccin para to-
dos, con independencia de su orientacin se-
xual. Adicionalmente, su artculo 243 garantiza
la proteccin de la orientacin sexual, ya sea
en la categora de otra condicin o cuando ex-
presa que la Carta Africana de Derechos Hu-
manos que reconoce y garantiza derechos de
la persona humana sin distincin de sexo.
Ahora bien, si conforme a lo expresado en el
prrafo precedente el derecho a no ser discri-
minado por orientacin sexual e identidad de
gnero est garantizado, estos derechos po-
dran ser vulnerados a partir de una interpreta-
cin errnea del numeral 2 del artculo 27 de la
CADHP44. La citada disposicin establece que
los derechos se ejercern con la debida con-
sideracin a los derechos de los dems, a la
seguridad colectiva, a la moralidad y al inters
comn, lo cual planteara cierta apariencia de
vulnerabilidad. Al respecto, la Comisin Africa-
na ha desarrollado un test de proporcionalidad
que exige que dichas limitaciones sean estric-
tamente proporcionales a las ventajas que se
vayan a obtener y absolutamente necesarias
para poder obtenerlas, no siendo posible in-
terpretar este derecho de manera que quede
desprovisto de sentido45.
Es ms, la CADHP establece una base clara
para la interpretacin jurdica de los derechos
que eventualmente se empleara para estable-
cer una situacin concreta de posible vulne-
racin del derecho a la no discriminacin por
43 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 2
Todo individuo tendr derecho al disfrute de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta sin
distincin de ningn tipo como raza, grupo tnico, color, sexo, lengua, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen so-
cial y nacional, fortuna, nacimiento u otro status.
44 MINISTERIO DE IGUALDAD DEL GOBIERNO DE ESPAA. Orientacin sexual e identidad de gnero y Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 43.
45 COMISIN AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS. Media rights and another vs. Nigeria. Comunicaciones 105/93,
128/94, 130/94 y 152/96 (1998).
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
orientacin sexual. El artculo 60 de la CADHP
estipula que:
La Comisin se basar en el derecho in-
ternacional sobre derechos humanos y de
los pueblos, especialmente en las disposi-
ciones de los diversos instrumentos africa-
nos referentes a los derechos humanos y
de los pueblos, la Carta de las Naciones
Unidas, la Carta de la Organizacin para
la Unidad Africana, la Declaracin Univer-
sal de los Derechos Humanos, otros instru-
mentos adoptados por las Naciones Uni-
das y por los pases africanos en materia
de derechos humanos y de los pueblos,
as como en las disposiciones de los diver-
sos instrumentos adoptados por agencias
especializados de las Naciones Unidas de
los cuales los firmantes de la presente Car-
ta sean miembros.
Asimismo, el artculo 61 de la CADHP estable-
ce que: La Comisin tambin tomar en con-
sideracin como medidas subsidiarias para
determinar los principios del derecho aplica-
bles, otras convenciones generales o espe-
ciales que establezcan normas expresamen-
te reconocidas por los Estados miembros de
la Organizacin para la Unidad Africana, prc-
ticas africanas que concuerdan con las nor-
mas internacionales relativas a los derechos
humanos y de los pueblos, costumbres gene-
ralmente aceptadas como normas, principios
generales del derecho reconocidos por los Es-
tados africanos, as como precedentes lega-
les y doctrina.
De esta manera, aunque el sistema africano no
se haya pronunciado en los trminos de procu-
rar la garanta del derecho a la igualdad y no
discriminacin especficamente por motivos
345
D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE

de orientacin sexual, la Carta Africana de De-
rechos Humanos y de los Pueblos provee a
quien la invoque y aplique adecuadamente46
de las herramientas necesarias para defender
el mencionado derecho y adecuar su recono-
cimiento a los estndares internacionales de
proteccin de derechos humanos.
4. El avance de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia
En los ltimos aos, la Corte Constitucional de
Colombia se ha pronunciado en sendas opor-
tunidades sobre el estatus jurdico y los dere-
chos de las parejas del mismo sexo. En dichos
pronunciamientos, este alto tribunal analiza
acuciosamente los derechos de las minoras
sexuales y ofrece argumentos slidos aun-
que complejos para evaluar el estatus jurdi-
co y poltico que deberan tener los miembros
de la comunidad LGBT en Colombia. Se evi-
dencia que la lnea jurisprudencial que ha se-
guido la Corte Constitucional colombiana ha
sido progresiva, desde el reconocimiento de
derechos para las uniones de hecho homo-
sexuales, hasta su respectiva consolidacin
y expansin, estableciendo que la orientacin
sexual no es un criterio legtimo de distincin
para la distribucin de derechos y obligacio-
nes bsicos.
De esta manera, mediante la sentencia C-075
del ao 200747, el supremo tribunal de justicia
constitucional reconoci la existencia jurdica
de las parejas del mismo sexo, y decidi que
la Ley colombiana N 54 de 1990, que regula
todas las materias relacionadas con la unin
de hecho, resultaba aplicable tanto a las pa-
rejas heterosexuales como a las del mismo
sexo. Al respecto seal que el artculo 1 de
la mencionada ley, que defina la unin marital
de hecho como aquella institucin compues-
ta por un hombre y una mujer que cohabitan
por al menos dos aos, solo resultaba consti-
tucional si era aplicable tambin a las parejas
homosexuales.
Con posterioridad a la expedicin de la sen-
tencia-hito descrita en el prrafo precedente,
la Corte Constitucional de Colombia consoli-
d sus consideraciones al emitir las senten-
cias C-811/2007, C-336/2008, C-798/2008,
T-856/2007 y T-1241/2008, debido a que no
solo confirman su postura referida a que las
parejas del mismo sexo pueden constituir
uniones de hecho, sino que ampli los dere-
chos para dichas uniones. As por ejemplo, se
reconoci que las normas que regulan la afi-
liacin al sistema contributivo de salud de las
parejas heterosexuales que conforman una
unin de hecho tambin se aplican a las pa-
rejas del mismo sexo, que estas pueden ser
titulares de pensin de sobrevivencia, y que
como las parejas heterosexuales pueden
ser titulares del derecho a recibir alimentos
una vez que se ha terminado la vida en comn,
entre otros reconocimientos de derechos.
Resulta pertinente destacar que la Corte Cons-
titucional de Colombia emiti otro importante
fallo en el ao 2009 sentencia C-029/2009
a propsito de una demanda que cuestion la
constitucionalidad de ms de dos decenas de
normas jurdicas (de carcter civil, penal, pre-
visional, etc.) que expresaban regulacin dife-
renciada entre las uniones del mismo sexo y
las heterosexuales. El alto tribunal indic que
este conjunto de normas jurdicas dirigidas a
las parejas heterosexuales seran constitucio-
nales nicamente si se aplican tambin a las
parejas del mismo sexo. Sin embargo, sobre
el particular avance en el reconocimiento de
la igualdad, cabe precisar que la Corte se in-
hibi de decidir sobre la constitucionalidad de
las normas que incluyen los conceptos de fa-
milia, familiar o grupo familiar48.

46 Sobre el particular, los Estados africanos debern tener en consideracin permanentemente que el artculo 31 de la Conven-
cin de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al senti-
do corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
47 Conviene sealar que esta sentencia ha sido nominada por la Corte Constitucional de Colombia en los siguientes trminos:
Rgimen patrimonial de compaeros permanentes-parejas homosexuales/parejas homosexuales y unin marital de hecho-
proteccin patrimonial/parejas homosexuales-Vulneracin de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad al ex-
cluirlos de rgimen de proteccin patrimonial.
48 BONILLA, Daniel. Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurdico y poltico.
En: Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile, Chile, 2010.

346

Entre los principales argumentos que esgrime
el mencionado Tribunal se encuentra el rela-
cionado a la autonoma del individuo para for-
jar su vida personal y ser feliz, siempre que no
vulnere los derechos de quienes lo rodean. El
razonamiento que emplea la Corte indica que
las cuestiones relacionadas con la vida sexual
y afectiva importan solamente a los individuos
involucrados. En ese sentido, el Estado debe
garantizar el derecho de las personas a ser
dejadas solas, esto es, que el Estado no in-
vada el espacio ntimo donde articulan, modi-
fican e intentan volver realidad sus compromi-
sos morales49.
Este argumento est relacionado con aquel
del liberalismo que defiende la separacin en-
tre la rbita de lo privado y la de lo pblico50.
Bajo esta lgica, el Estado no puede violar
dos de los principios bsicos del liberalismo:
aquel que indica que el Estado debe tratar con
igual consideracin y respeto a todos y todas,
y aquel que seala que cada individuo tiene
derecho a construir y materializar su proyec-
to moral sin intervencin alguna del Estado51.
En trminos de la Corte Constitucional de Co-
lombia el derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad consagra una proteccin general de
la capacidad que la Constitucin reconoce a
las personas para autodeterminarse, esto es,
a darse sus propias normas y desarrollar pla-
nes propios de vida, siempre y cuando no se
afecten derechos de terceros o el orden jur-
dico. Para la Corte, este derecho se vulnera
cuando a la persona se le impide, en forma
irrazonable, alcanzar o perseguir aspiracio-
nes legtimas de su vida o valorar y escoger li-
bremente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia y permiten su rea-
lizacin como ser humano52.
Finalmente, reviste de notable importancia
que las sentencias comentadas en este apar-
tado hayan sido aprobadas por unanimidad
49 WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: Harvard Law Review. N 4, Harvard University Press,
Boston, 1890, pp. 193-220.
50 DWORKIN, Ronald. tica privada e igualitarismo poltico. Paids, Barcelona, 1993, pp. 49-66.
51 DWORKIN, Ronald. Liberalism. En: Ethische und politische Freiheit. NIDA-RMELIN, Julian y OSSENKUHL. Wil-
helm (editores). Walter de Gruyter, New York-Berln, 1998, pp. 180-204.
52 Numeral 6.2.3.1 de la Sentencia C-075/2007 de la Corte Constitucional de Colombia, expedida el 7 de febrero de 2007.
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
o importantes mayoras en un tribunal como
la Corte Constitucional de Colombia que est
conformada por magistrados vinculados a po-
siciones polticas conservadoras. Esta situa-
cin evidenciara un consenso social en tor-
no a una problemtica de reconocimiento de
derechos de una minora, cuyas relaciones
el Derecho debe regular y proteger, lejos de
cuestionar, vulnerar o sancionar.
5. El caso Atala Riffo y los retos del sis-
tema interamericano de proteccin de
derechos humanos
El 24 de febrero de 2012, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos expidi la senten-
cia de fondo, reparaciones y costas del caso
Atala Riffo y nias vs. Chile. En ese apartado
se relata brevemente los hechos del mencio-
nado caso as como los razonamientos esbo-
zados por la Corte Interamericana; y, poste-
riormente, se pretende reflexionar en torno al
avance que ha supuesto este pronunciamien-
to en el sistema interamericano de promocin
y proteccin de derechos humanos.
Los hechos del presente caso se relacionan
con el proceso de custodia que fue interpues-
to ante los tribunales chilenos contra la seo-
ra Karen Atala Riffo, por el padre de sus hijas,
quien consideraba que la orientacin sexual
de la seora Atala (madre de las menores) y
su convivencia con una pareja del mismo sexo
produciran un dao a las tres nias.
En el marco de dicho proceso judicial, la res-
pectiva autoridad jurisdiccional chilena adopt
dos decisiones. La primera de ellas se concen-
tr en decidir sobre una custodia provisional
solicitada por el padre, aunque reconoci que
no existan elementos que permitieran presu-
mir causales de inhabilidad legal de la madre.
En dicha decisin, el juzgado motiv la deci-
sin, inter alia, con los siguientes argumentos:
i) que () la demandada haciendo explcita
347
D OSSIER: EL CASO ATALA RIFFO Y NIAS CONTRA CHILE
su opcin sexual, convive en el mismo hogar
que alberga a sus hijas, con su pareja, () al-
terando con ella la normalidad de la rutina fa-
miliar, privilegiando sus intereses y bienestar
personal, por sobre el bienestar emocional y
adecuado proceso de socializacin de sus hi-
jas53, y ii) que la demandada ha privilegiado
su bienestar e inters personal por sobre el
cumplimiento de su rol materno, en condicio-
nes, que pueden afectar el desarrollo posterior
de las menores de autos, y de lo cual no cabe
sino concluir, que el actor presenta argumen-
tos ms favorables en pro del inters superior
de las nias, argumentos, que en el contexto
de una sociedad heterosexuada, y tradicional,
cobra[n] gran importancia54.
Posteriormente, el juzgado adopt una segun-
da decisin en la que rechaz la demanda de
custodia sealando que haba quedado pro-
bado que la orientacin sexual de la seora
Atala no representaba un impedimento para
desarrollar una maternidad responsable y que
no presentaba ninguna patologa psiquitri-
ca que le impidiera ejercer su rol de madre.
Esta decisin fue confirmada por el superior
jerrquico.
Ante la prdida del recurso interpuesto por el
padre, este present un recurso de queja, el
cual fue resuelvo a su favor por la Corte Su-
prema de Justicia de Chile, concedindosele
la custodia definitiva de las menores. En dicha
sentencia, la Corte Suprema indic que en to-
das las medidas que le conciernan [a los ni-
os y nias], es primordial atender al inters
superior del nio sobre otras consideraciones
y derechos relativos a sus progenitores y que
puedan hacer necesario separarlo de sus pa-
dres55. Adems, la Corte Suprema fundamen-
t su decisin argumentando lo siguiente:
- Que la seora Atala habra antepues-
to sus propios intereses, postergando los
de sus hijas, especialmente al iniciar una
53 CORTE IDH. Atala Riffo y Nias vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C,
N 239, prr. 41.
54 Ibdem, prr. 141.
55 Ibdem, prr. 55.
348
convivencia con su pareja homosexual
en el mismo hogar criaba y cuidaba a sus
hijas;
- Que la eventual confusin de roles sexua-
les que puede producrseles por la caren-
cia en el hogar de un padre de sexo mas-
culino y su reemplazo por otra persona del
gnero femenino, configura una situacin
de riesgo para el desarrollo integral de las
menores respecto de la cual deben ser
protegidas; y,
- Que lo descrito precedentemente podra
ocasionar daos irreversibles para los inte-
reses de las menores, cuya proteccin de-
bera preferirse a toda otra consideracin.
Cabe mencionar que la seora Atala se de-
sempeaba profesionalmente como jueza y,
en ese sentido tambin conviene sealar y
lamentar, claro est que por el impacto me-
ditico del caso, los rganos de control res-
pectivos de su institucin iniciaron procesos
disciplinarios en su contra por presuntamente
haber daado la imagen del Poder Judicial por
ventilar su vida privada y el ejercicio de su op-
cin sexual pblicamente.
En el presente caso, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos determin que si bien
las autoridades jurisdiccionales pretendieron
la proteccin del inters superior de las me-
nores, la motivacin de sus decisiones no fue
adecuada para alcanzar dicho fin. El Poder Ju-
dicial no comprob que la convivencia de la
seora Atala con su pareja afect negativa-
mente el inters superior de las nias y, por
el contrario, emplearon argumentos abstrac-
tos, estereotipados y/o discriminatorios para
fundamentar la decisin, as como para ex-
poner y escrutar innecesariamente la orienta-
cin sexual y vida privada de la seora Atala
consideraciones que no se habran utilizado
si el proceso de custodia hubiera sido entre
dos padres heterosexuales por lo que dichas

decisiones constituyeron un trato discrimina-
torio en contra de la seora Atala que viola-
ron la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos56.
Respecto a la investigacin disciplinaria que
se inici contra la seora Atala, la Corte In-
teramericana determin que la orientacin se-
xual o su ejercicio no pueden constituir, bajo
ninguna circunstancia, fundamento para llevar
procesar disciplinariamente a un individuo, al
no existir relacin alguna entre el correcto de-
sempeo de la labor profesional de la persona
y su orientacin sexual57.
Sin duda alguna, se puede afirmar que la co-
munidad jurdica internacional esper con
enorme expectativa la sentencia bajo comen-
tario debido a su especial vinculacin con el
ejercicio del derecho a la igualdad y no discri-
minacin, por motivos relacionados a la orien-
tacin sexual de la persona humana.
No cabe duda de que este pronunciamiento
define un antes y un despus en el desarrollo
del derecho a la igualdad en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. Se trata de un importante avance en
el reconocimiento y garanta de este derecho
para los ciudadanos del hemisferio y supone
una herramienta trascendental para ampliar
el debate interno en los pases de la regin y
56 Ibdem, prr. 166 y ss.
57 Ibdem, prr. 221.
GACETA CONSTITUCIONAL N 54
INFORME
afrontar la problemtica de la discriminacin
por ndole de orientacin sexual. El gran reto
del sistema interamericano es acompaar este
proceso y esclarecer la importancia de ampliar
su reconocimiento en otros escenarios de la
vida del individuo, en lo familiar, social, cultu-
ral, econmico, laboral, previsional, etc.
CONCLUSIONES
El derecho a la igualdad y no discriminacin es
un derecho humano reconocido en los ms im-
portantes instrumentos internacionales de pro-
teccin de derechos humanos, tanto del sis-
tema de las Naciones Unidas, como de los
sistemas interamericano, europeo y africano.
Si bien tras el reconocimiento de este derecho,
sendos tribunales internacionales se han pro-
nunciado para ampliar su contenido e interpre-
tacin en beneficio de la persona humana, re-
sulta de vital importancia que se divulguen los
alcances de la prohibicin internacional de dis-
criminacin por motivos de orientacin sexual,
con la finalidad de que los Estados asuman re-
tos de carcter interno para implementar me-
didas de proteccin y garanta de este dere-
cho. Por lo expuesto en el presente artculo,
el caso Atala Riffo se convierte en oportunidad
para garantizar estos procesos de cambio y
reflexin en la regin.
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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO