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Desigualdades que importam1

Inequalities that Matter


Susanne Baer
Tribunal Constitucional alemo, Humboldt Universitt zu Berlin e University of
Michigan Law School. Berlim, Alemanha.


Artigo recebido e aceito em agosto de 2016.



Traduo:
Ligia Fabris Campos
Professora da FGV Direito Rio e doutoranda da Humboldt Universitt zu Berlin.
A tradutora foi responsvel pela confeco do resumo, palavras-chaves,
abstract e key-words.

1
Palestra proferida, ao lado de Catherine MacKinnon, na Conferncia da I-CONS em Berlim em
2016.
Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

Susanne Baer
DOI: 10.12957/dep.2016.25359| ISSN: 2179-8966

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Resumo
Qual a situao das desigualdades hoje? O objetivo desse artigo discutir
alguns avanos e os graves retrocessos quanto s desigualdades atualmente,
assim como propor uma abordagem especfica para enfrentar as desigualdades
que importam por meio do direito. Em primeiro lugar, mencionarei a crescente
resistncia s mudanas estruturais necessrias para reagir adequadamente s
desigualdades. em segundo lugar, eu tratarei da necessidade de ter preciso e
clareza sobre o que significa desigualdade em um dado contexto, para
contrapor prpria injustia a que corresponde a desigualdade. Em seguida,
eu apresentarei minha abordagem para a interpretao dos trs direitos
fundamentais ps-terceira guerra mundial como um tringulo: dessa forma,
igualdade, por exemplo, deve ser interpretada luz da dignidade e da
liberdade. Para ilustrar esse argumento, analisarei a deciso do Tribunal
Constitucional alemo quanto aos benefcios sociais a requerentes de asilo. Em
terceiro lugar, eu sustento que h muitas formas que podem ser usadas para
se reconhecer o dano das desigualdades, e exemplificarei algumas delas.
Finalmente, concluo que, levadas a srio e seguindo essa abordagem, pode-se
enfim chegar s desigualdades que importam. (Texto elaborado pela
tradutora)
Palavras-chave: Desigualdades, estudos de gnero/feminismo; direito
constitucional; direitos humanos; direitos fundamentais; liberdade; dignidade;
igualdade.

Abstract
What is the situation of inequalities today? The objective of this article is to
discuss the small advancements and the serious setbacks regarding
inequalities nowadays as well as to propose a specific approach for addressing
inequalities that matter through law. First, I will mention the growing
resistance to the structural changes needed to properly react to inequalities.
Second, I sustain the necessity of being precise and clear on what equality
means in a given context, to counter the very injustice that equality responds
to. Thus, I present my approach for the interpretation of the three post-World
War II fundamental rights as a triangle: therefore equality, for instance, must

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be interpreted in light of dignity and liberty. To illustrate this point, I will

analyze the German Federal Constitutional Courts ruling on Asylum Seeker
Benefits. Third, I maintain that there are many sources that may be used to
recognize the harm of inequalities, and I will exemplify some of them. Finally, I
conclude that taken seriously, and so prepared, one may indeed really get at
inequalities that matter. (Abstract written by the translator)
Keywords: Inequalities; gender studies/feminism; constitutional law; human
rights, fundamental rights, liberty; dignity; equality.

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Quando se trata de uma resposta jurdica adequada s desigualdades,

em que estado nos encontramos? Somos bem-sucedidos em nossos esforos
de combater desigualdades, quaisquer sejam os papeis que desempenhamos
juiz, acadmico, professor, advogado, litigante, ativista? Ns chegamos onde
queramos, as coisas mudaram? E estamos prontos para as mudanas que
viro?

Gostaria de compartilhar algumas observaes que so, na verdade,

preocupaes. Minha impresso de que a igualdade no anda muito bem. As
coisas no mudam realmente, mudam? Leis que buscam promover igualdade
frequentemente no alcanam as desigualdades que importam. Ainda falta
clareza quanto ao que significa desigualdade. Os esforos para atingir
igualdade sofrem resistncia crescente. Portanto, aqueles que se importam
com essa questo precisam ser realmente perspicazes: ns precisamos
entender melhor sobre igualdade, enquanto um direito muito especfico
contra desigualdades.

No se deixe enganar. Eu, pelo menos, escuto muitas vezes que ns j

conseguimos tudo. Nesses tempos, nos dito que, ao menos nos pases
ocidentais, em culturas esclarecidas, h leis que garantem a igualdade, e que a
desigualdade que nos importa no , ou no mais, um problema. 2 Ento, no
meu caso, como mulher, e como uma mulher lsbica, insinua-se que eu
deveria estar satisfeita. De fato, diz-se que pessoas gays (o que exclui
mulheres homossexuais; alis, uma excluso de longa data) no deveriam ser
to gananciosas, uma vez que direitos no se tratam de extras (extras como,
por exemplo, a adoo em uma famlia? 3 ). Como se isso fosse tudo que
importasse para mim. Em muitos casos, esses ataques so acompanhados de

2
O argumento normalmente colocado da seguinte forma: sim, h uma ausncia evidente de
mulheres nos altos cargos das corporaes, mas isso questo de mrito, comprometimento e
mercado. H diferena salarial, mas como diferena, no injustia ou dano. Outros pases esto
ainda muito distantes, mas ns realmente no. Eu chamo isso de violetwashing (uma
variao de whitewashing, usando violeta como a cor associada ao feminismo em vrios
lugares; sobre pinkwashing, veja abaixo na nota 3): o argumento de que a situao das mulheres
j boa, j que se pode mencionar outros lugares onde esto piores.
3
Note-se que o Tribunal Constitucional alemo considerou que a excluso de pais homossexuais
que vivem em regime de unio estvel viola o direito ao tratamento igualitrio, uma vez que
casais heterossexuais casados so autorizados a adotar sucessivamente (co-adoo). Ver, em
ingls, a deciso do Tribunal Constitucional alemo, primeira Turma, em 19 de fevereiro de 2013
- 1 BvL 1/11 -, http://www.bverfg.de/e/ls20130219_1bvl000111en.html.
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tentativas de suborno. Depois, te dizem para ficar quieta e colaborar. 4 Como

se isso fosse tentador!5 No entanto, para muitos, parece valer a pena.

Ainda com mais frequncia, escuto pessoas dizerem que h problemas

mais emergenciais. Hoje, a referncia aos refugiados. Sugere-se que essa
questo ou os prprios refugiados so mais importantes que as mulheres:
As mulheres j tm oportunidades, e todo o resto depende apenas da
instruo. Certamente, se insinua que refugiados so mais importantes que
transexuais. Eles no so tantos assim, no mesmo? e qualquer coisa
parece ser mais importante que vagas nos estacionamentos designadas s
mulheres ou banheiros neutros quanto ao gnero.6 Ah, srio?.... Todas essas
distraes fazem parte das Olimpadas da Opresso. No entanto, elas
pressupem jogos para os quais no haver ganhador.7 Essas so tentativas
superficiais, mas difundidas, de questionar a relevncia, especialmente,
daquelas necessidades que no tm muito espao na poltica. E isso
desconsidera as desigualdades que envolvem as grandes questes que temos
de responder.

4
H variaes disso: brinque com os meninos e eles no te machucaro. Desempenhe o papel
de heterossexual e voc pelo menos no estar sozinho. Para as pessoas com deficincia diz-se:
aceite o trabalho ruim e voc, pelo menos, no morrer de fome etc. Na lei, este tipo de
argumento amplamente utilizado como defesa para alegaes de assdio sexual.
5
H uma ideia de que aqui (nos pases ocidentais), ser gay no mais uma desigualdade real,
e que a homofobia est em um outro lugar, atrasado, onde as pessoas no foram ainda
suficientemente educadas, e que a questo da opresso de homossexuais como uma
desigualdade real no existe mais aqui. O termo para isso pinkwashing, cunhado
originalmente para sugerir que se pense antes de comprar produtos de fita cor de rosa
comercializados como forma de se solidarizar com as mulheres que sofrem de cncer de mama.
A origem do termo remonta Breast Cancer Action (BCAction), uma organizao ativista e de
educao de base com sede nos EUA que apoia e formada por mulheres que sofrem de cncer
de mama. A organizao foi fundada em 1990 por Elenore Pred, Susan Claymon e Linda Reyes.
Mais informaes online em: http://thinkbeforeyoupink.org/.
6
Isso se refere s prticas muitas vezes ridicularizadas na Alemanha de reservar estacionamento
perto de segurana em lugares considerados perigosos para mulheres e, ainda, s controvrsias
polticas relatadas na mdia internacional sobre banheiros neutros quanto ao gnero, em
algumas escolas norte-americanas, que tm por objetivo no discriminar estudantes
intersexuais e transgneros. Para a controvrsia no Brasil em relao ao vago de uso exclusivo
feminino nos vages de metr e trem como resposta ao assdio sexual enfrentado pelas
mulheres nos transportes pblicos, assim como a discusso sobre banheiros neutros quanto ao
gnero, ver Ligia Fabris Campos, Vago rosa e o banheiro feminino segundo a populao do Rio
de Janeiro: Os espaos exclusivos entre discursos de proteo da mulher e mecanismos de
disciplinamento da diversidade de gnero. in: Jos Ricardo Cunha. (Org.). Investigando
convices morais: O que pensa a populao do Rio de Janeiro sobre os Direitos Humanos. Rio de
Janeiro: Gramma, 2015, p. 239-275.
7
As origens do termo so desconhecidas. Ver Ange-Marie Hancock, Solidarity Politics for
Millennials: A Guide to Ending the Oppression Olympics (The Politics of Intersectionality), 2011;
Nira Yuval-Davis, Dialogical EpistemologyAn Intersectional Resistance to the "Oppression
Olympics"; Gender & Society 26 (1/2012): 4654.
Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

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Se observarmos de maneira atenta e realista, os refugiados so

pessoas marcadas exatamente pelas desigualdades, abrangidas pelas leis que
promovem igualdade, incluindo gnero. Refugiados so marcados por raa e
etnia, procedncia ou localizao, por sexo, identidade e orientao sexual,
por religio e credo, por classe de diversas maneiras, e muito mais. Assim, no
h questes mais importantes. Ao contrrio, h uma necessidade desesperada
de uma compreenso adequada de todas essas dimenses. Precisamos de
reaes inteligentes, adequadas e oportunas para todas as desigualdades,
incluindo a questo da migrao em massa. Porque no se trata, neste
momento, de uma crise de refugiados, mas de uma crise de direitos humanos.
Ns precisamos fazer algo a esse respeito.

A minha pergunta : Estamos preparados?

Nesse momento, a Europa na verdade, todos os pases do norte

global e do Ocidente que parecem um refgio seguro para se viver o
destino de centenas de milhares de pessoas do sul global e do Oriente, que
fogem da guerra em suas formas clssicas e novas. Note-se que a maioria dos
refugiados no se dirigem para a Europa ou chegam nela. No entanto, para
aqueles que o fazem, precisamos reagir a essa tragdia humana
adequadamente, com as nossas formas democrticas, de acordo com o Estado
de Direito.8 E no falamos de caridade. Ns ou seja, aqueles comprometidos
com o constitucionalismo, com o conceito de proteo dos direitos
fundamentais nos Estados democrticos vinculados ao Estado de Direito, um
"ns" particular, porm no localmente especfico prometemos, em nossas
constituies e em compromissos internacionais de direitos humanos, abordar
os direitos fundamentais e, em especial, a igualdade. Esse o direito que est
em jogo com a ascenso dos demagogos de direita. Cada vez mais pessoas
acreditam que, com a promessa de asilo e proteo para refugiados, os
tempos de generosidade deveriam acabar, incluindo a prestao de benefcios
sociais. Muitos agora querem que a seguridade social acabe, at mesmo para
europeus. Cada vez mais pessoas se diferenciam entre ns e eles,
resultando em vrias formas de racismo e duras verses de sexismo e

8
Sobre essa temtica, ver Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andras Sajo, Susanne Baer,
rd
Susanna Mancini, Comparative Constitutionalism, 3 ed. 2016, ch 1.
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heterossexismo (isto : uma homofobia ascendente). necessrio fazer algo

urgente a esse respeito.

Dentre as muitas questes relevantes presentes nesse debate, meu

objetivo nesse artigo levantar apenas algumas delas. Em primeiro lugar,
necessrio ressaltar que h a existncia de avanos, mas eles so limitados: h
srios retrocessos e resistncia crescente a mudanas reais, isto , sistmicas,
estruturais. Em segundo lugar, preciso ter clareza sobre o que significa
igualdade em um dado contexto, ou seja, opor-se prpria injustia qual a
igualdade reage, como um vrtice do tringulo dos direitos fundamentais ps-
Segunda Guerra Mundial, portanto luz da dignidade e da liberdade. A deciso
do Tribunal Constitucional alemo acerca dos benefcios dos requerentes de
asilo pode ilustrar essa questo. Em terceiro lugar, no h um direito
igualdade hoje, e no h qualquer inflao de demandas por igualdade, mas
h diversas fontes que podem ser usadas para reconhecer o dano causado
pelas desigualdades. Pode-se de fato atingir as desigualdades que importam se
elas forem levadas a srio e abordadas da maneira aqui proposta.

1. Avanos, Retrocessos e Resistncias

Atualmente, h uma extensa legislao garantindo igualdade direitos

humanos em nvel global, direitos humanos regionais, constituies e leis ,
bem como uma srie de decises judiciais e de Comits que foram celebradas
como conquista por aqueles que lutam pela igualdade. Muitos lutaram com
sucesso pela igualdade de direitos em muitos aspectos. H garantias de
igualdade especificamente em relao ao racismo, aos direitos das mulheres,
das crianas e dos deficientes. E h muitas decises pioneiras, em que juzes
concordaram com argumentos concretos desenvolvidos por advogados e
ativistas corajosos e inovadores. H correntes jurisprudenciais sobre igualdade
de gnero que garantem direitos iguais em esferas antes consideradas
protegidas contra o acesso da justia, porque figuravam como espao do
privado. Pense-se, por exemplo, no casamento e na famlia. H casos de
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reconhecimento da violncia de gnero como crime. o caso da incluso de

feminicdio enquanto instrumento de guerra 9 . H jurisprudncia contra a
segregao e a perpetuao de vieses racistas na educao e no emprego. H
decises que ampliam os direitos de gays e lsbicas. H determinaes que
reconhecem transexuais em suas identidades escolhidas, e as polticas de
banheiro transgnero. Tudo isso representa avano.

Observe, porm, os retrocessos. Nos tratados de direitos humanos,

diversos pases fazem muitas reservas, em particular, s garantias especficas
de igualdade, principalmente em relao Conveno para a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW) o que no
uma coincidncia 10 . Alm disso, existe uma srie de medidas polticas de
fachada, como a ratificao sem implementao. Nem mesmo todas as
desigualdades que alcanaram a forma de legislao so levadas igualmente a
srio.

Considerando que o preceito jurdico da igualdade est, assim como

todas as leis, intimamente relacionado com o contexto sociocultural,
econmico e poltico do processo regulatrio que o concretizou, suas
definies e entendimentos, assim como implementao, diferem. A ateno
que pessoas com voz no processo legislativo do a problemas como
desigualdades que precisam ser tratadas na lei contingente e, alm de as
pessoas no serem igualmente influentes, nem todos os apoiadores da
igualdade perseguem os mesmos objetivos. Dessa forma, diferentes histrias
moldam diferentes garantias jurdicas.

Como de costume, no entanto, diferena soa como algo bom, mas no

9
Para a genealogia, ver Diana Russell, Nicole van de Veen, Crimes Against Women: Proceedings
of the International Tribunal, 1976; Catharine A. MacKinnon, Rape, Genocide, and Women's
Human Rights, 17 Harvard Womens L.J. (1994) 5; Catharine MacKinnon, Are Women Human?
and other international dialogues, 2007. Para uma aplicao, cf. International Criminal Tribunal
for Rwanda, Prosecurot v. Akayesu, ICTR-96-4-T, online at
http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/appeals-chamber-
judgements/en/010601.pdf.
10
Ver Linda M. Keller, The Impact of States Parties' Reservations to the Convention on the
Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, Michigan State Law Review 2014:
309. Sobre os EUA, cf. Harold Hongju Koh, Why America Should Ratify the Women's Rights
Treaty (CEDAW), Case W. Res. J. Int'l L. 34 (2002): 263; Judith Resnik, Comparative (in) equalities:
CEDAW, the jurisdiction of gender, and the heterogeneity of transnational law production, ICON
10.2 (2012): 531-550.
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. Da mesma maneira que no apartheid e outras formas de segregao racista

(ou sexista), o separado no era e no igual. Na prpria lei h uma hierarquia
interna de nveis de proteo contra discriminao.11 Isso significa que algumas
desigualdades parecem importar mais que outras. Racismo e sexismo so
bastante proeminentes, mas a homofobia ou, mais especificamente, o
heterossexismo12 no goza da proteo de uma Conveno das Naes Unidas,
apesar de um promissor projeto da Yogyakarta para a proteo de direitos
humanos mais inclusivos. Alm disso, idade no est na lista e, na verdade,
no est claro se o etarismo uma desigualdade similar ao racismo ou
sexismo, por exemplo, nem se isso pode ser pressuposto. O capacitismo
reconhecido em uma bela Conveno das Naes Unidas13, mas no uma
desigualdade nomeada em muitos outros contextos. No entanto, nem mesmo
os tipos clssicos de desigualdade so tratados da mesma forma. A Declarao
de Direitos Humanos lista raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica,
origem nacional ou social, fortuna, nascimento ou qualquer outra situao.
Compare isso com a sua norma de igualdade favorita e com as Convenes
mais especficas relacionadas a determinados marcadores de desigualdade. O
PIDCP, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966, por
exemplo, d ateno especial desigualdade de gnero no art. 23.2, quanto
ao casamento, e no art. 3o , mas limita a igualdade aos direitos garantidos na
Conveno. O Art. 8o aborda a escravido, mas no como uma desigualdade,
nem em sua forma racista, nem em sua forma racista e sexista. O Art. 24 trata
especificamente das crianas quanto a discriminao de raa, cor, sexo, lngua,
religio, origem nacional ou social, situao econmica ou nascimento. Em

11
Susanne Baer, Ungleichheit der Gleichheiten? Zur Hierarchisierung von
Diskriminierungsverboten, in: Klein, Eckart/ Menke, Christoph (Hrsg.), Universalitt -
Schutzmechanismen - Diskriminierungsverbote, 2008, 421-450.
12
Ver, entre muitos outros, Raewyn W. Connell, Gender and power: Society, the person and
sexual politics, 2014; M. Jacqui Alexander/ Chandra Talpade Mohanty. Feminist genealogies,
colonial legacies, democratic futures. 2013.
13
Cf. Gerard Quinn, Theresia Degener et. al., Derechos humanos y discapacidad: Uso actual y
posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el
contexto de la discapacidad, 2014; eds., Human Rights and Disability: The Current Use and
Future Potential of United Nations Human Rights Instruments in the Context of Disability
(Geneva:
Office of the United Nations Commissioner for Human Rights, 2002).
Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

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seguida, o art. 26 trata de igualdade e no discriminao para todos.14 Idade

est ausente. Orientao sexual no mencionada. Identidade sexual no
aparece, nem tampouco qualquer tipo de deficincia ou doena.

Ao lado das hierarquias internas, outro retrocesso so as tenses no

interior dos direitos humanos. Uma clssica tenso emerge entre igualdade e
direitos de minorias. No PIDCP, o art. 26 garante igualdade, mas o art. 27, na
sequncia, assegura que minorias tnicas, religiosas ou lingusticas no
podero ser privadas de sua prpria cultura, religio ou lngua. Isso difcil de
conciliar. Deve-se observar, ainda, a tenso entre direitos e princpios que
informam e protegem uma sociedade de livre mercado, como no
capitalismo (cada vez mais, em sua verso radical, e no na verso
ordoliberal da economia social de mercado alem), e direitos e princpios que
afirmam a igualdade enquanto um limite a contratos que exploram aqueles
que carregam os marcadores de opresso.15 A base a tenso construda entre
igualdade e liberdade no direito constitucional e nos direitos humanos. Isso
certamente uma falsa dicotomia, mas est em todos os lugares.

Mais especificamente, veja-se, por exemplo, os casos dos (de certa

forma restritivamente denominados) direitos dos gays (gay rights).
Certamente, h mais proteo para aquele outro tipo de amor, considerado
romnticoNT. Podem ter xito processos que objetivem acessar
individualmente um privilgio do heterossexismo, i.e., benefcio de reduo de
impostos para pessoas casadas com rendimentos extremamente desiguais
(separao de rendimentos ou income splitting) 16 . Mas oposies

14
O artigo nomeia qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
NT
qualquer outra situao, mas como exemplos tais como. A autora se refere, aqui verso
em lngua inglesa do Pacto traz a expresso such as; na verso em lngua portuguesa, no
entanto, a expresso exemplificativa no est presente.
15
Em alemo, gestrte Vertragsparitt significa, literalmente: paridade contratual
comprometida, ou seja, a quebra do equilbrio contratual entre as partes, uma doutrina que
busca mitigar desigualdades que afetam contratos,. Cf. Julgados do Tribunal Constitucional
alemo: BVerfGE 81, 242 <255>; 97, 169 <176 f.>.
NT
Isso especialmente significativo se observarmos, no contexto brasileiro, a ampla utilizao
do termo homoafetivo em lugar de homossexual, para enfatizar o carter afetivo da relao
e obliterar o carter sexual. O exemplo mais visvel disso o do pleito e posterior
reconhecimento jurdico da unio homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011.
16
O Tribunal Constitucional alemo considerou essa uma violao do direito igualdade. Ver,
em ingls, BVerfG, Julgamento da Segunda Turma de 12 de Setembro de 2012 - 2 BvR 1390/12 -
pargrafos (1-215), http://www.bverfg.de/e/rs20120912_2bvr139012en.html.
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heteronormatividade, incluindo-se noes tradicionais de famlia, como no

caso de adoo conjunta homoparental, muitas vezes fracassam17. Em muitos
lugares, no h algo como casamento gay 18 (que eu apenas endossaria como
uma construo jurdica de proteo) e nem mesmo algo parecido com isso.
No entanto, a retrica se destina a silenciar crticos queer. Assim, os tribunais
reconhecem compromissos formais tradicionais, comparando-nos com o
casamento heterossexual, contudo, ainda muitas vezes negam a plena
igualdade em questes financeiras, no acesso aos rituais, ou em relao s
crianas. Minha impresso , portanto, de que a heteronormatividade est
muito viva, prejudicial para todos os tipos de pessoas, e a homofobia
realmente resiste.

Da mesma forma, transexuais podem ter xito em casos de

reconhecimento de um novo sexo claramente definido, ou at mesmo nos
benefcios de assistncia mdica que possibilitam que uma pessoa se torne
um/a verdadeira/o mulher ou homem. No entanto, muitas reaes jurdicas
so movidas por noes bastante problemticas do que significam
verdadeiros homens e mulheres e, dessa forma, reforam o sexismo. Porm,
quando reivindicaes de igualdade abalam seriamente a nossa compreenso
dessa diferena "natural", isto , com a implementao de banheiros "neutros"
quanto ao gnero, ou a ausncia de indicadores de sexo em nossos artigos
cientficos ou com o pleito do fim da segregao nos esportes, enfrentamos
uma forte resistncia que, por sua vez, impede avanos.

Note-se, ainda, que mulheres podem propor aes contra empresas

para ter acesso a empregos, e existem leis em vigor que prometem igualdade.
Porm, a igualdade muitas vezes ainda se d nos termos masculinos
hegemnicos. Muitos locais de trabalho e ambientes profissionais ainda no
so favorveis diversidade. Ainda h um contrato oculto de apoio
privado em casa que prejudicial s mulheres, sejam elas no pagas, como
esposas e companheiras, ou pagas, como empregadas domsticas. Ainda h

17
Curiosamente, a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) no reconhece o direito ao
casamento como um direito humano.
18
Reva Siegel discute uma empatia especfica, em decises da Suprema Corte, por homossexuais
que se casam, especificamente em EUA v. Windsor e Hollingsworth v. Perry. Cf. Note 2012 Term,
Harvard L. Rev 127 (2013) 1, p. 4.
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discriminao de salrios, singelamente chamada de diferena e proclamada

como racional e irrelevante, no uma desigualdade. Ainda mais
frequentemente, h um silncio absoluto em relao desigualdade sempre
presente nas avaliaes de mrito.19 Alm disso, a violncia sexual ainda
muitas vezes tratada como um excesso cometido e s ento como crime; e a
lei, que no corresponde a padres de igualdade adequados, muitas vezes no
oferece proteo. Da mesma forma, h uma legislao penal contra incndios
criminosos em centros de refugiados ou outras formas de crimes de dio
racial, mas, frequentemente, no h uma resposta adequada s desigualdades,
nas ruas ou no ambiente virtual, nem aes afirmativas capazes de
transformar estruturas. Nesse sentido, pense-se no direito ao voto:
formalmente, todos so iguais. No entanto, comumente, os eleitos so
representantes de uma nica cultura: espelham a elite dominante, no
representando a diversidade do eleitorado. 20 Com frequncia, a lei no se
envolve para alm das formalidades. As desigualdades persistem, e os
tribunais por vezes at enfraquecem o acesso a um governo representativo ou
educao 21 . Na verdade, em muitos assuntos, o silncio impera. Muitas
desigualdades nunca chegam aos tribunais ou pauta dos rgos legislativos.
Assim, muitas desigualdades que importam ainda so deixadas de lado.

Ao mesmo tempo, esforos para desfazer desigualdades enfrentam

resistncia crescente e cada vez mais agressiva. Isso muitas vezes motivado
por um interesse na manuteno do status quo por parte daqueles que lucram
com a desigualdade. Note-se o sexismo que est em toda parte: nas piadas
no to engraadas, nos tabloides, nas novelas e nas sries de TV, na
expectativa de no frustrar uma conversa, de no estragar a brincadeira, de
ser agradvel. Observe-se a falta de conhecimento sobre questes de gnero
presentes em assuntos fundamentais, como o dos refugiados: uma srie de

19
Normalmente, isso feito por meio da identificao de quem est em situao semelhante,
ou numa situao comparvel. Como exemplo, para entender se a responsabilidade pelas
pessoas devidamente remunerada, deve-se comparar posies de liderana com as posies
de cuidados infantis e treinadores esportivos, o que geralmente considerado ilegtimo no
direito do trabalho.
20
Note-se que representao carrega muitos significados. Aqui, diversidade entre aqueles que
ocupam posies de poder deve assegurar a variedade de perspectivas e permitir a confiana
nas decises via atribuio de empatia.
21
Nos Estados Unidos, Fisher v UofTexas, 133 S.Ct. 2411 (2013); Shelby County v Holder, 133
S.Ct. 2612 (2013).
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vieses transformam, cada vez mais frequentemente, direitos das mulheres em

indicadores que servem islamofobia. De forma anloga, h uma crescente
homofobia com uma nova direita poltica aparentemente burguesa que tem
como alvo a ideologia de gnero, isto , pessoas que se identificam como ou
com LGBTIQ*, alm daqueles que querem educar a esse respeito. Ao mesmo
tempo, a tolerncia superficial possui um vis perverso quando os direitos dos
gays se tornam o teste de admisso para fazer parte do clube, usado para fazer
pink-wash nos prprios membros do grupo e, paralelamente, censurar os
outros. Note-se o racismo quando pessoas so tachadas de uma enxurrada de
gente, rotulando-se, assim, os refugiados como produtores de uma crise, ao
invs de enfrentar nossa crise de compromisso com os direitos humanos.

A resistncia igualdade tambm motivada pelo interesse especfico

de ser deixado s, isto , o direito privacidade. Muitas pessoas no querem
justificar ou mudar o que fazem h tanto tempo. Alm disso, diversos
chamados ao pluralismo tolerante claramente prejudicam mulheres, minorias
sexuais e outros outremizados, porque a lei, diz-se, no pode impor um
ponto de vista. V-se tribunais, comisses e parlamentos terem dificuldades
com a aplicao universal formalmente aceita da igualdade, uma vez que
sofrem fortes presses para serem lenientes, deixarem uma margem de
apreciao e levarem em considerao (uma falsa noo de) diversidade
para naes, religies22 ou culturas. E aqueles que exigem reconhecimento
ou respeito no so chamados de "extremistas", mas de "parceiros" nos
esforos para garantir que h esferas da vida, ou contextos culturais, ou
comunidades, ou congregaes, ou estados-nao, em que as desigualdades
permanecem intocadas por lei. 23 Pense-se apenas no nmero de reservas
feitas ao CEDAW ou CERD e a discusso sobre o sexismo em comunidades

22
Isso particularmente problemtico quando negcios dirigidos pela igreja ou por fiis so
autorizados a excluir mulheres de posies de poder ou excluir homossexuais ou heterossexuais
fracassados (ou seja, que se casam novamente aps o divrcio), embora usufruam o privilgio
de um domnio comum, isto , pblico. A crtica reside no fato de que quem quer que usufrua do
pblico deve aderir a normas bsicas de igualdade.
23
Note-se a jurisprudncia que permite a Estados, baseados na sua margem de apreciao,
discriminem pessoas homossexuais, perpetuando, dessa forma, o heterossexismo. Veja-se a
discusso sobre circunciso ou roupas religiosas. Na verdade, isso reestabelece, ou confirma,
verses da diviso entre pblico e privado. Cf. Susanne Baer, Privatizing Religion. Legal
Groupism, No-Go-Areas and the Public-Private-Ideology in Human Rights Politics, Constellations
20 (1/2013), 68 84.
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religiosas e tradicionais: a resistncia ao universalismo particularmente forte

quando se trata de igualdade.

2. Seja perspicaz

O fato de haver resistncia igualdade no uma surpresa. De fato, a

crescente resistncia e agressividade podem indicar o nvel de sucesso nos
esforos para reverter as desigualdades. Dito de outro modo, pode-se ter
chegado a um ponto em que as transformaes podem realmente acontecer.
No retroceder , portanto, fundamental.

No entanto, para abordar de forma adequada e eventualmente

desfazer as desigualdades, devemos nos tornar ainda mais perspicazes. Na
verdade, vocs devem. Digo isso como juza, porque preciso da ao de outras
pessoas para a ela dar seguimento. Acima de tudo, um tribunal sempre um
ator inerte e, assim, responsivo. No se deve pensar que as pessoas togadas
dos bancos dos tribunais sejam salvadores heroicos; os juzes no so
24
Hrcules. Em vez disso, como advogados, acadmicos e ativistas,
fundamental inspirar juzes e outros em semelhantes posies de poder.
Forneam-nos argumentos! Do meu ponto de vista, h pelo menos trs
aspectos do direito igualdade que merecem ateno: igualdade no contexto
de outros direitos fundamentais, a definio de dano, bem como a pluralidade
de fontes nas quais se apoiar.

a. O Tringulo dos Direitos Fundamentais

No Direito Constitucional e nos Direitos Humanos, o direito igualdade

no est s. Ele no pode ser visto isoladamente, porque a liberdade, assim
como a dignidade (por vezes de forma explcita, mas frequentemente de
maneira implcita) so garantidas, e todas as trs so igualmente

24
Sobre a tarefa de julgar, cf. Susanne Baer, "The Difference a Justice May Make: Remarks at the
Symposium for Justice Ruth Bader Ginsburg", Colum. J. Gender & L. 25 (2013): 92.
Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

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fundamentais. Discutir um caso com um foco nico na igualdade pode, assim,

no ser uma boa ideia do ponto de vista conceitual. Estrategicamente,
sempre sensato ancorar um argumento em mais de um lugar.

No entanto, existem tribunais, como no Canad e nos Estados Unidos,

que usam a dignidade como um parmetro para a igualdade. Isso pode de fato
ser problemtico quando o limiar para uma desigualdade se torna muito
elevado, com o objetivo de no tornar a dignidade algo insignificante. Em vez
disso, eu sugiro considerar a igualdade, assim como a dignidade e a liberdade,
como vrtices de um tringulo de preocupaes fundamentais reconhecidas
no direito.25 Cada um tem seu propsito e contedo especfico e, considerados
de forma conjunta, eles so capazes de limitar o poder adequadamente,
garantir nossas necessidades bsicas e possibilitar o mximo de
autorrealizao possvel. Em um vrtice, liberdade protege claramente nossa
autodeterminao, e se contrape ao risco de um paternalismo igualitrio. No
outro vrtice, a dignidade salvaguarda o direito fundamental ao
reconhecimento da maneira como se , e no da maneira que um costume,
uma ordem superior, uma crena ou uma ideologia espera que se seja ou aja.
Finalmente, no terceiro vrtice, a igualdade assegura que tal liberdade possa
ser usufruda por todos, enquanto uma diversidade de seres humanos, em
igualdade de condies.

Isso relevante na prtica. Em particular, significativo quando

abordamos a pauta urgente deste momento, qual seja: refugiados e justia
social. Em 2012, o Tribunal Constitucional alemo decidiu um caso que pode
ilustrar o desafio que se coloca com essa questo. Naquele momento, as
pessoas reivindicavam prestaes sociais mais altas, j que as vigentes eram
vistas como insuficientes para a subsistncia. Para um Tribunal, essa uma
situao muito difcil, porque ns somos pouco inclinados a interferir no
oramento definido pelo legislativo, em razo do mandato e do desenho
institucional. Porm, existem tambm direitos fundamentais que prometem
liberdade, dignidade e igualdade para todos.

25
Ver Susanne Baer, Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of
Constitutionalism, U of Toronto Law Journal 4 (2009), 417-468.
Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

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As pessoas mencionadas eram imigrantes. A lei em questo atribua

status jurdicos diferentes a requerentes de asilo e refugiados, em uma
variedade de contextos. Ela estabelecia seus benefcios como
significativamente mais baixos que aqueles para alemes. Certamente, h uma
forte tradio de dar menos ou nada a estrangeiros. Alm disso, sistemas
fiscais nacionais criam fundos para benefcios de bem-estar gerais para os
quais os refugiados normalmente no contriburam com nada. Ento, com
frequncia, parte-se do pressuposto da negao de subsdios para aqueles que
no so ns nem so daqui. E como se deve levar isso em conta no mbito
do direito?

Pode-se argumentar a partir da igualdade. A maior parte das pessoas

compara estrangeiros com nacionais, e avalia a racionalidade que justificaria
tal diferena. Na verdade, h muitas maneiras de se fazer isso. Porm, se
empregada dessa forma, a igualdade sempre relativa e permite muitos
argumentos para dar menos ao outro.

Ao contrrio disso, o Tribunal Constitucional alemo enfatizou, em

primeiro lugar, a dignidade. Afinal, o caso no versava sobre iseno fiscal,
nem sobre reduo de custos, ou algum recurso adicional, mas sobre
necessidades bsicas. A dignidade compreendida como garantia do
reconhecimento bsico de todos da maneira que so, seja de onde forem.26 O
Tribunal afirma: Esse direito fundamental , em essncia, no disponvel e
deve ser assegurado como uma pretenso a prestaes de benefcios sociais.
Contudo, este direito precisa ser moldado em detalhe e regularmente
atualizado pelo legislador, que deve orientar os benefcios a serem pagos no
sentido do respectivo estgio de desenvolvimento da comunidade poltica, e
de acordo com as condies de vida existentes em relao s necessidades
concretas das partes interessadas. (1 BvL 10/10 - para. 64)27. A exigncia de

26
Novamente tratados em: BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 23 de Julho de 2014 - 1 BvL
10/12 - para.75: O direito constitucionalmente assegurado aos benefcios que garantem uma
existncia mnima digna abrange apenas os meios estritamente necessrios para assegurar
tanto a existncia fsica, bem como para garantir um nvel mnimo de participao na vida social,
cultural e poltica (cf. BVerfGE 125, 175 <223>; 132, 134 <160, para. 64>). Ver tambm
pargrafo 90: No h nenhuma indicao de que se tenha negligenciado quaisquer tipos
relevantes de necessidade.
27
BVerfG, Julgamento da Primeira Turma de 18 de Julho de 2012- 1 BvL 10/10 - para. 64. E
continua: Se as pessoas no tm os meios materiais necessrios para garantir uma existncia
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que s pessoas em necessidade que vivem na Alemanha hoje seja assegurada

uma vida que possa ser considerada digna fsica, social e culturalmente (1 BvL
10/12 para 81).28

No entanto, isso no tudo. Deve-se interpretar o acrdo luz da

anlise de todos os trs interesses fundamentais. Afinal, ele no tratava
apenas de prestao de benefcios existenciais, mas de benefcios para pessoas
tradicionalmente excludas, em um sistema de prestaes sociais
historicamente autoritrio. Como de costume, benefcios estatais so
acompanhados de expectativas, e so comumente estruturados de forma
paternalista. Portanto, a liberdade deve ser levada em conta. A deciso alem
no aborda as restries que acompanham tais regimes bem-estar. Porm, a
deciso judicial pode ser lida de forma a enfatizar que os benefcios de bem-
estar no podem aniquilar o direito que uma pessoa tem de viver a vida sua
prpria maneira.29

No que tange igualdade substantiva como interesse que informa o

reconhecimento de uma vida digna, o Tribunal mais explcito: afirmou que
no se pode discriminar escolhendo diferentes mtodos de acesso para grupos

digna porque elas esto impedidas de adquirir recursos por meio de emprego remunerado, de
seus prprios ativos ou de pagamentos de terceiros, o Estado obrigado, dentro de seu
mandato para proteger a dignidade humana e manter o estado de bem-estar social, a garantir
que os meios materiais esto disponveis para aqueles que precisam (ver BVerfGE 125, 175
<222>). Porque um direito humano, tanto os nacionais alemes e estrangeiros que residem na
Repblica Federal da Alemanha so titulares desse direito fundamental. , para 65.
28
Os padres de vida alemes so decisivos, considerou o BVerfG, Deciso da Primeira Turma de
23 de Julho de 2014 - 1 BvL 10/12 - para 80: Afirmou-se que benefcios devem assegurar uma
existncia mnima digna e de no deve cair abaixo daquele nvel mnimo; para. 92: Isso
parte da orientao do legislador em relao ao estado de desenvolvimento da comunidade e
das condies de vida existentes (cf. BVerfGE 125, 175 <222>). Sobre necessidade de
mobilidade, ver pargrafo 114.
29
BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 23 de Julho de 2014 - 1 BvL 10/12 para. 66: Ela
garante toda a existncia mnima como uma garantia dos direitos fundamentais abrangente, que
engloba tanto a existncia fsica dos seres humanos, ou seja, alimentos, roupas, artigos para o
lar, habitao, aquecimento, higiene e sade, quanto a garantia da possibilidade de manter
relaes interpessoais e um grau mnimo de participao na vida social, cultural e poltica, uma
vez que um ser humano como pessoa necessariamente existe no contexto social". Ver tambm
BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 23 de Julho de 2014 - 1 BvL 10/12 para. 84: Benefcios
devem ser calculados ou de forma a compensar qualquer cobertura insuficiente de
determinados itens dentro do prprio montante global (cf. BVerfGE 125, 175 <238>), ou permitir
ao beneficirio da prestao que reserve fundos para cobrir diferentes necessidades (cf. BverfGE
125, 175 <229>); ou devem existir arranjos que garantam que uma reivindicao possa ser feita
para compensar, por outros meios, tal cobertura insuficiente de necessidades.
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de pessoas diferentes. 30 Tambm alertou que no se pode dar menos a

pessoas por razes de poltica migratria, nem usar etnia ou mesmo
nacionalidade como indicadores para menos benefcios. possvel diferenciar
em relao a caractersticas particulares de grupos de indivduos especficos
ao determinar a existncia mnima digna, mas no de forma geral, luz do
status de residncia dos interessados. Tal diferenciao s admissvel se a
necessidade de benefcios existenciais desviar significativamente daquela de
outras pessoas em necessidade, e se isso puder ser fundamentado de forma
consistente com base nas necessidades reais deste grupo especfico, em um
processo que seja transparente em termos de seu contedo (1 BvL 10/10 para
75). 31 Se a dignidade humana (...) no pode ser modificada luz de
consideraes sobre poltica migratria (1 BvL 10/10; para 97), no se permite
que a desigualdade do racismo seja admitida.

Ao invs disso, e retomando o preceito da dignidade, o Tribunal

impeliu ao legislativo que estipule as medidas de bem-estar com base em uma
considerao realista e atualizada das necessidades relevantes (1 BvL 10/12
para 76) e conforme os meios necessrios para se viver uma vida digna na
Alemanha hoje. 32 E, finalmente, o Tribunal determinou ao Parlamento que

30
BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 23 de Julho de 2014 - 1 BvL 10/12 para. 78: Se
mtodos diferentes forem usados para certos grupos, isso deve ser objetivamente justificvel
(cf. BVerfGE 125, 175 <225>).
31
O BVerfG continuou, no pargrafo 77: Se necessidades inferiores especficas podem de fato
ser apuradas em caso de residncia de curto prazo que no se destina a tornar-se permanente, e
se o legislador ento deseja determinar separadamente os benefcios existenciais para este
grupo de indivduos, o legislador deve garantir que a definio legal deste grupo, de fato e de
forma suficientemente confivel, abrange apenas aqueles que geralmente ficam na Alemanha
por apenas um curto perodo de tempo. Quando as pessoas inicialmente fixam residncia, isso
s pode ser feito por meio de um prognstico. Este prognstico determinado no apenas, mas
entre outros fatores, pelo respectivo status de residncia. Deve-se sempre considerar como um
status incrustrado em condies de vida reais.
32
BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 23 de Julho de 2014 - 1 BvL 10/12 para. 74: Esse
direito fundamental no , a princpio, sujeito a disposio por parte do legislador e deve ser
efetivado por meio de uma pretenso jurdica a prestao; ele deve, no entanto, ser construdo
concretamente, e ser regularmente atualizado pelo legislador. O legislador deve avaliar os
benefcios em funo do respectivo grau de desenvolvimento do sistema poltico e das
condies de vida atuais, levando em conta as necessidades especficas das pessoas afetadas.
Ver tambm: O padro para definir esta existncia mnima s pode ser estabelecido a partir das
circunstncias na Alemanha, o pas no qual a existncia mnima deve ser garantida. Assim, a
Constituio no permite definir as necessidades de uma vida digna na Alemanha em um nvel
mais baixo que o previsto pelas condies de vida no pas de origem das pessoas em
necessidade, ou referindo-se ao nvel de existncia em outros pases. (1 BvL 10/10 para 69).
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defina o que isso significa em euros, porque no vivemos em uma

"juristocracia", mas em uma democracia. 33

b. O dano da Desigualdade

As decises sobre os benefcios de bem-estar dos requerentes a asilo

podem ser vistas como uma tentativa de reagir adequadamente a
desigualdades. Alm de uma clara nfase na dignidade, pode-se querer
revisitar as desigualdades em jogo. Na verdade, preciso ser perspicaz quanto
a padres e ao reconhecimento de um dano. Isto nos obriga a no reduzir
igualdade no-arbitrariedade, e definir a desigualdade como especificamente
prejudicial.

No entanto, ainda hoje e muito frequentemente usa-se igualdade em

apenas um sentido, qual seja: a verso formalista e simtrica da no-
arbitrariedade, como um direito geral ao tratamento igualitrio perante a lei.34
Se esse for todo o sentido do preceito, a igualdade se converte em um mero
direito comparao razovel, requerendo alguns poucos argumentos
adicionais, de acordo com os nveis de escrutnio. Tais argumentos podem de
fato desencadear fortes reaes tanto em polticos quanto em juzes. Em
particular, as cortes no so inclinadas a testar toda e qualquer distino
existente. Mais especificamente, sistemas complexos de mais ou menos
seguridade social envolvem muitas distines, em que todas elas demandam
um grupo de apoiadores para fazer uma reivindicao.

33
BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 23 de Julho de 2014 - 1 BvL 10/12 para. 74: No
mbito do seu Art. 1 (1) conjugado com o art. 20 (1), a Lei Fundamental garante um direito
fundamental a uma garantia de uma existncia mnima digna". Para 82: Ao faz-lo, o Tribunal
Constitucional Federal no se coloca com a sua prpria experincia no lugar do legislador, mas
apenas analisa os parmetros legislativos definidos para o clculo dos benefcios que, embora
no seja quantificvel com preciso nos termos da Constituio, esto garantidos como um
direito fundamental".
34
Para que fique claro, arbitrariedade tambm no , sob o domnio da lei, justa. Mas a justia ,
neste contexto, enraizada em uma ideia de justia esquemtica. Nesse sentido, a igualdade de
tratamento garante a prpria racionalidade jurdica, como o direito de ter direitos de forma
igual a todos, onde ningum deixado de fora. Porm, ao tratar desigualdades como
desvantagem injusta, estamos em outro plano.
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A garantia substantiva da igualdade35, por sua vez, no se volta para

uma verso da irracionalidade, mas se dirige ao dano da desigualdade. Isso a
limita em seu alcance e, dessa forma, lhe confere um grande apelo,
particularmente para tribunais. muito diferente do princpio geral subjacente
prpria ideia de estado de direito. Igualdade geral perante a lei enfatiza a
qualidade abstrata do sujeito de direito, enquanto o direito substantivo
igualdade diz respeito realidade concreta da vida do sujeito. Isso responde ao
chamado da jurisprudncia crtica para pensar a justia a partir da perspectiva
dessas injustias, em vez de comear com um ideal.36 Da mesma forma, isso
tambm respeita a histria da igualdade como um direito humano, em relao
qual se lutou, e ainda se luta, para que seja considerada uma opresso, uma
injustia estrutural em uma dada sociedade. Em diversos momentos, em
diferentes lugares, a igualdade destinou-se e destina-se a acabar com a
escravido, o apartheid, o sistema de castas e regimes eugnicos, a desfazer o
patriarcado e o heterossexismo. A igualdade , nas lutas polticas que deram
origem a esse direito, a reivindicao pelo o fim de determinados tipos de
danos. Vejamos o que isso significa.

Minha sugesto definir desigualdade como dano. Isso altera a

compreenso definida no direito pelo teste, doutrina ou dogmtica
dominantes. Enquanto a igualdade for considerada um juzo comparativo, ela
representa uma razo, mais ou menos racional, para a diferena. No momento
que se passa a considerar a igualdade como um direito substantivo contra a
discriminao, necessrio que haja uma discusso sobre os parmetros da
violao e se isso pode ser justificado por razes suficientes. A questo passa a
ser: se o ato em tela necessrio, se o menos intrusivo e, considerando

35
Essa ideia endossada por muitos e foi inicialmente articulada por Catharine A. MacKinnon
em "Substantive Equality: A Perspective", Minnesota Law Review 96 (2011): 12182, e em
a
Catharine A. MacKinnon, Sex Equality, 2 . ed., New York: Foundation Press, 2007. Sobre o
conceito de MacKinnon pelo mundo, ver Susanne Baer, "Traveling Concepts: Substantive
Equality on the Road", Tulsa Law Review 46 (2010): 59-80. Para uma abordagem mais geral, ver
tambm Susanne Baer, "Equality", in Michel Rosenfeld & Andrs Saj (orgs.), The Oxford
Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 982-
1001.
36
Esta a referncia dos estudos feministas do direito, estudos crticos da raa (critical race
studies), estudos queer do direito e estudos ps-coloniais do direito, na medida em que
repensam o direito a partir da perspectiva daqueles que no desfrutam das promessas da lei.
Essas tm sido chamadas de "outsider jurisprudence" (ou "jurisprudncia do apartado"). Sobre
epistemologia feminista, ver MacKinnon: Toward a Feminist Theory of the State. Cambridge:
Harvard University Press, 1989.
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todos os interesses existentes, se ele suportvel, isto , proporcional. Esse

teste estruturado da mesma forma que o teste que avalia violaes de
liberdades. Como tal, propcio a ser utilizado por advogados, porque eles o
conhecem muito bem e podem se sentir confortveis em aplic-lo. Porm, a
vantagem substantiva que se deve compreender e mostrar, para enfrentar
essa questo devidamente, o que e quem lesionado. Meu argumento o de
que, se o conceito referido for o de dano, pode-se reagir de forma muito
melhor s desigualdades.37

Um esforo verdadeiramente inspirador de concretizar essa proposta

pode ser visto na Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia. Em uma mudana paradigmtica, esse catlogo de direitos
humanos concebe a igualdade como um direito de capacitar pessoas ao
eliminar os fatores que as descapacitam. Enquanto mecanismo de violao da
igualdade e da liberdade, discriminao uma interferncia no direito
autodeterminao, e gera estigma o que desrespeita, portanto, a dignidade.
Se revisitarmos as lutas pela abolio da escravatura e contra o racismo ou
pela abolio do patriarcado e contra o sexismo, pode-se notar violaes
semelhantes. importante compreender esses apelos igualdade como
tentativas de por fim opresso (que representa a ausncia de
autodeterminao) ao desconsiderar pessoas (evidenciando falta de
dignidade), marcando-as como grupos (portanto, inerentemente desiguais). O
dano da desigualdade suportado pelos excludos, que no se encaixam,
no esto em conformidade com padres hegemnicos, e representam uma
minoria muito especfica e no numrica, que sofre um dano infligido por uma
maioria igualmente especfica.38 O dano da desigualdade , assim, um sistema

37
Esta no uma tarefa fcil, num caso de prestao de benefcios pelo Estado. Em todos os
regimes distributivos, h muitos motivos racionais para tratar as pessoas de forma diferente, e
os tribunais hesitam em derrubar leis de bem-estar, desde que elas sejam minimamente
aceitveis. Porm, se a questo o dano que uma norma causa, deve-se estar em desacordo
com o que acontece concreta e diretamente com as pessoas. Nesses casos, a igualdade o
direito de fazer frente a uma dimenso particular daquilo que esse regime faz na vida. No caso
sobre os benefcios a requerentes de asilo, o TCF enfatizou a dignidade: a prpria negao de
uma vida significativa uma violao do seu direito fundamental de viv-la. Alm disso, a
igualdade garante que todas as pessoas tm essa opo, com base em suas necessidades
individuais, e no nos marcadores de opresso.
38
Isto tambm significa que aqueles que so oprimidos, excludos ou lesionados uma minoria
qualitativa (ambos no contados como nmeros, mas compreendidos em termos de poder, em
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de privilgios e opresses, reduzindo o outro a uma caracterstica e ao

sofrimento. Majoritariamente, o outro racializado ou etnicizado e
sexualizado para que se torne normal e atraente.39 Assim, reivindicar igualdade
foi e ainda um protesto contra interesses estabelecidos, tradies
fortemente enraizadas, privilgios firmemente assentados, forte intuio,
normalidade. por isso que o dano deve ser definido adequadamente.

c. A pluralidade de fontes

O terceiro aspecto dos esforos para abordar de forma apropriada as

desigualdades que importam um convite utilizao de uma pluralidade de
estatutos de igualdade no direito.

Quanto ao aspecto legal, temos uma infinidade de garantias de

direitos humanos igualdade, seja no mbito regional, como na Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia, a Conveno Europeia dos Direitos
Humanos (CEDH), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH
Pacto de San Jos da Costa Rica), a Carta de Banjul (Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos) e a Declarao de Direitos Humanos da Associao de
Naes do Sudeste Asitico (ASEAN)40 ou Pacto Global das Naes Unidas
que abrange desde o clssico PIDCP (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos), passando por PIDESC (Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais), at o CEDR (Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial), CEDAW (Conveno para a Eliminao de todas as

uma hierarquia) no so capazes de discriminar. Algo bastante diferente dos argumentos que
tratam de ao afirmativa como a discriminao das minorias.
39
A luta contra a escravido uma sublevao ao pressuposto de que algumas pessoas no so
pessoas, podem ser comercializadas e usadas. A luta contra o apartheid uma investida contra a
crena de que as pessoas parecem diferentes, e, portanto, so diferentes e, assim, devem viver
de forma diferente e, pior, segregadas. Quando as pessoas lutaram contra o patriarcado, isso era
e um rebelio contra a normalidade rosa e azul-clara da pequena diferena biolgica que ajuda
a criar uma enorme diferena social. Quando as pessoas lutam contra o heterossexismo,
manifestam, assim, uma recusa a se adequar ao padro e viver a biologia como destino.
40
Para os Estados asiticos, h um Grupo de Trabalho para um Mecanismo de Direitos Humanos
ASEAN. Note-se, ainda, os mecanismos de direitos humanos nos acordos de cooperao
internacional, isto , os acordos da OSCE (Ata Final da OSCE 01 de agosto de 1975, Art. III) ou no
acervo comunitrio (acquis communitaire) na Unio Europeia, ou nos acordos comerciais.
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Formas de Discriminao contra a Mulher) e a CIDC (Conveno Internacional

sobre os Direitos da Criana)41. H muita legislao nacional, muitas vezes
belas adormecidas, especificamente em Constituies que podem ser
interpretadas luz dos direitos humanos, embora no executveis
automaticamente , em declaraes de direitos humanos e em disposies
legais. E mesmo na maioria das Constituies, no h um direito igualdade,
mas muitos (que fazem referncia a diferentes caractersticas, como ao acesso
ao emprego ou cargo pblico, realizao de eleies, ao casamento e
famlia etc). Como mencionado, h tenses, tambm. Mas esses documentos e
rgos que os interpretam nos dizem uma srie de coisas interessantes e
inspiradoras. Existem nuances nos conceitos para compreender e fazer frente
s desigualdades que importam.

Todo esse conjunto de possibilidades no sai ileso de ataques. Leia os

jornais, veja o noticirio, fale com as pessoas sua volta ou com aquelas que
esto em posies de tomada de deciso, incluindo advogados, professores e
juzes: h direitos igualdade demais, eles diro. Na Europa, viu-se uma
onda de resistncia ao direito igualdade quando as Diretivas da Unio
Europeia contra racismo, sexismo, heterossexismo etc. seriam implementadas.
Hoje, h pessoas que alertam para a inflao de direitos humanos e
pleiteiam uma moratria, uma reverso ou, ainda, se ignora completamente,
na forma de uma no implementao.42 Como reao ao que definido como
uma crise de refugiados, cresce a simpatia por um estado de exceo das
regras. Lembre-se tambm que muitos juzes hesitam em garantir a igualdade

41
Estes so apenas os seculares (no sentido de no baseado na religio), como a DCSDH
Declarao do Cairo sobre Direitos Humanos no Isl: 05 de agosto de 1990, da ONU GAOR,
World Conf. on Hum. Rts., 4th Sess., Agenda Item 5, U.N. Doc.
A/CONF.157/PC/62/Add.18 (1993).
42
De acordo com uma contagem feita por aqueles que defendem uma moratria quanto a mais
direitos, e a um esforo para implementar as que existem, h 667 disposies individuais no
sistema das Naes Unidas e 710 do Conselho da Europa; http://www.freedomrights.info/wp-
content/uploads/2013/07/HR-Inflation.pdf. A explicao de Oona Hathaway para a
predisposio dos Estados a assinar mais tratados quando eles no tm mecanismos de
aplicao no se aplica ao direito constitucional. Ver Journal of Conflict Resolution, 51 (4/2007)
588-621. Ver, ainda, Kai Mller, Proportionality and Rights Inflation, LSE working Paper 2013,
https://www.lse.ac.uk/collections/law/wps/WPS2013-17_Moller.pdf; Michael Ignatieff, Rights
Inflation and Role Conflict in the Office of the High Commissioner for Human Rights, in: Felice. D.
Gaer and Christen L. Broecker (eds.) The United Nations High Commissioner for Human Rights:
Conscience for the World, Leiden, Nijhoff, 2014, 35-45; Dominique Clment. Rights Inflation and
the Crisis of Canadas Rights Culture (no prelo).
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com medo de "mania de uniformizao (Gleichmacherei), afinal, para eles,

seriam pessoas demais com uma diversidade de reivindicaes, em muitas
reas da vida, mexendo demais com poltica.

No obstante os ataques, sugiro levar a pluralidade de fontes mais a

srio. No Tribunal, no encontro muito isso. Quando encontro, ajuda muito na
construo dos argumentos judiciais. No caso dos requerentes de asilo, o
Tribunal Constitucional alemo afirmou que o direito internacional deve ser
43
observado. Especificamente em relao s crianas e adolescentes
requerentes de asilo, tal direito permitiu que o Tribunal exigisse do Legislativo
uma regulao mais adequada.44 O mesmo vale para o caso das pessoas com
deficincia: se adotado marco normativo internacional, ele poderia tambm
fazer a diferena. Em tais casos, precisamos de diversos direitos para inspirar
mudanas. Argumentos perspicazes fazem julgamentos melhores. Com a
pluralidade de fontes em nossas mos, podemos ser mais perspicazes para
resolver as desigualdades que importam.

Concluso

Muito mais se poderia dizer sobre desigualdades que importam.
Parece uma boa ideia reconsiderar, de tempos em tempos, quem ns somos,
como chegamos at aqui e o que ns queremos ser, isto , em que sociedade
ns queremos viver. Eu sugiro pensar a igualdade dentro de um contexto,
como um direito especfico contra tipos de dano especficos, e usar a
pluralidade de fontes que a garantem em cada situao. Juzes e legisladores
precisam faz-lo, advogados, ativistas e acadmicos precisam pens-lo
pormenorizadamente, de preferncia em conjunto. Ser importante resistir s

43
O legislativo tem margem de manobra na conformao deste estado de coisas (cf. BVerfGE
125, 175 <222>; 132, 134 <. 159, pargrafo 62>), mas tambm est vinculado a obrigaes sob a
lei internacional (cf. BVerfGE 132, 134 <161 e seguintes, pargrafo 68..>); pargrafo 74.
44
BVerfG, Deciso da Primeira Turma de 18 de Julho de 2012- 1 BvL 10/10 - para. 70, em que o
legislador tambm obrigado por outras exigncias advindas do direito da Unio Europeia e de
obrigaes internacionais. Nele, destacou-se a Diretiva 2003/9 / CE, artigo 10.2 sobre crianas, o
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 19 de Dezembro de 1966
com o art. 9 e 15; a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, Art. 3, 22.1 e 28.
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resistncias. relevante que continuemos debatendo. necessrio ser

perspicaz. Por favor, sejam.

Referncias Bibliogrficas

Alexander, M. Jacqui & Chandra Talpade Mohanty. Feminist genealogies,

colonial legacies, democratic futures, New York: Routledge, 2013.

Baer, Susanne. "Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of

Constitutionalism", University of Toronto Law Journal 59:4 (2009): 417-468.

. "Privatizing Religion. Legal Groupism, No-Go-Areas, and the Public-

Private-Ideology in Human Rights Politics", Constellations 20:1 (2013): 68-84.

. "The Difference a Justice May Make: Remarks at the Symposium for

Justice Ruth Bader Ginsburg", Colum. J. Gender & L. 25 (2013): 92.

. "Traveling Concepts: Substantive Equality on the Road", Tulsa L. Rev.
46 (2010): 59-80.

. "Ungleichheit der Gleichheiten? Zur Hierarchisierung von

Diskriminierungsverboten", in Eckart Klein & Christoph Menke (orgs.),
Universalitt - Schutzmechanismen - Diskriminierungsverbote,
Menschenrechtszentrum der Universitt Potsdam, Berlin: Berliner
Wissenschafts-Verlag, 2008: Vol. 30.

Connell, Raewyn W. Gender and power: Society, the person and sexual politics,
Cambridge: John Wiley & Sons, 2014.

Dorsen, Norman, Michel Rosenfeld, Andras Sajo, Susanne Baer & Susanna
Mancini. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, 3 ed.,
Minnesota: West Academic Publishing, 2016.

Fabris Campos, Ligia, Vago rosa e o banheiro feminino segundo a populao

do Rio de Janeiro: Os espaos exclusivos entre discursos de proteo da
mulher e mecanismos de disciplinamento da diversidade de gnero. in: Jos
Ricardo Cunha. (Org.). Investigando convices morais: O que pensa a
populao do Rio de Janeiro sobre os Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Gramma, 2015, p. 239-275.

Hancock, Ange-Marie. Solidarity Politics for Millennials, New York: Palgrave

Macmillan, 2011.

Hathaway, Oona A. "Why Do Countries Commit to Human Rights Treaties?",

Journal of Conflict Resolution 51:4 (2007): 588-621.

Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

Susanne Baer
DOI: 10.12957/dep.2016.25359| ISSN: 2179-8966

 474

Ignatieff, Michael. "Rights Inflation and Role Conflict in the Office of the High
Commissioner for Human Rights", The United Nations High Commissioner for
Human Rights, Brill, 2013: 3344.

Keller, Linda M. "The Impact of States Parties Reservations to the Convention

on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women", Michigan
State Law Review 2014 (2014): 309-326.

Klein, Eckart & Christoph Menke. Universalitt - Schutzmechanismen-

Diskriminierungsverbote: 15 Jahre Wiener Weltmenschenrechtskonferenz,
Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008.

Koh, Harold Hongju. "Why America Should Ratify the Womens Rights Treaty
(CEDAW)", Case W. Res. J. Intl L. 34 (2002): 263.

MacKinnon, Catharine A. Are Women Human? And Other International

Dialogues, Cambridge: Harvard University Press, 2007.

. "Rape, genocide, and womens human rights", Harv. Womens LJ 17

(1994): 5.

. Substantive Equality: A Perspective, Minnesota Law Review 96 (2011):

1-27,

. Sex Equality, Foundation Press (University Casebook Series), 2d ed.

2007.

. Toward a Feminist Theory of the State, Cambridge: Harvard University

Press, 1989.

Mller, Kai. "Proportionality and rights inflation", LSE Working Paper, 2013.

Quinn, Gerard, Theresia Degener, Anna Bruce, Christine Burke, Joshua

Castellino, Padraic Kenna, Ursula Kilkelly & Shivaun Quinlivan. Derechos
humanos y discapacidad: Uso actual y posibilidades futuras de los
instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la
discapacidad, Nova York, Genebra: Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2014.

Resnik, Judith. "Comparative (in) equalities: CEDAW, the jurisdiction of gender,

and the heterogeneity of transnational law production", International journal
of constitutional law 10:2 (2012): 531550.

Siegel, Reva B. "Equality divided", Harv. L. Rev. 127 (2013): 1-94.

Yuval-Davis, Nira. "Dialogical EpistemologyAn Intersectional Resistance to

the Oppression Olympics", Gender & Society 26:1 (2012): 46-54.

Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 15, 2016, p. 449-475.

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Sobre a autora:

Susanne Baer

Susanne Baer juza do Tribunal Constitucional alemo (2010-2022);
professora de Direito Pblico e Estudos de Gnero na Humboldt Universitt zu
Berlin e James W. Cook Global Law Professor na University of Michigan Law
School. Atualmente, diretora do Law and Society Institute Berlin.

A autora a nica responsvel pela redao do artigo.

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