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JURISPRUDENCIA

REGISTRAL Y MERCANTIL

FA - SOL - LA
Completando conceptos sobre la obra musical
y su originalidad en la jurisprudencia peruana*

Javier Andr MURILLO CHVEZ**

RESUMEN

El autor analiza los aspectos ms relevantes de la Resolucin N 0657-2016/TPl-INDE-


COPI, en la cual la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi aclara y completa su cri-
terio interpretativo sobre los derechos de autor, los elementos, la originalidad y la protec-
cin de las obras musicales en el ordenamiento jurdico peruano. En efecto, este ltimo
pronunciamiento establece como criterio jurisprudencial que la originalidad de una obra
musical puede recaer en cualquiera de los elementos que la componen (meloda, armona
o ritmo); sin embargo, a fin de poder ejercer los derechos de autor sobre esta, dicha crea-
cin original necesariamente debe contar con una meloda sobre la cual se ejercer el ius
excluiendi por parte del autor.

INTRODUCCIN
PALABRAS CLAVE Es un punto comn entre las legislaciones de Dere-
Obra musical / originalidad / Teora musical / Ele- cho de autor que se enumere de manera abierta y
mentos de la obra musical: ritmo, armona y melo- general en alguna disposicin una lista de los tipos
da / Obra derivada / Derechos de autor / Derechos de obras protegidas por el rgimen especfico del

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conexos / Derecho de transformacin / Infraccin a Derecho de autor1. Sin embargo, salvo la casi un-
los derechos de autor / Plagio nime regulacin especial de la obra audiovisual y el
software, la mayora de obras enumeradas no reciben
un tratamiento especfico en las normas; es ms, ni
Recibido: 15/12/2016 siquiera son definidas. Esa es la situacin de la obra
Aprobado: 30/01/2017 musical, cuya definicin, estructura y entendimiento
son establecidas jurisprudencialmente.

* Dedicado a Mayt, quien le pone la msica a mi vida da a da en mi exilio acadmico madrileo.


** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Alumno del Mster en Derecho de la Propiedad Intelectual,
Propiedad Industrial y Nuevas Tecnologas de la Universidad Autnoma de Madrid (UAM). Con estudios de especializacin de
la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Exdirector de la
Comisin de Publicaciones de la Asociacin Civil Foro Acadmico.
1 Por citar algunos ejemplos, tenemos el artculo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1996 Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual de Espaa; el artculo 2 de la Ley de 22 de abril de 1941 Legge di Protezzione del Diritto DAutore e di altri Diritti
Connessi al suo esercizio de Italia; tambin el artculo 2 de la Ley 23 de 28 de enero de 1982 Ley de Rgimen General de Dere-
chos de Autor de Colombia; as como, el artculo 4 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina de 17 de diciembre de 1993
Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos y el artculo 5 del Decreto Legislativo N 822 de 23 de abril de
1996 Ley de Derecho de Autor de Per.

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En este contexto, han pasado ms de elemento meldico de las obras musi- por partida doble ya que se ha discu-
diecisis aos desde que la Sala espe- cales, siendo ilegal y arbitraria la apli- tido un tema muy complejo: la origi-
cializada en Propiedad Intelectual del cacin de un criterio contrario, el cual nalidad de las obras musicales. Para
Tribunal del Instituto Nacional de es tambin contrario a lo que esta- que el lector se haga una idea de lo
Defensa de la Competencia y Protec- blece la jurisprudencia internacio- complicado a nivel tcnico del
cin de la Propiedad Intelectual (en nal3. Es decir, la denunciante cues- caso, es de resaltar que en el expe-
adelante, Indecopi) desarroll juris- tion que en ninguna disposicin de diente concreto constan cuatro (4)
prudencialmente los conceptos deter- nuestra norma nacional: el Decreto peritajes: uno (1) presentado por la
minantes respecto a la obra musical Legislativo N 822 Ley de Derecho denunciante, dos (2) presentados por
en el Per, con la Resolucin N 074- de Autor (en adelante, LDA), podre- la denunciada y otro (1) encargado
2000/TPI-INDECOPI; as como ms mos encontrar un criterio que restrinja de oficio con cargo a las partes.
de tres aos desde que estudi, inves- la posibilidad de obtener derechos de
tigu y publiqu mi artculo Do - Re - exclusiva sobre algunos elementos La denunciante (Leslie Susanne Pat-
Mi: una aproximacin a la obra musi- estructurales de las obras musicales ten), en este caso, es coautora de la
cal desde el Derecho de Propiedad (armona y ritmo). Igualmente, sabe- cancin titulada Conca, quien la
Intelectual y la teora musical2, tra- mos que tampoco se seala esto en el describi como () un tema de
bajo en el cual desarroll, analic y cri- fusin de rumba cubana con arre-
nico el precedente de observancia
tiqu ciertas partes de dicha decisin glos de cajn peruano. Segn esta,
obligatoria sobre originalidad de la
de la autoridad peruana, a la luz de la la denunciada (Unique S.A.) habra
obra, que fuera aprobado en la Reso-
teora musical. utilizado y modificado sutilmente
lucin N 286-1998/TPI-INDECOPI,
la obra sealada para incorporarla en
de 23 de marzo de 1998, caso AGRO-
Por qu escribimos nuevamente un spot publicitario, titulado UNI-
TRADE S.R.LTDA. contra INFU-
sobre el tratamiento de la obra musi- QUE Voley 1, con motivo de apo-
TECSA E.I.R.L. (en adelante, Prece-
cal en el Per? Ello se debe a que, nue- yar a la seleccin femenina de vley
dente Agrotrade).
vamente, un caso sobre spot publici- peruana en el XVI Campeonato
tario nos trae discusiones sobre una De esta manera, se plantea una gran- Mundial de Vleibol Femenino Sub-
obra musical y sus elementos. Esta diosa oportunidad aprovechada ya 20 de 2011. Un detalle interesante
vez, el Indecopi ha tenido un caso por la Sala para refrescar el tema y que nos permite observar este caso
mucho ms complejo en sus manos, completar el crculo de razonamiento es que nuevamente nos encontra-
pues como veremos se pretenda que encierran los derechos de autor, mos ante los hechos de un supuesto
obtener reconocimiento de derechos los elementos, la originalidad y la uso indebido de obra musical en obra
de exclusiva sobre partes de una obra proteccin de las obras musicales en audiovisual publicitaria, al igual que
no reivindicables. Entonces, se forz el ordenamiento jurdico peruano. el caso EMPRESAS LUCCHETTI
al Tribunal a aclarar el alcance de su S.A. contra MOLINO ITALIA S.A.
criterio jurisprudencial acerca de las I. EL CASO CONCRETO: CONCA y otro (Resolucin N 074-2000/
obras musicales y su originalidad; lo VS. UNIQUE VOLEY 1 TPI-INDECOPI).
que finalmente sucedi en la Resolu-
cin N 0657-2016/TPI-INDECOPI El caso materia de comentario inici Concretamente, en la denuncia pre-
que ahora comentaremos. en julio de 2012 y termin en marzo sentada el 31 de julio de 2012, la
de 2016; consta de dos resoluciones denunciante solicit sancin por
En particular, la denunciante en este tanto de la Comisin de Derechos de infraccin a los derechos morales de
procedimiento cuestion () que Autor, como del Tribunal del Inde- paternidad e integridad; as como a
no se encuentra establecido en las copi. En resumen, el caso ha sido los derechos patrimoniales de repro-
normas legales aplicables que solo largo y complicado. Esto se debe a duccin, comunicacin pblica y
podr reivindicarse en exclusiva el que se ha recorrido las dos instancias transformacin de su obra Conca.

2 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Do - Re - Mi: una aproximacin a la obra musical desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la teora
musical. En: Revista Jurdica del Per. N 148, Ediciones Legales, Lima, 2013, pp. 203-223.
3 Alegato recogido por la Sala en el punto 3.2. de la resolucin comentada.

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Adicionalmente, solicit el cese de la denunciada cuestiona si la obra


la conducta infractora, as como el musical Conca puede ser consi- Qu dice la Sala?
pago de remuneraciones devengadas derada una obra musical amparada
por las emisiones ya realizadas tanto por el Derecho de Autor, debiendo
en televisin por cable y por inter- determinarse en todo caso, qu El Tribunal primero aclara que
net a travs de prestador de servicios parte de la misma reflejara la indi- al contrario de lo sealado por
YouTube. Cabe destacar que pre- vidualidad del autor o si carece de la denunciante el anlisis de la
sent un peritaje tcnico que sea- originalidad. originalidad de una obra es reali-
laba que existan coincidencias entre zado por la autoridad y no puede
el fondo musical del spot y la can- Al parecer, esto cal mucho en la ser encargado a un perito. Luego,
cin Conca. Comisin, pues mediante Resolucin seala que a su parecer tras ana-
N 050-2013/CDA-INDECOPI del lizar el peritaje oficial y escuchar
La denunciada contest el 31 de 28 de enero de 2013, resolvi decla- la cancin (?) queda demos-
octubre de 2012 sealando que haba trado que si bien cuenta con seg-
rar IMPROCEDENTE la denun-
contratado a un tercero para la com- mentos que constituyen nica-
cia y las pretensiones de la denun- mente bases rtmicas, la cancin
posicin especfica de la msica del ciante4. Resumiendo, la Comisin Conca posee cierta secuencia
anuncio UNIQUE Voley 1 y que, consider que si bien la originali- meldica. De esta forma, la can-
si bien es la anunciante, ella no ha dad de la obra musical puede estar en cin Conca es una obra musi-
creado, instrumentalizado ni fijado cualquiera de sus elementos (ritmo, cal, pues cuenta con originalidad
la obra musical en el spot. Tambin armona y meloda) de manera con- en su conjunto.
objet el peritaje presentado por junta o independiente, la cancin
la contraparte y present otro; as Conca es solo una adaptacin o
mismo, critic la falta de legitimidad fusin de ritmos preexistentes que
activa de la denunciante. no se inform a las partes de la ido-
no ha incluido ningn elemento que neidad del perito y lo ms impor-
Igualmente, al ver que se trataba le permita ser protegida por Derecho tante que no se le pregunt al perito
de un conflicto tcnico sobre teora de autor. En este sentido, al no ser si la cancin Conca es original o
musical, la Comisin decidi orde- Conca una obra musical, la Comi- no; y (iv) que el peritaje debi com-
nar un peritaje de oficio el 20 de sin es incompetente para analizar el parar tambin las ondas sonoras.
noviembre de 2012, a ser pagado por presente caso. Con fecha 15 de abril de 2013, Uni-
las partes; ponindoseles en conoci- que S.A. contest sealando que la
Con fecha 19 de febrero de 2013, denunciada no ofreci medio proba-
miento el mismo el da 7 de enero
Leslie Susanne Patten interpuso torio alguno que acredite la supuesta
de 2013.
recurso de apelacin contra la refe- originalidad de Conca.
Ante esta nueva prueba, el 21 de rida resolucin principalmente por
enero de 2013, la denunciada enfoc los siguientes motivos: (i) la Comi- Mediante la Resolucin N 0651-
un nuevo escrito en sealar que la sin ha obviado las adiciones de ele- 2014/TPI-INDECOPI, la Sala espe-
sola coincidencia de la base rtmica mentos musicales originales y pro- cializada en Propiedad Intelectual
o concepto rtmico en las dos piezas pios de los autores a la interpretacin del Tribunal le dio un cambio de 360
musicales en comparacin es abso- de la obra Conca, tales como el uso grados al razonamiento de la Comi-
lutamente insuficiente para soste- de cajn peruano con doble agujero, sin. Revocando y declarando PRO-
ner que se est ante un tema musi- ritmo de pies, palmas y otros; (ii) la CEDENTE la denuncia, ordenando a
cal que reproduce una parte del Comisin ha errado al considerar la la primera instancia que se pronuncie
tema Conca y que en el desarro- cancin Conca como un simple sobre el fondo del asunto. El Tribu-
llo se transforma como lo afirma el conjunto de patrones rtmicos; (iii) el nal primero aclara que al contrario
perito. Asimismo, introduce al pro- peritaje de oficio adolece de defectos de lo sealado por la denunciante
cedimiento un cuarto peritaje. Sin formales, tales como que no se per- el anlisis de la originalidad de una
embargo, lo ms importante es que miti contradiccin del peritaje, que obra es realizado por la autoridad y

4 Por motivos de simplicidad y enfoque del tema, no mencionar lo concerniente a las costas y costos del procedimiento.

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embargo, el ritmo no es protegible de la Sala sobre la originalidad de


Comentario por el rgimen del Derecho de autor. Conca que le haba permitido la
relevante del autor De esta forma, al no haberse utili- revisin del fondo de la controver-
zado la obra musical Conca en su sia; as, seala que est de acuerdo
El Tribunal desestima la denun- conjunto o parte original de la misma con que la obra Conca es un con-
cia, pues si bien existi coinci- (meloda), no existe infraccin a los junto de bases o elementos rtmicos
dencia entre ambas obras musi- derechos de autor de sus coautores. y en ninguna parte de la misma
cales originales, esta fue en se puede apreciar secuencia mel-
la base rtmica (elemento que Nuevamente, con fecha 6 de noviem- dica o armnica alguna6. El pro-
puede ser libremente utilizado bre de 2014, la denunciante apela esta blema era claro, Leslie Susanne Pat-
por cualquiera) y no en la estruc- resolucin. Por un lado, seala que ten busc por todos los medios que
tura meldica (donde reside el ius en ningn artculo de la LDA se men- la Sala Especializada en Propiedad
excluiendi en una obra musical) ciona que solo podr reivindicarse en Intelectual del Indecopi declare juris-
que, segn el Tribunal, exista en exclusiva el elemento meldico de
la cancin Conca. prudencialmente que una cancin de
las obras musicales, siendo la limita- estilo afroperuano poda tener ori-
cin introducida en esta decisin con- ginalidad y derechos de exclusiva
tra legem. Adicionalmente, seala sobre el ritmo o secuencia rtmica.
no puede ser encargado a un perito. que lo decidido dejar desprotegidos Esto, que ser detallado luego, es
Luego, seala que a su parecer tras a compositores que tienen obras que negado por el ordenamiento jurdico;
analizar el peritaje oficial y escuchar nicamente incluyen bases o estruc- otras estrategias como la existen-
la cancin (?) queda demostrado turas rtmicas originales. Finalmente, cia de plagio inteligente cubierto por
que si bien cuenta con segmentos explica de manera tcnica que en la modificaciones mnimas o la existen-
que constituyen nicamente bases cancin Conca no se ha reprodu- cia de una obra derivada no autori-
rtmicas, la cancin Conca posee cido un patrn rtmico tradicional, zada hubieran sido ms pertinentes,
cierta secuencia meldica. De esta sino que se ha realizado una creacin forzando a la Sala a un pronuncia-
forma, la cancin Conca es una particular; de esta forma, indica que miento ms tcnico al respecto. Sin
obra musical pues cuenta con origi- solo busca proteccin en la espec- embargo, la Sala pudo salir fcil-
nalidad en su conjunto. fica eleccin, disposicin y combi- mente del caso concreto, simple-
nacin de los elementos constitutivos mente aclarando el criterio jurispru-
Tras este mandato, con fecha 21 de del ritmo5. dencial que ha seguido por aos.
octubre de 2014, la Comisin emite
la Resolucin N 0675-2014/CDA- En nuestra opinin abriendo un El 27 de noviembre de 2014, la
INDECOPI. En esta Resolucin, parntesis a la descripcin obje- denunciante mediante un escrito de
declara INFUNDADAS la denuncia tiva del caso, la denunciante aqu alegatos, suponemos presagiando la
y las pretensiones presentadas por toma una estrategia argumental err- prdida del caso, trata de introdu-
Leslie Susanne Patten contra Uni- nea, cegada por la creencia de que el cir al procedimiento un debate sobre
que S.A. Por qu? En resumen, la Indecopi le estaba negando protec- derechos conexos sobre la particu-
Comisin seala que si bien la can- cin a canciones de ritmos afroperua- lar interpretacin y/o ejecucin que
cin Conca es una obra musical nos. Esto se observa de manera clara se realiza; as como derechos cone-
original conforme ha determinado porque en su escrito de apelacin xos sobre el fonograma titulado
la Sala, en la obra musical introdu- lo seal expresamente. Con este SANDUNGA, Cantan los tambo-
cida en el spot solo se ha reprodu- espejismo enfrente, la denunciante res, en el cual se encuentra la can-
cido parte del ritmo de Conca; sin patina al contradecir el criterio cin Conca.

5 Cabe sealar que Leslie Susanne Patten estableci en su apelacin una descripcin especfica del patrn rtmico, siguiendo lo sealado por el
peritaje de oficio: Conforme a la pericia musical, la estructura rtmica est compuesta por tres elementos: 1) Un palmeo dinmico y constante de
manos y cuerpo (primer sistema); 2) Una pulsacin grave del cajn que conforma la marcacin constante del pulso (tercer sistema) y 3) Aparicio-
nes intempestivas y peculiares de la percusin de otro cajn (segundo sistema). Los elementos 1 y 2 son constantes desde el comps 1 hasta el fin
del minuto 1:30, mientras que el elemento 3 hace su aparicin en el comps 4 y establece patrones contrapuntsticos en el patrn A (comps 4 y
5), en el patrn B (comps 6, 7 y 8), en el patrn C (comps 12, 13 y 14).
6 Resaltado propio.

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Por otro lado, con fecha 11 de marzo reconocimiento del criterio juris- existi coincidencia entre ambas
de 2015, Unique S.A. seala correc- prudencial sobre la originalidad de obras musicales originales, esta fue en
tamente que son improcedentes estos la obra musical, con las crticas que la base rtmica (elemento que puede
ltimos argumentos, ya que nunca ya mencionamos en un trabajo ante- ser libremente utilizado por cual-
fueron discutidos en primera ins- rior7 el Tribunal aclar un aspecto quiera) y no en la estructura meldica
tancia. Finalmente, de manera con- clave, objeto principal del presente (donde reside el ius excluiendi en una
cluyente, seal que del desarrollo comentario y motivo de estas lneas, obra musical) que, segn el Tribu-
de la apelacin de Leslie Susanne como veremos ms adelante. nal, exista en la cancin Conca8.
Patten se desprende claramente que Ahora, veamos punto a punto, lo
solo cuestiona el criterio de los rga- En este caso, el Tribunal seala que ms importante de la Resolucin
nos del Indecopi (que no se protege () en el mbito del Derecho de N 0657-2016/TPI-INDECOPI.
el ritmo), mas no el extremo en que Autor (que es sobre el que esta Sala
la Comisin ha sealado expresa- deber emitir pronunciamiento), el II. EL CRITERIO JURISPRUDEN-
mente que la obra musical contenida aspecto rtmico no debe ser con- CIAL DEL TRIBUNAL DEL INDE-
en el spot solo ha reproducido parte siderado el relevante, (), el ele- COPI: LA OBRA MUSICAL Y SUS
mento esencial radica en la melo- ELEMENTOS
del ritmo de la obra Conca y que
no ha reproducido el tema musical da de la obra. En este sentido, a Uno de los aspectos importantes de
Conca ni en su conjunto ni en sus pesar que el peritaje de oficio dej la Resolucin N 0657-2016/TPI-
partes originales. claro que la base rtmica caracters- INDECOPI como habamos ade-
tica de Conca es una constante en el lantado es que el Tribunal declara
Finalmente, el 9 de marzo de 2016, tema musical UNIQUE VOLEY 1 y diversos aspectos de la obra musi-
la Sala Especializada en Propiedad se mantiene en todos los compases. cal como criterio jurisprudencial9,
Intelectual del Tribunal del Indecopi El patrn del cajn haciendo contra- seguido por muchos aos en varios
emiti la Resolucin N 0657-2016/ punto es el mismo solo con dos gol- casos unnimemente. Estos son, a
TPI-INDECOPI, con la cual se ter- pes adicionales y se mantiene hasta saber:
min el pleito entre Leslie Susanne el dcimo comps. A partir de ello se
Patten y Unique S.A. a nivel admi- adicion una armona simple y con - La Resolucin N 074-2000/TPI-
nistrativo. As, el Tribunal declara variacin rtmica; tambin estable- INDECOPI, de fecha 19 de enero
infundadas la denuncia y las preten- ci que la meloda y armona es pro- de 2000, caso EMPRESAS LUC-
siones de la denunciante. pia de la msica UNIQUE VOLEY CHETTI S.A. contra MOLINO
1. Pero es un adicional a la base rt- ITALIA S.A. y PRAGMA DE
Primero, cabe sealar que el Tribu- mica de Conca reforzando el conte- PUBLICIDAD S.A.;
nal con buen criterio seala que no nido musical para el fin de la publi-
corresponde a la Sala pronunciarse cidad () A partir de la base rtmica - La Resolucin N 845-2000/TPI-
sobre afectaciones a los derechos de la obra Conca, se adicion una INDECOPI, de fecha 24 de julio
conexos de la denunciante puesto secuencia de acordes no muy com- de 2000, caso SOCIEDAD DE
que estos argumentos no han sido pleja con algunos adornos de piano RECAUDACIN DE DERE-
discutidos en la primera instancia. Y y voz. CHOS FONOMECNICOS
segundo, gracias a la direccin argu- (FONOPER) S.A. contra QU-
mental que le dio la denunciante, lo En palabras sencillas, el Tribunal RUM / NAZCA S&S Y MIMO
ms importante fue que aparte del desestima la denuncia, pues si bien S.A.; y

7 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Ob. cit.


8 Segn las partes transcritas del peritaje de oficio, no observamos que en ningn momento se seale que la cancin Conca tenga meloda propia;
esto solo ha sido mencionado por el Tribunal en la Resolucin N 0651-2014/TPI-INDECOPI, tras haber ledo el peritaje y haber escuchado
la cancin. Desde nuestro punto de vista, despus de haber dado lectura a la resolucin y haber escuchado la cancin Conca, no encontramos
meloda alguna en ella. Recordemos que la meloda es un conjunto de notas y, precisamente, eso es lo que no existe cuando nos encontramos con
una cancin que se toca con cajn y palmas; solo existen sonidos, sin altura definida.
9 Si bien el criterio jurisprudencial brinda un avance en materia de predictibilidad e igualdad de trato al administrado, no termina de ser vinculante
para el Tribunal del Indecopi como rgano del Estado, al margen de su conformacin. Como veremos, criticamos que la Sala no pueda dar un pre-
cedente de observancia obligatoria que brinde mayor estabilidad en materia de predictibilidad y eliminacin de arbitrariedad a los administrados.

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- La Resolucin N 1989-2008/TPI- la composicin o al desarrollo de tambin recaer en cada uno de


INDECOPI, de fecha 12 de agosto la idea en las obras literarias y no ellos. As, nos termina de confun-
de 2008, caso WIKA DISCOS a la idea misma. La meloda es la dir al sealar que para el dere-
S.A.C. contra DIRECTV PER creacin formal. cho de autor solo se puede adquirir
S.R.L. derechos exclusivos sobre la melo-
No se pueden adquirir derechos da y, en este sentido, la melo-
De esta manera, la Resolucin exclusivos sobre la armona, da es la creacin formal. Cree-
N 0657-2016/TPI-INDECOPI, de porque la forman los acordes, mos que el Tribunal del Indecopi
09 de marzo de 2016, caso LESLIE cuyo nmero es limitado ni tam- debi sealar desde un principio
SUSANNE PATTEN contra UNI- poco sobre el ritmo, porque esto que la meloda es la creacin for-
QUE S.A., confirma como criterio es lo que define el gnero musical mal debido a dos motivos: primero,
jurisprudencial lo siguiente: de una obra musical, admitir lo porque la meloda es la pieza inmu-
contrario significara otorgar un table de una cancin, lo que deter-
() en el caso de las obras musi-
derecho de exclusividad de gne- mina su esencia; y, segundo, por-
cales, estas comprenden todo tipo
ros como el bolero, la samba, que los otros componentes son tan
de combinacin original de soni-
situacin similar se presenta con limitados que generaran una res-
dos, con o sin palabras, siendo
los gneros literarios triccin demasiado profunda en la
los elementos constitutivos de las
mismas la meloda, la armona y creatividad a futuro, ()10.
En este sentido, el criterio juris-
el ritmo. prudencial intenta dejar claro lo En la resolucin que ahora comen-
siguiente: (i) cul es la definicin de tamos, podremos ver que la Sala ha
La originalidad de una obra musi-
cal es el producto del conjunto o obra musical; (ii) cmo est estruc- especificado que algunas de sus afir-
unin de sus elementos constitu- turada una obra musical; (iii) dnde maciones se refieren a dnde reside
tivos. Pero ello no obsta a que la reside la originalidad de la obra musi- la originalidad de la obra musi-
originalidad tambin pueda recaer cal; (iv) cmo definimos cada parte cal y otras a sobre qu parte de la
en la meloda, la armona o en el de una obra musical; (v) sobre qu obra musical se obtiene el dere-
ritmo. parte de la obra musical se obtiene cho de exclusiva y sobre cules no.
el derecho de exclusiva; y (vi) sobre Abordaremos este tema en el apar-
La meloda alude a todas las rela- qu no se puede obtener derechos de tado siguiente, pues es la parte ms
ciones sonoras posibles en orden exclusiva y por qu. Cuando estudia- importante y determinante en la
sucesivo, es decir, a una sucesin mos el criterio, sealamos que exis- nueva decisin, la cual aclara espe-
coherente de notas y a partir de ta cierta confusin en la redaccin; cficamente este punto del criterio
ella se desarrolla una obra musi- as, dijimos que: jurisprudencial.
cal, simple o compuesta, con inde-
pendencia de su acompaamiento () es poco feliz que la Sala Sobre las definiciones, ya hemos cri-
(distintos sonidos adicionales a la seale que la originalidad de una ticado su falta de precisin tcnica
meloda, los cuales no son objeto obra musical es el producto del en cuanto a teora musical en nuestro
de derechos exclusivos). La armo- conjunto o unin de sus elementos trabajo anterior sobre este tema; por
na es la combinacin de sonidos constitutivos para luego sealar esto, traemos el siguiente cuadro que
simultneos, diferentes pero acor- que eso no no obsta a que la origi- resume dichas precisiones (ver cua-
des. El ritmo es la proporcin nalidad tambin pueda recaer en la dro N 1).
guardada entre el tiempo de un meloda, la armona o en el ritmo.
movimiento y el de otro diferente. () la Sala de Propiedad Intelec- El detalle importante, que debe-
tual debi ser muy precisa para evi- mos rescatar en este caso, son algu-
Cabe precisar que para el dere- tar la subjetividad. Sin embargo, nas especificaciones sobre la melo-
cho de autor solo se puede como vemos, primero dice que la da y ritmo. Por un lado, debe quedar
adquirir derechos exclusivos originalidad es el conjunto de ele- claro que la meloda es una sucesin
sobre la meloda. Ella equivale a mentos y luego seala que podra de notas, las cuales fueron definidas

10 Ibdem, pp. 209-210.

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particular en relacin con las notas


CUADRO N 1
(sonido con duracin y altura deter-
DEFINICIN DE INDECOPI DEFINICIN TCNICA minada); sin embargo, tambin puede
existir disposicin determinada ni-
Sucesin coherente de notas (), Sucesin simplificada de notas en el pentagrama
Meloda simple o compuesta, con indepen- en una clave especfica, con comps particular y camente con sonidos (no notas): una
dencia de su acompaamiento. determinado tempo. base rtmica.
Sucesin compuesta de notas tocadas simultnea- Esta debe diferenciarse del ritmo,
mente o simplemente la sucesin de acordes en el
Armona
Combinacin de sonidos simult-
pentagrama en una clave especfica, con comps como hemos dicho, pues se trata
neos, diferentes pero acordes.
particular y determinado tempo, a modo de acom- de algo ms genrico. La base rt-
paamiento. mica es la disposicin genrica de
Disposicin determinada de notas, sea simple determinado orden de sonidos con
Proporcin guardada entre el tiem-
Ritmo po de un movimiento y el de otro
(meloda) y/o compleja (armona), en el pentagrama duracin, en un comps particular
en una clave especfica, con comps particular, y tempo definido. A diferencia del
diferente.
determinado tempo.
ritmo como elemento de una obra
Fuente: MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Ob. cit., p. 209. musical con meloda o con meloda
y armona, puede ser representado
tambin por sonidos sin altura
como sonidos con determinada llamativo, de repiqueteo, se trata pero con duracin, el cual se puede
altura y duracin; en este punto, con de un sonido agudo que mez- ejecutar mediante meros instrumen-
reflexin del caso concreto reseado, clado con las cuerdas del inte- tos de percusin (tales como los tam-
cabe preguntarse: el cajn peruano rior, se obtiene una sonoridad bores, la batera, el timbal, la qui-
permite crear notas? La respuesta especial. La madera del borde jada, la pandereta, los bongos, entre
tcnica es negativa; lo que permite superior de la tapa est en con- otros) que no reproducen notas, sino
crear el cajn peruano es dos tipos de tacto directo con las cuerdas o sonidos sin altura especfica.
sonidos. As, lo seala Guerrero, de el bordn, depende del material
la siguiente manera: que se utilice en su fabricacin Es importante recalcar que cuando
()11. determinados autores hacen men-
A la hora de tocar el cajn hay cin al ritmo sin mencionar las
dos sonoridades: grave y agudo. De esta manera, debemos precisar notas, estn haciendo referencia a
que la definicin de ritmo que di- la base rtmica; un concepto casi
- Grave: el sonido grave surge ramos en nuestro anterior trabajo se idntico, pero ms amplio. As, De
al percutir con la palma de la refiere al ritmo y no a la base rtmica. Romn, prescindiendo de la rela-
mano y la ltima falange de los En efecto, el ritmo es una disposi- cin especfica con las notas, seala
dedos (principalmente) en la cin determinada de notas, sea simple que el ritmo () resulta de las rela-
zona que se sita entren el cen- (meloda) y/o compleja (armona), en ciones de tiempo establecidas entre
tro de la tapa y el borde. el pentagrama en una clave especfica, los sonidos12; igualmente, Ruip-
con comps particular y determinado rez haciendo referencia a decisio-
()
tempo; esta definicin considera al nes de autoridades espaoles indica
- Agudo: es el sonido ms estri- ritmo como elemento de la obra musi- que () se entiende por ritmo la
dente, (). Se percute con las cal, lo cual presupone por lo menos distribucin del material sonoro
falanges de los dedos en la zona la relacin meloda-ritmo o una ms en el tiempo () el resultado de
del borde superior de la tapa. compleja de meloda-armona-ritmo. las relaciones de tiempo entre los
Este sonido produce un efecto Es decir, se trata de la disposicin sonidos 13. Tambin Snchez, al

11 GUERRERO, Mara. Del cajn peruano al cajn flamenco [en lnea]. En: Revista Temas para la Educacin (WEB). N 29. Sevilla: Federacin
de Enseanza de CC.OO. de Andaluca, 2014, p. 5. Consulta: 23 de noviembre de 2016.
<https://www.feandalucia.ccoo.es/docu/p5sd11604.pdf>.
12 DE ROMAN, Raquel. Obras musicales, compositores, intrpretes y nuevas tecnologas. REUS-AISGE, Madrid, 2003, p. 49.
13 RUIPEREZ, Clara. Las obras del espritu y su originalidad. Madrid: Reus-AISGE, 2012, p. 95. Con referencia a las sentencias del Juzgado de
lo Mercantil N 6 de Madrid, de 13 de enero de 2010, y de la Audiencia Provincial de Barcelona Seccin 15, de 09 de enero de 2004.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 235
J URISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL

manifestar que () el ritmo es con- la cancin solo repercutir en la ori- precedente de observancia obligato-
secuencia de la distinta duracin y ginalidad como un elemento ms a ria sobre este tema17; y, segundo, que
nfasis asignados a los sonidos de considerar, mas no debera ser sig- el razonamiento de la Sala haba sido
que se componga la obra14. nificante en la determinacin del ius poco claro sobre la originalidad,
excluiendi, a menos que la voz sea tal como sealamos lneas atrs. Con
En todo caso debemos recordar que el instrumento con el cual se forma satisfaccin personal puedo consta-
el ritmo y/o la base rtmica son los la meloda, como veremos ms tar que en el caso que culmin con
elementos que llegan claramente adelante. la Resolucin N 0657-2016/TPI-
a definir como se observ en el INDECOPI, la denunciante cues-
caso comentado el estilo o gnero De esta forma, seguimos creyendo tion este punto especfico, forzando
musical. Basta con observar que la que la manera ms tcnica de definir al Tribunal a aadir una aclaracin
denunciante mencion muchsimo la obra musical es otra; sin embargo, donde, creemos, reside la riqueza
el ritmo afroperuano y/o rumba la aclaracin que introduce la Reso- de este caso al criterio jurispruden-
cubana en este caso y esto fue, pre- lucin N 0657-2016/TPI-INDE- cial, de la siguiente manera:
cisamente, porque la denunciante en COPI como veremos en el siguiente
realidad buscaba ciegamente la pro- apartado nos obliga a diferenciar Resulta necesario precisar ()
teccin sobre un elemento claramente entre obra musical y parte exclusiva que () en el caso de las obras
excluido del mbito de proteccin. de la obra musical. Trminos que musicales la originalidad puede
definiremos al final de este trabajo recaer tanto en la meloda, la
Finalmente, cabe confirmar que la como conclusin del mismo. armona o incluso en el ritmo. Sin
definicin de obra musical que se embargo, los derechos de exclu-
desprende del criterio jurispruden- III. EL ANLISIS EN LOS PLA- siva que confiere el Derecho de
cial sigue siendo aquella que se cri- NOS FISIOLGICO Y PATOL- autor solo pueden adquirirse sobre
tic en el trabajo anterior; es decir, GICO: LA ORIGINALIDAD DE
la meloda de la obra musical.
() todo tipo de combinacin ori- LA OBRA MUSICAL Y EL IUS
EXCLUIENDI
ginal de sonidos, con o sin palabras Es decir, si bien pueden existir un
(). Persistimos en la crtica pues En nuestro trabajo anterior sobre ritmo con rasgos de originalidad,
() la referencia a sonidos es obra musical16 criticamos dos aspec- a fin de ejercer los Derechos de
tan amplia que abarca incluso a las tos del criterio jurisprudencial sobre autor sobre el mismo, este debe
ya excluidas sucesiones de acordes este tipo de obras; primero, que la ser acompaado necesariamente
(armona) y disposicin de elemen- Sala del Tribunal del Indecopi no de una meloda, para que se pue-
tos determinados (ritmo)15; aadi- tuvo el valor ni lo tuvo ahora con dan ejercer derechos de exclusiva
remos a esta crtica que la letra de la nueva resolucin de emitir un por parte de su titular.

14 SNCHEZ, Rafael. La propiedad intelectual sobre las obras musicales. 2a edicin, Comares, Granada, 2005, p. 295.
15 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Ob. cit., p. 213.
16 Ibdem, pp. 203-223.
17 Ahora bien, al menos ya se reconoci como criterio jurisprudencial el razonamiento y definiciones sobre obra musical, su estructura y el alcance
de su proteccin; el cual fue sealado en la Resolucin N 074-2000/TPI-INDECOPI del caso EMPRESAS LUCCHETTI S.A. contra MOLINO
ITALIA S.A. y otro. Este es un paso importante pues la LDA no contempla ni las definiciones ni los criterios de proteccin de este tipo de obras;
sin embargo, sigue siendo insuficiente. No comprendemos el temor que tienen los magistrados del Tribunal del Indecopi a utilizar la figura del
precedente, figura por excelencia a favor de la predictibilidad administrativa, la eliminacin de la arbitrariedad y otros principios a favor de los
administrados y el sistema en general. Como seala Caraipoma, cuando la administracin () cuenta con ms de una posibilidad de actua-
cin, el precedente administrativo resulta importante porque permite predictibilidad y equidad en el trato de los administrados. CARAIPOMA,
Alberto. La regulacin de los precedentes administrativos en el ordenamiento jurdico peruano. En: Revista de Derecho PUCP N 73, Facul-
tad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2014, p. 485. Si el criterio utilizado por casi diecisiete aos no ha variado
tras haber pasado por diversas conformaciones de magistrados en la Sala especializada de Propiedad Intelectual, no existe motivo para no apro-
bar un precedente administrativo que trascienda y armonice todo el rgimen de obra musical a nivel jurisprudencial. Segn Morn, la regla del
precedente administrativo, protege respecto a las probables variaciones de criterio de las autoridades ante casos similares, tanto al propio admi-
nistrado que en algn momento se puede haber beneficiado por una interpretacin normativa, como todos los administrados que se encuentran
en la misma situacin. MORN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10a edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 111.

236 pp. 229-254 / ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / N 221 / DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA
INFORME JURISPRUDENCIAL

Cmo entender entonces el razo- una obra musical18, consideramos al meramente sancionador. Aqu,
namiento sobre los elementos de la menos dos: se incluyen los casos de posible
obra musical y la originalidad? Cree- plagio, que no es otra cosa que
mos que es necesario hacer una dis- - Primero, procedimientos de ape- mnimamente la infraccin con-
tincin de puntos de discusin que lacin de denegatoria de regis- junta del derecho moral de pater-
suceden cuando se activa la maqui- tro por falta de originalidad, nidad y del derecho patrimonial
naria del Estado: primero, (i) cuando casos donde se discute la protec- de reproduccin (plagio servil)
nicamente se cuestiona el reconoci- cin de una creacin compuesta o del derecho moral de paterni-
miento de los derechos de autor sobre de notas o notas y sonidos para dad, junto al derecho de integri-
una obra musical por la originalidad observar si existe originalidad o dad (plagio inteligente); o bien la
de la misma; y, (ii) segundo, cuando, no; es decir, buscando que el Tri- existencia de un arreglo musical
adicionalmente, se solicita tutela bunal del Indecopi reconozca la ilcito (infraccin al derecho de
frente a una posible infraccin de proteccin cuando se ha solici- transformacin).
los derechos de autor sobre este tipo tado el registro y se ha denegado
de obras, debindose claramente por la Direccin de Derechos de En el primer tipo de procedi-
determinar si la composicin musi- Autor o alguna Oficina Descen- mientos nicamente estaremos
cal es original o no, previamente. tralizada del Indecopi19. ante una discusin en el plano
fisiolgico de la obra musical; sin
La primera evaluacin, presente en - Segundo, procedimientos de embargo, en el segundo tipo de
ambos casos, est en el plano fisiol- nulidad/cancelacin de par- procedimientos, estaremos pri-
gico de las controversias sobre obra tida registral por infraccin o mero ante una discusin en el
musical; y, la segunda evaluacin, procedimientos sancionadores plano fisiolgico sobre la obra
presente nicamente en el segundo por infraccin20, casos donde se musical y, luego, ante una con-
tipo de casos, est en el plano pato- discute una posible infraccin a troversia en el plano patolgico
lgico de las controversias sobre los derechos de autor sobre una de la obra musical. Esto porque
obra musical. Pensemos en los dos obra musical por parte de un ter- para entrar a una evaluacin en el
tipos de procedimientos que pue- cero, ya sea en procedimiento de plano patolgico de la obra musi-
den llegar al Tribunal del Indecopi nulidad/cancelacin de una par- cal, necesariamente tenemos que
acerca de Derecho de Autor sobre tida registral o un procedimiento estar ante una creacin musical

18 Dejando de lado posibles conflictos por infraccin a los derechos conexos de artistas intrpretes y/o ejecutantes, as como de productores de fono-
gramas o de organismos de radiodifusin.
19 Segn el artculo 27 de la Resolucin Jefatural N 0276-2003/ODA-INDECOPI Reglamento del Registro Nacional del Derecho de Autor y Dere-
chos Conexos, tanto la Direccin de Derecho de Autor (antes Oficina), como algunas de las Oficinas Descentralizadas del Indecopi por delega-
cin realizan calificacin registral evaluando los requisitos de forma y de fondo (entre los cuales est la originalidad) de una solicitud de registro
de obra. Asimismo, cuando estos rganos denieguen la proteccin en este procedimiento de registro, sealan los artculos 3 y 85, la Sala de Pro-
piedad Intelectual del Indecopi deber proceder a evaluar la calificacin. Una de las causales de denegacin de proteccin es la falta de origina-
lidad; especficamente, cuando se deniegue por este motivo el registro de una obra estaramos ante el supuesto de solo una discusin en el plano
fisiolgico ante el Tribunal. Y este sera el caso referido, ya que no existe otra forma de llegar a este tipo de procedimiento de mera discusin en
el plano fisiolgico, pues un administrado no puede acudir a la Comisin de Derecho de Autor a menos que se trate de un procedimiento conten-
cioso (lo que incluye un tercero), implicando en todo caso entrar al plano patolgico.
20 Como indica el artculo 174 de la LDA, cuando se acciona por infracciones a esta norma debemos remitirnos al Ttulo V del Decreto Legislativo
N 807 Ley sobre Facultades, Normas Y Organizacin del Indecopi que regula el Procedimiento nico de la Comisin de Proteccin al Con-
sumidor y de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal; es decir, un procedimiento sancionador. Lo cual ha sido confirmado por la
modificacin del artculo 28 del Decreto Legislativo N 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal por la segunda disposicin com-
plementaria modificatoria del Decreto Legislativo N 1205, que cambio la definicin de procedimiento trilateral sancionador a procedimiento
sancionador. Aprovechamos para sealar que las normas de organizacin y funciones del Indecopi actualmente estn desordenadas y dispersas
porque a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1033 Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi y hasta ahora el Decreto Legis-
lativo N 807 sigue vigente, lo cual crea varias duplicidades en la regulacin. Por citar un ejemplo, tenemos aquella que regula el precedente de
observancia obligatoria: artculo 14.1.d) del Decreto Legislativo N 1033 y el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, teniendo esto bastante
repercusin prctica pues, en teora, las comisiones y las ahora direcciones (antes oficinas) no podran expedir precedentes de observancia obliga-
toria segn interpretacin restrictiva, ya que si tomamos como referencia el Decreto Legislativo N 1033 este no enumera en sus competencias la
emisin de estos precedentes, cosa que s suceda de manera general en el Decreto Legislativo N 807. Esta es una clara contradiccin de las dos
regulaciones, aunque entenderamos que la norma VI del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General
permitira como base que cualquier entidad emita precedentes.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 237
J URISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL

es negativa. Aun en estos casos, la la obra musical se obtiene el dere-


Comentario Comisin y el Tribunal entran a dis- cho de exclusiva y, segundo, si esta
relevante del autor cutir si la creacin en la que se basa parte ha sido o no reproducida, modi-
la denuncia es original o no, debido a ficada o transformada en la otra obra.
En los procedimientos adminis- que el artculo 171 de la LDA seala La aclaracin del criterio que con-
trativos de registro sobre la ori- que la inscripcin en el registro no tiene la Resolucin N 0657-2016/
ginalidad debemos observar si crea derechos, teniendo un carcter TPI-INDECOPI, responde ambas
nos encontramos ante una obra meramente referencial y declarativo, cuestiones.
musical o no; mientras que en los constituyendo solamente un medio
procedimientos administrativos de publicidad y prueba de anteriori- 1. La discusin en el plano fisiol-
sancionadores por infraccin o de dad22. As, inclusive cuando hay un gico: Dnde reside la originali-
cancelacin/nulidad de registro por dad de la obra musical?
registro, se deber analizar si la obra
infraccin, adems de observar si musical del denunciante o solicitante Primero, ante la pregunta: dnde
nos encontramos ante una obra
es original. reside la originalidad de la obra
musical, debemos analizar cul
es la parte exclusiva de la obra y musical? La aclaracin de la Reso-
Entonces, en trminos adelantados
verificar si esta parte exclusiva de lucin N 0657-2016/TPI-INDE-
en el apartado anterior, en los proce-
la obra musical ha sido utilizada o COPI responde: () en el caso de
dimientos administrativos de regis-
no en la segunda obra. las obras musicales la originalidad
tro sobre la originalidad debemos
puede recaer tanto en la meloda, la
observar si nos encontramos ante
armona o incluso en el ritmo ();
una obra musical o no; mientras que
para aclarar el criterio jurispruden-
en los procedimientos administra-
cial bastara aadir mentalmente ya
original (obra musical); como tivos sancionadores por infraccin
sea individual o conjuntamente. De
seala Snchez: () si la obra o de cancelacin/nulidad de regis-
del demandante o fragmento con- esta manera: la originalidad de una
tro por infraccin, adems de obser-
trovertido de la misma carecen obra musical es el producto del con-
var si nos encontramos ante una obra
de originalidad, no tiene sentido junto o unin de sus elementos cons-
musical, debemos analizar cul es la
examinar la presencia de seme- titutivos. Pero ello no obsta a que la
parte exclusiva de la obra y verifi-
janzas sustanciales con la obra originalidad tambin pueda recaer
car si esta parte exclusiva de la obra
del demandado, puesto que no en la meloda, la armona o en el
musical ha sido utilizada o no en la
existe el menor inconveniente en ritmo, ya sea individual o conjun-
segunda obra.
que la obra del demandado y la tamente23. Aadimos esto pues la
del demandante coincidan sus- Solo una vez que comprendamos aclaracin seala, posteriormente
tancialmente por lo que hace a esta divisin en dos fases podremos en la misma decisin, es decir, si
segmentos carentes de protec- entender de manera cristalina la acla- bien pueden existir un ritmo con
cin (ya se trate de elementos del racin de la Sala de Propiedad Inte- rasgos de originalidad este debe ser
vocabulario musical, o de obras lectual del Tribunal del Indecopi. acompaado necesariamente de una
del dominico pblico)21. En la discusin del plano fisiol- meloda, (). Aqu est la primera
gico se busca, precisamente, contes- aclaracin de la Sala de Propiedad
Y cuando existe registro de la can- tar dnde reside la originalidad de la Intelectual del Tribunal del Inde-
cin del denunciante/solicitante? obra musical; mientras que en la dis- copi. De lo manifestado se deriva
Este permite evadir la discusin cusin del plano patolgico se busca que pueden existir obras musicales
del plano fisiolgico? La respuesta definir, primero, sobre qu parte de que tengan originalidad en elementos

21 SNCHEZ, Rafael. Ob. cit., p. 346.


22 Lo cual es claramente contradictorio con el examen de fondo que realiza la Direccin de Derecho de Autor o las Oficinas Descentralizadas del
Indecopi por delegacin, tal como seala el artculo 27 del Reglamento del Registro Nacional del Derecho de Autor y Derechos Conexos. En rea-
lidad, el registro de obras ante el Indecopi no cumple una finalidad adicional a cualquier instrumento que brinde fecha cierta; es mejor en tiempo,
dinero y esfuerzo crear fecha cierta, por ejemplo, ante un notario que certifique la existencia de la obra, pues finalmente el registro tambin tiene
nicamente este efecto, al fin y al cabo.
23 Lo puesto en cursiva y negrita es el aadido que debemos hacer con base en el resto de lo que seala el Tribunal para comprender su criterio.

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de esa pequea meloda de la obra musical original.

Entonces, tomando en cuenta el criterio que aclara la Sala del Tribunal, observamos que podr
haber obras musicales con originalidad en25:

Solo la meloda, tenemos por ejemplo la


cancinJURISPRUDENCIAL
INFORME instrumental Ysha no Fue
compuesta por Tetsuji Hayashi para la pelcula anim Dragon Ball Z: Wrath of the
Dragon del director Mitsuo Hashimoto basado en los dibujos originales de Akira
individuales o diversas combinacio-Toriyama. Esta es claramente una cancin
IMAGEN Nque
1 encuentra la originalidad en la meloda:
nes de elementos24, pero sin prescin-
dir de la meloda.

Un detalle importante es que el Tri-


bunal en la Resolucin N 0657-
2016/TPI-INDECOPI ha dejado en
claro que la meloda es muy nece-
saria en una cancin; sin embargo,
no debe estar presente a lo largo de
toda su estructura. El caso concreto Fuente: Elaboracin propia. Fragmento de HAYASHI, Tetsuji Ysha no Fue. Japn, Toei, 1995.
nos revela, especficamente, que en la Fuente: Elaboracin propia. Fragmento de HAYASHI, Tetsuji Yusha no Fue. Japn, Toei, 1995.
cancin Conca el Tribunal reconoce La meloda y la letra, el ejemplo particular de estas canciones lo encontramos en
que () durante los 3:37 minutos deaquellas canciones en que la letra es aquella que genera las notas como veremos ms
duracin que posee se puede advertiradelante. Aqu tenemos canciones como la versin de Matador de 1993, compuesta
cierta secuencia meldica. Enton-por Flavio Hashimoto
Cianciarulo basado en los dibu-
y Vicentico Fernndez, Jor,para
que susolo grupotiene los
percusin
Fabulosos y Cadillacs;
jos originales de Akira Toriyama. voz; al contrario
ces, la existencia de una meloda soloesta cancin solo encuentra originalidad en la meloda de la guitarra y la voz, seguida de de la versin
ser requerida en algn fragmentopercusin Estanoesoriginal.
claramente Sucede lo mismo con interpretada
una cancin por Srgio
la versin original de Mendes
Mais que nada de
que encuentra la originalidad en
de la cancin y por ms mnima que1963, compuesta por Jorge Ben Jor, que slo tiene percusin y voz; & Brasil 66 en 1966, en la cual
al se
contrario de la
sea servir para cumplir con el requi- versin la meloda
interpretada (ver imagen
por N
Srgio 1).
Mendes & le aade
Brasil 66 claramente
en 1966 el
enpiano
la que se le aade
cual
sito de originalidad que requiere unaclaramente el piano que funge de armona quefunge de armona que acompaa.
acompaa.
La - La meloda
meloda y la y la letra,se
armona, el ejemplo
tratara de las canciones instrumentales, de gneros ya
creacin musical; cosa distinta ser
conocidos, particular
que nosde brindan
estas lo una encontra-
meloda - La meloda
tocada con un y la armona,
instrumento y una se armona que
como veremos ms adelante que se
mos en aquellas canciones en que tratara de las canciones instru-
pueda ejercer ius excluiendi de otrosacompaa con otro instrumento, tales como la cancin Entre dos aguas compuesta por
la letra es aquella que genera las mentales, de gneros ya conoci-
elementos, ms all de esa pequeaPaco de Lucia, versin original; la cual difiere de la tan conocida interpretacin para la
notas como veremos ms ade- dos, quela nos brindan una melo-
meloda de la obra musical original. Televisin Espaola en 1976, ya que sabemos que 26 versin original fue improvisada y
no contaba con la otra guitarra que acompaaba . Tambin tenemos ylos casos de
lante. Aqu tenemos canciones da tocada con un instrumento
Entonces, tomando en cuenta el cri- como la versin de Matador una armona que acompaa con
terio que aclara la Sala del Tribunal, de 1993, compuesta por Flavio otro instrumento, tales como la
25 Debemos aclarar que los ejemplos de esta seccin, salvo aquellos que vengan acompaados de su correspondiente partitura,
observamos que podr haber obras Cianciarulo y Vicentico Fernn- cancin Entre dos aguas com-
estn basados en reconocimiento musical al odo; as como la identificacin de los instrumentos determinados utilizados en cada
musicales con originalidad en 25
:
cancin, lo cual lleva a presumir que no hay armona, por ejemplo. puesta
dez, para su grupo los Fabulo- En una por Pacoque
cancin de slo
Luca,hayversin
voz cantada y percusin
entendemos que la armona no est presente. Citamos estos casos porque son los ms claros paradeunlalector
sos Cadillacs; esta cancin solo original; la cual difiere tan sin conocimiento
- Solo la meloda, tenemos musical,porsin dejar deencuentra
mencionar queoriginalidad
la palabra final laen la siempre conocida
tendr un perito queinterpretacin para laen sus elementos
descomponga la cancin
tcnicos.
ejemplo la cancin instrumental meloda de la guitarra y la voz, Televisin Espaola en 1976, ya
26 En concreto, la parte en la que Paco de Luca explica cmo y por qu compuso Entre dos aguas, esa rumbita, como dice el
Ysha no Fue compuesta por seguida de percusin no original. que sabemos que la versin ori-
Tetsuji Hayashi para la maestro,
pelculaque le dio popularidad
Sucede lo ymismo fama mundial
con lainusual en un artista flamenco.
versin ginal fueElimprovisada
tema se incluyyennoel con-disco Fuente y caudal
(1973) porque el msico tena que rellenar el lbum con algn tema nuevo y no tena material suficiente. All mismo, en el
anim Dragon Ball Z: Wrath of original de Mais que nada de taba con la otra guitarra
estudio, llam a un bajo y a un bong, dice De Luca, de aquel tema que se grab totalmente
que
improvisado, por primera vez en
the Dragon del directormiMitsuo 1963, compuesta por Jorge Ben acompaaba 26
. Tambin tenemos
carrera y en el flamenco, a la manera de los msicos de jazz. EDITOR Paco de Luca cuenta cmo compuso Entre dos
aguas [en lnea]. En: EDICIONES EL PAS S.L. Diario EL PAIS (WEB). Ediciones El Pas S.L., Madrid, 20 de octubre de
2014. Consulta: 02 de diciembre de 2016.
24
< http://elpais.com/elpais/2014/10/20/videos/1413792176_305731.html >
Concuerda Snchez cuando seala que la originalidad de la obra musical () puede detectarse en cualquiera de los aspectos expresivos de la
obra, o en la combinacin inseparable de alguno de ellos. Hacer residir toda la carga de originalidad de una obra musical en su aparato meldico,
no es ms que una simplificacin. SNCHEZ, Rafael. Ob. cit., p. 313. 13
25 Debemos aclarar que los ejemplos de esta seccin, salvo aquellos que vengan acompaados de su correspondiente partitura, estn basados en
reconocimiento musical al odo; as como la identificacin de los instrumentos determinados utilizados en cada cancin, lo cual lleva a presumir
que no hay armona, por ejemplo. En una cancin que solo hay voz cantada y percusin entendemos que la armona no est presente. Citamos
estos casos porque son los ms claros para un lector sin conocimiento musical, sin dejar de mencionar que la palabra final la tendr siempre un
perito que descomponga la cancin en sus elementos tcnicos.
26 En concreto, la parte en la que Paco de Luca explica cmo y por qu compuso Entre dos aguas, esa rumbita, como dice el maestro, que le dio
popularidad y fama mundial inusual en un artista flamenco. El tema se incluy en el disco Fuente y caudal (1973) porque el msico tena que
rellenar el lbum con algn tema nuevo y no tena material suficiente. All mismo, en el estudio, llam a un bajo y a un bong, dice De Luca,
de aquel tema que se grab totalmente improvisado, por primera vez en mi carrera y en el flamenco, a la manera de los msicos de jazz. EDI-
TOR Paco de Luca cuenta cmo compuso Entre dos aguas [en lnea]. En: EDICIONES EL PAS S.L. Diario EL PAIS (WEB). Ediciones
El Pas S.L., Madrid, 20 de octubre de 2014. Consulta: 02 de diciembre de 2016.
<http://elpais.com/elpais/2014/10/20/videos/1413792176_305731.html>.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 239
J URISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL

los casos de meloda y armona ritmo y letra; y (ii) la meloda, - La meloda, el ritmo y la letra,
en el mismo instrumento, como el ritmo y la letra, que veremos a estn aqu los casos de cancio-
se aprecia en la Klaviersonate continuacin se nos ocurre pen- nes de gneros que reflejen la
N 11 in A-Dur, KV 331 com- sar en las canciones que han fun- impronta de la personalidad en
puesta por Mozart donde se puede dado un gnero musical o un sub- el ritmo, sin necesidad de acom-
escuchar la meloda en su mayora gnero musical en su momento. paamiento acorde. Tambin
tocada por una mano y la armona En este caso, canciones solo con aqu, tendremos canciones que
con la otra en el mismo piano. meloda y ritmo, las primeras fundan un nuevo gnero o sub-
canciones instrumentales del jazz gnero en su momento histrico.
- La meloda y el ritmo, encontra- seran un buen ejemplo, las que Por ejemplo, algunas canciones
mos aqu las canciones que fundan se interpretaban nicamente con de bossa nova que prescindan en
un nuevo gnero musical o provo- un instrumento como el saxo- sus inicios del acompaamiento
can un ritmo nunca antes visto en fn; al igual que las primeras de acordes, dejando a la voz y la
un gnero ya conocido. Se trata de canciones instrumentales del fla- percusin crear un determinado
canciones que combinan determi- menco interpretadas con guitarra ritmo novedoso, con letras muy
nado comps y tempo a travs de acstica. originales.
distintos instrumentos de percusin
o a travs de la meloda dispuesta - La meloda, la armona y la - La meloda, la armona y el
en determinada clave, comps y letra, ejemplos de este tipo de ritmo, estaramos en este supuesto
tempo, de manera original. Curio- canciones abundan, pues la mayo- en casos de msica de gneros que
samente, el Tribunal tanto en la ra de canciones de un gnero o reflejen la impronta de la per-
Resolucin N 0651-2014/TPI- subgnero musical ya conocido sonalidad en el ritmo, sin letra
INDECOPI como en la Resolucin se ubican en esta categora; as, especfica; aqu, nuevamente nos
N 0657-2016/TPI-INDECOPI de manera especfica, tenemos encontramos ante las cancio-
encuentra que la cancin Conca como ejemplos la cancin Thin- nes que fundan un nuevo gnero
est en este supuesto, ya que identi- king out loud compuesta por Ed o subgnero en un determinado
fica cierta meloda cuando escu- Sheeran, Amy Wadge y Julian momento del tiempo. Citamos el
cha la cancin y determina que el Williams en 2014, pero su per- ejemplo del origen del Tango, sim-
ritmo es original por la combina- tenencia a esta categora se nota blicamente representado por la
cin particular27 junto a la conside- ms por la carencia de percu- cancin El Choclo compuesta
racin que () durante los 3:37 sin en su versin acstica28. De por ngel Villoldo en 1903.
minutos de duracin que posee se igual manera, Hello compuesta
puede advertir cierta secuencia por Adele Adkins y Greg Kurs- - La meloda, la armona, el ritmo
meldica. tin en 2015 o Inevitable com- y la letra, para citar el ejemplo
puesta por Shakira en 1998, entre que encaja perfectamente en este
Como ejemplo terico al igual muchas otras. Ojo, el ritmo est supuesto, debemos primero dejar
que los casos de obra con origina- presente, pero la originalidad no en claro que el Derecho de autor
lidad en (i) la meloda, armona, recae en este elemento. protege al margen del buen o mal

27 Debemos recordar que la denunciante explic detalladamente en qu consista la originalidad del ritmo, ver: nota 5. Luego, Leslie Susanne
Patten termina sealando como recogi el Tribunal en el resumen de antecedentes que la cancin Conca: no ha reproducido un patrn rt-
mico tradicional sino que ha compuesto un patrn rtmico caracterstico y original conforme a la eleccin, disposicin y combinacin de los tres
elementos constitutivos. Si bien se ha podido contar con influencia de otros gneros o estilos, la influencia de estilos afroperuanos no debera des-
merecer su creatividad para elegir, disponer y organizar los elementos que constituyen el referido patrn rtmico, sobre todo si se tiene en consi-
deracin que es casi imposible que una obra musical est libre de influencias. Creemos que el Tribunal aqu solo podra hablar de originalidad
en el ritmo como novedad, ya que los ritmos son como ha determinado la mayora de la doctrina y jurisprudencia los que definen el gnero
musical; incluso, en el supuesto que sea una nueva combinacin de ritmo dentro de un gnero ya conocido no podremos hablar de impronta
debido al escaso margen de creatividad que existe. Por esto, la propia denunciante admite que es casi imposible que un ritmo (para ser precisos)
est libre de influencias.
28 SHEERAN, Ed. Thinking Out Loud (x Acoustic Session) [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [Ed Sheeran]. S/L, 17 de
diciembre de 2014. Consulta: 29 de noviembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=f6Cswdm601A>.

240 pp. 229-254 / ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / N 221 / DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA
INFORME JURISPRUDENCIAL

gusto que se tenga sobre la crea- su posible divulgacin y/o repro- - Formas derivadas de la natu-
cin. El ejemplo es el reggae- duccin). nicamente recibirn raleza de las cosas, tales como
tn, cuando se introdujo como proteccin las formas en que el los sonidos del ocano al cho-
novedad al acervo musical exis- autor modela estas ideas30. car contra un muelle, los sonidos
tente. Cuando este gnero musi- de las calles de una gran ciudad
cal naci, acompaado de melo- - Formas que formen parte del o el sonido de los insectos en la
da y armona propias, incluso patrimonio cultural artstico, selva.
con letras originales, el ritmo por ejemplo, segn Resolucin
fue escuchado por primera vez, Directoral Nacional N 219/ - Formas derivadas de la aplica-
demostrndose la impronta en INC, de 16 de marzo de 2004, cin mecnica de lo dispuesto
se declar como patrimonio cul- en normas jurdicas, Podra-
este tambin. La cancin icnica
tural de la nacin El Cndor mos sealar que el Himno Nacio-
es Gasolina compuesta en 2004
Pasa de Daniel Aloma Robles, nal oficializado por Ley N 1801
por Eddie vila y Ramn Luis
debindose entender que la can- es un supuesto como este? El
Ayala Rodrguez (ms conocido
cin compuesta por este compo- artculo 1 de esta norma seala:
como Daddy Yankee).
sitor peruano ya quedara fuera declrense oficiales e intangi-
Lo que debe quedar claro para enten- del rgimen de Derecho de autor, bles la letra y msica del Himno
der el plano fisiolgico es que esta- a pesar de que su muerte se pro- Nacional, debidas respectiva-
mos frente a la discusin sobre qu dujo en 1942, lo cual le garanti- mente a la pluma de don Jos de
creaciones musicales son originales zaba derechos de autor a sus cau- la Torre Ugarte y a la inspiracin
y cuales no lo son; entre otras exclu- sahabientes hasta el 1 de enero del maestro don Jos Bernardo
siones, tenemos29: de 2013. Lo mismo que suce- Alcedo, y adoptado como tal en
di con Las Vrgenes del Sol 1821 por el Supremo Gobierno;
- Ideas, contenidas en la mente del de Jorge Bravo de Rueda Querol, de esta forma, en lo que respecta
autor que no han sido propiamente cuando la Resolucin Directoral a la msica se tratar nicamente
exteriorizadas ya sea mediante un Nacional N 755/INC, de 27 de de una reproduccin mecnica de
instrumento (incluida la propia mayo de 2009, declar esta can- las notas que se establecen en la
voz o una guitarra, por ejemplo) cin como patrimonio cultural de partitura originaria que dej Jos
u otro medio de expresin (una la nacin, estando vigentes los Bernardo Alcedo31. Esto es con-
partitura, una fijacin auditiva o derechos de autor del compositor troversial, pero es una posibili-
audiovisual, as como cualquier hasta el 1 de enero de 2011 pues dad de enfocar esta exclusin con
otro mtodo de descripcin para muri en 1940. un ejemplo.

29 Las categoras mencionadas a continuacin estn extradas de lo sealado por el Tribunal en el Precedente Agrotrade.
30 DE ROMAN, Raquel. Ob. cit.
31 Sucedera lo mismo con la letra; precisamente, con relacin a la letra del Himno Nacional del Per hay una sentencia de nuestro Tribunal Consti-
tucional N 00044-2004-AI/TC por inconstitucionalidad del artculo 4 de la Ley N 1801 porque omita una estrofa original, reconocindose que
los derechos de autor sobre la letra del himno haban sido vulnerados por la supresin de una estrofa y la adicin de otra, mediante esta norma.
Era realmente aplicable el inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin de 1993 a un supuesto derecho de autor que naci en 1821? Esto nos trae ms
dudas que respuestas; sin embargo, algo queda claro, en aquella fecha no existan los derechos morales de autor, pues ni siquiera estaba emitida
la Ley de 3 de noviembre de 1849 Ley determinando la curacin de la propiedad de las obras intelectuales, primera norma de derecho de autor
de nuestra patria. Ver: MURILLO CHVEZ, Javier Andr. El Derecho de autor en los tiempos de Grau. Reflexin sobre el rgimen de la obra
pstuma, el derecho conexo sobre obras inditas en dominio pblico y la aplicacin de la norma en el tiempo en el Derecho de autor peruano.
En: Actualidad Jurdica. N 275. Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2016, pp. 176-192. Entonces, qu derecho de autor se vulner? Creemos
que el Tribunal tuvo que aplicar la LDA a un supuesto acaecido en el pasado retroactivamente de manera artificial basado en la imprescriptibili-
dad, pero qu derecho? Dejamos abierta la pregunta para su reflexin. De todas maneras, existen varios trabajos sobre este caso; ver: KRESA-
LJA, Baldo. Informe al Tribunal Constitucional sobre el Himno Nacional. En: Revista Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N 2, Pales-
tra, Lima, 2006, pp. 381-408; FRANCISCO, Jos. El Himno Nacional. El debate entre lo original y lo apcrifo. En: Revista Anuario Andino
de Derechos Intelectuales. N 2, Palestra, Lima, 2006, pp. 409-412; FERREYROS, Marysol. El Himno Nacional. Cuando el colectivo levanta
la cerviz. En: Revista Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N 2, Palestra, Lima, 2006, pp. 413-418; y ZAPATA, Antonio. El Himno
Nacional: largo tiempo hemos perdido intentando cambiarlo. En: Revista Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N 2, Palestra, Lima, 2006,
pp. 419-422.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 241
J URISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL
Formas derivadas de una simple tcnica32, por ejemplo, la meloda que se forma por la
simple transposicin de notas en diferente altura; es decir, cuando lo nico que se hace
es colocar las notas en una altura similar IMAGEN Npero2 ms aguda o ms grave: generen dos tipos de sonidos
como graves o agudos (por ejem-
plo, el cajn peruano) o que gene-
ren diversos sonidos siempre sin
altura (como la batera, por ejem-
plo). Debemos precisar que debe
tratarse de percusin no conexa a
una meloda. Por ms penoso que
parezca, debemos recordar que
ni siquiera la ms grande habi-
lidad o pericia utilizada al tocar
un instrumento o varios instru-
Fuente: Elaboracin Londres,mentos
EMI de percusin puede ser
Studios, 1965. Fuente:
Primera Elaboracin propia. Fragmento
lnea, trasposicin unade escala
LENNON,msJohn yaguda;
MCCARTNEY, Paul Yesterday.
segunda, composicin Londres, EMI y, terceraprotegida
original; lnea, por s misma, incluso
Studios, 1965. Primera lnea, trasposicin una escala
trasposicin unams aguda;
escala segunda,
ms composicin original; y, tercera
grave.
lnea, trasposicin una escala ms grave. si tiene relacin a una meloda33.
Incluso las formas ms comple-
O, por citar otro ejemplo, tambin la meloda que se forma por la tcnica de imitacin, jas de Batucada, que incluyen
aadiendo pausas para diferir el inicio IMAGEN deN 3la misma, no es protegible por el Derecho de
diversos instrumentos de percu-
Autor independientemente de la obra original; es decir, slo podra protegersesin como
y una gran habilidad, estarn
obra derivada el conjunto de sucesiones que componen el canon: excluidas de proteccin.

A lo mucho podr tomarse en


consideracin la misma, solo si
se encuentra en relacin a una
mnima meloda, para determinar
la originalidad de la composicin.
Por citar un ejemplo, cuando ten-
Fuente: Elaboracin propia. gamos un solo de estos instru-
Fuente: elaboracin propia. mentos principalmente aquellos
que tienen diversos sonidos sin
Formas que solo
- Formas requieren
derivadas de una
una habilidad
sim- manual para sudeejecucin,
por el Derecho autor indepen- aqu entraran,
altura,en
tal como la batera ya no
nuestra ple opinin, las
32 ms diversas versiones de bases rtmicas sin notas, sino con
tcnica , por ejemplo, la dientemente de la obra original; estaremos ante una base rtmica,
meloda que se forma por la sim- es decir, solo podra protegerse sino ante un ritmo propiamente
ple transposicin de notas en como obra derivada el conjunto
claro, en aquella fecha no existan los derechos morales de autor, pues ni siquiera estaba emitida la Ley de 3 de noviembre dicho, de
el cual se acompaa a una
1849 Ley determinando la curacin de la propiedad de las obras intelectuales, primera norma de derecho de autor de nuestra As, el ritmo que impone
diferente altura; es decir, cuando de sucesiones que componen el meloda.
patria. Ver: MURILLOloCHVEZ,
nico que se Andr.
Javier hace es"El colocar
Derecho de Autor canon (ver imagen
en los tiempos N Reflexin
de Grau. 3). la batera
sobre el rgimen de la durante toda la cancin
obra pstuma, el derecho conexoen
las notas sobre
unaobras inditas
altura en dominio pblico y la aplicacin de la norma en el tiempo en ely Derecho
similar este solo podran ser el ele-
de Autor peruano". En:peroRevista Actualidad
ms aguda graveN(ver
Jurdica.
o ms - Formas
275. Gaceta Jurdica, que
Lima,solo requieren
octubre de 2016,una pp. 176-192. mento
Entonces,
que determina la originali-
Qu derecho de autor se vulner?
imagen N 2). Creemos que el Tribunal tuvo habilidad
que aplicar lamanual
LDA a unpara su eje-
supuesto acaecido en eldadpasado
de la cancin en conjunto.
retroactivamente de manera artificial basado en la imprescriptibilidad, pero Qu
cucin, aqu derecho?
entraran,Dejamos abierta la pregunta para
en nuestra
su reflexin. De todas
O, pormaneras,
citar existen varios trabajos
otro ejemplo, tam- sobre este caso; las
opinin, ver:msKRESALJA,
diversas Baldo.
versio-Informe alUnTribunal
buen ejemplo es el arreglo de la
Constitucional sobre el Himno
bin la Nacional.
melodaEn: queRevista Anuario Andino nes
se forma de Derechos
de bases Intelectuales.
rtmicas sin N 2,notas,
Palestra, Lima,cancin
2006, pp.Caravan de Juan Tizol
381-408; FRANCISCO, porJos. El Himno
la tcnica Nacional. Elaa-
de imitacin, debate entre sino
lo original y lo apcrifo.
con sonidos de unEn: Revista
solo tipo Anuario Andino
and Dukede Ellington, compuesto
Derechos Intelectuales. N 2, Palestra, Lima, 2006, pp. 409-412; FERREYROS, Marysol. El Himno Nacional. Cuando el
diendo pausas para diferir el ini- (por ejemplo, la pandereta o un por John Wasson para la escena
colectivo levanta la cerviz. En: Revista Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N 2, Palestra, Lima, 2006, pp. 413-418; y
cio de la misma, no es protegible tambor), con instrumentos
ZAPATA, Antonio. El Himno Nacional: largo tiempo hemos perdido intentando cambiarlo. En: Revista Anuario Andino que final dede la pelcula Whiplash
Derechos Intelectuales. N 2, Palestra, Lima, 2006, pp. 419-422.
32 Cabe sealar que Snchez concuerda con lo sealado aqu, al sealar que se trata de operaciones que cualquier msico

profesional con una aptitud media podra realizar, y que en realidad se inscriben ms en la rbita de la interpretacin que en la
32 suelen
de la creacin, pues Cabe sealar que Snchez concuerda
ser desempeadas sobre lacon lo sealado
marcha aqu,
por los al sealar
propios que se
artistas tratadedefacilitar
a fin operaciones que cualquier
su propia tarea demsico profesional con una apti-
tud media podra realizar, y que en realidad se inscriben ms
interpretacin o ejecucin. Ver: SANCHEZ, Rafael. La propiedad. Ob. Cit., p. 378. en la rbita de la interpretacin que en la de la creacin, pues suelen ser desempe-
adas sobre la marcha por los propios artistas a fin de facilitar su propia tarea de interpretacin o ejecucin. Ver: SNCHEZ, Rafael. Ob. cit.,
p. 378.
33 ANTEQUERA, Ricardo. Estudios de Derecho de autor y derechos afines. REUS-AISGE, Madrid, 2007.
16

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INFORME JURISPRUDENCIAL

(2014) del director Damien Cha- y/o el ritmo estaremos siempre ante Get Lucky, compuesta origi-
zelle. Cancin que resalta la ejecu- una variacin musical, puesto que lo nalmente por Thomas Bangalter,
cin musical realizada con la bate- que se cambiar ser el gnero musi- Guy-Manuel de Homem-Christo,
ra por parte del personaje Andrew cal y/o los acompaamientos respecto Pharrell Williams y Nile Rod-
(protagonizado por Miles Teller) al primer cambio, mas no la esencia gers para el grupo Daft Punk, al
desafiando a su maestro Fletcher de la cancin originaria, por lo tanto ritmo de salsa por Tony Castillo y
(protagonizado por el ganador al no ser posible alcanzar originali- Alberto Cuquito Reyes37.
Oscar por esta interpretacin J. K. dad en este caso, esto ha cambiado.
Simmons). Quin negara que esa Ahora, el Tribunal ha sealado que se - Variacin musical, cuando se
cancin tiene originalidad tanto puede alcanzar originalidad incluso alteren uno o ms elementos
en meloda generada por las trom- con el cambio nicamente en la armo- de la composicin musical sin
petas y saxos al inicio de la can- na o en el ritmo; as, tendremos: alcanzar cambio en originali-
cin; sin embargo, es imposible dad38. Es decir, cuando efectua-
negar que tambin la originalidad - Arreglo musical, cuando se mos una tcnica de canon o una
y particular impronta de la per- alcance la originalidad en la modi- simple transposicin de notas a
sonalidad se encuentra en la bate- ficacin en uno o ms elementos alturas ms graves o agudas; o,
ra que gua prcticamente toda la de la composicin musical, gene- inclusive, cuando introducimos
cancin. rando una obra derivada35. Por cambios en los elementos que no
citar un par de ejemplos, tene- permiten admitir una nueva ori-
Por otro lado, esta primera aclara- mos el cambio de ritmo de la ginalidad. Citamos el ejemplo
cin genera un cambio en los concep- cancin Hello, compuesta por de la versin metal compuesta y
tos definidos en el trabajo anterior34. Adele Adkins y Greg Kurstin, a ejecutada por Charlie Parra del
Antes sealamos as, cuando se salsa por el grupo Mandinga36; o Riego de la cancin Game of
modifique ceteris paribus la armona el arreglo musical de la cancin Thrones Theme39, originalmente

34 Recordemos que habamos sealado que:


() tenemos que cuando se modifique una obra musical originaria:
En la meloda, tendremos un:
- Arreglo musical, cuando se alcance originalidad en la modificacin, que ser considerada como una nueva creacin (obra derivada).
- Infraccin al derecho moral de integridad, cuando no se alcance originalidad en la modificacin.
En la armona y/o el ritmo, tendremos siempre un:
- Variacin musical, cuando se modifica el gnero musical y/o los acompaamientos respecto al primer cambio. Nunca se alcanzar la
originalidad debido a que no se modifica la esencia de la cancin originaria.
MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Ob. cit., pp. 217-218.
Esto cambia totalmente, ahora que la Sala, en la Resolucin N 0657-2016/TPI-INDECOPI seala que la originalidad se puede encontrar incluso
en cambios en la armona y el ritmo.
35 Concordando con el concepto amplio de arreglo musical, proporcionado por Galacho cuando seala () mientras que en un concepto amplio
al uso en la LPI, estaramos ante la modificacin de la obra musical para crear una obra derivada original. Modificacin sobre los elementos cons-
titutivos que haran excluibles de esta categora los casos en que una obra o parte de ella se utiliza en su estado original para crear otra obra dife-
rente, pues a pesar de estar ante una obra derivada no se apreciara la existencia de un arreglo musical al no quedar afectada la forma de la obra
preexistente. GALACHO, Antonio. La obra derivada musical: entre el plagio y los derechos de autor. Thompson Reuters-Aranzadi, Pamplona,
2014, p. 230. A este criterio precisamente hace mencin el precedente Agrotrade cuando seala que no ser original aquellas formas derivadas de
una simple tcnica, tales como la simple transposicin de altura de notas o la canonizacin, entre otras.
36 MANDINGA. Adele - Hello (salsa version by MANDINGA) [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [Mandinga Oficial].
S/L, 8 de julio de 2016. Consulta: 4 de diciembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=MOysl6rVBdM>.
37 ANTONY NOVA. Daft Punk - Get Lucky (salsa) Antony Nova Official Music Video [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB).
Cuenta: [Antony Nova]. S/L, 11 de julio de 2014. Consulta: 04 de diciembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=bKYpX7XZHRQ>.
38 A pesar que De Romn seale que la variacin est dentro del grupo de arreglos musicales, creemos que no se tratar jams de una obra deri-
vada. Seala esta autora que () la variacin musical supone la modificacin de elementos expresivos y/o estructurales de la obra, de forma que
una o ms de sus caractersticas esenciales se mantienen, permitiendo el reconocimiento de la msica sobre la que se efecta la variacin. DE
ROMAN, Raquel. Ob. cit., p. 83.
39 PARRA DEL RIEGO, Charlie. Game of Thrones theme goes Heavy Metal!!! [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [Char-
lie Parra del Riego]. S/L, 30 de enero de 2012. Consulta: 4 de diciembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=MUsYMiVkFVE>.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 243
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compuesta por Ramin Djawadi, Resumiendo, tras el anlisis reali- mitad o al final de una cancin, pero se
cuyos cambios en el ritmo y en zado podemos concluir que la res- necesita una meloda. Por qu? Pues
algunos fragmentos de la meloda puesta a la discusin del plano fisio- la meloda es el objeto formal sobre
inclusive no determinan una lgico es que la originalidad puede el cual recae la facultad del autor o el
nueva originalidad y, por lo tanto, recaer en cualquiera de los elementos titular de autorizar o prohibir cualquier
tampoco una obra derivada. de la obra musical, ya sea en su con- forma de explotacin (ius excluiendi).
junto o individualmente. As, el Tribunal ha venido repitiendo
En criterio que compartimos, lo tras- de manera ininterrumpida que: cabe
cedente para analizar si nos encontra- 2. La discusin en el plano pato- precisar que para el derecho de autor
mos ante un caso de transformacin lgico: sobre qu parte de la
obra musical se obtiene el dere- solo se puede adquirir derechos exclu-
(especficamente, arreglo musical) es cho de exclusiva? Esta parte sivos sobre la meloda. Ella equivale
la originalidad: () para que haya ha sido o no reproducida, modi- a la composicin o al desarrollo de la
transformacin ser necesario que se ficada o transformada, en otra idea en las obras literarias y no a la
aporte un quantum de originalidad obra?
idea misma. La meloda es la crea-
mnimo que nos permita hablar de Continuando con lo sealado pre- cin formal. De esta manera, la obra
una obra nueva, distinta, pero tam- viamente, cuando nos encontramos musical necesitar de una meloda y,
bin que se reproduzcan ciertos ele- en procedimientos ms comple- adems, el autor de dicha obra solo
mentos necesarios de la obra pre- jos, corresponde analizar la discu- tendr control de uso y explotacin
existente de forma que exista una sin particular del plano patolgico; sobre esta.
conexin reconocible entre la nueva la cual se divide en dos pregun-
obra y la originaria40. As, como el tas fundamentales. Primero, ante la En palabras sencillas, es lo que el
Tribunal ha sealado que la origina- pregunta: sobre qu parte de la Tribunal le dice a Leslie Susanne
lidad puede estar presente en cual- obra musical se obtiene el dere- Patten sobre Conca:
quiera de los elementos anexado a cho de exclusiva? La Resolucin En base a lo sealado, la Sala
una meloda, el concepto de arre- N 0657-2016/TPI-INDECOPI res- advierte del anlisis del peritaje,
glo musical cambia, estando ante un ponde: Los derechos de exclusiva as como de sus conclusiones
arreglo conforme al inciso d) del que confiere el Derecho de autor solo que, efectivamente, el perito con-
artculo 6 de la LDA siempre que pueden adquirirse sobre la meloda cluye que en el tema UNIQUE
tengamos una nueva obra. De esta de la obra musical. De esta forma, VOLEY 1 se habra reproducido
forma, coincidiendo con Snchez, la Sala Especializada en Propiedad la obra musical Conca.
Intelectual del Tribunal del Indecopi
La nocin de arreglo musical
establece que en esta segunda discu- Sin embargo, se aprecia que
debe entenderse referida a aque- sin no queda lugar a dudas que ni- dichas conclusiones se efectuaron
llas obras musicales derivadas, camente importa la secuencia mel- desde el punto de vista de la teora
en las que las transformaciones dica o meloda; dejando fuera el musical, mas no se han arribado
introducidas por el autor de las anlisis de la armona y el ritmo. a ellas teniendo las consideracio-
mismas a partir de una obra pre-
nes que se han expuesto en la pre-
existente, se proyectan exclusi- Seala as que si bien pueden exis- sente resolucin y a las que se han
vamente sobre el plano expresivo, tir un ritmo con rasgos de originali- llegado desde el punto de vista del
pudiendo afectar a cualesquiera dad, a fin de ejercer los Derechos de Derecho de autor que es el que
aspectos de forma. () la origi- autor sobre el mismo, este debe ser debe primar en el presente anli-
nalidad puede residir no solo en acompaado necesariamente de una sis por parte de esta Sala.
la meloda (arreglos meldicos) meloda, para que se puedan ejercer
sino en cualquiera de los otros derechos de exclusiva por parte de As, consideraciones como que
aspectos, o en la suma de alguno su titular42. Como hemos sealado, la base rtmica es la misma en
de ellos41. la meloda podr estar al inicio, a la ambas msicas analizadas, no es

40 MARISCAL, Patricia. Derecho de transformacin y obra derivada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 64.
41 SNCHEZ, Rafael. Ob. cit., pp. 363-364.
42 Resaltado propio.

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determinante desde el punto de cuestionas usa tu meloda, ya sea inal-


vista del Derecho de autor para terada, modificada o transformada. Comentario
poder concluir la existencia de un relevante del autor
plagio de obra musical, dado que Un punto a recalcar es que cuando
el ritmo no es el aspecto sobre el estamos en la discusin de este
plano, existirn dos creaciones que Puedes tener una obra que solo
cual se pueden ejercer derechos tenga una mnima meloda con
de exclusiva. sern comparadas. Una cancin pro-
muy originales armona y ritmo,
puesta por el solicitante o denun- o nicamente ritmo sumamente
En ese sentido, resulta ms bien ciante, y otra cuya defensa asume el original; sin embargo, no podrs
determinante el anlisis mel- titular del registro o el denunciado. impedir a otros de usar ese ritmo o
dico y armnico efectuado en el Una vez que hemos identificado esas armona y ritmo. nicamente
peritaje, del cual se puede adver- (i) que la obra propuesta por el soli- podrs accionar y que se declare
tir que no se ha concluido que citante o denunciante es una obra fundada tu denuncia cuando la
existan las diversas similitudes musical, al cumplir con el requi- cancin que cuestionas usa tu
que, por el contrario, s han sido sito de la originalidad; y, (ii) la parte meloda, ya sea inalterada, modi-
enumeradas en el anlisis rtmico especfica de la obra musical sobre ficada o transformada.
efectuado. la cual un titular ostenta derechos de
exclusiva; podemos entrar a respon- la obra musical; trasgrediendo
En ese sentido, no obstante der la segunda pregunta de la discu- el inciso b) del artculo 22 y
haberse determinado la originali- sin en el plano patolgico: Esta el inciso a) del artculo 31, as
dad de la obra Conca en su con- parte ha sido o no reproducida, como los artculos 24 y 32 de
junto, una vez efectuado el peri- modificada o transformada en otra la LDA. Y,
taje correspondiente no se han obra? Como se podr dar cuenta el
podido determinar semejanzas en lector, esta pregunta debe ser con- Plagio encubierto o inteli-
sus aspectos esenciales (meloda) testada caso a caso. Sin embargo, se gente, es decir, falsa atribu-
que es el aspecto protegido por pueden dar algunas pautas en torno a cin de paternidad, y reproduc-
el Derecho de autor sobre el cual qu situacin nos encontremos. cin de una obra musical con
se puede invocar derechos de modificaciones sin alcanzar
exclusiva, con lo que no es posi- Ahora bien, como en esta discu- originalidad (uso de variacin
ble determinar la existencia de un sin nos encontramos ante un pro- musical ilcita); trasgrediendo
plagio y, por ende, una infraccin cedimiento de nulidad/cancelacin el inciso b) y c) del artculo 22
a los derechos morales o patrimo- de partida registral por infraccin o y el inciso a) del artculo 31,
niales de la denunciante. un procedimiento sancionador por as como los artculos 24, 25 y
infraccin, es necesario comprobar 32 de la LDA.
En consecuencia, corresponde que exista el presupuesto: una infrac-
declarar infundada la denuncia cin. Por lo general, en los casos - Infraccin al derecho de trans-
interpuesta por Leslie Susanne donde se discute sobre la originali- formacin; es decir, cuando se
Patten contra Unique S.A.. dad de la obra musical nos encontra- realiza un arreglo musical sin
mos ante: autorizacin por parte del titu-
En conclusin, puedes tener una obra
lar de los derechos sobre la obra
que solo tenga una mnima meloda - Plagio, es decir, la falsa atribu- musical originaria (arreglo musi-
con muy originales armona y ritmo, cin de paternidad acompaada cal ilcito). Se trasgrede el inciso
o nicamente ritmo sumamente ori- de reproduccin, subdividida en d) del artculo 31 y el artculo 36
ginal; sin embargo, no podrs impe- dos tipos: de la LDA.
dir a otros de usar ese ritmo o esas
armona y ritmo. nicamente podrs Plagio burdo o servil, es Como primera consecuencia vere-
accionar y que se declare fundada decir, falsa atribucin de mos que el cuadro de tipos de pla-
tu denuncia cuando la cancin que paternidad y reproduccin de gio presentado en el trabajo anterior43

43 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Do - Re - Mi. Ob. cit., p. 219.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 245
J URISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL

se ve reducido por las aclaraciones CUADRO N 2


que seala el Tribunal: se reduce el
objeto de exclusiva a la meloda y se Infracciones usuales a los derechos de autor en obra musical

ampla la posibilidad de obtener arre- Plagio de obra musical


Transformacin ilcita de obra
glos musicales. Primero, el plagio Plagio burdo o servil de obra Plagio inteligente o encu- musical
burdo o servil solo se da cuando se musical bierto de obra musical
copia parcial o totalmente la meloda Copia parcial o total de la meloda Copia parcial o total de la Generacin de una obra musical
de una cancin preexistente sin modi- de una cancin preexistente. meloda de una cancin pre- derivada sin autorizacin a travs
existente aadiendo cual- de modificaciones que alcanzan
ficaciones ni alteraciones o usando una Copia parcial o total de la meloda de
quier modificacin sin llegar la originalidad ya sea en alguno o
simple tcnica que no implique origi- una cancin preexistente, utilizando
a alcanzar la originalidad en varios elementos de la obra mu-
una simple tcnica adicional; por
nalidad, como, por ejemplo, la trans- ejemplo: la simple transposicin de
la modificacin de la misma. sical originaria (meloda, armona
y/o ritmo).
posicin de alturas o la elaboracin de altura de las notas de la misma o la
canon a travs de pausas o silencios. elaboracin de un canon.

Segundo, el plagio encubierto o inteli- Fuente: Elaboracin propia.


gente se produce cuando se copia par-
cial o totalmente la meloda de una
de expertos cuando hayan cambiado determinada cantidad copiada y
cancin preexistente, realizando modi-
los otros elementos constitutivos de solo si se trata de un importante
ficaciones que no brinden originali-
la obra musical. A su vez, solo habr fragmento de la expresin musi-
dad a la misma. Tercero, queda claro
plagio de una obra musical si ha cal formal dentro de la obra en su
que cualquier modificacin (ya sea
habido apropiacin de su meloda, en conjunto.
en la meloda, en la armona o en el
aquello que tenga de original45. Por
ritmo) que alcance originalidad gene- - El test del oyente medio: aquel
esto es que observamos que en estos
rar una obra derivada, lo cual implica que indica que, al contrario de una
casos se presentan diversos peritajes
una transformacin, la cual requiere pericia de experto, se debe tener
tanto de parte como alguno que soli-
autorizacin. En caso de no tenerla, en cuenta la reaccin espontnea
cite la autoridad de oficio.
se produce una infraccin a este dere- e inmediata que el pblico tiene
cho patrimonial44; la cual es distinta a Sin embargo, la jurisprudencia nor- al apreciar las obras en conflicto.
la que sucede en los casos de plagio, teamericana tiene varios mtodos
reducindose el cuadro a lo siguiente - El test bifurcado o su variable:
para identificar la semejanza sus- aquel que indica que primero debe
(ver cuadro N 2). tancial entre dos obras para cali- comprobarse si se ha copiado de
ficar la existencia de plagio o otra obra y, luego, determinar si
En este punto, cabe resaltar la impor-
transformacin46: lo copiado es suficiente para ser
tancia de los peritajes. Ni la Direc-
cin de Derecho de Autor del Inde- - El test de las abstracciones: relevante jurdicamente.
copi, ni la Comisin de Derecho de aquel segn el cual la autoridad - El test extrnseco e intrnseco:
Autor del Indecopi, ni la Sala espe- debe separar gradualmente lo variable del anterior, en el cual pri-
cializada en Propiedad Intelectual que no es protegible (ideas, frag- mero se valora la similitud de las
del Tribunal del Indecopi, ni cual- mentos del dominio pblico, etc.) obras y, luego, si se tom lo sufi-
quier autoridad en el mundo, est hasta llegar a la expresin prote- ciente a criterio del oyente medio.
concebida para ser experta en teora gible concreta.
musical. Por esto, como indica Lip- Nosotros creemos que los dos pasos
szyc, la autoridad (), para esta- - La doctrina de la copia mnima: que contiene la discusin del plano
blecer el plagio de la meloda nece- aquella que indica que nicamente patolgico, que hemos descrito,
sitar contar con un asesoramiento ser relevante jurdicamente usan en resumida cuenta: primero, el

44 No toda alteracin de una obra musical determinar la existencia de una transformacin; en efecto, () tomando una obra musical preexistente,
la manipulacin que pueda sufrir admite diversos grados, en funcin de cuyo resultado se considerar o no transformacin (). DE ROMAN,
Raquel. Ob. cit., p. 379.
45 LIPSZYC, Delia. Derechos de autor y derechos conexos. UNESCO-CERLARC-ZAVALIA, Buenos Aires, 1993, p. 74.
46 GALACHO, Antonio. Ob. cit.

246 pp. 229-254 / ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / N 221 / DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA
INFORME JURISPRUDENCIAL

criterio del test de las abstracciones, anterior, a determinar en suma si Resumiendo, la respuesta a las pre-
al determinar qu es sobre lo cual se la posterior es una copia sustan- guntas de la discusin en este plano
ejerce el ius excluiendi (la meloda); cial de la anterior o no lo es. Y son: primero, el nico elemento sobre
para, segundo, utilizar los peritajes en ese juicio de valor influyen sin el cual recaen formalmente los dere-
consistentes en informe de expertos duda factores como la evocacin chos de exclusiva (ius excluiendi)
en teora musical para llegar al con- o el recuerdo. en los que se basa y fundamenta el
vencimiento de la inexistencia o exis- Derecho de autor es en la meloda,
tencia de una infraccin ya sea pla- Como indica Ruiprez, a veces se por ms mnima que est sea y as no
gio u obra derivada ilcita. acude tambin, fundamentalmente est presente durante toda la estruc-
en los casos en los que hay que dilu- tura de la cancin. Se deriva clara-
En nuestra opinin, debemos agrade- cidar si existe o no plagio entre dos mente que la meloda tiene que ser
cer que al Indecopi no se le haya ocu- composiciones musicales concretas, original, porque de lo contrario no
rrido utilizar el test del oyente medio al test del oyente medio. No obs- nos encontraramos en esta discusin
y esperamos que si se llegara a argu- tante, es difcil que resulte tan fia- sino en la del plano fisiolgico. Y,
mentar sea rechazado de plano pues ble para determinar la existencia segundo, solo podremos estar segu-
carece de objetividad y fuente tc- de originalidad de una obra como ros que exista algn acto ilcito si,
nica para determinar si una creacin el informe del perito experto en la a travs de peritajes especializados
musical ha generado una infraccin materia47. Creemos que no es posi- en teora musical, se determina que
a los derechos de autor. Esto, lamen- ble tomar en consideracin la opi- existe infraccin sobre la meloda
tablemente, no sucede as en los tri- nin del oyente medio, un argu- identificada como creacin formal
bunales espaoles; por ejemplo, en mento de este tipo es una ruleta protegida por los Derechos de autor;
la Sentencia de la Seccin 15 de la rusa que solo depende de la subjeti- ya sea un plagio, por reproduccin
Audiencia Provincial de Barcelona vidad de las personas que son reque- o reproduccin con modificacin, o
N 274/2011, de 21 de junio de 2011, ridas a escuchar ambas canciones a una transformacin ilcita (ver gr-
se seal: comparacin. Duce manifiesta que fico N 1).
Adems de o junto a la com- la experticia que detenta el perito es
paracin desde el punto de vista lo que hace que las opiniones y con- IV. LA NEGACIN DE PROTECCIN
clusiones que l entrega, en el rea A LA ARMONA O EL RITMO
objetivo y tcnico de los distin- INDEPENDIENTE
tos elementos que componen la de su experticia, sean admitidas all
obra musical (meloda, armo- donde a un testigo comn y corriente Nunca debemos dejar de observar la
na, ritmo, tonalidad, carcter, no se le permite dar opiniones por realidad cuando intentamos hablar
tmbrica y en su caso la letra), regla general48; es ms, la existencia de Derecho. Esta es una leccin que
debiera valorarse la medida en de la prueba pericial se funda en que no podemos olvidar. Existe una can-
que el consumidor medio, al que el juez carece de conocimientos tc- cin que nos hace reflexionar pro-
no debe atribuirse conocimien- nicos respecto a diferentes reas del fundamente sobre la exclusin de
tos tcnico-musicales, pese a conocimiento, como lo es por ejem- proteccin del ritmo y la armona,
captar diferencias objetivas entre plo la teora musical. De esta forma, empricamente. Es una cancin sobre
una y otra obra, pueda destacar no es posible concebir que la opinin la cual se ha llegado a afirmar no
estas sobre las semejanzas, o a la de un grupo de oyentes medios necesita msica, en trminos colo-
inversa, en orden a distinguir una vaya a reemplazar o poder contrade- quiales. Para poner a prueba al lec-
obra de otra, a atribuir originali- cir la opinin tcnica de un experto tor, la colocamos como un acertijo
dad a la posterior respecto de la en estos temas49. que ha circulado en redes sociales ya

47 RUIPEREZ, Clara. Ob. cit., p. 107. Con referencia a la sentencia de la misma Seccin 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona N 12/2004,
de 9 de enero de 2004.
48 DUCE, Mauricio. La prueba pericial y su admisibilidad en un nuevo proceso civil. En: AA.VV. (coordinador: Francisco Leturia) Justicia civil
y comercial: una reforma cercana?. Fundacin Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, p. 102.
49 Para observar la posicin a favor sobre la idoneidad de las apreciaciones al odo de un oyente musical medio, ver: SNCHEZ, Rafael. Ob. cit.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 / pp. 229-254 247
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GRFICO N 1

Plano fisiolgico: dnde La originalidad puede recaer en cualquiera


reside la originalidad de los elementos de la obra musical,
Procedimiento
de la obra musical ya sea en su conjunto o individualmente
de apelacin de
denegatoria de
registro por falta
de originalidad Plano fisiolgico: dnde La originalidad puede recaer en cualquiera
reside la originalidad de los elementos de la obra musical, ya
de la obra musical sea en su conjunto o indivudualmente
Procedimiento
sobre obra
musical Procedimiento El nico elemento sobre el cual recaen
de nulidad / formalmente los derechos de exclusiva
Sobre qu parte de
cancelacin de (ius excluiendi) en los que se basa y
la obra musical se
partida registral fundamenta el Derecho de autor es en
obtiene el derecho de
por infraccin o la meloda, por ms mnima que est
exclusiva?
procedimientos sea y as no est presente durante toda
sancionadores la estructura de la cancin.
por infraccin
Plano patolgico
Solo podremos estar seguros que exista
algn acto ilcito si a travs de peritajes
Esta parte ha sido especializados en teora musical se
o no reproducida, determina que existe infraccin sobre
modificada o la meloda identificada como creacin
transformada, en otra formal protegida por los derechos de
obra? autor; ya sea un plagio, por reproduccin
o reproduccin con modificacin, o una
transformacin ilcita

Fuente: Elaboracin propia.

por algunos aos. Despus de mirar We Will Rock You50, compuesta Pink vestidas de gladiadoras en el
la imagen, puede decirnos qu can- por el guitarrista Brian May, inter- contexto de un ficticio antiguo coli-
cin es? (ver imagen N 4). pretada por el famoso grupo de rock seo romano52.
Queen, cuyo cantante fue Freddie
Podemos afirmar que si usted no ha Mercury. Posteriormente, la cancin Qu tiene en especial esta cancin?
adivinado incluso habiendo reali- fue reinterpretada y sampleada por Pues, precisamente, lo que demuestra
zado las instrucciones de la imagen el grupo juvenil Five51 e, incluso, la el experimento de la imagen citada: la
es porque nicamente no ha escu- cancin fue reinterpretada en un spot impronta de la personalidad de Brian
chado dicha cancin. Sin embargo, televisivo de la marca Pepsi por las May, autor original, se encuentra
es improbable. Se trata de la cancin cantantes Beyonce, Britney Spears y plasmada en un elemento tan sencillo

50 QUEEN. We Will Rock You (Official Video) [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [Queen Official]. S/L, 01 de agosto de
2008. Consulta: 14 de noviembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=-tJYN-eG1zk>.
51 FIVE y QUEEN. We Will Rock You [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [FiveVEVO]. S/L, 02 de octubre de 2012. Con-
sulta: 14 de noviembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=E0uDWynfCQc>.
52 BRITNEY SPEARS, BEYONCE y PINK. We Will Rock You (Pepsi) [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [We love
Godney!]. S/L, 02 de febrero de 2011. Consulta: 14 de noviembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=pES8SezkV8w>.

248 pp. 229-254 / ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / N 221 / DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA
INFORME JURISPRUDENCIAL

IMAGEN N 4
En este sentido, Brian May jams IMAGEN N 5
podra accionar por infraccin a los
derechos de autor sobre el fragmento
citado de la cancin en pentagrama,
por ms impronta de su persona-
lidad que tenga, o por ms conocido
que sea. Es decir, cualquier composi-
tor, artista o grupo puede usar la com-
binacin creada por May; al igual
que cualquier compositor, artista o
grupo podr usar la combinacin rt-
mica que ha creado Leslie Susanne
nte: JUXLI (seud Patten y haCuanta
S.L. Portal utilizado
Raznen la obra musi-
(WEB). Barcelona:
Fuente: JUXLI (seudnimo) La nica cancin cal Conca,
de noviembre
Fuente: inclusive
de 2016.
MAY, BrianUnique S.A.,
We Will Portal Harmon
< http://www.cuantarazon.com/925384/la-unica-cancion >
[en lnea]. En: MEMONDO NETWORK S.L. - Portal Kamram:
tal como ha determinado el Tribunal. Fuente: MAY, Brian We Will Rock You [en e 2016.
Cuanta Razn (WEB). Barcelona: Memondo
emos afirmar que si usted no ha adivinado incluso habiendo realizado las instrucciones de < http://www.harmonytalk.com/download/Queen-WeWillRockYou.pdf
lnea]. En: POURGHANAD, Sadjad - Portal Har- >
Network S.L., 27 de septiembre de 2014. Con-
magen es porque nicamente no ha escuchado dicha cancin. Sin Basta recordar
embargo, es el argumento econ-
improbable. mony Talk (BLOG). Kamram: Harmony Talk, S/F.
sulta: 14 de noviembre de502016. <http://www.
trata de la cancin We Will Rock You , compuesta por el mico
cuantarazon.com/925384/la-unica-cancion>. Sinqueembargo,
guitarrista Brian May,pese
reseamos a que
en nuestro tra- podamos
Consulta:encontrar
14 de noviembreen esta cancin un ritmo bas
de 2016.
rpretada por el famoso grupo de rock Queen, cuyo cantante bajo fue(Quin
Freddie <http://www.harmonytalk.com/download/
previo; Mercury.
podra negar
reafirmado por lalaSala
que la Queen-WeWillRockYou.pdf>.
impronta de la personalidad de Brian May e
teriormente, la cancin fue reinterpretada y sampleada por el grupo juvenil Five51 e, incluso,
en sonidos?),
la Resolucin esta
ancin fue reinterpretada en un spot televisivo de la marca Pepsi por las cantantes Beyonce,N secuencia
0657-2016/TPI- no est protegida. Compatibilizado con la jurispru
que consiste
ney Spears y Pink vestidas en la repeticin
de gladiadoras uni-de un INDECOPI,
en el contexto comentada,
ficticio antiguono este
se fragmento
pueden
coliseo adquirirno es el nico que compone la cancin; en otras pa
ano52. forme de tres sonidos (no notas)53 de cierta exclusivos
derechos meloda en la cancin.
sobre la armo- Al llegar al minuto 1:33 de la composicin, comienz
percusin con altura indefinida (dos na,acompaar con armona
porque la forman y trazosseala
los acordes, Ruiprez,
meldicos; sinefectivamente,
embargo, la elmeloda empieza
u tiene en especial esta cancin? Pues, precisamente, lo que demuestra el experimento de
magen citada: la improntagolpes
de lay una palma) con
personalidad de determinada
Brian May, autor cuyo parezca,
nmero
original, como
es veremos
limitado
se encuentra ni tampoco ritmo essiguiente
en el apartado susceptible,cuando
si es caracters-
Freddie comienza a can
mada en un elemento tan duracin
sencillo[dos golpes deenduracin
que consiste cor-uniforme
la repeticin sobre deel ritmo,
tres porque
sonidos (no esto es lo que tico y singular, de determinar la ori-
chea indefinida
as)53 de percusin con altura (1/2) y una
(dospalma
golpesde duracin
y una palma) condefineEn eleste sentido,
gnero
determinada musicalBrian
duracin May
de una ginalidad
obrajams podrade una obra por
accionar musical pero la a los derechos d
infraccin
s golpes de duracin corchea
negra(1/2)
(1)]y(ver
una imagen
palma deNduracin
5). negra (1)].musical, admitir lo contrario signifi- tendencia judicial y doctrinal mayo-
el fragmento citado de la cancin en pentagrama, por ms impronta de su per
cara otorgar
tenga, o un
porderecho ritariaEstiende
de exclusi-que sea.
ms conocido decir,a negar proteccin
cualquier al
compositor, artista o grup
Sin embargo, pese a que podamos vidad de gneros como el bolero, ritmo, aunqueoriginal, como compositor,
obra inde- artista o grupo
la combinacin creada por la
May; al igual cualquier
encontrar en esta cancin un ritmo samba, situacin similar se que
presenta pendiente de la composicin musical
combinacin rtmica ha creado Leslie Susanne Patten y ha utilizado en la
bastante original (quin podra conConca,
los gneros literarios. encomo
la que ha
se integra 54
.
inclusive Unique S.A., tal determinado el Tribunal.
negar la que la impronta de la perso-
nalidad de Brian May est en estos En Basta
efecto, recordar
el ritmo sirve Igualmente, sucede con la armona.
para deter- econmico
el argumento que reseamos en nuestro trabajo prev
sonidos?), esta secuencia no est minar los estilos musicales (rena- El motivo de su exclusin del objeto
por la Sala en la Resolucin N 0657-2016/TPI-INDECOPI, no se pueden adq
protegida. Compatibilizado con la centista, barroca, clsica, romntica, sobre el cual recae el ius excluiendi
exclusivos sobre la armona, porque la forman los acordes, cuyo nmero es limita
jurisprudencia ahora comentada, este popular, tradicional,
UEEN. We Will Rock You (Official Video) [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [Queen Official]. S/L, etc.) y los gne- es porque los acordes son limitados,
sobre el ritmo, porque esto es lo que define el gnero musical de una obra mus
agosto de 2008. Consulta: 14 defragmento no es el nico que com-
noviembre de 2016. ros musicales (pop, rock, flamenco, es decir, las combinaciones de acor-
ps://www.youtube.com/watch?v=-tJYN-eG1zk > contrario significara otorgar un derecho de exclusividad de gneros como el bole
pone la cancin; en otras palabras, jazz,
VE y QUEEN. We Will Rock You [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta:situacin zarzuela, metal, bachata, reg- des, por ms posibilidad de aplicar
similar
[FiveVEVO]. S/L, 02 de se presenta con los gneros literarios.
diversas variables, son finitas. De
existedecierta
re de 2012. Consulta: 14 de noviembre 2016. meloda en la cancin. gaetn, reggae, etc.). Otorgar dere-
ps://www.youtube.com/watch?v=E0uDWynfCQc
Al llegar al>minuto 1:33 de la compo- chos de exclusiva, generara un gran esta forma, si se otorgara derechos
ITNEY SPEARS, BEYONCE y PINK. We Will Rock You (Pepsi) [en lnea]. En: YOUTUBE LLC En efecto,
YouTube el ritmo sirve para determinar
(WEB). Cuenta: los estilos musicales (renacentista, ba
sicin, comienza la guitarra a
ove Godney!]. S/L, 02 de febrero de 2011. Consulta: 14 de noviembre de 2016.acom- bloqueo a la creacin de nuevas can- de exclusiva a determinados auto-
paar con >armona y trazos meldi-
romntica, popular, tradicional, etc.) y los gneros ymusicales
res sobre este elemento determi- (pop, rock, fla
ps://www.youtube.com/watch?v=pES8SezkV8w ciones que usen combinaciones rt-
cordemos que () una nota escos;un sonido con determinada altura y
sin embargo, la meloda empiezaduracin. MURILLO zarzuela,
CHVEZ, Javier metal,
Andr. Do - Re bachata, reggaetn,
nadas combinaciones se podraderechos
reggae, etc.). Otorgar res- de exclusiva
micas ya creadas, debido a que su uso
. Ob. Cit., p. 206.
aunque no lo parezca, como vere- gran bloqueo a la creacin de nuevas canciones que usen combinaciones
tringir mucho el aumento de acervo rtmica
estara condicionado al pago de cierta
mos en el apartado siguiente cuando debido a que su
24 uso estara condicionado al pago de cierta
cultural musical puesto que se debe-regala al primer cr
regala al primer creador de una can-
Freddie comienza a cantar. cancin en determinado gnero. Como seala Ruiprez, efectivamente,
ra pagar al que compone una obra el ritmo e
cin en determinado gnero. Como
si es caracterstico y singular, de determinar la originalidad de una obra mu
tendencia judicial y doctrinal mayoritaria tiende a negar proteccin al ritmo, an o
obra independiente de la composicin musical en la que se integra54.
53 Recordemos que () una nota es un sonido con determinada altura y duracin. MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Do - Re - Mi. Ob.
cit., p. 206.
Igualmente, sucede con la armona. El motivo de su exclusin del objeto sobre el
54 RUIPEREZ, Clara. Ob. cit., p. 95. ius excluiendi es porque los acordes son limitados; es decir, las combinaciones de
ms posibilidad de aplicar diversas variables, son finitas. De esta forma, si se otorg

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA / N 221 / 54


FEBRERO 2017Clara.
RUIPEREZ, / ISSN: 1812-9587
Las obras./Ob.
pp. Cit.,
229-254
p. 95. 249
J URISPRUDENCIA REGISTRAL Y MERCANTIL

musical que use por primera vez elemento meldico57; sin embargo, Ntese que esta autora no critica que
determinados acordes y combinacio- creemos que el estudio emprico rea- la meloda sea el objeto sobre el cual
nes de ellos, recordemos que el pla- lizado olvida que el mrito, el nivel recae el ius excluiendi, ella critica la
gio inteligente o encubierto puede artstico, la calidad o la habilidad reduccin de la obra musical al ele-
ser caballo de batalla para accio- no generan que una creacin musi- mento meldico en la discusin del
nar por infraccin en caso de obras cal est protegida. Precisamente, por plano fisiolgico59, es decir, cuando
muy parecidas. Existe otro reflejo esto el precedente Agrotrade seala la autoridad debe juzgar si la obra
de la realidad que nos permite ejem- que () no todo lo producido con es original o no. Queda claro que
plificar esto as como la imagen el esfuerzo de su creador merece pro- las obras de Ligeti, Xenakis, Varse,
que hemos citado respecto al ritmo teccin por derechos de autor. De Schemberg, Shrecker y muchos
de la cancin We will rock you, Romn seala que: otros grandes artistas del siglo XX
se trata de una interpretacin musi- citados por ella, sern consideradas
cal del grupo The Axis of Awesome, () reconociendo que con la originales; sin embargo, estos com-
denominada 4 Chords (traducida evolucin de la msica aparecen positores no podrn oponerse al uso
literalmente como 4 acordes)55, en la nuevos elementos que pueden por parte de terceros de determina-
cual demuestran que con cuatro acor- resultar esenciales en la misma, dos elementos como la armona o
des se pueden tocar ms de cuarenta se pone de manifiesto que en la el ritmo parte de dichas canciones,
(40) canciones56. Imagina a Andrea bsqueda de la originalidad de la ya que esto limitara como hemos
Bocelli pidiendo permiso o pagando obra musical no cabe hablar de dicho la posibilidad de creacin
regalas a los derechohabientes de listas cerradas de componentes individual y el aumento del acervo
los Beatles y Paul McCartney por la a considerar. Tngase en cuenta cultural musical. Lo mismo se aplica
similitud de armona entre Let it be que la capacidad creativa humana a compositores de msica contempo-
y Time to Say Goodbye? La pro- es tal que siempre puede apare- rnea como Franco De Vita o Ale-
teccin independiente de la armo- cer nuevos aspectos. Por lo que, jandro Sanz, entre muchos otros, as
na podra llevarnos a estas tan raras en definitiva, habr que decir que como fue aplicable a compositores
situaciones. la originalidad de la obra musical de antigua data como, por ejemplo,
puede residir en cualquiera de sus aquellos que usaban sonidos deter-
Al parecer existe una teora contra- elementos por separado o combi- minados de la voz humana para crear
ria, esbozada por Ocampo, criticando nados entre s, con independencia los cantos gregorianos de antes del
la reduccin de la obra musical al de cuales sean estos58. siglo VIII60.

55 THE AXIS OF AWESOME. 4 Chords [en lnea]. En: YOUTUBE LLC YouTube (WEB). Cuenta: [The Axis of Awesome]. S/L, 20 de julio de
2011. Consulta: 5 de diciembre de 2016.
<https://www.youtube.com/watch?v=oOlDewpCfZQ>.
56 Entre las cuales encontramos: Journey - Dont Stop Believing, James Blunt - Youre Beautiful, Black Eyed Peas - Where Is the Love, Jason
Mraz - Im Yours, Train - Hey Soul Sister, The Calling - Wherever You Will Go, Elton John - Can You Feel The Love Tonight, Lady Gaga
- Paparazzi, Maroon Five - She Will Be Loved, The Beatles - Let It Be, Bob Marley - No Woman No Cry, A Ha - Take On Me, Toto -
Africa, Joan Osborne - One Of Us, Avril Lavigne - Complicated, Bon Jovi - Its My Life, Aqua - Barbie Girl, Red Hot Chili Peppers -
Otherside, Andrea Bocelli - Time To Say Goodbye, entre otras.
57 OCAMPO, lvaro. La falta de idoneidad del marco jurdico peruano para determinar la originalidad de la obra musical en un contexto del desa-
rrollo de la industria musical nacional: una propuesta especfica sobre la originalidad. Tesis para obtener el ttulo de abogado. Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2014.
58 DE ROMAN, Raquel. Ob. cit., p. 52.
59 En igual sentido, SNCHEZ, Rafael. Loc. cit.
60 Como se seala en la historia del canto gregoriano en la Abada de Solesmes, La historia del canto gregoriano es compleja: su origen y su desa-
rrollo temprano se desconocen casi por completo. Aunque la elaboracin del canto gregoriano recibi muchas influencias de la msica juda y
griega (especialmente en lo que concierne a la modalidad), el gregoriano es principalmente latino. En Occidente, alrededor de los siglos III y IV,
sobre la base de recitativos de las primeras liturgias cristianas, se constituye una antigua coleccin de cantos eclesisticos con melodas bastante
simples. Varias regiones desarrollan un repertorio local: los cantos romanos, beneventanos (sur de Italia), milaneses o ambrosianos (norte de Ita-
lia), hispnicos y galicanos (en la Galia). Desde el siglo V al VII, los papas, notablemente Len el Magno, Gelasio y Gregorio Magno (a quien el
canto gregoriano debe su nombre) contribuyen a la organizacin del repertorio a lo largo del ao litrgico. EDITOR. Historia de Canto Grego-
riano [en lnea]. En: ABADA DE SOLESMES - Portal Institucional (WEB). Solesmes: Abada de Solesmes, S/F. Consulta: 05 de diciembre de
2016.
<http://www.solesmes.eu/historia>.

250 pp. 229-254 / ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / N 221 / DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA
INFORME JURISPRUDENCIAL

V. BREVE Y ESPECIAL APUNTE De otro lado, la letra de la cancin en el pequeo breve solo de guita-
SOBRE LA LETRA solo repercutir en la discusin del rra que inicia por el minuto 2:55 de
Como habamos adelantado, debe- plano patolgico es decir, en la la cancin. La meloda est presente
mos puntualizar ciertos aspectos de determinacin del ius excluiendi desde que el Rey del Pop empieza
la letra de una cancin. Primero, cuando la voz sea el instrumento a cantar, como muestra tenemos la
sealar como lo habamos hecho con el cual se forma la meloda. En escritura de un fragmento del coro
en el trabajo anterior que en mate- efecto, aunque sea difcil de notar, (ver imagen N 6).
ria de derechos de autor, la msica la voz humana si es representable en
notas de un pentagrama; cosa que Es la letra de la cancin, a travs de
per se y las letras representan dos
no sucede por ejemplo en los gol- la voz del gran Michael Jackson, la
tipos de obras distintas: la musical y
pes de un cajn, que mximo dejar que determina la meloda. De esta
la literaria, respectivamente. Gene-
determinar que existe un par de soni- forma, la letra influye en la originali-
rndose la clasificacin de cancio-
dos (uno agudo y uno grave). dad de la cancin y, a su vez, forma
nes conformadas por una mera obra
parte de la parte exclusiva; es decir,
musical (canciones instrumentales) y Un claro ejemplo de esto es la cancin la meloda con la cual el titular puede
aquellas que adems de msica cuen- They dont care about us. Esta can- oponerse frente a cualquier persona
tan con palabras que acompaan a la cin compuesta por Michael Jackson que busque reproducirla, modificarla
misma (canciones con letra). Siendo en 1995, salvo por un pequeo solo o transformarla.
esta ltima una obra compleja61 que de guitarra, cuenta con una secuencia
nace de la unin de una obra musical permanente de batucada (tambores, A pesar de que por lo general la
con una obra literaria. bombo y golpe de pandereta) y, ni- letra de una cancin deber prote-
camente la voz cantada del intrprete gerse como obra literaria, () el
Cuando Ruiprez indica que: En
y la gente. Como hemos sealado, compositor [la] puede convertir en
relacin con la letra de una cancin,
aunque sea difcil de apreciar, la voz un elemento ms de la obra musi-
hay que destacar que es muy proba-
de Michael forma notas con altura, cal65. Y esto sucede muy frecuen-
ble que esta sea determinante para
duracin y tempo determinado; es temente, inclusive, con canciones
darle un carcter original a una obra
esta forma, la meloda no est solo que parecen tener meloda tocada
concreta y, ms an, es muy frecuente
que esta influya de forma decisiva
en otros caracteres como el ritmo o
las pausas musicales e, incluso, en la meloda est presente desde que el rey IMAGEN del pop empieza a cantar, como muestra tenemos la
N 6
escritura de un fragmento del coro:
propia meloda y Bercovitz seala
62

que para evaluar la originalidad de


una obra musical hay que tener en
cuenta la letra63; estn refirindose
claramente a la discusin en el plano
fisiolgico64. Es decir, que se debe
tomar en cuenta la letra como un ele-
mento de la cancin al evaluar si es 1995.
Fuente: elaboracin propia. Fragmento de JACKSON, Michael They dont really care about us. S/L: Epic
original o no. Es laRecords, 1995.
letra de la cancin, a travs de la voz del gran Michael Jackson, la que determina la
meloda. De esta forma, la letra influye en la originalidad de la cancin y, a su vez, forma parte
de la parte exclusiva; es decir, la meloda con la cual el titular puede oponerse frente a cualquier
persona que busque reproducirla, modificarla o transformarla.

A pesar de que por lo general la letra de una cancin deber protegerse como obra literaria,
() el compositor [la] puede convertir en un elemento ms de la obra musical 65. Y esto sucede
muy frecuentemente, inclusive, con canciones que parecen tener meloda tocada por algn
61 AA.VV. (Coordinador: BERCOVITZ, Rodrigo). Manual de Propiedad Intelectual. 6 Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 63.
instrumento adems de la voz, pero que en realidad no est presente en la composicin
62 RUIPEREZ, Clara. Las obras. Loc. cit. Con referencia
ejecutada a la sentencia
o interpretada. Unde fecha 13
mbito de enero
donde de 2010apreciar
podemos del Juzgado de lo Mercantil
empricamente N es
esto 6 decuando
Madrid. escuchamos las pistas preparadas para las sesiones de Karaoke; en estas, claramente se
63 AA.VV. (Coordinador: BERCOVITZ, Rodrigo). puedeLoc. cit. que la meloda solo est presente si est la voz del cantante, al menos durante
observar
64 Claramente, Snchez seala que () es necesario aludir
gran parte deala
otro elemento que, sin pertenecer al lenguaje musical, puede integrar junto con el resto
cancin.
de aspectos analizados hasta ahora, la forma expresiva de una obra de msica. Me estoy refiriendo, naturalmente, a la letra. SNCHEZ, Rafael.
Ob. Cit., p. 297. Este autor, al mencionar laOtro
forma expresiva,
ejemplo hace referencia
pertinente lo traea la
la originalidad de una
cancin Right cancin
here determinada.
waiting compuesta por Richard Marx en
65 DE ROMAN, Raquel. Ob. cit., p. 51. 1988. Si bien la cancin empieza con una meloda tocada por un instrumento musical (piano o
guitarra, dependiendo de la versin que se escuche); el resto de la cancin prescinde de la
misma y la cancin es guiada nicamente por la voz del cantante.

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por algn instrumento, adems de la IMAGEN N 7


voz, pero que en realidad no est pre-
sente en la composicin ejecutada o
interpretada. Un mbito donde pode-
mos apreciar empricamente esto es
cuando escuchamos las pistas prepa-
radas para las sesiones de Karaoke;
en estas, claramente se puede obser-
var que la meloda solo est presente
si est la voz del cantante, al menos
durante gran parte de la cancin.

Otro ejemplo pertinente lo trae la


Fuente: elaboracin propia. Fragmento de MARX, Richard. Right here waiting. Londres: EMI, 1988.
cancin Right here waiting com-
puesta por Richard Marx en 1988.
Si bien la cancin empieza con una
meloda tocada por un instrumento jazz originalmente compuesta ins- Breyer Hnos. representante de la
musical (piano o guitarra, depen- trumentalmente. Sin embargo, en el Casa Ricordi en la Argentina.
diendo de la versin que se escuche), ao 1961 se produce la grabacin de
una versin interpretada por el Cuar- El 6 de junio de 1924, la Com-
el resto de la cancin prescinde de
teto de Dave Brubeck con la cantante paa de Leopoldo Simari estren
la misma y la cancin es guiada ni-
Carmen McRae, en la cual se aa- en el viejo teatro Apolo una obrita
camente por la voz del cantante (ver
den letras a la composicin origi- de Contursi y Maroni titulada Un
imagen N 7).
nal generando una obra derivada de programa de cabaret. Para esos
Entonces, como hemos podido cotitularidad entre Carmen McRae y aos no haba obras teatrales de
observar, nicamente se podr tomar Paul Desmond. cuo popular que no incluyera el
en consideracin la letra desde el estreno de uno o dos tangos para
punto de vista tcnico cuando con- Otro ejemplo, que incluye un pleito asegurarse el xito del pblico. En
forma la meloda, es decir, cuando por derechos de autor sera el tango el Cuadro Segundo de esta obra, el
el compositor se ha basado en la voz La Cumparsita compuesto por cantorJuan Ferraricant por pri-
humana para determinar las notas Gerardo Matos entre 1915 y 1916, mera vez los versos compuestos
que la componen. el cual naci y permaneci sin letra por ambos autores sobre la msica
hasta 1924 cuando Pascual Con- de La Cumparsita:Si supieras /
Ahora, planteamos una pregunta inte- tursi y Enrique Maroni le componen quean dentro de mi alma...
resante para culminar esta reflexin: una; al saber de esto, Matos le com-
cundo se le coloca por primera vez pone letra en 1926 e inicia acciones La pieza estuvo muy poco tiempo
letra a una cancin, nos encontra- legales para impedir que se toque su en cartel () Sin embargo, el
mos ante una obra derivada? En todo obra musical con otra letra que no nuevo tango tuvo un xito ines-
caso, creemos que s. Partiendo de sea la que l compuso. Como indica perado. Gardelcomenz a can-
la existencia de una cancin instru- Ostuni, quien rememora la historia tarlo ese mismo ao y lo grab
mental, en la cual nicamente hay de esta cancin: para Oden con las guitarras de
una composicin musical; si a esta Ricardo y Barbieri. De ah en ms
se le aadiera letra, nos encontrare- Hasta 1924La Cumparsitafue fueron redescubiertos sus valores
mos frente a una obra compleja que un tango instrumental total- musicales y, como dijera Vctor
condensa una composicin musical y mente olvidado segn el jui- Solio, La Cumparsita comenz
una obra literaria, cio de Marambio Catn. Preci- aescalar los pocos escaos quele
samente, por carecer de letra, no faltaban recorrer para situarseen
Por citar algn ejemplo, tenemos la era ejecutado por las orquestas la cumbre de la gloria.
cancin Take Five compuesta en de entonces que acompaaban
1959 por Paul Desmond e interpre- el auge del llamado tango-can- La historia que sigue es conocida.
tada originalmente por el Cuarteto cin. Matos, por su parte, haba Matos supo en Pars () de estas
de Dave Brubeck; una cancin de vendido los derechos de la firma novedades acerca de su tango.

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Recurri al auxilio del Dr. Calata- originalmente compuesta por Matos.


yud, un joven abogado uruguayo Una obra derivada de coautora de Comentario
que llev adelante las acciones estos tres personajes de la historia relevante del autor
legales para deshacer la venta de del tango, tal como se determin en
los derechos a Breyer Hnos. y el laudo. El Tribunal ha dejado en claro
prohibir que se tocara La Cum- que la originalidad que se analiza
Tambin tenemos el caso del inter-
parsita con letras o verso que no en la discusin del plano fisiol-
medio de la zarzuela La leyenda del
fueran los que el mismo Matos gico podr encontrarse en cual-
beso compuesta en 1924 por Reve- quiera de los elementos de la obra
haba firmado como de su auto-
riano Soutullo y Juan Vert. A la cual musical o en su conjunto, mien-
ra: La cumparsa / de miserias
le fue aadida letra en 1982 por parte tras que al momento de verificar
sin fin desfila... Esta nueva letra,
de Luis Gmez-Escolar, rebautizn- el ius excluiendi solo atendere-
que fue depositada en la Biblio-
dola como Amor de Hombre, can- mos a la meloda, puesto que se
teca Nacional el 9 de noviem-
cin interpretada por el grupo Moce- niega la proteccin independiente
bre de 1926, fue llevada al disco de la armona y el ritmo, debido a
dades. Finalmente, tenemos dos
por el cantor Roberto Daz con la que de lo contrario se generara
ejemplos un poco ms bizarros: pri-
orquesta Los provincianos. un bloqueo a la creacin de ms
mero, la parodia denominada Cum-
bia Imperial de la banda chilena obras y al aumento del acervo
Muerto Pascual Contursi el 16 de cultural musical.
marzo de 1932, su viuda, Hilda La Cumbia de Patricio Cobarde que
Briano y Maroni iniciaron accio- le coloca letras a la Marcha Impe-
nes legales por daos y perjuicios rial compuesta por John Williams,
contra Matos Rodrguez por reco- a modo de burla con animus jocandi,
nocimiento de derechos como lo cual implica adems la aplica- testamento de la Biblia a una letra
coautores de la obra en cuestin. cin del lmite de parodia67 a una compuesta de alabanza en alemn,
Fue un largusimo pleito que se obra musical; aunque debemos sea- francs e ingls acerca de los cam-
resolvi cuando tambin Matos lar que existen diversas modificacio- peones en una competencia de ft-
haba muerto. El 10 de setiembre nes a la meloda y el ritmo de la can- bol. En ambos casos, tanto la parodia
de 1948 Francisco Canaro emiti cin original. Y, segundo, el arreglo como el arreglo, nos encontramos
su laudo arbitral al que se haban con cambio de letra de la cancin ante obras derivadas.
sometido finalmente las partes Krnungshymne N 1: Zadok the
quedando zanjadas las cuestiones Priester compuesta por George Fri-
CONCLUSIONES
referentes a los porcentajes por deric Handel en 1727 para la coro-
derechos de ejecucin, fotome- nacin del Rey britnico George II, Tras haber analizado la Resolucin
cnicos y de inclusin en pelcu- que efectu Tony Britten creando la N 0657-2016/TPI-INDECOPI, po-
las. Tambin se determin que en cancin UEFA Champions League demos concluir diferenciando la obra
las futuras ediciones de La Cum- Anthem, utilizada como himno de musical y la parte exclusiva de la
parsita deberan registrarse las la Liga de Campeones de la Unin obra musical, siendo esta ltima,
dos letras referidas, con exclusin de Asociaciones Europeas de Ft- aquella que dimos en nuestro trabajo
de las de cualquier otro autor66. bol (UEFA). Basta con sealar que anterior: () sucesin de notas en
se cambi la letra compuesta por el pentagrama en una clave espec-
En definitiva, la versin de La Cum- una adaptacin de los versculos 38 fica, con comps particular y deter-
parsita con la letra de Contursi y a 40 del captulo primero del libro minado tempo, creada por un ser
Maroni era una obra derivada de la primero de los Reyes del antiguo humano como expresin creativa

66 OSTUNI, Ricardo. Las letras de la cumparsita. En: Club de Tango. N 43, Oscar B. Himschoot, Buenos Aires, 2000, pp. 19-23. Negrita
eliminada.
67 Decreto Legislativo N 822 - Ley de Derecho de Autor
Artculo 49.-
No ser considerada transformacin que exija autorizacin del autor la parodia de una obra divulgada mientras no implique riesgo de confusin
con la misma ni se infiera un dao a la obra original o a su autor y sin perjuicio de la remuneracin que le corresponda por esa utilizacin.

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e individualizada que conlleva la nos encontramos ante una obra musi- musical, se debe tomar en cuenta
impronta de su personalidad68. Que- cal (discusin del plano fisiolgico), como un elemento de la cancin;
dando definida la obra musi- debemos ver cul es la parte exclu- mientras que, segundo, la letra de la
cal como el conjunto de elementos siva de la obra y analizar si esta parte cancin solo repercutir en la discu-
(meloda, armona y ritmo), con o exclusivas de la obra musical ha sido sin del plano patolgico si la voz es
sin letra, creado por un ser humano utilizada o no en la segunda obra el instrumento con el cual se forma
como expresin creativa e individua- (discusin del plano patolgico). la meloda.
lizada que conlleva la impronta de su
personalidad. En este sentido, el Tribunal ha
En definitiva, con la Resolucin N
dejado en claro que la originalidad
Entre los detalles ms importantes 657-2016/TPI-INDECOPI, la Sala de
que se analiza en la discusin del
que se han consagrado como crite- Propiedad Intelectual del Tribunal del
plano fisiolgico podr encontrarse
rio jurisprudencial por la resolucin Indecopi ha aclarado la concepcin
en cualquiera de los elementos de la
analizada encontramos que existen jurisprudencial peruana sobre la ori-
obra musical o en su conjunto; mien-
dos planos de discusin, los cuales se ginalidad y los elementos de una obra
tras que al momento de verificar el
pueden observar en los distintos pro- musical. Esperemos que los parme-
ius excluiendi solo atenderemos a la
cedimientos: primero, en los proce- tros no cambien una vez ms porque,
meloda, puesto que se niega la pro-
dimientos administrativos de registro al ser este trabajo titulado Fa - Sol -
teccin independiente de la armona
sobre la originalidad debemos obser- La continuando el Do - Re - Mi de
y el ritmo, debido a que de lo contra-
var si nos encontramos ante una obra rio se generara un bloqueo a la crea- mi anterior artculo sobre obra musi-
musical o no (discusin del plano cin de ms obras y al aumento del cal, advertimos que ya se nos aca-
fisiolgico); mientras que, segundo, acervo cultural musical. ban las notas con las cuales titular, en
en los procedimientos administrati- caso fuera necesario, un trabajo ms
vos sancionadores por infraccin o Sobre la letra como elemento rele- sobre este tema. Sin embargo, deja-
de cancelacin/nulidad de registro vante, primero, concluimos que para mos guardada dentro de un cajn la
por infraccin, adems de observar si evaluar la originalidad de una obra nota Si, por si las dudas.

68 MURILLO CHVEZ, Javier Andr. Do - Re - Mi. Ob. cit., p. 215. Debemos recalcar que dicha definicin coincide con la sealada para la
meloda dentro de la obra musical por parte del Juzgado de lo Mercantil N 6 de Madrid en su sentencia de fecha 13 de enero de 2010, as como
la sealada por SNCHEZ, Rafael. Ob. cit.

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