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ANAJURE Associao Nacional de Juristas

Evanglicos
www.anajure.org.br
Em Defesa das Liberdades Civis Fundamentais

Nota Pblica e Parecer Tcnico-Jurdico da ANAJURE sobre deciso do


STF favorvel ao aborto at trs meses de gestao.

O Conselho Diretivo Nacional da Associao Nacional de Juristas Evanglicos


ANAJURE no uso das suas atribuies estatutrias e regimentais:

Considerando que no dia 29 de novembro do corrente ano, o


Ministro Lus Roberto Barroso, presidente da 1 turma do Supremo
Tribunal Federal (STF), com votos favorveis dos Ministros Rosa
Weber e Edson Fachin, no julgamento do pedido de habeas corpus
124.306/Rio de Janeiro, emitiu voto favorvel concesso da referida
medida jurdica a acusados de trabalharem em uma clnica clandestina
de abortos, votando no sentido de que a prtica da interrupo da
gravidez at o primeiro trimestre de gestao no configuraria
prtica criminosa;

Considerando que, no obstante a deciso ter sido tomada em


relao a um caso especfico, a mesma sinaliza o sentido de possveis
posicionamentos do Pretrio e cria entendimento jurisprudencial
que pode ser adotado por outros magistrados de outras instncias,
apesar de no ser vinculante;

Considerando que a 1 Turma do STF no apenas tratou dos


requisitos da priso cautelar (que eram o real objeto da ao), mas
sustentou que o crime de aborto no se configura se praticado no
primeiro trimestre de gestao;
Emite Parecer Tcnico no qual se apresentam os fundamentos jurdicos basilares
proteo da vida humana desde a concepo e ao princpio da separao dos poderes,
princpios estes que foram desrespeitados na deciso em comento.

I - SNTESE DOS ARGUMENTOS DA DECISO DA 1 TURMA DO STF

Arrazoa o Excelentssimo Senhor Ministro Luis Roberto Barroso que a


criminalizao do aborto viola diversos direitos fundamentais da mulher, tais como (i) a
autonomia, pois o Estado a impe a necessidade de no cessar uma gravidez em seu
prprio corpo; (ii) a integridade psicofsica, pois ela quem sofrer as alteraes
prprias desta fase e assumir uma obrigao para toda a vida; (iii) direitos sexuais e
reprodutivos, pois ela deve decidir, sem coero, sobre a maternidade; (iv) igualdade
de gnero, pois esta somente haver de maneira plena, se mulher for reconhecido o
direito de decidir acerca da manuteno ou no da gravidez; e (v) discriminao social
e impacto desproporcional sobre mulheres pobres, visto que estas so as maiores
prejudicadas por no terem acesso a mdicos e clnicas de boa qualidade, para realizar
o procedimento abortivo.
Assevera, por fim, que, como a tipificao penal no se justifica pela anlise
de nenhum dos critrios do princpio da proporcionalidade, deve ser conferida
interpretao conforme a Constituio aos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal para
excluir do seu mbito de incidncia a interrupo voluntria da gestao efetivada no
primeiro trimestre; como o Cdigo Penal de 1940 anterior Constituio, de 1988
e a jurisprudncia do STF no admite a declarao de inconstitucionalidade de lei
anterior Constituio, o ministro Barroso entende que a hiptese de no recepo.

II DA PROTEO DA VIDA DESDE A CONCEPO E DOS DIREITOS


DO NASCITURO

A Constituio estabelece como um dos fundamentos da Repblica Federativa


do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e declara inviolvel o direito vida,
erigindo como bastante significativo entre os direitos fundamentais (art. 5, caput e
XXXVIII, d). A vida, na verdade, a fonte de todos os outros direitos e bens jurdicos
protegidos. A defesa dos demais direitos humanos fundamentais (como igualdade,
liberdade, propriedade) restaria sem sentido se no houvesse, primria e efetivamente,
a defesa do direito vida.
A Conveno Americana dos Direitos Humanos, internalizada no ordenamento
ptrio com status supralegal, consagrou o direito vida, em geral, desde a concepo:
Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
Ademais, sob o prisma infraconstitucional, o Cdigo Civil confere ao nascituro
direitos patrimoniais especficos (art. 542), bem como os direitos civis de modo geral
(art. 2), e a jurisprudncia lhe concede, inclusive, legitimidade para ser indenizado por
danos morais1.
Portanto, no resta dvidas que o nascituro juridicamente protegido e dotado
de direitos em nosso ordenamento - tanto pela via constitucional direta quanto em
virtude das disposies do Pacto de San Jose da Costa Rica e do Cdigo Civil.
Devemos recordar que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudncia
recente, tem relativizado a proteo da vida dos nascituros. Nesse ponto, pertinente o
esclarecimento trazido no Parecer (Processo SF n 00200.012349/2016-11) do
Presidente do Congresso Nacional e do Senado Federal, por meio da Advocacia do
Senado Federal, sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 5.581, que trata da
descriminalizao do aborto no caso de acometimento de Zika vrus pela gestante:
Essa proteo vida, como j decidiu o Supremo Tribunal
Federal, no absoluta como, alis, comum a todo e qualquer
direito fundamental. No entanto, o mesmo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal tem mantido a partir das decises constantes
na ADI 3.510 (clulas-tronco embrionrias) e na ADPF 54
(anencefalia) o critrio da inviabilidade do nascituro
como ratio decidendi principal de decises judiciais que
promovam a relativizao da proteo vida dos nascituros. A
fixao desse marco o da inviabilidade resulta, assim,
incompatvel com o pedido formulado na presente ao, visto
que os fetos com microcefalia so geralmente viveis, embora
possuam uma malformao que lhes causar transtornos em sua
vida. Invoca-se, quanto ao ponto, a ideia dworkiniana do
romance em cadeia: o prprio STF estabeleceu marcos, aos
quais, por dever de integridade (agora expressamente previsto
no Cdigo de Processo Civil), deve se ater, para evitar a tentao
de eventual voluntarismo incompatvel com a separao de
Poderes.
Tratando-se da deciso do Habeas Corpus 124.306, objeto do presente Parecer,
no houve qualquer meno inviabilidade do feto, ou seja, o prprio critrio utilizado
pelo STF para relativizar a vida do nascituro foi desconsiderado, fato que nos leva a
concluir que a 1 Turma no utiliza nenhum critrio jurdico, nem mesmo os critrios
criados pelo prprio Tribunal, que diz respeito proteo da vida do nascituro, para
proceder relativizao da vida do nascituro, decidindo, repita-se, que no se configura
crime o aborto praticado at o terceiro ms de gestao.
Na considerao acerca do eventual conflito entre o direito vida conferido ao
nascituro e os direitos da me, preciso agir com extremada cautela, observando a

1
Vide o Recurso Especial n. 1.487.089
humanidade e a condio subjetiva do feto com o mesmo respeito devido situao
pessoal da me.
Insta considerar que, como bem lembrou o eminente julgador, inspirado nas
ideias de Robert Alexy, direitos fundamentais (...) podem, eventualmente, entrar em
rota de coliso entre si e a soluo das situaes concretas dever valer-se do
princpio instrumental da razoabilidade ou proporcionalidade. Nestes casos, lembrou
h de se fazer um balizamento com os trs subprincpios: (i) o da adequao, que
identifica a idoneidade da medida para atingir o fim visado; (ii) a necessidade, que
expressa a vedao do excesso; e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito, que
consiste na anlise do custo-benefcio da providncia pretendida, para se determinar se
o que se ganha mais valioso do que aquilo que se perde.
Assim, necessria a seguinte reflexo pormenorizada: adequado extinguir a vida
de um ser indefeso, para garantir a autonomia e a integridade psicofsica de uma mulher?
necessrio dar cabo da vida de um feto, para assegurar o direito sexual e reprodutivo
de sua me? proporcional interromper a formao de uma vida, sob a justificativa da
desigualdade de gnero e discriminao social?
Andou muito bem o julgador ao expor sinttica e precisamente o cabedal terico
necessrio, mas equivocou-se na transio que ele mesmo chamou de passando da
teoria prtica, pois impossvel lgica comezinha, do homem mdio e mais comum
sociedade brasileira contempornea, que o direito humano e fundamental vida de um
ser em formao seja preterido queles outros direitos supracitados; no que estes no
tenham (como de fato tm) a sua importncia, mas perdem relevncia ante ao grau de
zelo necessrio com a manuteno, pura e simples, da vida.
H de se considerar, igualmente, as prprias palavras do Ministro Barroso,
segundo o qual aps a Segunda Guerra Mundial, os direitos fundamentais passaram a
ser tratados como uma emanao da dignidade humana, na linha de uma das proposies
do imperativo categrico kantiano: toda pessoa deve ser tratada como um fim em si
mesmo, e no um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos.
Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivduo tem valor intrnseco
e autonomia. Na continuao do voto, defende-se que a criminalizao da interrupo
voluntria da gestao atinge gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres,
com reflexos inevitveis sobre a dignidade humana. Aqui, notamos um verdadeiro
paradoxo, ou at mesmo uma contradio: quando se sugere o integral sacrifcio da vida
humana do nascituro, com o objetivo de resguardar a dignidade humana da gestante,
ainda que esta se encontre em situao de fragilidade ou vulnerabilidade, o que
verdadeiramente se est a fazer precisamente tratando o beb ainda no nascido como
um objeto, um meio para satisfazer o interesse de terceiros. Dito de outro modo, nega-
se ao nascituro aquilo que ele tem de mais precioso, sua dignidade humana.
O Exmo. Ministro Barroso, em seu voto, argumenta que ao se afirmar aqui a
incompatibilidade da criminalizao com a Constituio, no se est a fazer a defesa da
disseminao do procedimento. Pelo contrrio, o que se pretende que ele seja raro e
seguro justificando que praticamente nenhum pas democrtico e desenvolvido do
mundo trata a interrupo da gestao durante o primeiro trimestre como crime, a
includos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana, Itlia, Espanha,
Portugal, Holanda e Austrlia Estatsticas sobre o aborto. Esse um argumento utilizado
no s pelo Exmo. Ministro, mas por boa parte dos defensores do aborto: Ao
descriminalizar o aborto, esta prtica ser reduzida. Este argumento, porm, no traduz
a realidade, especialmente nos pases desenvolvidos citados na deciso. Seno, vejamos
as estatsticas2:

Espanha (aborto legalizado em 1985)


1987: 16.800 abortos (populao de 38.500.000)
1997: 49.500 abortos (populao de 40.000.000)
2011: 118.400 abortos (populao de 46.700.000)
=> Aumento de 581% entre 1987 e 2011

EUA [aborto legalizado em 1973]:


1970: 190.000 abortos (populao de 200.000.000)
1975: 1.000.000 abortos (populao de 215.000.000)
1980: 1.500.000 abortos (populao de 225.000.000)
1989: 1.566.000 abortos (populao de 246.000.000)
2000: 1.300.000 abortos (populao de 281.000.000)
2008: 1.200.000 abortos (populao de 308.000.000)
2015: 800.000 abortos (populao de 324.000.000)
=> Aumento de 670% entre 1970 e 1989
Notam-se nmeros menores nos anos 2000 (no devido
legalizao, pois havia sido legalizado na dcada de 1970 e
aumentou muitssimo aps a legalizao). Mesmo assim, o nmero
relativo de abortos em 2015 cerca de 260% maior do que antes
da legalizao.

Sucia [aborto legalizado em 1939]:


1939: 439 abortos (populao de 6.341.303)
1949: 5.503 abortos (populao de 6.986.181)

2
Fonte: Abortion Statistics. Johnstons Archive.
http://www.johnstonsarchive.net/policy/abortion/index.html
SCB. Statistics Sweden.
http://www.scb.se/en_/Finding-statistics/Statistics-by-subject-area/Population/Population-
composition/Population-statistics/Aktuell-Pong/25795/Yearly-statistics--The-whole-country/26046/
1969: 13.735 abortos (populao de 8.004.270)
1999: 30.712 abortos (populao de 8.861.426)
2010: 37.963 abortos (populao de 9.415.570)
2014: 36.629 abortos (populao de 9.747.355)
=> Aumento de 5428% entre 1939 e 2014
A contrrio do que intenta o Ministro, e do que se veicula na mdia, quando h a
descriminalizao do aborto, esta prtica torna-se comum e massiva, e assim, o
extermnio de bebs passa a ser uma prtica tutelada pelo Estado.

III DO ATIVISMO JUDICIAL E DA SEPARAO DOS PODERES

Nos ltimos tempos, o STF tem sido provocado a decidir sobre questes que
envolvem o complexo iderio sociocultural da denominada conscincia nacional, os seus
mores maiorum civitatis (aquilo que a sociedade classifica, em termos comportamentais,
como o seu belo, o seu bem e a sua verdade) e o seu Poder o Poder da Nao,
da sociedade brasileira de constituir o Estado e um Sistema Jurdico de acordo com os
seus valores e princpios de ordem moral. Mais que isso, o STF tem sido provocado a
decidir sobre todas essas questes com implicaes de ordem legiferante e mutacional (seja
como legislador positivo, seja como legislador negativo, atravs da tcnica
hermenutica de interpretao conforme) de tal modo que os mais relevantes (e por isso
o termo latino mores maiorum) valores morais e padres ticos de comportamento
estabelecidos pela Nao Brasileira na Constituio Federal de 1988 esto sendo objeto
de construo e desconstruo legislativa por uma corte formada por apenas 11
pessoas do Povo Brasileiro.
A Nao Brasileira ao estabelecer a Constituio Federal por meio da
Assembleia Nacional Constituinte expresso maior do seu Poder Constituinte
Originrio no autorizou a inovao legislativa especialmente em temas de alta
complexidade moral e tica por parte de nenhum Poder ou rgo da Repblica
Federativa do Brasil, a no ser o Poder Legislativo da Unio que pode faz-lo tais
inovaes e mutaes constitucionais e infraconstitucionais por ser o legtimo
detentor do chamado Poder Constituinte Derivado. Assim, quando o STF provocado
a decidir sobre temas de alta implicao moral e tica como o aborto, no o pode fazer
ao seu sentir, ao seu livre-arbtrio (por mais nobre e politicamente correto que o
possa ser), desconsiderando os pilares e mores maiorum estabelecidos pela Nao
Brasileira atravs da Assembleia Nacional Constituinte. Agir assim, com tcnicas
interpretativas ampliativas ou que vo, claramente, de encontro aos valores mais
relevantes da sociedade, desvirtuar as bases principiolgicas do denominado Estado
Democrtico de Direito.
Ao STF, diz a Nao atravs da Constituio, cabe, justamente, ser o guardio
dos princpios e preceitos fundamentais que ela, a Nao, definiu no texto constitucional, sem
ir alm, aqum ou fora dos parmetros valorativos estabelecidos nesses princpios e
preceitos. No dado ao STF o poder de constituir uma nova mentalidade, um novo
paradigma moral e tico, porque isso cabe, to-somente, Nao diretamente ou
atravs dos seus representantes eleitos. o que estabelece de modo peremptrio e
definitivo o pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal. Infelizmente, no atual
contexto de decises de alta complexidade valorativa como as que citamos
anteriormente, os nossos 11 ministros tm se tornado, no dizer do professor italiano
Mauro Cappelletti, Juzes Legisladores3.
antidemocrtico e manipulador o discurso jurdico de interpretao
conforme, como no caso da deciso do Habeas Corpus em comento, quando se
estabelece uma exegese que vai, frontalmente, contra a expresso da vontade da Nao
Brasileira que fora estabelecida e estabilizada no texto Constitucional. Para haver uma
tal alterao da conscincia nacional sobre o aborto, o Povo brasileiro, diretamente ou
via Congresso Nacional, deve sempre ser consultado, seja atravs de uma nova
Assembleia Nacional Constituinte, seja atravs de Referendo ou atravs de Plebiscito.
Esta a via democrtica de alterao de paradigmas morais e ticos. Neste sentido, o
grande constitucionalista portugus J. Canotilho diz: no se aceita a interpretao
conforme a Constituio, quando, pelo processo de hermenutica, se obtiver uma regra
nova e distinta daquela objetivada pelo legislador, seja em seu sentido literal ou objetivo.
Em casos de inovao sem precedentes constitucionais, como o presente, o
mximo que o STF poderia fazer usar a tcnica jurdico-constitucional alem
denominada de apelo ao legislador (o Appellentscheidungen). Esta tcnica consiste
em o Tribunal exortar ao legtimo representante do Povo o Poder Legislativo que,
tendo em vista as transformaes fticas da atual realidade histrica, este deve proceder
a uma determinada alterao (infra)constitucional. O Tribunal, corretamente, abstm-
se, assim, de proferir a declarao de (in)constitucionalidade (ou de descumprimento de
preceito fundamental), apenas apelando ao Poder competente e legtimo a proced-lo,
se assim o entender. Isso altamente democrtico, afinal, o STF no pode dispor sobre
o poder que sobre ele dispe, qual seja, a soberania do povo, nos termos da Constituio
Federal de 1988.
Vale considerar, ademais, o aludido no Parecer (Processo SF n
00200.012349/2016-11) do Presidente do Congresso Nacional e do Senado Federal, por
meio da Advocacia do Senado Federal, sobre a ADI N. 5.581, que trata da
descriminalizao do aborto no caso de acometimento de Zika vrus pela gestante:
Observa-se, (...) para alm de qualquer dvida razovel, que os
parlamentares desejosos de promover mudanas na legislao
sobre o tema jamais contaram com fora persuasiva suficiente
para convencer em nmero suficiente os seus pares. Portanto,
as disposies do Cdigo Penal relativas ao ponto em discusso
ainda vigem, passados mais de setenta e cinco anos de sua edio,
no por mera omisso ou distrao, mas pela vontade da maioria
do Congresso Nacional. (...) Enquanto no alterada pela via

3
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores. SAFE: Porto Alegre, 1993
legislativa, a norma impugnada conta com o respaldo institucional
do Parlamento.
H inmeros projetos de leis em andamento no Congresso Nacional sobre o
aborto. O que a populao, por seus representantes legtimos, que foram eleitos por
ela, no decidiu, no pode ser objeto de deciso pelos ministros do Supremo, que, frise-
se, no so eleitos pelo povo, sob pena de sacrificar por inteiro o sistema de separao
de poderes que rege a democracia brasileira.

IV DOS EFEITOS DA DECISO DO STF

Alm da falta de legitimidade do STF para inovar o ordenamento jurdico quando


se trata de aborto, por ser uma questo de conscincia nacional, e, alm disso, tratar-se
de uma matria do mbito da poltica legislativa criminal, tecemos abaixo alguns
comentrios finais acerca dos efeitos da deciso do STF no Habeas Corpus em tela.
Inobstante a falta do efeito erga omnes ao comentado voto-vista do Ministro
Barroso, limitando, portanto, sua aplicabilidade apenas ao caso dos rus-impetrantes do
Habeas Corpus julgado (efeito inter partes), imperioso recordar que o prprio STF4 em
pelo menos duas outras oportunidades, assim como tambm o Superior Tribunal de
Justia (STJ)5 em processo de relatoria do Ministro Zavascki, agora j componente
daquela corte constitucional, defenderam uma ampliao transcendente dos efeitos do
controle difuso de constitucionalidade, ou seja, na prtica, qualquer manifestao judicial
de inadequao normativa ao texto magno, mesmo que no provocado por aes
especficas a este fim como ocorreu no presente caso analisado pode fixar, ou pelo
menos estabilizar, um entendimento particular.
Este cenrio envolve a deciso comentada em um invlucro de perigo e alerta
sociedade, pois tender a abrir enorme precedente para que demais rgos judiciais e
administrativos compartilhem deste entendimento, podendo tornar regra aquilo que
hoje considerado ilegal e ilegtimo, subsidiado pelo posicionamento de uma das
maiores autoridades do pas, mesmo que no uso ilegtimo das suas atribuies legais.

V CONCLUSO E ENCAMINHAMENTOS

Ex positis, o Conselho Diretivo Nacional da ANAJURE Associao


Nacional de Juristas Evanglicos entende que a deciso da Primeira Turma do STF
no Habeas Corpus 124.306 materialmente inconstitucional, por violar o Direito
Humano Fundamental vida (art. 5 da CRFB/88), a dignidade humana e direitos do
nascituro, e o princpio da Separao dos Poderes (Art. 2 da CRFB/88), e resolve:

4
RE n 197.917/SP e HC 82.959/SP
5
REsp n 828.106/SP
Posicionar-se publicamente em defesa dos direitos humanos
fundamentais, no quais se incluem o Direito inalienvel vida, do Estado Democrtico
de Direito e do respeito ao Princpio da Soberania Popular e ao Princpio da Separao
de Poderes, basilares do Sistema Constitucional brasileiro;
Reafirmar seu compromisso na defesa dos direitos fundamentais,
por meio das medidas judiciais e extrajudiciais cabveis, viveis, necessrias, democrticas
e constitucionais, fazendo o que estiver ao seu alcance para manifestar o interesse da
maioria da sociedade brasileira ante aos rgos governamentais;
Enviar aos presidentes das diversas denominaes evanglicas
nacionais o Presente Parecer, a fim de esclarecer os lderes e igrejas no tocante aos
fundamentos jurdicos aqui descritos e analisados.

Braslia, 05 de DEZEMBRO de 2016.

Dr. Uziel Santana dos Santos


Presidente do Conselho Diretivo Nacional da ANAJURE