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GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez

02
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
FEBRERO 2008

COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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GAC E TA
constitucional

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
TOMO 02
COLABORADORES FEBRERO 2008
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN HECHO EL DEPSITO LEGAL
Karinna Aguilar Zegarra EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
Rosa Alarcn Romero 2008-02771 (T. 01)
Luis Briones Ramrez
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Carbajal Orihuela REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800131
Kris Prncipe Portocarrero
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


GACETA CONSTITUCIONAL (T. 02)
Derechos reservados. D.Leg. N 822
PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2008
1,520 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
ESPECIAL: SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
MBITOS PROTEGIDOS DE LOS DERECHOS CONSTITU-
CIONALES SEGN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN Proteccin de los derechos fundamentales y la jurisprudencia


del Tribunal Constitucional 17

ARTCULOS DEL ESPECIAL El contenido esencial de los derechos fundamentales. Signi-


ficado, teoras y jurisprudencia
Carlos Mesa Ramrez 19

El principio de proporcionalidad como criterio metodolgico


para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos
fundamentales
rsula Indacochea Prevost 27

Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la interven-


cin de derechos fundamentales
Mijail Mendoza Escalante 39

La indisponibilidad de derechos fundamentales


Mariella Valcrcel Angulo 45

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES


JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA El derecho a la salud mental como derecho fundamental de


carcter social
Roco Villanueva Flores 57

La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales.


A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum
sobre el Fonavi
Carlo Magno Salcedo Cuadros 73

JURISPRUDENCIA Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad


RELEVANTE COMENTADA jurdica si se deniega el DNI arbitrariamente
Exp. N 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui 81

Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de


garantizar la reinsercin familiar y social de los pacientes
Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R. 89

Recomendaciones sobre la devolucin de los pagos por


Fonavi. Ratificacin de su carcter no tributario y procedencia
del referndum
Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2 113

Improcendencia de la demanda constitucional por ejercicio


ilegtimo de un derecho fundamental
Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A. 123

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneracin al derecho


constitucional
Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche 128

El antejuicio poltico como prerrogativa de los altos funcionarios


Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro 132

El derecho de acceso a la justicia internacional y la reincor-


poracin de magistrados
Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero 140

JURISPRUDENCIA No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas


VINCULANTE COMENTADA nacionales y extranjeros en las empresas de medios de
comunicacin
Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin 149

Horario de atencin de establecimientos comerciales y pre-


servacin del derecho al medioambiente acstico
Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas 180

La competencia de demarcacin territorial del Congreso no


se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para
informar sobre la formacin de un centro poblado
Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea 197

Control constitucional sobre normas derogadas


Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo 209
Improcedencia de pretensiones accesorias en los procesos
JURISPRUDENCIA RECIENTE constitucionales 215
Y TENDENCIAS Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento 215
Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse
sobre la prescripcin penal 215
Vas especficas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela
jurisdiccional 216

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada


en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras
jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad
(Ley N 28726)
Alonso R. Pea Cabrera Freyre 219

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la va


JURISPRUDENCIA
adecuada de proteccin es el amparo
RELEVANTE COMENTADA
Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz 242

Detencin arbitraria por la Polica Nacional. Requisitorias


Exp. N 2252-2007-PHC/TC
Caso: Benito Quispe 248

Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo


de penas
Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez 253

Cuestionamiento del auto de abrir instruccin: derecho de


motivacin y mandato de detencin
Exp. N 02079-2007-PHC/TC
Caso: Muoz Saldaa 258

Derecho fundamental a la motivacin de resoluciones judiciales


Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi 264

Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detencin


Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez 271

JURISPRUDENCIA RECIENTE Resolucin judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios 275


Y TENDENCIAS Auto de abrir instruccin. Motivacin de resoluciones 275
Auto de abrir instruccin. Exigencias legalmente establecidas 276
Funcin del Ministerio Pblico. No afecta derechos fundamentales 276
Libertad personal. No es un derecho absoluto 276
Ne bis in idem. Alcance de proteccin 276
Ne bis in idem. Doble dimensin 276
Detencin judicial preventiva. Supuestos de procedencia 277

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA Proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales. A propsito de los criterios
establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia
Exp. N 6612-2005-AA/TC
Sara Rosa Campos Torres 281

Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y


vitalicia. Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la
STC Exp. N 6612-2005-PA/TC
Raquel Daz Quintanilla 288

JURISPRUDENCIA Proteccin legal de los servidores contratados que realizan


RELEVANTE COMENTADA labores de naturaleza permanente
Exp. N 09248-2006-PA/TC
Caso: Saavedra Lizardo STC Exp. N 09248-2006-PA/TC 293

Comisin de consignar la condicin de trabajador de confianza


en la boleta de pago
Exp. N 1789-2006-AA/TC
Caso: Barrn Flores 298

Lesin de la libertad sindical por actos de hostilidad del


empleador
Exp. N 8330-2006-PA/TC
Caso: Sindicato nico Nacional de Trabajadores del Cuerpo
General de Bomberos Voluntarios del Per 303

Confirman constitucionalidad de normas sobre el regimen


laboral de los trabajadores agrcolas
Exp. N 00027-2006-PI/TC
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas 311

JURISPRUDENCIA RECIENTE Primaca de la realidad y cese en caso se compruebe existencia


Y TENDENCIAS de una relacin laboral de duracin indeterminada 334
Desnaturalizacin de contrato civil celebrado para labores de
limpieza pblica y jardinera en municipalidad 335
Conocimiento de pretensin de inaplicacin de acto admi-
nistrativo de reasignacin a grupo ocupacional y nivel de
carrera diferente del desempeado 335
Reincorporacin de cesados irregularmente y existencia de
plazas presupuestadas y vacantes por admisin de medidas
cautelares 335
Cese de discapacitado por aplicacin de poltica de austeridad 335
Derecho a pensin derivado del seguro de vida de personal
militar y policial 335
Falta de motivacin de separacin de tcnico-administrativo
de Fiscala Provincial, reincorporacin y cmputo del plazo de
separacin a efectos pensionarios 336
Necesidad de acreditar que afectacin de VIH deriv de acto
de servicio para gozar de derechos pensionarios 336
Compatibilidad de percepcin simultnea de pensiones del
SNP y del SPP 336

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA


ANLISIS Y CRTICA Los espectculos taurinos como una manifestacin cultural.
Manifestaciones culturales e inafectacin tributaria a propsito
de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
Carmen del Pilar Robles Moreno 339

JURISPRUDENCIA Autorizacin administrativa y afectacin de derechos de inters


RELEVANTE COMENTADA general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de
empresa
Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor STC Exp. N 1972-2007-AA/TC 369

JURISPRUDENCIA Competencia territorial municipal sobre bien de dominio


VINCULANTE COMENTADA pblico registrado como propiedad de otra municipalidad.
Competencias tras mutacin demanial
Exp. N 00003-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs. Municipalidad
distrital de Miraflores 377

Los trabajadores no estn legitimados para demandar por


deudas tributarias de sus empresas
Exp. N 02384-2007-PA/TC
Caso: Eneses Vite y otros 395

JURISPRUDENCIA RECIENTE No procede rechazo in limine en caso de cuestionamiento de


Y TENDENCIAS cobro de arbitrios 399
Supuesto de procedencia de la devolucin de arbitrios 399
Incompetencia de los jueces constitucionales para conocer
de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios 400
Amparo no es la va idnea para cuestionar aplicacin de
Impuesto al Patrimonio Vehicular 400
Necesaria certificacin de la Administracin y proteccin
de los derechos 400
PRCTICA CONSTITUCIONAL

Proceso de amparo e intervencin de terceros


Aldo Zela Villegas 403

El control difuso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Mario G. Chvez Rabanal 414

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional en expansin (crnica


de un crecimiento: 1944-2006)
Domingo Garca Belaunde 427

Derecho Procesal Constitucional?


Gustavo Zagrebelsky 464

El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitu-


cional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Cons-
titucional
Peter Hberle 480

NDICES

De sentencias por materias 501


Por normas 505
Por temas y voces 506
P R E S E N TA C I N
del Dr. Jorge AVENDAO V.

G
aceta Jurdica ha incursionado recientemente en el campo del Derecho
Constitucional. Aparece ahora el segundo nmero de esta importante
publicacin, que abarca temas de singular actualidad e inters. Aparte del
Especial, que se ocupa en esta ocasin de la proteccin de los derechos
fundamentales y del rubro dedicado a la doctrina constitucional, interesan sobrema-
nera los captulos sobre la jurisprudencia constitucional por especialidades. Los
estudiosos cuentan a partir de ahora con las ms importantes sentencias del Tribunal
Constitucional en materia constitucional, en materia penal y procesal penal, en temas
laborales, en los de carcter tributario y administrativo, y en las reas civil, procesal
civil y comercial. Pero no solo las sentencias sino tambin los comentarios de
destacados colaboradores.
El Derecho Constitucional ha tomado un vuelo espectacular en los ltimos aos. El
fenmeno es mundial e incluye, por cierto, a nuestro pas. Esto se ha traducido en la
presencia de destacados especialistas, la existencia de obras importantes, de ms
cursos en las facultades de Derecho, nueva legislacin y por cierto el importantsimo
papel del Tribunal Constitucional, caracterizado por resolver muchos casos (cada ao
ms que el anterior), expedir sentencias con fundamentos generosos y causar
controversia en la opinin pblica porque evidentemente no todos estn siempre de
acuerdo con sus sentencias. A todo esto se suma ahora esta publicacin peridica que
divulgar con conocimiento de causa todo lo que est ocurriendo en materia
constitucional. Las publicaciones jurdicas se enriquecen en el pas.

Jorge AVENDAO V.
Director
P R E S E N TA C I N
del Dr. Vctor GARCA TOMA

L
a Constitucin puede ser entendida como un conjunto de valores, principios,
categoras, instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden modelar un
tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin, funcionamiento y
competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las
personas entre s y frente al cuerpo poltico. Ella posibilita la construccin jurdica de un
orden poltico, el diseo normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el
aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social
humano.
En esa perspectiva los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos
siguientes:
La Constitucin es un proyecto de vida; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que
apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de convivir. Asimismo,
implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo
societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinados.
En puridad, a travs de la Constitucin surge la voluntad concertada de los miembros de
una comunidad poltica, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones,
asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios,
valores y formas de estructuracin social, en pro de una futuridad comn ms plena y
provechosa.
En ese sentido, tras el acto de transaccin o conciliacin que significa tener una Constitu-
cin, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformacin de la sociedad. As,
deviene en el suscitador de nuevas realidades, y opera como el incitador y el estimulante
para que una sociedad en su conjunto, levantndose sobre la resignada convalidacin de un
estado de cosas, apunte hacia la creacin de algo nuevo y mejor para todos.
De esta manera, se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refleja el
sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser,
sentir y alcanzar prospectivamente.
La Constitucin es un estatuto de poder; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de
mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimacin del ejercicio del
poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin
razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida.
Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernan-
tes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea.
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde
discurren los actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.
En ese sentido, regulan la capacidad de accin y medios concretos de coercin dentro del
seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin
poltica queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los
operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar
quin tiene competencia y atribucin de mando; para que se le otorgue la atribucin de
disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por cunto tiempo tendr la facultad de
decidir.
La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona;
por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de
los derechos connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad
intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser
humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus
congneres.
La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico; por ende, en un
texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Ello, supone una normativa supra encargada de
consignar la regulacin bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de
una sociedad poltica; de ah que designe a los entes encargados de la creacin de las
normas generales de convivencia, as como del establecimiento de los procedimientos
esenciales para su vigencia y eficacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a
las reglas de respeto a la jerarqua y coherencia de contenidos con la Constitucin.
En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y
fundamentadora de todo el orden jurdico.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconstitucionales leyes, decretos, resoluciones, etc. sean tanto en lo formal como en
lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto
legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico, amn de ser
norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en
relacin especfica a la produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a travs del proceso de
imparticin de justicia en materia constitucional.
De all que resulta laudable que Gaceta Jurdica acometa el reto de compilar y criticar las
resoluciones emanadas de los procesos constitucionales.
La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales.
Gaceta Jurdica a travs de esta modalidad informativa se convierte en el correo que
anuncia los resultados de dicho combate. Por lo dems es un intermediario que a travs de
la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el bien sobre el mal.
Gaceta Jurdica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitu-
cin y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeo.

Vctor GARCA TOMA


ESPECIAL

Son intocables los derechos


fundamentales? mbitos protegidos
de los derechos constitucionales
segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN

Proteccin de los
derechos fundamentales y
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

E
l actual apogeo de la jurisprudencia y el Derecho constitucionales ha ido de la mano
con el auge de los derechos fundamentales. En efecto, antes de la existencia del
Tribunal Constitucional referirnos al Derecho Constitucional era sobre todo tratar
de la configuracin del poder poltico asunto lejano para el ciudadano comn y considerado
no justiciable para los operadores, sin embargo, actualmente existe la idea generalizada de
que los ciudadanos tenemos unos derechos bsicos, que no pueden ser desconocidos por los
poderes pblicos o privados ni por los dems ciudadanos. Y sobre ello gira el Derecho Cons-
titucional contemporneo.

Este auge, que inicialmente indicara una evolucin en el nivel siempre precario de nuestra
ciudadana, se vio pervertido por obra de operadores de todo tipo. Como ha sucedido otras
veces con nociones que pese a su mxima importancia, o precisamente por ello suelen ser
utilizadas de manera excesiva e irresponsable, el significado inicial de los derechos funda-
mentales fue corrompido, aunque sin ser vaciado completamente de l.

As, fueron utilizados en diverso sentido: a veces con noble finalidad otras con intereses
subalternos, unas reivindicando necesidades reales otras encubriendo peculiares motivacio-
nes polticas, unas como exigencia jurdicamente posible y otras en sentido corriente; apre-
ciamos que existe una especie de Torre de Babel secular sobre el significado, los alcances y
los contenidos de estos derechos. Ello se ve con mayor claridad si percibimos cmo son
tratados los derechos constitucionales en el mbito del ejercicio profesional de abogados y
jueces. A nadie sorprende que muchos profesionales del Derecho, con malicia o por desespe-
racin ante un caso perdido, acudan ante los jueces constitucionales afirmando la vulneracin
de derechos fundamentales inexistentes o fraguados.

No obstante esta devaluacin del trmino, ello no merma en absoluto que los derechos cons-
titucionales sean bienes de la mxima importancia y del mximo valor jurdico. Es ms, por
ello mismo debe propiciarse el estudio y la prctica responsable de los derechos fundamenta-
les por parte de la abogaca y la judicatura; sin embargo, suele perderse de vista que estos
derechos tienen una significacin jurdica especfica y que cuentan con instrumentos tcni-
cos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolucin de casos.

Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos
temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la
proteccin de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento
terico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia prctica. Esto queda claramente
acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza tcnicas y conceptos
jurdico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difciles y de
gran trascendencia.

Al momento de plantear este especial tuvimos principalmente en cuenta aquellas distorsio-


nes sobre los derechos fundamentales que los hacen aparecer como atributos abstractos e
ininteligibles, ilimitados e irrestrictos. Al respecto, la dogmtica y la jurisprudencia mayo-
ritaria referida al ejercicio de los derechos reconocen que existe un mbito inicialmente
protegido de los derechos constitucionales, que puede ser delimitado e intervenido.

Con ello, se abran las siguientes interrogantes: qu comprende ese mbito protegido?;
cul es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; cmo resolver el
conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que tambin merece
proteccin?; todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; son en rea-
lidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las
preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurdico responsable que
concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por
los autores que participan de este especial.

As visto, esperamos haber cubierto siquiera parcialmente algunas necesidades sobre el


importante asunto de los derechos fundamentales. Que, bien entendido, es el ms impor-
tante, el ms urgente, pero tambin el ms cotidiano asunto en el Estado Constitucional
contemporneo.

Juan Manuel Sosa


Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL

ESPECIAL

El contenido esencial de
los derechos fundamentales.
Significado, teoras y jurisprudencia

Carlos MESA RAMREZ*

El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una espe-
cial relevancia jurdica, admiten restricciones fundadas en otros derechos
RESUMEN o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable
para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido esen-
cial. Sobre qu es el contenido esencial de los derechos fundamentales,
cules son las concepciones al respecto y cmo se ha pronunciado el Tri-
bunal Constitucional trata este estudio.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES intenciones o ejercicios retricos, pero no bienes


Los derechos fundamentales son derechos inheren- realmente protegidos en virtud de reglas o princi-
tes al ser humano, elevados al mximo rango de un pios jurdico-constitucionales. La constitucionali-
ordenamiento jurdico1. En tal sentido, adems de zacin supone el reconocimiento de los derechos
reconocerse en ellos bienes del mximo valor so- inalienables e inviolables del hombre en normas
cial, poltico o cultural, se les otorga la ms alta formalmente bsicas, que los convierten en indis-
jerarqua jurdica, lo que significa que tanto el De- ponibles inclusive para el legislador democrtico.
recho, como las instituciones pblicas y la socie- Su incorporacin en el texto de la Norma Funda-
dad en general quedan vinculados por los manda- mental permite comprenderlos, interpretarlos y
tos que de estos derechos se desprenden. aplicarlos como efectivas normas jurdicas; lo que
implica la necesidad de establecer un sistema pro-
Efectivamente, si no tuvieran este reconocimiento cesal para su defensa frente a posibles violacio-
formal, por ms inherentes o connaturales que sean, nes provenientes de los poderes pblicos y de los
estos derechos seran solo declaraciones, buenas particulares.

* Magistrado del Tribunal Constitucional.


1 Vide MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per,
Lima, 2004. Pgs. 21-22.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 19
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

Ahora bien, sobre el trmino derechos fundamen- En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Esta-
tales, si bien existen diferencias entre este y otros do Constitucional actual tiene una particular pers-
como derechos humanos y derechos constitu- pectiva sobre del ser humano y sus derechos fun-
cionales2, consideramos que el ordenamiento damentales. Herederos del estremecimiento ocurri-
constitucional nacional, al otorgar igual proteccin do ante las crueldades cometidas en la Segunda
y no hacer una distincin fuerte entre tales deno- Guerra Mundial, los Estados entendieron la impor-
minaciones, permite equipararlos sin problema. tancia de reconstruir las comunidades polticas so-
bre la base de tener al ser humano y su dignidad
Es necesario mencionar que cada pas tiene su pro-
como piedra angular sobre la que se erija el edifi-
pia dogmtica y es a partir de ella que queda defi-
cio constitucional4.
nido el perfil o modelo de derechos que ofrece cada
ordenamiento. Estados como Alemania, Espaa y El similar sentido, el neoconstitucionalismo, que
Per tienen regulada una tabla exhaustiva de dere- inspira a muchas de las actuales Cartas, teoras ju-
chos. En Francia, por el contrario, basta con una rdicas y jurisprudencia de los principales tribuna-
mera referencia a una Declaracin histrica; y en les, destacan que los derechos fundamentales de-
Inglaterra se nos presentan como garantas no es- tentan en los ordenamientos jurdico el mximo
critas. Tambin puede variar notablemente el gra- rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima im-
do de su desarrollo y aplicabilidad, la forma en que portancia5.
vinculan al legislador y su proteccin procesal.
La Constitucin peruana y la jurisprudencia del
En el caso peruano, los derechos constitucional- Tribunal Constitucional no se mantienen al mar-
mente protegidos son todos aquellos declarados gen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de
expresamente por la Carta fundamental (estn o no la persona y sus derechos fundamentales como el
en el captulo denominado Derechos fundamen- fundamento del orden jurdico-social, que crean
tales de la persona), los derechos implcitos o no deberes de proteccin y promocin para el Estado
enumerados (artculo 3) y los derechos humanos y los particulares.
reconocidos en los tratados internacionales (artcu-
Efectivamente, la Constitucin en su primer ar-
los 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria)
tculo reconoce que:
Dice Konrad Hesse que el contenido concreto y
La defensa de la persona humana y el respeto
la significacin de los derechos fundamentales de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dependen de numerosos factores extrajurdicos, es-
dad y del Estado
pecialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de
la historia de los pueblos. Por ello, solo teniendo La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dig-
en cuenta estos aspectos resulta posible una com- nidad humana es fundamento tico y axiolgico del
prensin objetiva de las tareas, la conformacin y conjunto de derechos fundamentales6; pero tambin
la eficacia de los derechos fundamentales en un or- que es pauta orientadora de la accin estatal, no
denamiento estatal concreto3. solo a nivel jurdico o legislativo. As, la dignidad

2 Vid. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg. 31;
MESA RAMREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teora general. Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la
Constitucin peruana de 1993. UNAM. Mxico, 2003. Pgs. 33-35.
3 HESSE, Conrado. Significado de los derechos humanos. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho
Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 85.
4 LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N 7. UNAM. Mxico, julio-
diciembre de 2002. Pg. 110.
5 Pero tambin tienen un mximo grado de indeterminacin: ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitu-
cional. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Pgs. 32-36. Este elevado grado de aper-
tura o indeterminacin hace que los derechos fundamentales se comporten ms como principios que como reglas; de ah que la
ponderacin, la argumentacin y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SAN-
CHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra. Lima, 2002. Pg. 110 y sgtes.
6 STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 1417-2005-AA, f. j. 2.

20
ESPECIAL

de la persona (...) debe estar presente en todos los la Constitucin de 1993 (STC Exp. N 976-
planes de accin social del Estado suministrando 2001-AA/TC, f. j. 5).
una base constitucional a sus polticas (...) [T]oda
No obstante lo anotado, esta mxima importancia
poltica pblica nace de obligaciones objetivas con-
de los derechos fundamentales no significa que
cretas que tienen como finalidad primordial el res-
puedan expandirse ilimitadamente o que su ejerci-
guardo de derechos tomando como base el respeto
cio no encuentre restricciones. S, son realidades
a la dignidad de la persona7.
jurdico-sociales especialmente protegidas, pero
Por tanto, la afirmacin del artculo 1 en el Estado con un contenido determinado o determinable, que
Constitucional no es una declaracin carente de conviven con otros bienes de relevancia constitu-
obligatoriedad. El mximo garan- cional que tambin merecen
te de la constitucionalidad tiene proteccin.
sealado que:


De esta forma, se reconocen
Un Estado de Derecho que No obstante estas po- diversos lmites para los dere-
proclama como valor primor- sibles limitaciones de los chos fundamentales:
dial la defensa de la persona, derechos, existe una valla
no puede desatenderse de me- infranqueable para la ac- - Lmites impuestos directa-
canismos con los que efectiva- tividad restrictiva: el con- mente por la Constitucin (por
mente se garantice su protec- tenido esencial de los de- ejemplo, artculo 34: los miem-
cin adecuada. Cualquiera rechos fundamentales. bros de las fuerzas armadas no
que fuese el medio en el que Ello debido a que se tratan pueden ser elegidos).
se desenvuelva o se desarrolle de mbitos especialmente


- Lmites derivados de la
la persona, no se le puede atro- protegidos
Constitucin por la necesidad
pellar en sus derechos esencia-
de preservar otros derechos (ar-
les exponindola a riesgos o
perjuicios innecesariamente tculo 2, inciso 5: el derecho de
ocasionados por las propias personas, por las acceso a la informacin pblica, con excepcin
organizaciones colectivas que los conforman, de la que afecta la intimidad personal, las que
o por el propio Estado en cualquiera de sus cor- expresamente se excluyan por ley o por razones
poraciones (STC Exp. N 1006-2002-AA, f. de seguridad).
j. 2.d) - Lmites derivados de la Constitucin por la
Asimismo, adems de generar deberes para los po- necesidad de preservar o proteger otros bienes
deres pblicos, los derechos esenciales tambin constitucionalmente valiosos (artculo 2, inci-
vinculan a la sociedad en su conjunto, en tal sentido: so 11: la libertad de trnsito puede limitarse por
razones de sanidad, mandato judicial o por apli-
(...) entre los sujetos pasivos de los derechos cacin de la ley de extranjera; artculo 2, inci-
ya no solo se encuentra el Estado, sino tambin so 12: el derecho de reunin, por motivos pro-
a los propios particulares (...) esta eficacia ho- bados de seguridad o sanidad pblicas).
rizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del concep- No obstante estas posibles limitaciones de los de-
to de Constitucin como Ley Fundamental de rechos, existe una valla infranqueable para la ac-
la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se tividad restrictiva: el contenido esencial de los de-
encuentra plasmado a travs del artculo 1 de rechos fundamentales. Ello debido a que, como

7 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima
eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en
forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuar con respeto de la autonoma del individuo y de los
derechos fundamentales como lmites para su intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar, a su vez,
los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes
de vida obligaciones de hacer (STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 21
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

hemos venido explicando, se tratan de mbitos es- lo recogi en su artculo 53 al incluir, entre otras
pecialmente protegidos. tcnicas de garanta, que la ley que restringe o li-
mita derechos deber respetar en todo caso su
Sobre el significado de este contenido esencial, las
contenido esencial9. Si bien es verdad que la ga-
teoras para hallarlo y la posicin que al respecto
ranta del contenido esencial es una creacin del
asume nuestro Tribunal Constitucional nos referi-
derecho alemn, no debe olvidarse sus anteceden-
remos a continuacin.
tes en el derecho latinoamericano. En 1852 el an-
teproyecto de Constitucin para Argentina prepa-
II. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO M-
BITO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS rado por Alberdi, conclua el catlogo de los dere-
FUNDAMENTALES chos fundamentales a los que llamaba garantas, con
un artculo 20 en el que poda leerse: Las leyes re-
Como acabamos de anotar, los derechos fundamen-
glan el uso de estas garantas de Derecho Pblico;
tales no son irrestrictos, sino que tienen lmites que
pero el Congreso no podr dar ley que, con ocasin
pueden venir de la propia naturaleza del derecho,
de reglamentar u organizar su ejercicio, las dismi-
o de diversos bienes reconocidos a nivel constitu-
nuya, restrinja, o adultere en su esencia10.
cional; as visto, pueden tener lmites intrnsecos o
extrnsecos8. En ambos casos, para establecer el El control de constitucionalidad de las normas in-
contenido propio del derecho fundamental o para fraconstitucionales, que constituye el coronamien-
delimitarlo optimizando el desarrollo de otros de- to del Estado Constitucional de Derecho, tiene su
rechos, principios o institutos constitucionales, se fundamento en la idea de que la ley tambin puede
hace necesaria la intervencin del poder pblico, violar los derechos fundamentales. No le falta ra-
especialmente del legislador. zn a Gavara de Cara cuando expresa que: el ori-
gen de la clusula de garanta del contenido esen-
Ahora bien, hasta dnde puede ingresar el poder
cial de los derechos fundamentales en la Ley Fun-
pblico, sobre todo a travs de su actividad regula-
damental de Bonn, debe situarse en la transforma-
toria o limitadora de los derechos fundamentales,
cin de la funcin tradicional de la ley en el mbito
es algo que ha sido desarrollado en otros contex-
de los derechos fundamentales y tambin en la pro-
tos, arribndose a la nocin ya mencionda de con-
blemtica del control de constitucionalidad de las
tenido esencial de los derechos.
leyes11. Ms que un criterio de interpretacin de
El artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn es- los derechos fundamentales, la clusula de respeto
tableci, entre otros mecanismos de garanta, la al contenido esencial debe entenderse como un l-
prohibicin absoluta al legislador ordinario de cual- mite a la actividad del legislador. Un lmite de los
quier trasgresin del contenido esencial de aque- lmites o una restriccin de las restricciones
llos derechos. La Constitucin espaola de 1978 como lo ha llamado la doctrina alemana12.

8 Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a stos se puedan esta-
blecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es as que
pueden ser restringidos o limitados mediante ley (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: (...) los lmites a los
derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitu-
cionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales (STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5).
9 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucio-
nal; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal. Volumen 1, N 3. Setiembre-diciembre 1981. Pg. 170.
10 Para mayores detalles y precisiones, confrntese BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Nota Liminar. En: HBERLE, Peter. Nueve
Ensayos Constitucionales y Una Leccin Jubilar. Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
2004. Pg. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamenta-
les. La Ley. Buenos Aires, 2000. Pgs. 44 y 45.
11 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 9.
12 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estu-
dios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 20.

22
ESPECIAL

Como decamos antes, esto se explica porque los despojan de la proteccin constitucional otorgada
derechos hoy son el fundamento de la organiza- (STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).
cin sociopoltica; por ello la accin estatal solo
puede desenvolverse hasta el margen de los dere- III. TEORAS SOBRE EL CONTENIDO
chos fundamentales y, ms precisamente, hasta el ESENCIAL
contorno de su contenido esencial. Ha recordado La recepcin de la nocin contenido esencial no
el Colegiado constitucional que hoy los derechos ha sido pacfica, ni siquiera en los pases en que ha
constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en sido consignado expresamente por la Constitucin.
el Estado legal de derecho, no valen en el mbito Efectivamente, al reconocer que existe un mbito
de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el iusfundamental indisponible para el legislador,
mbito de los derechos fundamentales (...); de ma- queda pendiente aun indicar cul es este contenido
nera que si a travs de una ley se limita el ejercicio y cmo llegar a reconocerlo.
de un derecho fundamental, tal restriccin necesa-
riamente debe sustentarse en un fin constitucional- Para su determinacin conceptual, las doctrinas
mente valioso, adems de presentarse como una alemana y espaola han ofrecido tres tipos de ex-
medida estrictamente necesaria y adecuada para plicaciones. As tenemos la teora absoluta, la teo-
conseguir lo que se persigue alcanzar (STC Exp. ra relativa y la teora institucional sobre el conte-
N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14). nido esencial.

Al respecto, si bien la Constitucin de 1993 no hace a) La teora absoluta, distingue en cada derecho
una mencin expresa a la tcnica del contenido dos esferas: un ncleo duro, constituido por el con-
esencial, de ello no se desprende que el Parlamen- tenido esencial, y otro accesorio o complementa-
to pueda limitar los derechos desde una posicin rio. Lo esencial segn Schneider sera el mbito
extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal mnimo de libre autodeterminacin del sujeto, ga-
Constitucional ha recurrido a la tcnica del conte- rantizado por cada derecho fundamental, del cual
nido esencial, llegando inclusive a sealar que: se halla excluida por completo la actividad del le-
Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una gislador13.
clusula semejante a las existente en la Ley Funda- En otras palabras, la esencialidad se remite a los
mental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espa- elementos integrantes del contenido absolutamen-
ola de 1978, en virtud de la cual se establezca que te imprescindibles para el reconocimiento jurdico
en la limitacin de los derechos el legislador debe- del derecho en cuanto tal. Tanto en su haz de facul-
r respetar su contenido esencial, lo cierto es que tades (aspecto interno), como en la proteccin de
en nuestro ordenamiento tal limitacin de los dere- la que goza (aspecto externo).
chos se deriva de la distincin de planos en los que
acta el Poder Constituyente y el legislador La libre disponibilidad de la parte accesoria del
ordinario(STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16). derecho no significa que est permitida cualquier
clase de limitacin. Tambin frente a este hipottico
En el mismo sentido, ha precisado que El conte- caso, de aceptarse la teora absoluta, las limitacio-
nido esencial de un derecho fundamental est cons- nes al derecho deben ser razonables y objetivas.
tituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que
posee todo derecho subjetivo reconocido en la Cons- Uno de los reparos que se expresan contra esta teo-
titucin, que es indisponible para el legislador, de- ra es la imposibilidad de distinguir entre ncleo
bido a que su afectacin supondra que el derecho duro y parte accesoria o complementaria. Pero ese
pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se es un error de evaluacin. No se trata de contornos
desatiende o desprotege el contenido esencial de fsicos sino tericos susceptibles de anlisis caso
un derecho fundamental, cuando este queda some- por caso. La tcnica del contenido esencial, como
tido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, se

13 Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC. Duncker & Humbolt.
Berln, 1983. Pg. 201 y ss. Citado por MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pg. 23

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 23
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

reduce a verificar si el derecho se ha convertido en entran en juego la tutela de los bienes que poseen
impracticable a consecuencia de las excesivas li- rango constitucional, los que deben entenderse for-
mitaciones impuestas por el legislador: (...) se re- mando parte del contenido esencial.
basa o se desconoce el contenido esencial cuando
Como los derechos fundamentales tienen una ver-
el derecho queda sometido a limitaciones que lo
tiente institucional y no solo de derecho subjeti-
hacen impracticable, la dificultan ms all de lo ra-
vo, su contenido esencial viene determinado por
zonable o lo despojan de la necesaria proteccin14.
el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio
b) La teora relativa parte del razonamiento de que de los derechos fundamentales en una sociedad de-
toda limitacin necesita de justificacin. Sostiene mocrtica y pluralista. De ah que la proteccin del
la tesis de que no existe ningn ncleo duro que el contenido esencial debe entenderse como una ga-
legislador est prohibido de traspasar, como tam- ranta institucional con la cual se quiere hacer re-
poco ninguna esfera accesoria a su libre disponi- ferencia a los fines objetivamente institucionali-
bilidad. La limitacin solo puede ser considerada zados en la Constitucin y en funcin de los cua-
inconstitucional si no es objetiva ni razonable. En les se reconocen los derechos y libertades funda-
el marco de esta tesis, el contenido esencial del de- mentales.
recho viene determinado por un ejercicio de pon-
deracin que se lleva a cabo entre el derecho bajo IV. CUL ES LA POSICIN QUE ASUME
anlisis y los elementos que se encuentran en otros EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
derechos o intereses constitucionalmente protegi- En nuestro pas el Tribunal Constitucional se ha
bles. Robert Alexy, sostenedor de esta tesis, afirma referido a las diversas teoras al momento de resol-
que el contenido esencial es aquello que queda ver los procesos constitucionales, habiendo opta-
despus de una ponderacin y que las restriccio- do finalmente por la teora institucional, al consi-
nes que responden al principio de proporcionali- derar la existencia de lmites inmanentes o inter-
dad no lesionan la garanta del contenido esencial nos en los derechos fundamentales, conformados
aun cuando en el caso particular no dejen nada del por otros bienes constitucionalmente protegidos,
derecho fundamental15. pero tambin al utilizar los criterios de interpreta-
cin constitucional concordancia prctica y uni-
c) La teora institucional, sostenida por Peter H-
dad de la Constitucin para armonizar los aparen-
berle16, manifiesta que los lmites que se pueden
tes conflictos entre estos bienes17, determinando a
imponer a los derechos fundamentales, as como la
partir de ello el contenido esencial protegido.
determinacin de su contenido esencial, solo pue-
den llevarse a cabo mediante un equilibrio que tie- De esta forma, inicialmente el tribunal resolva uti-
ne como punto de referencia el sistema objetivo de lizando un lenguaje propio de la teora absoluta,
los valores de la Constitucin. El contenido esen- aceptando la posible restriccin de un derecho fun-
cial del derecho se deduce del cuadro general de la damental siempre que no se vulnere su contenido
Constitucin compuesto por bienes e intereses que esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho
es necesario ponderar. Para su delimitacin tambin pero solo en la parte accesoria, no esencial18, mas

14 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 11/1981.


15 ALEXY, Robert. Teora General de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 288.
16 Vase, HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1997. Pg. 432.
17 Sobre la evolucin de la jurisprudencia constitucional por las diversas teoras del contenido, cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel.
Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 134.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2005. Pgs. 148-149.
18 STC Exps. N 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 7: (...) conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningn
derecho fundamental tiene la condicin de absoluto, pues podr restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto
es, en la medida en que la limitacin no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales;
y, b) cuando la limitacin del elemento no esencial del derecho fundamental tenga por propsito la consecucin de un fin
constitucionalmente legtimo y sea idnea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad).

24
ESPECIAL

no en su ncleo duro19. Asimismo, ha analizado tambin los principios y valores superiores


la afectacin de los derechos de forma prxima a constitucionales21.
la teora relativa, al admitir limitaciones los dere-
Como vemos, el tribunal considera debe tomarse
chos siempre que estas sean justificadas, utilizan-
en cuenta los principios y valores superiores cons-
do a estos efectos los exmenes de razonabilidad y
titucionales para la determinacin del contenido
proporcionalidad20.
esencial. Y precisamente esta es la nocin que sos-
Sin embargo, podramos afirmarse que el Tribunal tiene la teora institucional, al sealar que el con-
Constitucional finalmente ha adoptado la teora tenido esencial de los derechos fundamentales se
institucional sobre el contenido esencial. Al res- refleja la totalidad del sistema constitucional de
pecto, afirm, al realizar un recuento de las diver- valores22.
sas teoras sobre el contenido esencial:
Esta filiacin a la teora institucional ha sido refor-
Para la teora institucional, el contenido esen- zada en diversas sentencias, en las que se conside-
cial de los derechos fundamentales, por un lado, ra que ninguna libertad o derecho fundamental
no es algo que pueda ser desprendido de por puede ser entendida en trminos absolutos, no solo
s e independientemente del conjunto de la porque ningn derecho constitucional tiene tal cua-
Constitucin y de los otros bienes constitucio- lidad, sino, adems, porque existen otros bienes y
nalmente reconocidos tambin como merece- principios constitucionales que tambin exigen ser
dores de tutela al lado de los derechos funda- optimizados23.
mentales; y, de otro, que el contenido esencial
Se plantea pues la existencia de diversos bienes,
de un derecho fundamental y los lmites, que
antes que en trminos de conflicto, en trminos de
sobre la base de este resultan admisibles, for-
armonizacin en el seno de los derechos: (...) la
man una unidad.
comprensin del contenido garantizado de los de-
Este Tribunal Constitucional considera que la rechos, esto es, su interpretacin, debe realizarse
determinacin del contenido esencial de los conforme a los alcances del principio de unidad de
derechos fundamentales no puede efectuarse a la Constitucin, pues, de suyo, ningn precepto cons-
priori por un acto carente de fundamento y al titucional, ni siquiera los que reconocen derechos
margen de los principios constitucionales, los fundamentales, pueden ser interpretados por s mis-
valores superiores y los dems derechos fun- mos (...) no se puede perder de vista que el ejerci-
damentales que la Constitucin incorpora. Por cio de un derecho no puede hacerse en oposicin o
lo que, a efectos de determinar el contenido contravencin de los derechos de los dems, sino
esencial, debern tomarse en cuenta no solo las de manera que compatibilicen, a fin de permitir
disposiciones constitucionales expresas, sino una convivencia armnica y en paz social24. En el

19 STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: [... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el
ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configu-
racin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del
derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho cons-
titucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
20 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa
de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad Asimismo, STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos
y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales.
21 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104.
22 HBERLE, Peter. Ob. cit. Pg. 121.
23 STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: De all que el Tribunal juzgue que la predeterminacin del juez deba ser
interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho
en coordinacin con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes.
24 STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 25
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

mismo sentido, (...) no puede permitirse que so constitucionales y derechos humanos, no obs-
pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra tante las diferencias conceptuales, permite equi-
Carta Fundamental, se sacrifique el contenido cons- pararlos sin problema.
titucionalmente protegido de algn derecho fun-
damental. Hacerlo, implicara generar un desequi- - No obstante la mxima importancia de los de-
librio repudiado por la configuracin unitaria de rechos fundamentales, ello no significa que
nuestro orden constitucional, que reclama la con- puedan expandirse ilimitadamente o que su ejer-
secucin de todo fin constitucional bajo el mxi- cicio no encuentre restricciones. Al respecto,
mo respeto del principio interpretativo de concor- para regular o delimitar el contenido de estos
dancia prctica25. derechos se hace necesaria la intervencin del
poder pblico, especialmente del legislador.
V. CONCLUSIONES - Hasta dnde puede desplegar el Estado su acti-
- Los derechos fundamentales son bienes de la vidad regulatoria o limitadora de los derechos
mxima importancia social, poltica y cultural, fundamentales, es algo que ha sido desarrolla-
pero sobre todo de la ms alta jerarqua jurdi- do en otros contextos, particularmente Alema-
ca: la constitucional. Ello implica que tanto el nia y Espaa, donde se acu trmino conte-
Derecho, como las instituciones pblicas y la nido esencial.
sociedad en general, quedan vinculados por los
mandatos que de estos derechos se desprenden. - Existen principalmente tres teoras sobre el
contenido de los derechos fundamentales: la
- En el caso peruano, los derechos constitucio- teora absoluta, la teora relativa y la teora ins-
nalmente protegidos son todos aquellos decla- titucional.
rados expresamente por la Carta fundamental,
los derechos implcitos o no enumerados y los - El Tribunal Constitucional peruano, si bien ini-
derechos humanos reconocidos en los tratados cialmente recurra a las diversas teoras, ha op-
internacionales. El ordenamiento constitucio- tado finalmente por la teora institucional so-
nal nacional, al otorgar igual proteccin y no bre el contenido esencial, al vincular la deter-
hacer una distincin fuerte entre las denomi- minacin del contenido esencial con el conjunto
naciones derechos fundamentales, derechos de principios y valores constitucionales.

25 STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 25.

26
ESPECIAL

ESPECIAL

El principio de proporcionalidad
como criterio metodolgico para
evaluar las limitaciones al contenido
de los derechos fundamentales
rsula INDACOCHEA PREVOST*

El presente trabajo la autora explica, de manera clara y con lenguaje sen-


RESUMEN cillo, el significado del principio de proporcionalidad, utilizado por la doc-
trina y el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de las
intervenciones en el contenido de los derechos constitucionales.

I. LA PROPORCIONALIDAD EN EL LEN- En nuestra opinin, detrs de todos estos adjeti-


GUAJE DE TODOS LOS DAS vos reposa una intuicin comn, segn la cual
En los ltimos aos, y como consecuencia de la existe un mbito de libertad individual que no
irrupcin y desarrollo de una perspectiva consti- puede ser limitado de cualquier manera, ni tam-
tucional en los temas ms importantes del deba- poco bajo cualquier justificacin. Esta intuicin
te pblico, resulta cada vez ms frecuente en- nos dice que es indispensable imponer lmites a
contrar que no solo los operadores jurdicos (abo- quienes actan con una cuota de poder frente a
gados o jueces, por ejemplo), sino tambin los nosotros, sin importar si este poder proviene del
principales actores pblicos (polticos, empresa- Estado o de un particular.
rios, periodistas, ciudadanos) han empezado a
adoptar, de alguna manera, un lenguaje cons- Pues bien, esta intuicin a la que nos referimos,
titucionalizado. tiene su correlato jurdico en una serie de parme-
tros reconocidos de manera explcita o implcita en
As, en el lenguaje comn, solemos escuchar que nuestra Constitucin, y desde esa perspectiva, po-
se califica una determinada medida del gobierno demos afirmar que el principio de proporcionali-
como desproporcionada o inadecuada; que se dad es solo uno de ellos.
opina sobre determinada poltica pblica como
irrazonable; o bien, que se comenta una determi- Estos parmetros tienen en comn el estar dispues-
nada decisin jurisdiccional sealndola como ar- tos como lmites o exigencias a la intervencin
bitraria o excesiva. del poder en el mbito de libertad de los indivi-
duos, expresada a travs de sus derechos funda-
Pero, qu significa exactamente esto? Estamos mentales, partiendo del presupuesto de que estos
ante un concepto meramente intuitivo, que refleja
ltimos no son absolutos y de que es posible y
de alguna manera alguna versin mnima de jus-
hasta necesario limitar su contenido, siempre que
ticia que todos compartimos, o se trata ms bien de
ello no se realice de manera arbitraria.
una calificacin jurdica, con un significado preci-
so? Finalmente, estamos hablando todos de lo As, el principio de proporcionalidad, conjuntamente
mismo? con el principio de razonabilidad, aparece recogido

* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea de Prevencin y Solucin de Controversias.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 27
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

en el ltimo prrafo del artculo 200 de nuestra Consti- lmites a su ejercicio y de los criterios para estable-
tucin1, como un criterio para evaluar la limitacin de cer dichos lmites, por otro.
los derechos fundamentales durante la vigencia de los Dado que el primero de ellos excede el objeto del
llamados estados de excepcin. No obstante, este par presente artculo, baste decir que para nosotros tal
conceptual es utilizado en general, contenido s existe3, y no puede
para evaluar la validez de tales res- ser establecido a priori, sino solo
tricciones en cualquier mbito, al luego de efectuar un ejercicio de


derivarse directamente de la clu- interpretacin, que considere
sula de Estado de Derecho . 2 En nuestra opinin, de- entre otras cosas todos los de-
trs de todos estos adjeti-
ms principios jurdicos involu-
En el presente artculo, nos vos reposa una intuicin
aproximaremos al principio de comn, segn la cual existe crados, las circunstancias fcti-
proporcionalidad para intentar un mbito de libertad indi- cas de cada caso concreto, y tam-
comprender cul es su naturale- vidual que no puede ser li- bin las reglas de precedencia
za, y cules son las exigencias mitado de cualquier mane- que ha ido incorporando la juris-
que impone a efectos de que toda ra, ni tampoco bajo cual- prudencia constitucional en ca-


intervencin en el contenido de los quier justificacin sos anteriores.
derechos fundamentales sea ade- Asimismo, nos inclinamos hacia
cuada, necesaria y proporcionada. la posicin que rechaza la exis-
Para ello, en las lneas que siguen, tencia de varios contenidos
nos referiremos brevemente a dos temas ntimamente (esencial, no esencial y adicional)4, y preferimos
ligados a este: el del contenido de los derechos fun- hablar de uno solo5, que estara conformado por
damentales, y el de las diversas teoras existentes so- todas aquellas posiciones jurdicas (facultades, ga-
bre los lmites que pueden imponerse e ellos. rantas, inmunidades, posibilidades de actuacin,
etc.) que pueden ser adscritas a una determinada
II. RESPECTO DEL CONTENIDO DE LOS interpretacin o norma iusfundamental6. En pala-
DERECHOS FUNDAMENTALES bras del profesor Manuel Medina Guerrero:
Como punto de partida, debemos poner de relieve El contenido del derecho fundamental, como
la estrecha relacin a nivel terico, entre el tema de todo derecho subjetivo, se halla integrado por
la determinacin del contenido de los derechos fun- un determinado haz de garantas, facultades y
damentales, por un lado, y el de la existencia de posibilidades de actuacin conectado con el

1 Artculo 200. () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regmenes
de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin
con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. ()
2 (...) el Tribunal considera que el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17
de la Ley N 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado
Democrtico de Derecho,() (STC Exp. N 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12)
3 Ntese que el concepto de contenido, nos remite a la existencia de un mbito que se encontrara dentro y otro que se
encontrara fuera del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un mbito que gozara de la proteccin o respaldo de
la norma de derecho fundamental, y de otro que carecera de ella.
4 Esta concepcin espacial de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernndez). Ver tambin: MEDINA GUERRERO, Manuel. La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Mac Graw-Hill, Interamericana de Espaa. Madrid, 1996.
Pgs. 168-169.
5 En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. (DE OTTO Y
PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo
53.1 de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I.
Palestra Editores. Lima, 2006. Pg. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de
un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de
precedencia que resultan de su aplicacin a los casos concretos.
6 En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy. Como
seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pg. 76.)

28
ESPECIAL

mbito material que da nombre al derecho que establecer el contenido de los derechos fundamenta-
la Constitucin reconoce inmediatamente a sus les, como la configuracin del derecho realizada a la
titulares. Estas concretas facultades y poderes, luz de las normas de derecho internacional ratifica-
en cuanto manifestaciones o proyecciones del das por el Estado en materia de derechos huma-
bien jurdico a cuya tutela se encomienda el de- nos9, su configuracin desde el propio texto cons-
recho fundamental, constituyen su contenido titucional, la funcin social que se le otorga, entre otras.
constitucionalmente protegido.
De esta manera, la concurrencia
() de un derecho fundamental con
Determinar cules sean estas otros bienes jurdicos puede jus-


facultades () es obviamen- La determinacin de tificar que se limite vlidamente
te una tarea de interpretacin cules son las facultades su contenido, siempre que estos
de la Constitucin.7 que integran definitiva- ltimos resulten legtimos desde
mente el contenido de un el punto de vista constitucional,
Ahora bien, esta caracterizacin y que la medida limitadora su-
especfico derecho funda-
abstracta del contenido de un de-
mental, depende en una pere las exigencias del principio
terminado derecho fundamental, importante medida de las de proporcionalidad10, lo cual
no es suficiente an para dar so- relaciones entre este y contribuir a redefinir dicho con-
lucin a los posibles casos de los dems derechos o tenido, en cada caso concreto. Por
intervencin que se nos presen- bienes constitucionales el contrario, si la limitacin no su-
ten, pues cmo saber si una de- con los que concurre, y es perase tales parmetros, estara-
terminada facultad de actuacin en este mbito en el que mos ante una intervencin inv-
est dentro de tal contenido, y se inserta el principio de lida en el contenido del derecho


por lo tanto, si est protegida por proporcionalidad fundamental, que sera por lo
el derecho fundamental? tanto, inconstitucional.
La determinacin de cules son En este punto, debemos hacer
las facultades que integran definitivamente el con- una aclaracin. Nuestra posicin, enunciada en los
tenido de un especfico derecho fundamental, en prrafos anteriores de manera muy sucinta, reposa
nuestra opinin, depende en una importante medida en una particular concepcin de los derechos fun-
de las relaciones entre este y los dems derechos o damentales como normas de principio11 o manda-
bienes constitucionales con los que concurre, y es tos de optimizacin con un contenido normativo
en este mbito en el que se inserta el principio de que se expande en la mayor medida posible, y cuyo
proporcionalidad, como un criterio metodolgico cumplimiento debe efectuarse en un grado ptimo12.
que permiten articular los bienes constitucionales en
juego8 o hacer explcito el punto hasta el cual admi- Esta no es una posicin de consenso en la doctri-
ten ser limitados, como veremos ms adelante. na, pues hay quienes conciben los derechos funda-
mentales como realidades con un contenido limi-
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar tam- tado desde la propia Constitucin, cuyos lmites
bin otras variables que no sern analizadas en deben ser descubiertos por el intrprete, lo que de-
esta oportunidad, pero que tambin contribuyen a termina una visin diferente de los mismos, que no

7 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pgs. 10-11.


8 La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibdem. Pg. 119.
9 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita. Bogot, 2003. Pgs. 46 y ss. A manera de ejemplo, en el caso peruano, podemos citar la particular exten-
sin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al concepto de censura previa, lo que
sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en nuestra Constitucin.
10 No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. En: Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP. Lima, 2006.
11 PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni pubbliche. N 2.
Agosto, 2002. Pg. 101.
12 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 99.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 29
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

se conciben como externos sino como internos Como consecuencia de ello, para esta postura, las
o implcitos. situaciones que aparentemente se presentan como
colisiones entre derechos fundamentales u otros bie-
En las lneas que siguen, intentaremos exponer bre-
nes jurdicos constitucionalmente legtimos, y que
vemente estas dos posturas en relacin con los l-
exigiran la limitacin de alguno de ellos, seran en
mites el contenido de los derechos fundamentales
realidad problemas de delimitacin conceptual
indicando en cul de ellas se ubica la concepcin
de sus respectivos contenidos, o en todo caso, con-
de estos derechos como principios o mandatos de
flictos entre pretensiones. En ese sentido, el profe-
optimizacin, as como el tratamiento que una y
sor De Otto y Pardo seala:
otra postura le otorgan al fenmeno de la concu-
rrencia entre derechos fundamentales y otros bie- [Dichos] problemas no son en realidad de tal
nes jurdicos constitucionalmente protegidos. limitacin de un derecho constitucionalmente
reconocido, sino de delimitacin conceptual
III. LAS TEORAS SOBRE LOS LMITES AL del contenido mismo del derecho, de forma que
CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES lo que se llama proteccin de
otro bien constitucional no exi-
Como hemos sealado, existen
ge en realidad una limitacin ex-


dos grandes posturas en relacin terna de los derechos y liberta-
a los lmites que pueden imponer- Nuestra posicin, repo-
sa en una particular con- des, porque las conductas de las
se al contenido de los derechos que deriva la eventual amenaza
fundamentales, que responden a cepcin de los derechos
fundamentales como nor- del bien de cuya proteccin se
una distinta manera de concebir-
mas de principio o manda- trata, sencillamente no pertene-
los. Se trata de las teoras interna tos de optimizacin con un cen al mbito del derecho fun-
y externa de los lmites, las cua- contenido normativo que se damental y, en consecuencia, no
les difieren bsicamente en la expande en la mayor medi- se requiere ninguna limitacin
manera en que consideran que da posible, y cuyo cumpli- de este para excluirlas14.
dicho contenido debe determinar- miento debe efectuarse en


se, y a la ubicacin externa o un grado ptimo Para comprender mejor esta pos-
interna de sus respectivos con- tura, pongamos un ejemplo. Ima-
tornos o lmites. ginemos a unos padres que se nie-
gan a aceptar una transfusin de
1. La teora de los lmites internos o del sangre que es necesaria para la vida de su hijo, ale-
contenido propio de los derechos fun- gando que ello viene impedido por las creencias reli-
damentales giosas que ellos profesan.
De acuerdo con esta teora, sostenida entre otros Para los defensores de la teora de los lmites inter-
por el profesor espaol Ignacio De Otto y Pardo, nos, este caso no debiera afrontarse como una coli-
todo derecho fundamental tendra sus propios l- sin entre la libertad religiosa y el derecho a la vida
mites o contornos, que vendran determinados del nio, limitando la primera para otorgar pre-
desde la propia Constitucin, y que definiran su valencia a este ltimo. Ms bien, una decisin adop-
contenido constitucionalmente protegido, sin ne- tada en el sentido de permitir la transfusin de san-
cesidad de acudir a ningn elemento externo. gre se derivara de la delimitacin previa del con-
tenido de ambos derechos, para llegar a concluir
As, desde este punto de vista, la configuracin que dicha transfusin sera una exigencia derivada
constitucional de los derechos determina en ellos del derecho a la vida del nio, por lo que no podra
sus lmites, entendidos de este modo como lmites ampararse como una manifestacin vlida de la li-
inmanentes, esto es, como restricciones connatu- bertad religiosa de sus padres, careciendo por ello,
rales o propias al derecho13. de proteccin constitucional.

13 CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 68.


14 DE OTTO y PARDO, Ignacio. La diferencia entre limitacin de los derechos y delimitacin de su contenido. En: MARTN-
RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas. Madrid,
1988. Pg. 137.

30
ESPECIAL

Por consiguiente, para la teora de los lmites inter- de lo cual podra deducirse que este derecho ga-
nos, la idea de que los derechos fundamentales pue- rantiza una proteccin casi absoluta en todos los
dan colisionar entre s y con otros bienes constitu- dems casos.
cionales resulta inconcebible15, afirmando que
Finalmente, y dado que esta postura considera te-
cualquier conflicto resulta solo aparente y debe ser
ricamente insostenible la existencia de conflictos
solucionado mediante una delimitacin adecuada del
entre derechos fundamentales, no se recurrir aqu
contenido de los derechos en juego, a travs de una
a la aplicacin del principio de proporcionalidad
exgesis de los preceptos constitucionales que los
para ponderar derechos. En estricto, conjuntamen-
contienen, y a lo ms, de una interpretacin unitaria
te con la interpretacin sistemtica y unitaria alu-
y sistemtica de la Constitucin.
dida anteriormente, dicho principio servir solo para
Segn De Otto y Pardo, esta interpretacin deli- valorar las circunstancias fcticas del caso, y para
mitadora debera realizarse de acuerdo a las si- ayudar a definir los contornos del derecho.
guientes pautas:
Al respecto, el profesor Luis Cas-
(i) Identificar el mbito de la tillo Crdova seala:


realidad al que alude el dere- Para la teora de los l- A este nivel de las circuns-
cho en cuestin, para diferen- mites internos, la idea de tancias concretas sirven procedi-
ciarlo de todo aquello que no que los derechos fundamen- mientos y tcnicas interpretativas
podra estar incluido en el tales puedan colisionar en- como la ponderacin (y el con-
precepto constitucional, por tre s y con otros bienes secuente principio de proporcio-
ser ajeno a lo que este busca constitucionales resulta in- nalidad), que se emplearn no
proteger16. concebible, afirmando que para ponderar derechos como se
As, por ejemplo, respecto al cualquier conflicto resulta estudi proponen las doctrinas
derecho a la inviolabilidad de solo aparente y debe ser so- conflictivistas sino para ponde-
las comunicaciones y docu- lucionado mediante una de- rar las concretas circunstancias
limitacin adecuada del


mentos privados reconocido que definen el caso que se inten-
contenido de los derechos
en el inciso 10 del artculo 2 ta resolver. Pero se ponderarn
de la Constitucin, habra las circunstancias, no para con-
que definir qu se entender cluir la preferencia de una liber-
por comunicacin privada y documento pri- tad o de un derecho, de modo que se formule
vado, para establecer el mbito de la realidad una jerarqua de derechos concreta en oposi-
protegido por ese derecho. cin a la abstracta y general, sino para definir
en el caso concreto los particulares alcances o
(ii) Establecer el tratamiento jurdico contenido en
contornos del derecho invocado ().
el precepto que reconoce el derecho. Esto sig-
nifica que hay que acudir al precepto especfi- 2. La teora de los lmites externos al con-
co que recoge el derecho, a fin de extraer de tenido de los derechos fundamentales
all la informacin disponible acerca de la par- Frente a la posicin expuesta anteriormente, se eri-
ticular manera como se le ha configurado. ge la llamada teora de los lmites externos al
Por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio reco- contenido de los derechos fundamentales, la cual
nocida en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitu- no niega la posibilidad de que el propio texto cons-
cin, solo puede ser levantada con autorizacin titucional establezca ciertas pautas para su deter-
del titular, mandato judicial o cuando existe fla- minacin lo que depender de la manera como
grante delito o grave peligro de su perpetracin, el derecho se configure en cada ordenamiento

15 Esta visin conflictivista de los derechos fundamentales ha sido duramente criticada por los partidarios de la teora de los
lmites internos, sealando que conduce al establecimiento de preferencias o jerarquas entre los derechos. Al respecto, vase
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona, 2000.
Pg. 120.
16 MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas.
Madrid, 1988. Pg. 142.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 31
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

jurdico, admitiendo la posibilidad de que tal con- concurrencia que con frecuencia quedara plan-
tenido sea limitado cmo consecuencia de concu- teada en trminos de colisin o conflicto.
rrir con otros derechos fundamen-
En ese sentido, a diferencia de la
tales y/o bienes jurdicos consti-
teora de los lmites internos y
tucionalmente protegidos.


del contenido propio de los dere-
Como bien seala Magdalena Co- Los derechos funda- chos fundamentales, la teora de
rrea Henao, la teora de los lmi- mentales seran en principio los lmites externos s admite la
tes externos a diferencia de la y por su propia naturaleza, posibilidad de conflicto, y resul-
realidades jurdicas que
teora de los lmites internos ta compatible con la aplicacin
tienden a expandirse de for-
considera que el contenido del ma ilimitada y que nece- del principio de proporcionali-
derecho fundamental y sus lmi- sitaran de restricciones dad como mecanismo para efec-
tes pueden ser concebidos como externas solo por la necesi- tuar una ponderacin de los prin-
categoras distintas y separadas dad de coexistir con otros cipios concurrentes, as como


entre s, de manera que estos lti- derechos fundamentales para evaluar la validez de las res-
mos apareceran como restric- tricciones o limitaciones impues-
ciones al primero. De ello se tas desde fuera, a su contenido.
desprende que la nocin de lmi-
tes sea externa o distinta del derecho y provenga IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
de la necesidad, si del caso se trata, de hacer com- DAD COMO CRITERIO METODOLGI-
patible el derecho con otros derechos y con los de- CO PARA CONCRETAR LOS LMITES
QUE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
ms bienes constitucionalmente protegidos17. LES IMPONEN A LA ACTIVIDAD LIMI-
Es aqu donde se inscribira, a nuestro entender, la TADORA
concepcin de los derechos fundamentales como Habiendo determinado hasta este punto que el prin-
principios18, es decir, como mandatos de optimi- cipio de proporcionalidad se inscribe como una de
zacin cuyo contenido debe realizarse en la ma- las variables que ayudan a determinar el contenido
yor medida posible de acuerdo a las posibilidades de un derecho fundamental, veamos ahora cul es
fcticas y jurdicas19. su status jurdico y qu funcin especfica cumple
en relacin a la actividad limitadora.
Desde este punto de vista, los derechos fundamen-
tales seran, en principio y por su propia naturale- Segn Javier Barns, el principio de proporciona-
za, realidades jurdicas que tienden a expandirse lidad sera una pieza ms dentro de un sistema, que
de forma ilimitada y que necesitaran de restric- convivira con otros principios, tcnicas o institu-
ciones destinados a limitar la actividad limitado-
ciones externas solo por la necesidad de coexistir
ra, como un principio externo al derecho mismo21.
con otros derechos fundamentales (en principio
tambin ilimitados y que a su vez se veran res- Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que la
tringidos desde fuera) y otros bienes jurdicos20, doctrina espaola ha desarrollado dos tesis para

17 CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 69.


18 Sobre los derechos fundamentales como normas de principios, vase GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo
jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales. Madrid, 1998. Pg. 61 y sgtes.; ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta, Comuni-
dad de Madrid. Consejera de Educacin y Cultura. Madrid, 1995. Pg. 110.
19 El carcter principial de los derechos fundamentales, y de la mayora de bienes jurdicos que gozan de proteccin constitucional,
se explicara por su alto contenido axiolgico y valorativo, y adems, porque se encuentran recogidos en enunciados normativos
con un amplio grado de vaguedad e indeterminacin, e incluso en ocasiones, mediante enunciados que no establecen siquiera
cules son sus condiciones de aplicacin como sera el caso de la igualdad, ni sus consecuencias jurdicas.
20 CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit. Pg. 259.
21 Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los derechos fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo com-
prendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. (BARNS, Javier. El principio
de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05. Septiembre-diciembre, 1998. Pg. 41).

32
ESPECIAL

explicar el estatus jurdico del principio de propor- ese sentido, sostiene que la proporcionalidad debe
cionalidad22. Para la primera tesis, la proporciona- ser considerada como un instrumento metodolgi-
lidad sera un Principio General del Derecho que co para concretar los lmites que las propias dispo-
expresara un criterio de interpretacin de los de- siciones iusfundamentales imponen a la accin le-
rechos fundamentales; mientras que para la segun- gislativa, cuando dichos lmites aparecen de modo
da, representara ms bien un lmite de los lmi- indeterminado.
tes a los derechos fundamentales.
El autor concluye entonces que el principio de pro-
En opinin de este autor, la primera de ambas tesis porcionalidad no es un lmite del lmite, sino un
tendra ms inconvenientes que ventajas, pues si instrumento metodolgico mediante el cual se hace
bien permitira afirmar el carcter jurdico del prin- explcito hasta dnde el derecho
cipio de proporcionalidad, y vin- fundamental limitado tolera las li-
cularlo estrechamente a la inter- mitaciones que se le imponen25.


pretacin jurdica, no ayudara a
identificar a este principio como Los lmites impuestos Ahora bien, siendo claro el ca-
una figura dogmtica autnoma, a la actividad limitadora, rcter metodolgico del princi-
ms que provenir del pio de proporcionalidad, cabra
dada la dificultad y falta de con-
principio de proporciona- preguntarnos: cules son los
senso que existe en la doctrina lidad, provienen de los principales caracteres que pue-
sobre las caractersticas especfi- mismos derechos funda- den predicarse acerca de este
cas de los Principios Generales mentales, siendo este principio?
del Derecho23. principio solo una pauta
metodolgica para hacer En primer lugar, debemos sea-
En relacin a la segunda tesis, lar que se trata de un principio
esta descansara en la idea de que operativos los mandatos
que se derivan tales de- justiciable, no solo porque en
las restricciones o limitaciones nuestro ordenamiento cuenta
rechos, y que conforman


impuestas por el poder a la liber- con un reconocimiento norma-
su contenido
tad de los individuos, tambin de- tivo expreso en el ltimo prra-
ben estar sujetas a lmites, espe- fo del artculo 200 de nuestra
cialmente cuando se trata de res- Constitucin, sino sobre todo,
tricciones impuestas por el legislador ordinario24. porque lejos de tratarse de un criterio interpreta-
Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta tivo no vinculante, constituye una verdadera nor-
postura tiene el inconveniente de llevarnos al error ma jurdica de aplicacin obligatoria por los jue-
de considerar que el principio de proporcionalidad ces y tribunales. Al respecto, seala el profesor
podra operar autnomamente, y sin relacin con Javier Barns:
el derecho fundamental intervenido, lo cual no se-
Es de ese principio de proporcionalidad del
ra posible.
que estamos hablando, esto es, de un principio
De esta manera, el profesor colombiano en una que se sita en el plano de lo jurdicamente exi-
postura que compartimos considera que los lmi- gible. No es pues, la perspectiva de la propor-
tes impuestos a la actividad limitadora, ms que cionalidad entendida como regla de razn o pru-
provenir del principio de proporcionalidad, provie- dencia que ha de inspirar al legislador de los
nen de los mismos derechos fundamentales, sien- derechos fundamentales la que aqu interesa; sino
do este principio solo una pauta metodolgica para la ms estrecha y limitada del obligado respeto a
hacer operativos los mandatos que se derivan de su mnimo jurdicamente garantizado (). Se
tales derechos, y que conforman su contenido. En trata, por tanto, de un principio justiciable26.

22 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Madrid, 2003. Pg. 504 y sgtes.
23 Ibdem. Pgs. 504-517.
24 Ibdem. Pgs. 517-533.
25 Ibdem. Ambas citas se ubican en la pg. 526.
26 BARNS, Javier. Presentacin de la Revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pbli-
ca. Madrid, septiembre-diciembre, 1998. Pg. 10.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 33
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

Por otro lado, el principio de proporcionalidad En adicin a lo anterior, debe advertirse que el prin-
no atribuye por s mismo posiciones jurdicas al cipio de proporcionalidad no proscribe absolu-
titular del derecho fundamental, sino que pre- tamente y para siempre ninguna medida, ni
supone que estas existen previamente27. En otras tampoco la persecucin de ninguna finalidad en
palabras, no podra sostenerse que el principio de s misma, ya que enjuicia exclusivamente la rela-
proporcionalidad otorgue a los individuos el dere- cin existente entre ambos, a la luz de unas deter-
cho a no ser tratados arbitrariamente, o a ser trata- minadas circunstancias. Es solo la secuencia en la
dos de manera moderada, pues ello es solo una con- que uno y otro se insertan, bien sea en la norma,
secuencia de la proteccin dispensada al conteni- bien en su aplicacin al caso concreto, lo que inte-
do de los propios derechos fundamentales. Como resa31. Ello significa que esta relacin entre me-
hemos sealado, se trata solo de un principio me- dio y fin, podra ser proscrita en unas circunstan-
cias, pero aceptada en otras.
todolgico que acompaa su aplicacin, de mane-
ra que su desconocimiento implicar siempre una As, la proporcionalidad constituye un principio de
afectacin al contenido del principio constitucio- carcter relacional, del que no se desprenden pro-
nal de que se trate. hibiciones abstractas y absolutas, sino solo por re-
ferencia al caso, segn la relacin de medio a fin
En tercer trmino, este principio no incorpora nin- que, eventualmente guarde el lmite o gravamen a
guna valoracin respecto de la finalidad perse- la libertad, con los bienes, valores o derechos que
guida con la medida interventora que se evala, se pretende satisfacer32.
la cual constituye un dato externo. Este juicio,
en el cual se determina si el fin perseguido es leg- Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la va-
timo o no desde el punto de vista constitucional, es lidez de una determinada medida limitativa, el prin-
una evaluacin previa a la aplicacin del principio cipio de proporcionalidad implica nicamente
de proporcionalidad, y se constituye como su pre- un juicio negativo acerca de la relacin estableci-
supuesto terico, que como lo hemos sostenido an- da entre esta y la finalidad que persigue, pues no
teriormente, se identifica en nuestro ordenamiento est dispuesto para determinar cul sera la mejor
medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para
con el contenido del principio de razonabilidad28.
detectar si la medida enjuiciada desconoce de ma-
En efecto, en nuestra opinin, la razonabilidad su- nera evidente y manifiesta los parmetros de ido-
pone una evaluacin de la medida en s misma, neidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sen-
desde su justificacin racional en virtud de sus an- su que este principio impone.
tecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la Segn Javier Barns, el principio de proporciona-
medida persigue una finalidad, y si esta es legtima lidad sirve para evaluar el sacrificio si este resulta
o no desde el punto de vista constitucional29; mien- a priori absolutamente intil para satisfacer el fin
tras que el principio de proporcionalidad implica que dice perseguir; innecesario por existir a todas
siempre una evaluacin de la medida a la luz de su luces otras alternativas ms moderadas, suscepti-
finalidad, ms all de cul sea esta. La finalidad bles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
de la injerencia constituye un dato externo y ajeno eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por
al principio de proporcionalidad, es su trmino fijo. generar patentemente ms perjuicios que beneficios
El fin representa el parmetro a travs del cual en- en el conjunto de bienes, derechos e intereses en
juiciar la medida, una constante que no puede cues- juego (). Tan solo la desproporcin extrema y
tionar y que queda fuera de su campo de tiro30. objetivable adquiere relevancia jurdica33.

27 Ibdem. Pg. 11.


28 Vide supra, N 11.
29 De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva cons-
titucional.
30 BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Septiembre-
diciembre, 1998. Pg. 25.
31 Ibdem. Pg. 17.
32 dem.
33 Ibdem. Pg. 16.

34
ESPECIAL

V. SOBRE LAS EXIGENCIAS CONCRETAS fundamental u


DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PRO- otro bien jur-
PORCIONALIDAD Este anlisis, tam-
dico que se bin llamado anlisis de
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a las vera satisfe- adecuacin, implica veri-
exigencias que se derivan del principio de propor- cho en mayor ficar que la medida sea
cionalidad, y que son consideradas por la doctrina medida, si se adecuada, til o idnea
y la jurisprudencia como subprincipios que lo inte- obtuviera di- para alcanzar la finalidad


gran. Como hemos visto, la aplicacin de estas exi- cho estado de que persigue
gencias a una determinada medida restrictiva solo cosas.
puede efectuarse cuando esta haya superado el an-
lisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya A manera de
verificado previamente que se trata de una medida ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos
que persigue alguna finalidad, y que esta resulta decir que una medida legislativa que impone como
legtima desde el punto de vista constitucional. requisito para acceder a un concurso pblico para
la seleccin de personal docente, la pertenencia del
As, el principio de proporcionalidad permitir eva- postulante al tercio superior de su promocin,
luar la medida interventora en relacin con sus fi- tiene como objetivo seleccionar a los postulantes
nes, para determinar si es til o adecuada para ms preparados para ejercer el puesto, mientras
alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria que su fin sera la de mejorar la calidad del servi-
por no existir una medida alternativa capaz de lo- cio educativo.
grar el mismo objetivo, pero que resulta menos
restrictiva, y finalmente, si no estamos ante una me- Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de ido-
dida excesiva o desproporcionada. neidad debe efectuarse primero respecto del obje-
tivo, a efectos de verificar si la medida permite al-
De esta manera, el anlisis de proporcionalidad im- canzar el estado de cosas deseado. Luego, ingre-
plicar superar tres etapas sucesivas34, que se co- samos a un segundo nivel de anlisis, que ya no
rresponden con las exigencias del concepto teri- descansa en criterios empricos, y que supone jus-
co de ponderacin, y que son: (i) la exigencia de tificar que en dicho estado de cosas, existir una
idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de nece- mayor satisfaccin del principio constitucional que
sidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto constituye el fin de la medida.
sensu. Veamos a continuacin cada una de ellas.
En consecuencia, este primer anlisis de la propor-
1. La exigencia de idoneidad cionalidad de la medida, conocido como examen
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecua- de idoneidad o adecuacin, proscribira, por in-
cin, implica verificar que la medida sea adecua- constitucionales, todas aquellas medidas neutra-
da, til o idnea para alcanzar la finalidad que per- les que no producen ningn efecto en relacin al
sigue, lo que ocurrir si es capaz de conducir a un logro de la finalidad perseguida, as como las me-
estado de cosas en que la realizacin de dicha fi- didas negativas, que en vez de contribuir a al-
nalidad se vera aumentada, en relacin con el es- canzar este dicha finalidad, la dificultan.
tado de cosas existente antes de la medida35.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad pre-
En este punto, conviene efectuar la distincin entre senta ciertos matices cuando se trata de evaluar
el objetivo y el fin de una medida. El primero sera las medidas restrictivas impuestas por el legisla-
el estado de cosas concreto que se pretende alcan- dor. As, la doctrina seala que en este mbito, no
zar con ella, mientras que el segundo sera aquel se trata de exigir que la medida tenga el mximo
principio fundamental que puede ser un derecho grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la

34 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Edito-
rial baco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 119 y sgtes.
35 Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 128).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 35
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

ms til o la ms eficaz, pues se reconoce que el entre la medida que se pretende adoptar, y por lo
legislador tiene una libertad de configuracin po- menos un medio alternativo a esta.
ltica que le permite perseguir
Este anlisis comparativo estara
distintos objetivos, en distritos
36 destinado a descartar que este
grados . Ms bien, estaramos
medio alternativo cumpla con


ante un anlisis negativo, dis- dos condiciones, pues de llegar
puesto para descartar las medi- Verificada la idonei-
dad de la medida, debe a verificar que ambas se cumplen
das que no revistan ningn gra- conjuntamente, nos veramos
do de utilidad para obtener sus constatarse que esta sea
necesaria o indispensa- obligados a descartar la medida
respectivos objetivos y fines. analizada, por inconstitucional.
ble, en el sentido de que
Finalmente, cabe anotar que no exista otra medida As, estas condiciones se corres-
nuestro Tribunal Constitucional igualmente efectiva o ponden con dos fases consecu-
ha definido la exigencia de ido- adecuada para alcanzar tivas del anlisis de la necesidad,
neidad en la STC Exp. N 045- el mismo fin, pero que y son las siguientes:
2004-PI/TC de fecha 29 de octu- suponga una restriccin (i) Que alguno o algunos de los
bre de 2005, en los siguientes tr- menor para el derecho medios alternativos revista por lo
minos: fundamental o bien cons-


menos la misma idoneidad que
titucional intervenido la medida interventora para al-
Examen de idoneidad. La ido-
canzar el objetivo de esta ltima.
neidad consiste en la relacin de
causalidad, de medio a fin, entre (ii) Que dentro de los medios
el medio adoptado, a travs de la intervencin le- que resulten por lo menos igualmente idneos,
gislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se exista alguno que afecte el derecho fundamen-
trata del anlisis de una relacin medio-fin. () tal intervenido, en una menor medida.
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, Para este anlisis es importante tener en cuenta que
de fecha 15 de febrero de 2005, seal: la idoneidad de la medida examinada y sus alterna-
tivas, puede apreciarse desde diversas perspecti-
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De
vas. As, desde el punto de vista de la eficacia, se
acuerdo con este, toda injerencia en los derechos
debe verificar si alguno de los medios alternativos
fundamentales debe ser apta o capaz para fomen-
es tanto o ms eficaz para alcanzar el estado de
tar un objetivo constitucionalmente legtimo. En
cosas que se persigue; desde la perspectiva de la
otros trminos, este subprincipio supone la legiti-
temporalidad, si alguno puede contribuir a dicho
midad constitucional del objetivo y, la suficiencia
propsito con igual o mayor rapidez; y finalmente
de la medida utilizada.
desde el punto de vista de la probabilidad, si al-
2. La exigencia de necesidad guno de los medios alternativos lo hace con la mis-
ma o mayor seguridad que la medida interventora.
Una vez verificada la idoneidad de la medida, debe
constatarse que esta sea necesaria o indispensa- Lo importante es examinar la medida interventora
ble, en el sentido de que no exista otra medida igual- y su medida alternativa desde la misma perspectiva
mente efectiva o adecuada para alcanzar el mismo la que sea ms relevante para el caso concreto,
fin, pero que suponga una restriccin menor para el asignando a cada una un determinado grado de efi-
derecho fundamental o bien constitucional interve- cacia, rapidez o probabilidad para contribuir a al-
nido37. En consecuencia, este segundo paso del an- canzar el estado de cosas que es el objetivo de la
lisis implicar realizar un examen comparativo medida.

36 El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
(BARNS, Javier. Ob. cit. Pg. 26).
37 Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 121. Vase tambin: CIANCIAR-
DO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco
de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 79).

36
ESPECIAL

Esta exigencia de necesidad ha sido definida por conocida como proporcionalidad stricto sensu,
nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. se aplica solo a aquellas medidas que hayan su-
N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005, perado previamente los anlisis de idoneidad y
de la siguiente manera: necesidad.
b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con En virtud de esta exigencia, la limitacin que una
este, para que una injerencia en los derechos medida implica para el contenido del derecho fun-
fundamentales sea necesaria, no debe existir nin- damental afectado debe ser proporcionada en
gn otro medio alternativo que revista, por lo comparacin con la finalidad que esta persigue,
menos, la misma aptitud para alcanzar el objeti- guardando con ella una relacin de equilibrio
vo propuesto y que sea ms benigno con el de- razonable39.
recho afectado. Se trata de una comparacin de
Esta relacin de equilibrio razonable se obtiene al
la medida adoptada con los medios alternativos
ponderar es decir, sopesar, comparar por un
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
lado, los perjuicios que la medida interventora
la idoneidad equivalente o mayor del medio al-
supone para el ejercicio del derecho fundamental
ternativo; y, por otro, su menor grado de inter-
afectado, y por otro, los beneficios que se derivan
vencin en el derecho fundamental.
de ella, para la satisfaccin del otro principio que
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004- constituye su finalidad. As, una medida podr ser
PI/TC del 29 de octubre de 2005, recoge las dos calificada como proporcionada, cuando las ven-
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la com- tajas que se obtienen de su adopcin, compensan
paracin con un medio alternativo igualmente id- los sacrificios que esta implica para los titulares
neo, y la evaluacin de la intensidad de la interven- del bien constitucional afectado.
cin en el derecho fundamental afectado: De este modo, de manera general, podemos afir-
El examen segn el principio de necesidad im- mar que la adopcin de una medida que implique
porta el anlisis de dos aspectos: (1) la detec- un alto grado de sacrificio o limitacin a un dere-
cin de si hay medios hipotticos alternativos cho fundamental, sera desproporcionada si de
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales ella se derivase apenas un pequeo beneficio para
medios idneos no intervienen en la prohi- el principio constitucional perseguido, e incluso
bicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinin- tambin si la intensidad de dicho beneficio fuese
dolo, tal intervencin reviste menor intensidad. solo media.
El anlisis de los medios alternativos se efec-
ta con relacin al objetivo del trato diferen- Por el contrario, nos parecera proporcionada una
ciado, no con respecto a su finalidad. El medio medida cuya adopcin va a generar un gran bene-
alternativo hipottico debe ser idneo para la ficio para la satisfaccin de un bien constitucional,
consecucin del objetivo del trato diferenciado. y que nicamente implicar un mnimo sacrificio
para quien resultar afectado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1)
existe al menos un medio hipottico igualmen- Cabe sealar que este ltimo paso no debe reali-
te idneo que (2.1) no interviene en la prohibi- zarse en trminos cuantitativos, sino ms bien cua-
cin de discriminacin o que (2.2), intervinien- litativos, para lo cual resulta til calificar tanto la
do, tal intervencin es de menor intensidad que afectacin como la satisfaccin de los bienes invo-
la adoptada por el legislador, entonces, la ley lucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o
habr infringido el principio-derecho de igual- baja, lo que permite su mejor comparacin, pues,
dad y ser inconstitucional.38 no existe ninguna escala que nos permita medir con
exactitud sus respectivos grados de afectacin, sino
3. La exigencia de la proporcionalidad nicamente pautas o criterios argumentativos para
stricto sensu: fundamentar la relacin de precedencia entre uno
Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad, u otro principio en conflicto.

38 Fundamento jurdico 39 de la sentencia.


39 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 308.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 37
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

En consecuencia, una medida proporcionada ser ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las
aquella en la cual los beneficios sean ms intensos razones utilizadas para la justificacin de la me-
o pesados, si se quiere que los sacrificios que dida legislativa restrictiva41.
implica, para lo que se deber tomar en cuenta to-
das las circunstancias relevantes del caso, cuya va- IV. A MANERA DE CONCLUSIN
loracin objetiva, evidentemente, debe quedar plas- Como sealamos al inicio de este trabajo, existen
mada en la motivacin que acompae la decisin, en el lenguaje de todos los das, mltiples refe-
en la que se debe poder apreciar la comparacin rencias a la necesidad de desterrar la arbitrarie-
entre ambos extremos. dad en la actuacin de quienes detentan una cuota
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004-AA/ de poder, asentada sobre la intuicin de que la
TC del 07 de abril de 2005, nuestro tribunal ha libertad de los individuos no puede ser limitada
sealado: de cualquier manera. En nuestra opinin, todas
estas expresiones no hacen sino confirmar la
() El tambin llamado juicio de proporcio- existencia de un mbito mnimo de moralidad,
nalidad strictu sensu, persigue establecer si la expresada a travs de los derechos fundamenta-
medida guarda una relacin razonable con el les, cuyos alcances son indeterminados y difu-
fin que se pretende alcanzar, a travs de un ba- sos, requiriendo de mecanismos que nos permi-
lance entre sus costos y sus beneficios40. tan concretarlos.
Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/TC El principio de proporcionalidad se erige as como
del 02 de diciembre de 2005, se uno de ellos y, lejos de ser un
recogieron ciertos criterios tiles concepto intuitivo, constituye un
para la ponderacin entre los be- criterio metodolgico para de-


neficios y los sacrificios que toda Una medida propor- terminar los lmites que los pro-
medida interventora implica, tales cionada ser aquella en pios derechos fundamentales le
como la intensidad de la limitacin la cual los beneficios imponen a la actividad limitado-
impuesta al derecho fundamental sean ms intensos o ra. Ello quiere decir que s nos
y la importancia del fin persegui- pesados, si se quiere encontramos ante un concepto
do, adems de su jerarqua: que los sacrificios que tcnico con un significado pre-
implica, para lo que se ciso, pero que debe ser inserta-
Se pueden recoger tres cri- deber tomar en cuenta
terios con la finalidad de rea- do dentro de un sistema en el que
todas las circunstancias


lizar el anlisis de proporcio- coexisten mltiples herramien-
relevantes del caso tas dogmticas, todas ellas dis-
nalidad. Estos criterios son:
que la comparacin entre me- puestas para acotar la arbitrarie-
dios y fines debe orientarse a dad desde un flanco especfico.
determinar la intensidad de la limitacin, para
Con todo, creemos que la utilizacin adecuada de
que, cuanto mayor sea la limitacin, ms im-
portantes deban ser los intereses generales que esta herramienta, por parte de los jueces y tribuna-
la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la les, y de los operadores jurdicos en general, no
importancia o jerarqua de los intereses per- solo permitir preservar la libertad de los indivi-
seguidos por la regulacin, mejor podrn jus- duos protegindola de intromisiones intiles, in-
tificar una limitacin en los derechos funda- necesarias o excesivas, sino que, a largo plazo, re-
mentales; y, que cuanto ms afecte una inter- dundar en el fortalecimiento de una cultura cons-
vencin a los derechos fundamentales, deban titucional en nuestro pas.

40 Fundamentos jurdicos 22 y 23 de la sentencia.


41 Fundamento jurdico 9 de la sentencia.

38
ESPECIAL

ESPECIAL

Ponderacin, test de necesidad


e intensidad de la intervencin
de derechos fundamentales

Mijail MENDOZA ESCALANTE*

En el presente artculo se analiza el significado y la aplicacin de la varia-


ble intensidad de la intervencin. Reconociendo que todo derecho fun-
RESUMEN damental admite intervenciones legtimas y que toda intervencin tiene una
intensidad, el autor explica cmo se desempea la referida variable en los
subtest necesidad y proporcionalidad en sentido estricto del examen
de proporcionalidad.

I. INTRODUCCIN intervencin y que, planteados en estos trminos,


El objeto del presente trabajo es analizar la varia- ellos presentan una identidad estructural. Se con-
ble intensidad de la intervencin en la estructura sidera que la comprensin de estos test, en particu-
del principio de proporcionalidad. Esta variable lar, de la denominada ponderacin, en trminos de
constituye un elemento consustancial a toda inter- comparacin de intensidades de intervencin, po-
vencin en los derechos fundamentales, por lo tanto dra resultar ms adecuada para su cabal entendi-
su presencia tiene lugar independientemente del miento.
principio de proporcionalidad, sin embargo, en este
trabajo circunscribiremos su estudio al mbito de II. INTERVENCIN E INTENSIDAD DE
LA INTERVENCIN
este principio. Asimismo, hemos de delimitar su
La intervencin viene a ser una prohibicin o un
anlisis a las intervenciones normativas, esto es,
mandato que restringe o afecta el ejercicio o el
a las que son originadas por normas.
goce de un derecho fundamental. Usualmente, se
Esta variable participa en los exmenes de necesi- trata de una prohibicin que restringe o limita el
dad y de ponderacin. Tal participacin presenta ejercicio de una libertad o de un mandato de una
las siguientes caractersticas comunes: aparece accin que afecta un derecho. Por esta razn, en la
como un elemento consustancial o constante (no definicin de la intervencin solo participan dos
contingente) en ambos exmenes, presupone una operadores denticos: el mandato y la prohibi-
comparacin y, por lo tanto, la variable presenta al cin. El operador dentico permisin no partici-
menos dos magnitudes distintas que han de ser pa, por definicin, en una intervencin.
comparadas.
El concepto intervencin solo denota la restriccin
La tesis que fundamentaremos es que el test de o afectacin de un derecho, pero ello no implica
necesidad y el de ponderacin se caracterizan por que, por definicin, una intervencin sea inconsti-
constituir una comparacin entre intensidades de tucional. La constitucionalidad de una intervencin

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y
Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. Asesor del Tribunal Constitucional de Per.

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CETA 39
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
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AMENTALES?

ha de depender de que esta cumpla con las exigen- de ser denominado como derecho, bien o princi-
cias del principio de proporcionalidad. La inter- pio constitucional interviniente.
vencin constituye, as, un concepto descriptivo,
La intensidad de la intervencin constituye una
que no presupone que ella sea constitucional o
variable que denota el grado, mayor o menor, que
inconstitucional.
ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho
Como supuestos de intervencin en derechos fun- fundamental. Esta valoracin de los grados o mag-
damentales puede nombrarse, por ejemplo, la pro- nitudes de una intervencin siempre puede ser efec-
hibicin de trnsito de vehculos pesados en deter- tuada, debido a que constituye una caracterstica
minadas zonas, prohibicin que constituye una in- consustancial a ella. As, sobre los ejemplos nom-
tervencin en la libertad de trnsito; la prohibicin brados, puede afirmarse que la prohibicin de trn-
de comercio ambulatorio en la zona his- sito de vehculos, en gene-
trica de una ciudad, prohibicin que ral, en una zona determina-
representa una intervencin en la liber- da de la ciudad, representa


tad de trabajo; el mandato de pagar el una intervencin grave de
impuesto a la renta sobre el 35 % de los La constitucionalidad la libertad de trnsito, con
ingresos, mandato que representa una de una intervencin ha de respecto a una prohibicin
intervencin en el derecho de propie- depender de que esta de trnsito de vehculos que
dad; la prohibicin de manifestaciones cumpla con las exigen- solo opera sobre vehculos
colectivas pblicas de protesta en el cias del principio de pro- de elevado tonelaje, que re-
zona histrica de la ciudad, prohibi- porcionalidad. La inter- presentara solo una inter-
cin que representa una intervencin vencin constituye, as, vencin leve. Una acumu-
en la libertad de reunin; o, en fin, la un concepto descriptivo, lacin de ruidos en una
que no presupone que
prohibicin de fumar en lugares p- zona de discotecas, pubs,
ella sea constitucional o


blicos, prohibicin que constituye una inconstitucional cantinas y bares, durante las
intervencin del derecho al libre des- horas de la noche y de la
envolvimiento de la personalidad. madrugada, puede repre-
sentar una afectacin de
Como se advierte, en toda intervencin
intensidad grave del dere-
de derechos fundamentales aparecen dos elemen-
cho al medio ambiente y, concretamente, a un en-
tos: por un lado, el derecho intervenido y, por otro,
torno acsticamente sano, de las personas que ha-
el derecho interviniente, bien constitucional
bitan en zonas aledaas, con respecto a los ruidos
interviniente. El derecho intervenido es aquel so-
que podran ocasionar la sola circulacin nocturna
bre el que incide o afecta la norma, es decir, sobre
o de madrugada de los vehculos, que representa-
el que opera la intervencin. El derecho o bien cons-
ra solo un caso de afectacin leve del derecho al
titucional interviniente es aquel que justifica la in-
medio ambiente.
tervencin, es decir, el que justifica el estableci-
miento de la prohibicin o del mandato dispuesto La intensidad de una intervencin puede ser cata-
por la norma. En la estructura del principio de pro- logada como grave, leve y media. La adjudicacin
porcionalidad, este elemento viene a ser el fin que a la intervencin de alguno de estos valores resulta
justifica la prosecucin del objetivo que el legisla- necesaria a efectos de posibilitar la comparacin.
dor pretende con el establecimiento de una nor- La calificacin de la intensidad se sustenta en pre-
ma. Como es sabido, en el establecimiento de una misas de diversa naturaleza. As, en valoraciones
norma el legislador pretende la prosecucin de un ticas, en datos cientficos, en apreciaciones comn-
objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecu- mente aceptadas o generalizadas o, simplemente,
cin de tal objetivo se justifica en la realizacin o en afirmaciones plausibles. Sobre ellas no vamos
proteccin de un derecho fundamental, de un prin- a tratar aqu, pues ello excede el especfico prop-
cipio o de un bien constitucional. Este derecho, sito de este trabajo.
principio o bien viene a ser el fin de la interven-
cin. Como se advierte, el fin constitucional cons- III. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE NE-
tituye el principio que justifica o del que se deriva CESIDAD
la intervencin. Dado que se trata del principio so- El examen de necesidad consiste en una compara-
bre la base del cual se establece la intervencin, pue- cin de medio a medio. Por medio se entiende

40
ESPECIAL

aqu a la medida que incide o interviene en los de- entre la intensidad de la intervencin real y la in-
rechos fundamentales. Los medios que han de com- tensidad de la intervencin hipottica. Se desig-
pararse son al menos dos: el medio adoptado por el na como intervencin real a la ocasionada por el
legislador y el hipottico alternativo que podra medio adoptado por el legislador y como interven-
haber adoptado. Como resultado de esta compara- cin hipottica a la que ocasionara el medio hipo-
cin solo puede haber dos posibles conclusiones: ttico alternativo2.
(a) que el medio hipottico alternativo no ocasione Ahora bien, la comparacin que ha de efectuarse
intervencin alguna en derechos fundamentales; en el examen de necesidad debe llevarse a cabo
o, (b) que el medio hipottico alternativo ocasione bajo la exigencia del principio de menor gravosi-
una intervencin en derechos fundamentales1. dad de la intervencin, es decir, bajo el imperativo
Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la de que la intervencin en los derechos sea estricta-
introduccin de la variable intensidad de la inter- mente indispensable. Este elemento del examen de
vencin, debido a que la existencia de un medio necesidad es de carecer normativo porque indica
hipottico alternativo igualmente idneo al medio en qu direccin debe efectuarse la comparacin
adoptado por el legislador conduce a concluir en la entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley
inconstitucionalidad de este ltimo, en tanto se de- de ponderacin que, como es sabido, indica el sen-
muestra que el legislador dispona al menos de un tido en el que debe efectuarse de esta operacin.
medio alternativo que poda alcanzar el objetivo Debido a ello, con propsito operativo y a efectos
buscado por aquel, pero sin necesidad de infligir u de destacar la funcin normativa idntica que la ley
ocasionar una intervencin en un derecho funda- de ponderacin y el principio de menor gravosidad
mental. Si tal es la conclusin, el medio es incons- desenvuelven en el examen de ponderacin y de
titucional y no hay, en absoluto, necesidad de an- necesidad, respectivamente, puede denominarse a
lisis adicional alguno. este principio como ley de menor gravosidad.

Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto La ley de menor gravosidad conduce a que la in-
tensidad de la intervencin real deba ser siempre
(b), la variable intensidad de la intervencin se
menor a la de la intervencin hipottica o, a la inver-
incorpora plenamente en el anlisis de la necesi-
sa, que la intensidad de la intervencin hipottica
dad de la medida. La comparacin medio a me-
deba ser siempre mayor a la de la intervencin real.
dio puede plantearse, con significativos convenien- De no satisfacerse esta ley la norma y la interven-
tes, en trminos de una comparacin de intensi- cin en ella contenida resultar inconstitucional.
dad de intervencin a intensidad de interven- Esta ley podra ser enunciada en estos trminos:
cin, o simplemente, en una comparacin entre
intensidades de intervencin. La intensidad de la intervencin real debe ser
menor que la intensidad de la intervencin hi-
En efecto, cuando en el examen de necesidad se pottica.
compara entre el medio adoptado por el legislador
y el medio hipottico alternativo lo que tiene lugar Como consecuencia de la comparacin entre la in-
es una comparacin entre el grado o magnitud de tensidad de la intervencin real (Ir) y la intensi-
la intervencin en derechos fundamentales ocasio- dad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exi-
nada por el medio adoptado por el legislador y el gencia de la ley de menor gravosidad, puede con-
grado de incidencia hipottico que podra haber cluirse en que:
generado un medio alternativo. Es decir, la compa- a) La norma es constitucional, si la intervencin
racin entre medios consiste, en realidad, en una real es de menor intensidad que la interven-
comparacin entre intensidades de intervencin. cin hipottica; o,
Desde tal perspectiva, la comparacin entre el me- b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
dio adoptado por el legislador y el medio hipottico real es de mayor intensidad que la interven-
alternativo se convierte aqu en una comparacin cin hipottica.

1 Lo aqu planteado no desconoce que un paso previo al de la determinacin de la intensidad de la intervencin es la idoneidad del
medio hipottico alternativo.
2 En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderacin aplicando el par de conceptos intervencin real e intervencin
hipottica. Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflicto entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, 1
ed., Palestra Editores, Lima, 2007, Pg. 100 y sgte.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 41
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

El conveniente de esta forma de plantear el exa- consecuencia de la permisin de la actividad mine-


men de necesidad es que, como veremos posterior- ra, es decir, por la intensidad de la intervencin en
mente, permite advertir su evidente identidad es- el derecho a la salud y al medioambiente (en el de-
tructural con el examen de ponderacin. recho interveniente). En este contexto, la permi-
sin de la actividad minera puede significar una
IV. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE PON- afectacin, de mayor o menor gravedad, del dere-
DERACIN cho a la salud y al medio ambiente.
La ponderacin consiste en una comparacin en-
Otro ejemplo puede ser una norma que prohba la
tre la intensidad de la intervencin real y la in-
apertura de discotecas y de establecimientos an-
tensidad de la intervencin hipottica, conforme
logos durante determinadas horas de la noche y de
a la ley de ponderacin. La intervencin real vie-
la madrugada (1 a.m. a 7 a.m.), en una zona deter-
ne a ser la ocasionada por el legislador. La inter-
minada de una ciudad, debido a que, como conse-
vencin hipottica es la hipottica intervencin
cuencia de la elevada contaminacin acstica acu-
que se operara sobre la intervencin real, esto
mulada en dicha zona, se afecta el derecho a la sa-
es, la hipottica prohibicin de esta3. Se trata, en
lud y el derecho al medio ambiente de los vecinos
suma, de la prohibicin de la intervencin real.
de la zona. En el caso, la intervencin real est
A efectos de esclarecer la intervencin hipottica representada por la prohibicin de apertura de dis-
acudamos a algunos ejemplos. Una norma prohbe cotecas y de establecimientos anlogos durante
la explotacin de minas en zonas que estn aleda- determinadas horas, tal prohibicin es una inter-
as a poblaciones, debido a que como consecuen- vencin en la libertad de empresa y se justifica en
cia de tal actividad, se afecta el derecho a la salud y un fin legtimo: la proteccin del derecho al medio-
el derecho al medio ambiente de sus pobladores. ambiente y a la salud. Por su parte, la intervencin
En el caso, la intervencin real est representada hipottica vendra a ser la prohibicin de la inter-
por la prohibicin de la explotacin de minas, tal vencin real, es decir, la prohibicin de la prohi-
prohibicin es una intervencin en la libertad de bicin de apertura de discotecas durante ciertas
empresa y se justifica en un fin legtimo: la protec- horas, la cual, se convierte como advertimos en
cin del derecho al medioambiente y a la salud. el ejemplo anterior, en la permisin de la aper-
Por el contrario, la intervencin hipottica es la tura de discotecas, sin lmites de horario.
prohibicin de la intervencin real, esto es, la pro-
La intensidad de la intervencin real (prohibicin
hibicin de la prohibicin de la actividad minera,
de apertura de discotecas en horarios de madruga-
lo cual conduce simplemente dada la doble nega-
da) viene a ser el grado de la intervencin en la
cin: prohibicin de la prohibicin a la permi-
libertad de empresa (en el derecho intervenido).
sin de la actividad minera. En consecuencia, la
En tal contexto, esta prohibicin puede represen-
intervencin hipottica viene a ser, aqu, la per-
tar una limitacin, de mayor o menor gravedad, de
misin de la actividad minera.
libertad de empresa.
La intensidad de la intervencin real (prohibicin
La intensidad de la intervencin hipottica (per-
de actividad minera) est representada por la mag-
misin de la apertura de discotecas, sin lmites de
nitud de la intervencin en la libertad de empresa,
horario) est representada por la magnitud de la
es decir, por la intensidad de la intervencin en la
intervencin en el derecho a la salud y en el dere-
libertad de empresa (en el derecho intervenido).
cho al medio ambiente, la cual es ocasionada por
En este contexto, la prohibicin de la actividad mi-
la permisin de apertura ilimitada de discotecas, es
nera puede revestir o significar una limitacin, de
decir, por la intensidad de la intervencin en el de-
mayor o menor gravedad, de la libertad de empresa.
recho a la salud y al medio ambiente (en el derecho
La intensidad de la intervencin hipottica (permi- interveniente). En este contexto, la permisin en
sin de la actividad minera) est representada por cuestin puede significar una afectacin, de mayor
la magnitud de la intervencin en el derecho a la o menor gravedad, del derecho a la salud y al
salud y en el derecho al medioambiente como medioambiente.

3 Ibid., p. 100.

42
ESPECIAL

Como se aprecia, la intervencin hipottica en la de la intervencin. Por otra parte, el concepto sa-
ponderacin viene a ser la permisin de una ac- tisfaccin del otro es equivalente al de interven-
cin que, por el contrario, est prohibida por la in- cin hipottica y el de importancia al de in-
tervencin real. En los ejemplos, la intervencin tensidad. Segn esto, la ley tendra el siguiente
real est constituida por la prohibicin de una ac- enunciado:
tividad y la intervencin hipot-
Cuanto mayor es la intensidad
tica por la permisin de tal acti-


de la intervencin real, tanto
vidad. La prohibicin de la acti- La comparacin que mayor ha de ser la intensidad
vidad se justifica en la proteccin debe efectuarse en el de la intervencin hipottica.
de ciertos derechos fundamenta- examen de ponderacin
les (derecho interviniente) y la debe realizarse bajo la De lo anterior se infiere que la
permisin de ella constituye di- exigencia de la ley de intervencin hipottica siempre
rectamente el ejercicio o goce de ponderacin. Como es sa- debe ser mayor a la intensidad
un derecho fundamental (dere- bido, esta ley establece lo de la intervencin real o, a la in-
cho intervenido). siguiente: cuanto mayor versa, que la intensidad de la in-
es el grado de la no sa- tervencin real debe ser menor
En este contexto, la intensidad de tisfaccin o de la afecta- a la intensidad de la intervencin
la intervencin real viene a ser la cin de un principio, tan- hipottica. Por razones de ope-
mayor o menor gravosidad que to mayor tiene que ser la ratividad y claridad, puede resul-
la prohibicin de una accin oca- importancia de la satis- tar ms conveniente formular la


siona en el derecho intervenido. faccin del otro ley de ponderacin en estos tr-
Por su parte, la intensidad de la minos. En tal sentido, la ley de
intervencin hipottica vendr a la ponderacin tendra el si-
ser la mayor o menor gravosidad que la permisin guiente enunciado:
de esa accin ocasiona en el derecho intervenien-
te. Al margen de estos ejemplos, advirtase, sin La intensidad de la intervencin real debe
embargo, que no solo hay derechos intervinien- ser menor que la intensidad de la interven-
tes, sino tambin principios o bienes constitu- cin hipottica.
cionales intervinientes, con lo cual el anlisis de Ahora bien, como consecuencia de la comparacin
la intensidad de la intervencin hipottica puede entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y
estar referido tambin al grado de afectacin de la intensidad de la intervencin hipottica (Ih),
principios o bienes constitucionales. bajo la exigencia de la ley de ponderacin, puede
Ahora bien, la comparacin que debe efectuarse concluirse que:
en el examen de ponderacin debe realizarse bajo a) La norma es constitucional, si la intervencin
la exigencia de la ley de ponderacin. Para un me- real es de menor intensidad que la interven-
jor entendimiento de esta ley, plantearemos su for- cin hipottica; o,
mulacin en otros trminos. Como es sabido, esta b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
ley establece lo siguiente4: real es de mayor intensidad que la intensidad
Cuanto mayor es el grado de la no satisfac- de la intervencin hipottica
cin o de la afectacin de un principio, tanto La ley de ponderacin constituye un elemento de
mayor tiene que ser la importancia de la satis- carcter normativo porque indica en qu direccin
faccin del otro (resaltado aadido). debe realizarse la comparacin entre intensidades
y, por lo tanto, de su aplicacin se concluye en la
Bajo este enunciado, los trminos no satisfaccin
validez de la intervencin real o, en su caso, en la
y afectacin equivalen al concepto intervencin
invalidez de ella.
real, ello debido a que la no satisfaccin o la
afectacin de un derecho vienen a ser la inter- Como se advierte, la ponderacin no viene a ser
vencin real. La alusin al grado de afectacin sino una comparacin de dos variables que se dan
viene a ser lo que conocemos como intensidad en toda intervencin de derechos fundamentales,

4 Alexy, Robert. Teorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, Pg. 146.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 43
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
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AMENTALES?

su descripcin a travs de la idea de una operacin VI. CONCLUSIN


de pesar o balancear los derechos o los bienes cons- El test de necesidad y el de ponderacin tienen
titucionales en contraposicin tal vez no refleje de como operacin central la comparacin entre in-
modo exacto el tipo de operacin que se efecta y,
tensidades de la intervencin. Esta comparacin
acaso, lleve ms bien a confusiones como aquella
tiene como principio rector aquel segn el cual la
de que en supuesto de conflicto deba prevalecer el
intervencin en derechos fundamentales se justifi-
derecho que tiene mayor peso en el caso. Eviden-
ca y, por lo tanto, es constitucional, si y solo si ella
temente, en un conflicto ha de prevalecer uno de
reviste la menor intensidad posible o la intensidad
los derechos o bienes constitucionales en juego,
estrictamente necesaria para la proteccin de un de-
pero ello no debido al mayor peso que revistan,
sino debido a la mayor intensidad de la interven- recho, principio o bien constitucional.
cin que tiene lugar sobre ellos. El haber desatacado esta caracterstica tiene como
propsito esclarecer el test de necesidad y, en par-
V. COMPARACIN DE SU ANLISIS EN ticular, la ponderacin. Tal propsito de esclareci-
LOS EXMENES DE NECESIDAD Y DE miento se justifica en la finalidad de que el Tribu-
PONDERACIN
nal Constitucional y los jueces, al momento de exa-
La identidad estructural entre el test de necesi- minar la constitucionalidad de una norma que in-
dad y de ponderacin reside en que en ambos ca- terviene en derechos constitucionales, como pue-
sos tiene lugar una comparacin de intensidades da ser una ley, una ordenanza regional o una orde-
una real y otra hipottica en atencin a una pre- nanza municipal, sea en un proceso de inconstitu-
misa o exigencia normativa ley de menor gravosi- cionalidad o sea un proceso de amparo, puedan
dad y ley de ponderacin. examinarla en aplicacin de estos test. La adecua-
Sin embargo, en el test de necesidad la intervencin da comprensin y el empleo correcto de estos prin-
hipottica opera siempre sobre el derecho interve- cipios tienen como propsito la bsqueda de la ra-
nido (o afectado), mientras que en la ponderacin la cionalidad de la argumentacin constitucional y, con
intervencin hipottica opera sobre el principio, bien ello, la legitimidad de la misma y, ciertamente, de
o derecho interviniente (el que justifica la inter- la propia justicia constitucional.
vencin). En tal sentido, si bien en ambos casos tie- BIBLIOGRAFA
ne lugar una comparacin entre intensidades, la
intensidad hipottica en uno y otro caso alude a dos ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel en Jickeli, J.,
trminos distintos, pero ella siempre ha de constituir Kreutz, P. y Reuter, D. (editores). Gedchtnisschrift
el trmino con el cual ha de compararse la interven- fr Jrgen Sonnenschein, Walter de Gruyter, Berlin,
cin real, tanto en el examen de necesidad como en 2003. Pg. 771-792.
el examen de ponderacin. ALEXY, Robert. Kollision und Abwgung als
La ley de la menor gravosidad y la ley de la ponde- Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik. La To-
racin tienen el mismo enunciado. En efecto, en rre, M. y Spadaro, A. (editores). La ragionevolezza
ambos casos, ella tiene el siguiente enunciado: nel Diritto, Giappichelli, Torino, 2002. Pgs. 9-26.
La intensidad de la intervencin real debe BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de pro-
ser menor que la intensidad de la interven- porcionalidad y los derechos fundamentales.
cin hipottica. CEPC, Madrid, 2003.
No obstante, como se advirti, la intervencin hi- CLRICO, Laura. Die Struktur der Verhltniss-
pottica alude a dos trminos diferentes. Hay solo migkeit, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhan-
una identidad semntica, sin embargo, la ley que dlungen (NF), Band 34, Nomos Verlagsgesells-
permanece comn en uno y otro caso es que la inter- chaft, Baden-Baden, 2001.
vencin real debe ser siempre de menor intensidad
HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Ver-
que aquella del otro trmino de comparacin. Esta
hltnismigkeit. Verlag Otto Schwartz & Co. Gt-
exigencia se halla presente en ambos test y es la que
tingen, 1981.
prescribe en qu direccin deben ser ambos reali-
zados. La idea de la menor gravosidad posible de SCHLINK, BERNHARD. Abwgung im Verfas-
la intervencin real es as el principio rector de ellos. sungsrecht. Duncker & Humblot, Berln, 1976.

44
ESPECIAL

ESPECIAL

La indisponibilidad de
derechos fundamentales

Mariella VALCRCEL ANGULO*

Este trabajo, a partir de una definicin sobre los derechos fundamentales y


una perspectiva sobre su contenido, desarrolla asuntos de suma importan-
RESUMEN cia como los deberes de proteccin estatal y la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares. Sobre esa base, la au-
tora aborda el asunto de la disponibilidad de los derechos fundamentales,
haciendo, a estos efectos, referencia a un reciente precedente del Tribunal
Constitucional.

I. INTRODUCCIN cual tambin conlleva a afirmar que todos ellos


Si bien nuestra Constitucin reconoce un listn de pueden ser considerados como derechos fundamen-
derechos, considerando a estos como constituciona- tales.
les por la norma jerrquica que los reconoce, lo cierto Asimismo, debemos concluir que, ms all de las
es que en ella se realiza una diferenciacin nominal denominaciones empleadas por el texto constitu-
cuyas denominaciones pareceran otorgarles un ma- cional, si bien los derechos enumerados en l no
yor valor fundamental a un grupo frente a otro1. contienen ninguna clasificacin o diferenciacin,
Sin embargo, no se puede afirmar que la clasifica- todos ellos son plenamente reconocibles como de-
cin planteada por la Constitucin (derechos fun- rechos constitucionales o derechos fundamentales,
damentales de la persona, derechos sociales y eco- segn se prefiera.
nmicos y derechos polticos) devenga en un reco-
nocimiento de mayor fundamentalidad de unos II. HACIA UNA DEFINICIN DE DERE-
CHOS FUNDAMENTALES
frente a otros, entre otras razones porque todos cuen-
tan con los mismos mecanismos de proteccin reco- A fin de brindar una definicin sencilla del trmi-
nocidos constitucionalmente, que tienen un alcance no derechos fundamentales, podemos entender por
de eficacia igual y persiguen la misma finalidad: pro- ellos a aquellos derechos que recaen sobre todos
teger los derechos frente a una amenaza o lesin los seres humanos, en funcin de su condicin de
buscando reponer las cosas al estado anterior2. persona, entendiendo su cualidad de subjetivo, a
las expectativas tanto positivas o negativas (enten-
De lo anterior, solo queda decir que en realidad dindose por ellas como obligaciones de hacer,
existe una sola clasificacin en relacin con los como de no vulnerar) reconocidas a favor de un
derechos contemplados en la Constitucin, y esta es sujeto por una norma jurdica o tendiente a ser co-
que son constitucionales y todos ellos estn referi- nocida por esta, tal y como se entiende de los al-
dos a los denominados derechos de la persona, lo cances del artculo 3 de nuestra Constitucin3. No

* Asistente legal del rea legal del Instituto de Defensa Legal.


1 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (Captulo II). Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 87.
2 Ibd. Pgs. 90-91.
3 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 2001. Pgs. 19-20.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 45
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
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es de olvidar que los derechos fundamentales son inalienables, inviolables y personalsimos, razn
conquistas resultantes de devaneos histricos que por la cual se constituyen en verdaderos lmites no
surgen como instituciones que tornan viables las solo a los poderes pblicos sino tambin a la auto-
exigencias de dignidad, libertad e igualdad4. noma de sus titulares9.
Asimismo, estos derechos fundamentales corres- Asimismo, los derechos fundamentales tienen su
ponden al sustrato sustancial de la democracia, pues ttulo inmediato en la ley, es decir que son ex lege,
no es de olvidar que la divisin de poderes como son normas o reglas generales configurndose como
principio organizativo fundamental y la garanta de vnculos sustanciales normativamente impues-
la dignidad humana se constituyen en pilares bsi- tos10. En efecto, los derechos fundamentales son
cos de todo estado de derecho, normas correspondientes a la par-
siendo el primero consecuencia te sustancial de la Constitucin.


evolutiva de la necesidad de ga-
Adems, la autoaplicabilidad de
rantizar el respeto de la dignidad El rol que cumplen los los derechos fundamentales no ex-
del hombre . 5
derechos fundamentales
cluye que en una sociedad jurdi-
en un Estado democrtico
De esta manera, se ha ido avan- camente organizada la eficacia de
se manifiesta a travs de
zando hacia un pensamiento que la naturaleza normativa de estos pueda depender parcialmen-
recrea a la democracia desde un estos (...) Otro elemento te del desarrollo que hagan los po-
discurso inicial de los derechos propio de la condicin de deres pblicos de su contenido
fundamentales6, siendo as que los derechos fundamenta- subjetivo11. Si bien los derechos
la libertad fundamental () se les es su carcter de in- fundamentales no requieren inter-
convierte en punto de referencia disponibles, inalienables, positio legislatoris para ser au-
para la Constitucin democrtica inviolables y personalsi- toaplicativos, suelen canalizar su
()7. mos, razn por la cual se aspecto procesal a travs de otro
constituyen en verdaderos derecho fundamental, el de tutela
Precisamente, el rol que cumplen
lmites no solo a los pode- judicial efectiva12, el que se con-
los derechos fundamentales en res pblicos sino tambin figura de acuerdo a las regulacio-
un Estado democrtico se mani- a la autonoma de sus ti- nes del legislador para establecer


fiesta a travs de la naturaleza tulares sus condiciones de ejercicio.
normativa de los mismos.
No obstante, a pesar de esto lti-
Los derechos fundamentales son
mo, existen normas constitucio-
universales, es decir, que los titulares de estos son
nales que reconocen derechos y que matizan la vi-
todos y cada uno de los sujetos a quienes se les
gencia de la regla general de aplicacin inmediata.
reconoce la condicin de persona, siendo que en
Efectivamente, existen disposiciones que recogen
ningn caso su posesin y ejercicio excluya el de
derechos y limitaciones sujetas a ley, normas cons-
otro sujeto de derechos8.
titucionales que recogen derechos cuyo ejercicio
Otro elemento propio de la condicin de derechos efectivo exige un desarrollo normativo adicional,
fundamentales es su carcter de indisponibles, y las que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo

4 PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra Editores. Serie
Derechos y garantas. Lima, 2002. Pg. 37.
5 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional (Captulo Quinto, Tema V). Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. Pg. 193.
6 Ibd. Pg. 202.
7 dem.
8 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pg. 22.
9 Ibd. Pg. 23.
10 Ibd. Pg. 202.
11 ALEZ CORRAL, Benito. Teora general de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. Tecnos.
Madrid, 2004.
12 dem.

46
ESPECIAL

est supeditado a que el Estado despliegue una pol- contenido esencial del derecho, lo cual adverta
tica estructural que viabilice su ejercicio efectivo13. que un derecho fundamental poda ser objeto de
divisin, a fin de distinguir una esfera de respeto y
Un elemento que no puede dejar de ser menciona-
otra de no respeto, posicin que no tomaba en cuen-
do es el doble carcter de los derechos fundamen-
ta que los derechos fundamentales cuentan con un
tales, entendiendo el mbito sub-
solo contenido que tiende a ser
jetivo como la propia libertad a
considerado como el sustrato del
ser ejercitada y el objetivo como


lmite de los actos de los pode-
la condicin prestacional que re-
quiere para su real eficacia. Am- Un elemento que no res pblicos que no pueden ser
puede dejar de ser mencio- objeto de restriccin15.
bas dimensiones actan de for-
nado es el doble carcter
ma complementaria, pudiendo de los derechos funda- Es necesario tener presente que
variarse la intensidad de ambas mentales, entendiendo el los derechos fundamentales
segn la naturaleza del derecho mbito subjetivo como la cuentan con una naturaleza in-
y las condiciones en las que se propia libertad a ser ejer- divisible, razn por la cual no es
despliega14. citada y el objetivo como admisible la afectacin de un
La dimensin objetiva sealada, la condicin prestacional seudocontenido no esencial de
en algunos casos puede ser con- que requiere para su real


un derecho fundamental, puesto
siderada como intervencionismo eficacia que no deja de ser una afectacin
del Estado y tendiente a constre- al contenido del derecho mismo.
ir la esfera de libertad del dere- Por esa razn, es inadmisible
cho, mas debe tenerse en cuenta que las exigencias mantener la posicin de distinguir entre el conteni-
planteadas desde el propio texto constitucional con- do esencial y no esencial de un derecho, dado que
llevan a afirmar que los poderes pblicos existen gozan de la condicin de indivisibles, lo cual a su
como mecanismos destinados a servir al desarrollo vez debe ser considerado como un criterio de in-
de la persona, por lo que la promocin de los dere- terpretacin de los alcances de la Constitucin16.
chos es el vehculo de legitimidad de la propia ac-
tuacin estatal, al ser estos uno de los pilares de Regresando a la definicin de cada derecho funda-
todo Estado Constitucional. mental como mecanismo de limitacin de los mis-
mos, se advierte que al dotarlos de esencia jurdi-
III. LA DELIMITACIN DE LOS DERECHOS ca, de brindarles proteccin y de definir su alcan-
FUNDAMENTALES ce, se est delimitando o determinando su propio
Los derechos fundamentales no son ilimitados ni contenido.
absolutos, ya que cuentan con un contenido jurdi- En otras palabras, en ningn caso se limita el con-
co determinado; pero tampoco presentan lmites, tenido ni la eficacia de un derecho al restringirse
lo que tiene su base en que previamente cuentan una actividad que sea manifestacin de este, sino
con una existencia independiente a su positiviza- que al momento de su definicin se dibuja los con-
cin. El propio contenido jurdico de cada derecho tornos propios del derecho, es decir que se precisa
fundamental es el que limita y establece la capaci- los contornos inmanentes de este17.
dad de cada titular para ejercitar el derecho corres-
pondiente segn determinados actos. Esta delimitacin de la que hacemos mencin par-
te de la propia disposicin constitucional que reco-
Anteriormente, se mantena la idea que los dere- noce el derecho, es decir de la Constitucin, y que
chos fundamentales podan ser objeto de limitacin se apoya en s misma a fin de poder valorar en con-
siempre que no se viera afectado el denominado junto las disposiciones relacionadas con el derecho

13 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 202.


14 Ibd. Pg. 287-289.
15 Ibd. Pg. 232.
16 Ibd. Pg. 235.
17 Ibd. Pg. 237.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 47
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preceptuado, entendiendo por ello toda la normati- lo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la
vidad constitucional a fin de alcanzar una interpre- eficacia de una libertad o la de su garanta21. Por
tacin acorde a los criterios de esa razn es que el legislador se
unidad y sistematicidad constitu- encuentra obligado a respetar el


cional18. contenido de los derechos, cons-
El Estado detenta fren- tituyndose este en una barrera
Sin embargo, no basta con delimi- te a los derechos funda- constitucional infranqueable, as
tar el contenido de un derecho en mentales un deber positi- como crea un deber del mismo
trminos constitucionales sino que vo de proteccin que obli- legislador de asegurar la obser-
tambin ser necesario tener pre- ga a adoptar las garantas vancia de estos derechos22.
sente e incorporar en la valoracin normativas necesarias
la finalidad de la positivizacin del para impedir que los po- El Estado detenta frente a los
derecho, es decir qu se busca pro- deres pblicos o los par- derechos fundamentales un de-


teger con la cobertura constitucio- ticulares los lesionen ber positivo de proteccin que
nal; en otras palabras, cul es el obliga a adoptar las garantas
inters jurdicamente protegido. normativas necesarias para im-
pedir que los poderes pblicos
Huelga agregar que, la delimitacin del contenido
o los particulares los lesionen23. A pesar de ello, lo
constitucional de un derecho no puede ser consi-
cierto es que la concrecin legislativa de la protec-
derado como un concepto ptreo, siendo posible
cin que se brinde a estos derechos quedar supe-
formular algunos elementos que conforman el de-
ditada a la opcin del poder pblico, segn la pon-
recho, pues los devenires de la casustica sern los
deracin que se realice de la dimensin objetiva de
que determinen la definicin a emplearse a cada
19 los valores constitucionales.
caso concreto .
No obstante, no cabe justificacin alguna que ha-
IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FRENTE A LOS PODERES PBLICOS bilite una actuacin legislativa cuya finalidad sea
lesionar un derecho fundamental, pues si bien pue-
Es necesario tener presente que la historia de los de regularse su ejercicio y concretarse su conteni-
derechos fundamentales va estrechamente ligada do abstracto y genrico, en ningn caso puede vul-
con el diseo de modelo poltico-jurdico, en cuya nerrseles; ya sea por la satisfaccin de otro dere-
apuesta de sometimiento del Derecho y el Estado a cho, bien o valor de carcter constitucional24, puesto
la Constitucin reconoca como hiptesis a los pro- que como afirma Castillo Crdova en tal caso
pios ciudadanos20. estaramos ante un supuesto de negacin de los prin-
Si bien los derechos fundamentales actualmente no cipios de unidad y coherencia constitucional.
pueden ser nicamente reconocidos como reaccio-
Si bien los derechos fundamentales ya no son con-
nes frente al Estado, estos siguen teniendo su prin-
siderados nicamente como una dimensin de pro-
cipal referente al Estado, por lo que an desplie-
teccin de los particulares frente al poder estatal,
gan gran parte de su eficacia en sentido vertical, es
estos nunca han perdido su condicin de frenos al
decir en la relacin poderes pblicos-individuo,
poder poltico, dado que generan deberes de pro-
obligando a los primeros de forma unilateral.
teccin y promocin de todos los derechos funda-
Relacionado de manera concreta al supuesto de efi- mentales, siendo esta la principal razn por la cual
cacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos no es posible que exista algn nivel de contenido
que estos representan lmites sobre el legislador, por de los derechos fundamentales que pueda ser obje-

18 Ibd. Pg. 238.


19 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 242.
20 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit. Pg. 29.
21 Ibd. Pg. 46.
22 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
23 Ibd.
24 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 233.

48
ESPECIAL

to de control por el legislador, de Como hemos sealado, el Esta-


ser ese el caso el nivel de garan- Los derechos funda- do detenta la obligacin de brin-
ta que ostentan dejara de tener mentales no solo son dar eficacia a los derechos fun-
esa calidad25. amenazados en la actua- damentales, por lo cual este debe
En esta misma lnea, no se puede lidad por la accin del garantizar que en la relacin en-
desconocer que el modelo de Es- Estado, sino que se en- tre los particulares se asegure el
tado en el cual nos encontramos cuentran en constante respeto de los mismos al estable-
colisin con las condicio- cer limitaciones a la autonoma
detenta la calidad de social, lo
nes histricas y sociales de la voluntad de las partes. Esta
cual implica que el Estado se obli-
y con los intereses eco- regulacin conllevara a la difu-
ga a actuar a fin de ayudar a los nmicos que mueven


individuos en el ejercicio libre y minacin de la autonoma priva-
nuestra sociedad
pleno de sus derechos fundamen- da, asegurando la eficacia hori-
tales, pues la apuesta por la no zontal de los derechos funda-
interferencia como actuacin de mentales29.
los poderes pblicos fue dejada de lado, optndose
Si bien, en oposicin a la injerencia del Estado en
por la promocin activa a fin de asegurar la vigen-
la esfera privada de relaciones entre particulares se
cia de los derechos fundamentales26.
han esgrimido defensas frreas a favor de la liber-
De lo sealado, se concluye que el Estado a travs tad e igualdad como derechos tambin garantiza-
de sus diferentes funciones pblicas debe canali- dos por la Constitucin, lo cierto es que el asegu-
zar mecanismos que favorezcan los derechos fun- ramiento de la eficacia horizontal de los derechos
damentales, pudiendo entenderse estos como pres- fundamentales al interior de las relaciones priva-
tacionales, dado que se manifiestan a travs de ac- das responde a la privilegiada posicin de ciertos
ciones que tienen por finalidad crear las condicio- individuos que restan las condiciones de libertad
nes ms propicias para alcanzar la plena eficacia e igualdad propios de la autonoma privada, de-
de los derechos, sin que de por medio se vace de mostrando una ausencia de equiparidad entre los
contenido el derecho promocionado por la poltica particulares que intervienen en la relacin privada.
pblica puesta en marcha27.
Los derechos fundamentales no solo son amenaza-
V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES dos en la actualidad por la accin del Estado, sino
FRENTE A LAS RELACIONES ENTRE que se encuentran en constante colisin con las
LOS PARTICULARES condiciones histricas y sociales y con los intere-
En primer lugar, la Constitucin es la norma jurdi- ses econmicos que mueven nuestra sociedad, ha-
ca por antonomasia por lo que todos los peruanos ciendo patente el conflicto que subyace entre el
nos encontramos sometidos a esta, en consecuen- principio jurdico de la autonoma de la voluntad y
cia las disposiciones constitucionales referidas a los derechos y libertades del individuo.
derechos fundamentales no solo vinculan al poder
El punto clave a fin de legitimar la intervencin del
poltico sino tambin a los particulares28.
Estado en las relaciones jurdicas de derecho priva-
Siendo entonces que, como las disposiciones cons- do parte de reconocer que los derechos fundamen-
titucionales referidas a los derechos fundamenta- tales no solo conllevan a una eficacia vertical sino
les afectan tambin las relaciones entre privados, tambin a una horizontal, que se manifiesta inter
sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de partes, dado que los derechos fundamentales impli-
que su actividad privada sea acorde con los trmi- can mandatos y prohibiciones entre los sujetos que
nos que la Constitucin delimita. intervienen en este tipo de relaciones jurdicas.

25 Ibd. Pg. 235.


26 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 283 - 287.
27 Ibd. Pg. 233
28 Ibd. Pg. 198.
29 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 49
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

Si bien es indudable los efectos horizontales de los diferenciar los derechos fundamentales de los de-
derechos fundamentales, la ponderacin de su des- rechos de carcter patrimonial32.
pliegue directo se efecta tenien-
Huelga sealar que la universa-
do en cuenta la particular intensi-
lidad de los derechos fundamen-
dad del conflicto que se plantea


tales, en tanto imposibilidad de
entre estos y la autonoma la vo- La universalidad de excluir a individuos del goce de
luntad cuestionada, situacin dis- los derechos fundamenta- sus derechos por el hecho de ser
30
tinta a la que se coloca al Estado . les, en tanto imposibilidad ejercitados por otros, lleva a ase-
Nuevamente la condicin de un de excluir a individuos del
gurar tambin su condicin de
Estado democrtico y social con- goce de sus derechos por
el hecho de ser ejercita- indisponibles, dado que a nadie
lleva a la necesidad de remocin puede privarse o autoprivarse de
de los obstculos para que la con- dos por otros, lleva a ase-
gurar tambin su condi- ellos, sin que no se produzca una


crecin de la libertad e igualdad ruptura en la condicin de igual-
sean reales y efectivas, extendien- cin de indisponibles
dad y universalidad de tales de-
do as la obligatoriedad de los rechos.
derechos fundamentales a la au-
tonoma privada31. La condicin de indisponibilidad
tambin incluye, en su calidad de derechos funda-
La intervencin del Estado en la esfera de la auto- mentales, a los derechos sociales, de los cuales el
noma privada de los particulares busca la mayor derecho a la pensin forma parte. Esto se justifica,
eficacia de los derechos fundamentales en las rela- para el caso particular de los derechos sociales, en
ciones establecidas por estos, materializndose en la importancia que tienen para la realizacin de los
los mecanismos de tutela de los derechos funda- as llamados derechos de libertad y para asegurar
mentales contemplados por la Constitucin, los el pleno desarrollo de la persona humana. Es as
mismos que surgen como garanta a fin de tutelar que los derechos sociales son derechos de carcter
estos derechos frente a lesiones que pueden ser ob- prestacional por parte del Estado, que garantizan
jeto de responsabilidad de particulares sobrevivien- el mnimo de elementos materiales y culturales ne-
tes a manifestaciones de abuso de posiciones de cesarios para una existencia digna y que en ltima
dominio y poder. instancia, hacen plausibles nuestras aspiraciones a
una igualdad real o material entre los miembros de
VI. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERE- nuestra sociedad.
CHOS FUNDAMENTALES SEGN EL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: El Tribunal Constitucional, tanto en los fundamen-
EL CASO DEL CONVENIO ARBITRAL tos jurdicos 8 y 25 del Expediente N 6612-2005-
FRENTE AL DERECHO A LA PENSIN PA/TC y fundamentos jurdicos 83, 84 y 119 del
Como sealamos en prrafos precedentes, los de- Expediente N 10063-2006-PA/TC desestima un
rechos fundamentales cuentan con la condicin de convenio arbitral suscrito por los accionantes, en
irrenunciables o indisponibles, lo cual puede ser mrito al Decreto Supremo N 003-98-SA, ampa-
entendido como una sustraccin de los mismos tan- rando el derecho a la pensin por invalidez, en fun-
to de las decisiones de la poltica como al mercado. cin de los siguientes argumentos:
La indisponibilidad activa se constituye como una 1. La pensin por invalidez como mani-
prohibicin o intangibilidad de estos por el propio festacin del derecho a la pensin y
sujeto titular. La indisponibilidad pasiva consis- este a su vez como parte del derecho a
te en la condicin de limitables por otros sujetos la salud
ni por el propio Estado. Tomemos en cuenta que En relacin con este punto, como bien valora el
la condicin de indisponibilidad surge a fin de Tribunal Constitucional, la pensin por invalidez

30 MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitu-
cional. Ao XI, N 11. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2005. Pg. 269.
31 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
32 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit.

50
ESPECIAL

forma parte del contenido cons- brindar los mecanismos presta-


titucionalmente protegido del de- cionales a fin de que aquellas
recho a la pensin y que tiene por Los derechos sociales personas que se encuentran en si-
finalidad tutelar el derecho a la como es el derecho a la pen- tuacin de necesidad, producto
sin, son derechos que posi-
salud. de la actividad laboral ejercida
bilitan el ejercicio pleno de
las libertades y consecuen- que conllev a un desmedro en
Los accionantes al haber desarro-
temente permiten que el in- su salud, puedan mantener su
llado una actividad minera se en-
dividuo lleve una vida com- calidad de vida.
contraron en exposicin de una
serie de condiciones de trabajo patible con su dignidad de El supuesto de la pensin por in-
que mermaron su salud de forma persona humana. En este or- validez guarda relacin con el de
ostensible, lo cual a su vez dete- den de ideas, resultara ab- pensin por jubilacin, dado que
rior la calidad de vida de los mis- surdo que mediante el ejer- en ambos supuestos el particular
mos trabajadores mineros anulan- cicio de las libertades fuera se encuentra disminuido en sus
do as su capacidad laboral, en- y dentro de un arbitraje, se capacidades para sostenerse por
socaven los derechos que po- sus propios medios, siendo la
contrndose bajo las medidas
sibilitan el ejercicio de estas


protectoras para la vejez contem- nica diferencia la causa de esta
mismas libertades
pladas en la ley de jubilacin mi- incapacidad para mantenerse.
nera, pues se produjo en ellos un El derecho a la pensin, al ma-
prematuro deterioro equiparable nifestarse a travs de prestacio-
al que se llega a la vejez. nes dinerarias que permitan cubrir las necesidades
De esta forma, los accionantes de ambos procesos bsicas as como prestaciones de salud por parte
de amparo se encontraban dentro de los supuestos de instituciones pblicas, demuestra que este dere-
fcticos que permitan suponer que se encontraban cho se encuentra vinculado al derecho a la salud, al
en un estado de necesidad que requera el otorga- ser una garanta del mismo que permite su acceso y
miento de una prestacin pecuniaria y asistencial, tutela, aun en situaciones adversas para la personas,
dado que el estado de necesidad en que se encon- como la incapacidad absoluta o la jubilacin.
traban se manifestaba de la sobreviviente invali- Siendo el caso que el derecho a la salud y el dere-
dez que sufran, haciendo imposible autogestionar- cho a la pensin son considerados como derechos
se recursos para su subsistencia ni cubrir los re- sociales constitucionales y a su vez fundamenta-
querimientos de prestaciones de salud. les, su relacin con el derecho a la dignidad es di-
Sobre el derecho fundamental a la pensin, el Tri- recta, dado que ambos buscan mantener o brindar
bunal Constitucional ya se haba anteriormente en una condicin de vida digna o calidad de vida.
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamento
2. La imposibilidad de arbitraje ante bie-
jurdico 32, reconociendo la naturaleza de derecho nes jurdicos indisponibles
social que impone a los poderes pblicos la obli-
Como bien lo seal el Tribunal Constitucional en
gacin de proporcionar las prestaciones adecuadas
las sentencias antes mencionadas, el derecho cons-
para subvencionar sus necesidades.
titucional lesionado era el derecho a la salud, que
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la misma por su condicin de derecho fundamental lo hace
sentencia reconoci a los derechos fundamentales de carcter indisponible, irrenunciable e inaliena-
como un todo indivisible que forman parte de un ble, por lo que voluntariamente no se puede ex-
bloque de respeto y proteccin y de garanta y pro- cluir o privar de su eficacia.
mocin por parte del Estado.
El arbitraje, al ser un mecanismo alternativo de
En esa misma lnea, manteniendo la interrelacin y solucin de conflictos, requiere que los particula-
vinculacin necesaria entre los derechos, recono- res que se sometan a l renuncien de forma volun-
ci el derecho a la pensin como una concrecin taria a la jurisdiccin obligatoria, optando por tute-
del derecho a la salud y al derecho a la vida. lar sus intereses en conflicto por esta va de forma
Como se ha dicho, la pensin por invalidez es una voluntaria.
manifestacin de la dimensin objetiva de los dere- Para ello se requiere que los mencionados intereses
chos fundamentales, siendo obligacin del Estado sean plausibles de renuncia o disposicin voluntaria,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 51
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

negando as la posibilidad que frente al arbitraje se procesos de tutela planteados con competencia ex-
puedan presentar casos en los cuales el supuesto de clusiva para garantizar la vigencia y eficacia de los
conflicto sea la tutela de derechos fundamentales. derechos fundamentales frente al Estado como a
Como ya lo hemos mencionado, los derechos so- los mismos particulares.
ciales como es el derecho a la pensin, son dere- Por esa razn, el propio Tribunal Constitucional
chos que posibilitan el ejercicio pleno de las liber- tambin consider contrario a la Constitucin que
tades y consecuentemente permiten que el indivi- mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA se im-
duo lleve una vida compatible con su dignidad de pusiera de forma obligatoria a los asegurados y be-
persona humana. En este orden de ideas, resultara neficiarios someterse obligatoriamente al arbitraje.
absurdo que mediante el ejercicio de las libertades En primer lugar, el decreto supremo no observ que
fuera y dentro de un arbitraje, se socaven los dere- los derechos que regula son de carcter indisponi-
chos que posibilitan el ejercicio de estas mismas bles, hecho que inhabilita la jurisdiccin arbitral para
libertades. pronunciarse sobre el conflicto planteado.
El propio artculo 1 de la Ley N 26572, Ley Ge- En segundo lugar, la imposicin del arbitraje vio-
neral de Arbitraje, establece como condicin para lenta la autonoma de la voluntad de los particula-
someterse a este mecanismo alternativo que las res, quienes libre y voluntariamente deciden renun-
partes puedan disponer libremente del objeto de la ciar a la jurisdiccin establecida por ley a fin de
controversia. Como hemos sealado, el objeto de someter su controversia a un proceso de arbitraje.
la controversia versa sobre el reconocimiento o
no del derecho a la pensin, el mismo que por su En tercer lugar, el mismo decreto supremo consti-
vinculacin al derecho a la salud, tambin lo hace tuye una vulneracin a los alcances del artculo 139,
numeral 3 de la Constitucin, en donde claramente
parte del conflicto de intereses suscitado; por lo
se establece que ninguna persona puede ser des-
cual ambos derechos tendientes de tutela no pue-
viada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
den ser sometidos a arbitraje, dado que los particu-
ni sometida a procedimiento distinto de los previa-
lares no cuentan con capacidad de disposicin so-
mente establecidos ().
bre los derechos que la propia Constitucin les ha
reconocido. En trminos similares a los alegados por el Tribu-
nal Constitucional, los alcances del Decreto Supre-
En esa lnea, tal y como ha dicho el Tribunal Cons- mo violentan los principios de acceso a la justicia y
titucional y declar en calidad de precedente cons- al juez natural, buscando desviar a los asegurados
titucional, en aquellos casos en los que el objeto de y beneficiaros de la jurisdiccin competente hacia
la litis sea el otorgamiento de la pensin de invali- una que carece de competencia material para ven-
dez, que forma parte del contenido constitucional tilar los intereses en conflicto.
del derecho a la pensin y este, a su vez, se relacio-
na con el derecho a la salud, por su carcter de VII. CONCLUSIONES
indisponibles, es inadmisible la excepcin de arbi- Los derechos fundamentales son todos aque-
traje o convenio arbitral. llos derechos que conceden esferas de libertad
3. La tutela jurisdiccional como mecanis-
a los individuos, en funcin de su condicin de
mo de resolucin de conflictos de de- persona.
rechos fundamentales Estos derechos fundamentales tienen la condi-
Como hemos sealado en prrafos precedentes, los cin de universales, indisponibles, inalienables,
conflictos en los cuales se encuentre de por medio inviolables y personalsimos. Universales en
la eficacia de un derecho fundamental deben tute- tanto reconocen a todos los individuos el mis-
larse a travs de los procesos constitucionales di- mo goce de derechos, en trminos de igualdad,
seados por la propia Constitucin. por su sola condicin de persona, sin que en la
Justamente, el diseo de los procesos constitucio- posesin y ejercicio de los derechos pueda con-
nales tiene por finalidad proteger los derechos fun- llevar a exclusin a otro sujeto de derechos del
damentales frente a violaciones o amenazas que los disfruto de los mismos
afecten, buscando retrotraer los efectos al momen- La universalidad de los derechos fundamenta-
to antes del acto lesivo o la amenaza. Es decir son les es el elemento que determina y hace posible

52
ESPECIAL

garantizar que estos son indisponibles, dado El mantener el discurso del contenido esen-
que garantiza que todos los individuos cuenten cial niega la calidad de indivisible de los de-
con la misma capacidad de goce sobre los mis- rechos fundamentales, desconociendo que los
mos derechos, surgiendo as la garanta de derechos constitucionales son instituciones ju-
inalienabilidad puesto que si fuera el caso, la rdicas en constante movilidad, en tanto que no
disposicin voluntaria o por parte de un terce- cuentan con un concepto inmodificable y por
ro de los derechos de una persona conllevara ende, garantizan una nica esfera de libertad
a afirmar que es posible que la condicin de de manera permanente.
igualdad de los individuos sea variable segn
Los derechos fundamentales no son limitables
la intensidad del ejercicio de sus derechos, en
sino delimitables, segn la definicin que se
tanto los ejecuten de forma directa o cedan la
haga del mismo, la finalidad que se busca al-
eficacia de estos a favor de terceros.
canzar con el derecho y el conflicto que se plan-
Los derechos fundamentales son ex lege y tee en cada caso en concreto.
autoaplicativos, sin embargo, su autoaplica-
En ningn caso se limita el contenido ni la
bilidad no excluye que en una sociedad jur-
eficacia de un derecho al restringirse una ac-
dicamente organizada, la eficacia de los mis-
tividad que sea manifestacin del mismo, sino
mos pueda depender parcialmente del desa-
que al momento de su definicin se dibuja
rrollo que hagan los poderes pblicos de su
los contornos propios del derecho, es decir
contenido subjetivo.
que se precisa los contornos inmanentes del
Los derechos fundamentales tienen doble ca- mismo.
rcter, entendiendo el mbito subjetivo como
El Estado detenta frente a los derechos funda-
la propia libertad a ser ejercitada y el objetivo
mentales un deber positivo de proteccin que
como la condicin prestacional que requiere
obliga a adoptar las garantas normativas nece-
para su real eficacia.
sarias para impedir que los poderes pblicos o
Los poderes pblicos estn diseados con una los particulares los lesionen.
finalidad ulterior que es el servicio a la per-
El Estado a travs de sus diferentes funciones
sona, por lo que sus funciones y su existen-
cia se legitima a travs de la implementacin pblicas debe canalizar mecanismos que favo-
de mecanismos que viabilicen la vigencia de rezcan los derechos fundamentales, pudiendo
los derechos fundamentales y los garanticen. entenderse estas como prestacionales, dado que
Este deber promocional del derecho es la se manifiestan a travs de acciones que tienen
principal manifestacin de la relacin de este por finalidad crear las condiciones ms propi-
con los particulares as como el elemento via- cias para alcanzar la plena eficacia de los dere-
bilizante en las relaciones privadas entre los chos, sin que de por medio se vace de conteni-
particulares. do el derecho promocionado por la poltica
pblica puesta en marcha.
Recordemos que los derechos fundamentales
no son ilimitados ni absolutos, ya que cuentan El aseguramiento de la eficacia horizontal de
con un contenido jurdico determinado, que es los derechos fundamentales al interior de las
el que limita y establece la capacidad de cada relaciones privadas responde a la ausencia de
titular para ejercitar el derecho correspondien- equiparidad entre los particulares que intervie-
te segn determinados actos. nen en las mismas, por lo que el Estado busca
garantizar que las manifestaciones de libertad
El admitir que los derechos fundamentales e igualdad se manifiesten en las mismas condi-
cuentan con un sustrato esencial y una esfera ciones para todos los intervinientes.
no esencial conllevara a rechazar la naturale-
za indivisible de los mismos, habilitando la No olvidemos que la eficacia horizontal de los
afectacin o limitacin de la esfera no esen- derechos fundamentales implica tambin man-
cial en tanto no se encuentre reido con el con- datos y prohibiciones entre los sujetos que in-
tenido esencial protegido, pues eso conllevara tervienen en este tipo de relaciones jurdicas,
a desnaturalizar el derecho. es decir inter partes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 53
SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

La pensin por invalidez es parte del derecho a De esta forma, la oposicin de un convenio
la pensin, es un derecho social constitucio- arbitral para deslegitimar un reclamo de tu-
nalmente reconocido y por lo tanto irrogado de tela frente al incumplimiento de la obliga-
todas las caractersticas que se han reseado cin fundamental a la pensin es inacepta-
en el presente artculo. ble, pues solo son oponibles aquellos recur-
sos que cuenten con validez y eficacia al inte-
El derecho a la pensin es un derecho estre-
rior del proceso.
chamente vinculado al derecho a la salud, pues
es un medio de manifestacin o concrecin de El arbitraje es una jurisdiccin especial a la que
este ltimo. Esta interrelacin indisoluble no se acude voluntariamente, renunciando a la ju-
hace ms que hacer patente la necesidad de que risdiccin ordinaria, por lo cual el arbitraje no
dicho derecho tenga la condicin de indisponi- puede ser impuesto por una disposicin legal
ble, irrenunciable e inalienable. ni infralegal, pues restara la condicin de li-
bertad e igualdad con la que deben presentarse
La naturaleza de este derecho conlleva a negar
las partes.
cualquier habilitacin legal para solucionar es-
tos conflictos a travs del arbitraje, puesto que Asimismo, por una disposicin normativa no
en esa jurisdiccin especial no pueden venti- se puede desviar de la jurisdiccin predetermi-
larse conflictos en los que de por medio se en- nada por ley hacia una que carece de compe-
cuentren bienes jurdicos imposibles de ser tencia y cuyo resultado sera la invalidez del
objeto de limitacin de forma voluntaria. acto jurisdiccional.

54
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El derecho a la salud mental


como derecho fundamental
de carcter social

Roco VILLANUEVA FLORES*

A raz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la


autora explora el contenido del derecho a la salud, especialmente a la
salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los
RESUMEN derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han pri-
vilegiado el desarrollo de esta materia. Al respecto, se enfatizan los debe-
res del Estado y la prohibicin de exigir sacrificios desproporcionados o
comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enferme-
dades mentales graves.

En el 2001 la Organizacin Mundial de la Salud Tribunal Constitucional. G.R.S. es una mujer que
(OMS) seal que solo una pequea minora de padece de esquizofrenia paranoide de tipo crni-
los 450 millones de personas que padecen un tras- co, a quien el Hospital 1 Huariaca de EsSalud, en
torno mental o del comportamiento est en trata- Pasco, dio de alta. Su madre, la seora R.J.S.A.
miento, y que tales trastornos son consecuencia de vda. de R., una anciana de ochenta aos, present
una compleja interaccin de factores biolgicos, una demanda de amparo, en representacin de su
psicolgicos y sociales1. Es importante recordar hija, a fin de que se dejara sin efecto la mencionada
que para la OMS la salud es un estado de completo orden de alta, y ms bien se le otorgara atencin m-
bienestar fsico, mental y social y no solamente la dica permanente e indefinida en dicho centro hos-
ausencia enfermedades2. pitalario, afirmando que esa orden de alta violaba
el derecho a la salud de G.R.S. La demandante ale-
Uno de esos millones de casos de personas que tie- g que su hija requera tratamiento psiquitrico per-
nen una discapacidad mental, el de G.R.S., lleg al manente y que no se haba tomado en cuenta que

* Profesora de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas. Pg. 1.
2 Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), adoptada en Nueva York el 22 de julio de 1946.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 57
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

ella no estaba temas tratados en jurisprudencia previa como el de


en condicio- la exigibilidad y progresividad de los derechos so-
Este caso aborda una nes de hacerse ciales3. Adems, el Tribunal Constitucional se pro-
dimensin importantsima cargo de la pa- nuncia sobre la cuestin de la interpretacin de los
del derecho a la salud, la ciente. derechos constitucionales a la luz de los tratados
salud mental, a la que internacionales de derechos humanos. Finalmente,
suele prestarse muy poca Por su parte,
el caso plantea el problema del alcance de los de-
atencin, incluso en las EsSalud con-
beres positivos, en particular los que corresponden
situaciones en las que las test la deman-
personas han sufrido gra- a los familiares de un/a paciente esquizofrnico/a.
da sosteniendo
ves daos de naturaleza que la decisin A continuacin tratar estos temas haciendo refe-


psquica de alta de G.R.S. rencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
se sustentaba nal y, en la medida de lo posible, a la de la Corte
en criterios es- Constitucional de Colombia, pues me parece un
trictamente referente muy interesante en materia de proteccin
mdicos, que la paciente no requera tratamiento de derechos constitucionales. Su abundante juris-
permanente y que la demandante lo que pretenda prudencia sobre el derecho a la salud, incluye va-
era desatenderse de su obligacin familiar de asu- rios casos de pacientes esquizofrnicos4.
mir la curatela de la paciente.
I. EL DERECHO A LA SALUD EN EL DE-
La resolucin de primer grado declar improceden- RECHO INTERNACIONAL DE LOS DE-
te la demanda, y la de segundo grado la confirm, RECHOS HUMANOS
razn por la cual la demandante present un recur-
1. El derecho a la salud y su interpreta-
so de agravio constitucional. Dicho recurso fue re- cin. La cuarta disposicin final y tran-
suelto mediante sentencia de 9 de noviembre de sitoria de la Constitucin
2007 recada en el expediente N 3081-2007-PA/TC
El derecho a la salud se encuentra reconocido en
(STC Exp. N 3081-2007-PA/TC). El Tribunal
varios instrumentos internacionales de derechos hu-
Constitucional declar fundada la demanda de am-
manos, aunque se ha sealado que el ms relevante
paro y orden a EsSalud que otorgara a G.R.S. aten-
para su proteccin es el Pacto Internacional de Dere-
cin mdica y hospitalizacin permanente e inde-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (Pidesc)5. En
finida, que la proveyera constantemente de los me-
atencin a lo establecido en el artculo 12 del Pidesc,
dicamentos para el tratamiento de su enfermedad
toda persona tiene derecho al disfrute del ms alto
mental y que se le realizaran exmenes peridicos.
nivel posible de salud fsica y mental.
Este caso aborda una dimensin importantsima del
La interpretacin sobre el alcance del referido ar-
derecho a la salud, la salud mental, a la que suele
tculo 12 ha sido realizada por el rgano de Na-
prestarse muy poca atencin, incluso en las situa-
ciones Unidas que supervisa la aplicacin del
ciones en las que las personas han sufrido graves
Pidesc, esto es por el Comit de Derechos Econ-
daos de naturaleza psquica, como ocurre con las
micos, Sociales y Culturales (Comit DESC), a
vctimas de los conflictos armados, o con las muje-
travs de la Observacin General N 14, El dere-
res vctimas de violencia de gnero.
cho al disfrute del ms alto nivel posible de sa-
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal lud fsica y mental (en adelante Observacin Ge-
Constitucional se ocupa nuevamente de algunos neral N 14).

3 Siguiendo a Vctor Abramovich y Christian Courtis, utilizo indistintamente las denominaciones derechos econmicos sociales y
culturales (que es la designacin en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos) y derechos sociales (que
es la empleada ms frecuentemente a nivel local), vase ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales
como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Trotta. Madrid, 2004. Pg. 19, nota a pie de pgina 2.
4 Sobre el tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia vase PARRA, scar. El
derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensora del Pueblo. Colombia, 2003.
5 GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: V. ABRAMOVICH, M. J. AN y Ch. COURTIS (compiladores) Derechos
sociales. Instrucciones de uso. Fontamara. D.F., Mxico, 2003. Pg. 145.

58
ANLISIS Y CRTICA

Segn la Observacin General N 14, el dere- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado so-


cho a la salud debe entenderse como un derecho bre la importancia de las observaciones y recomen-
al disfrute de toda una gama de facilidades, bie- daciones generales de los Comits de Naciones
nes, servicios y condiciones necesarios para al- Unidas, afirmando que:
canzar el ms alto nivel posible de salud (p-
(...) la interpretacin conforme con los tratados
rrafo 9). La Observacin General N 14 vincula
sobre derechos humanos contiene implcitamente,
el derecho a la salud con el ejercicio de otros
una adhesin a la interpretacin que, de los mis-
derechos humanos como la vida, la no discrimi-
mos hayan realizado los rganos supranacionales
nacin, la dignidad, la vivienda o la alimenta-
de proteccin de los atributos inherentes al ser hu-
cin (prrafo 3).
mano y en particular, el realizado por la Corte Inte-
De acuerdo con la cuarta disposicin final y tran- ramericana de Derechos Humanos ()7.
sitoria de la Constitucin, las normas relativas
La Corte Constitucional de Colombia se ha pre-
a los derechos y a las libertades que la Constitu-
guntado qu significa que los derechos se interpre-
cin reconoce se interpretan de conformidad con
ten de conformidad con los tratados internaciona-
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
les sobre la materia, habida cuenta de que no pue-
y con los tratados y acuerdos internacionales so-
de interpretarse una norma positiva de textura abier-
bre las mismas materias ratificados por el Per.
ta (como las que definen los derechos constitucio-
Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado que nales) con otra norma que reviste las mismas ca-
los tratados internacionales sobre derechos huma- ractersticas8. Por ello, la mencionada corporacin
nos tienen rango constitucional6, conviene detener- afirma que solo es posible (i) fundir ambas normas
se un momento en el valor de la interpretacin (la nacional y la internacional) y (ii) acoger la inter-
que respecto de ellos han realizado los rganos de pretacin que las autoridades competentes hacen de
los tratados, como es el caso de la Observacin las normas internacionales e integrar dicha interpreta-
General N 14 del Comit DESC. cin al ejercicio hermenutico de la corte9.

6 STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/2005-PI/TC, fundamento 26. El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que
este tipo de tratados constituye parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades, vase la STC Exp.
N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el artculo 93.2 de la
Constitucin de ese pas constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a
derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoger y
aplicar la regulacin que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, vase la sentencia T-1319/01, fundamento
12. Igualmente, ha afirmado que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, vase la sentencia C-191-98, fundamento 5.
7 Vanse las STC Exp. N 217-2002-HC/TC (fundamento 2) y Exp. N 218-2002-HC/TC (fundamento 2). En la STC Exp. N 018-
1996-AI/TC el Tribunal Constitucional hace referencia a las recomendaciones del Comit de Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas (fundamento 2). En las STC Exp. N 010-2002-AI/TC (fundamentos 98 y 101), STC Exp. N 791-2002-HC/TC (funda-
mento 7), STC Exp. N 1091-2002-HC/TC (fundamento 9), STC Exp. N 1260-2002-HC/TC (fundamento 3) el Tribunal Constitu-
cional hace referencia a lo sostenido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El mencionado tribunal ha sido
mucho ms enftico respecto de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ha seala-
do que son vinculantes para todos los poderes pblicos, vinculatoriedad que no se agota en su parte resolutiva sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso; vase la
STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, fundamento 36. Sobre la interpretacin de los derechos constitucionales vase tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, fundamento 23.
8 Sentencia T-1319/01, fundamento 12. El Tribunal Constitucional ha sealado que los contenidos de la Constitucin, dada la
naturaleza pluralista de la sociedad democrtica de la que intenta ser reflejo, son en muchos casos ambiguos, indeterminados,
vagos y abiertos, vase la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, fundamento 28.
9 Sentencia T-1319/01, fundamento 13. En esta sentencia la Corte Constitucional seala que el bloque de constitucionalidad
relativo a la libertad de expresin ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San Jos y la
Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comit Derechos Huma-
nos de Naciones Unidas. En las sentencias C-671/02 y T-859/03 la Corte Constitucional sostuvo que haba que tener en cuenta
la posicin de los intrpretes autorizados de los tratados, como era el caso del Comit DESC (fundamentos 10 y 14, respectiva-
mente). En la sentencia C-355/06 la referida corte ha afirmado que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye
una pauta relevante para la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad (fundamento 8.4).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 59
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Esta reflexin es importante porque la cuarta dis- de las perso-


posicin final y transitoria de la Constitucin se nas con disca-


refiere a la Declaracin Universal de Derechos Hu- pacidad, sin El Tribunal Constitu-
manos y a los tratados y acuerdos que en esa mate- hacer mayor cional no se pronuncia so-
ria hayan sido ratificados por el Per. No hay ex- distincin en bre el valor de estos prin-
presa mencin a otros estndares de proteccin de cuanto al gra- cipios en la interpretacin
derechos humanos. do de vincu- de los tratados internacio-
latoriedad. nales sobre derechos hu-
Por su parte, Abramovich y Courtis sostienen que
Lo que ms manos. No obstante, los
como los instrumentos internacionales de derechos principios para la protec-
humanos establecen diversos mecanismos para la sorprende es
que en la mis- cin de los enfermos men-
supervisin del cumplimiento de las obligaciones tales y para el mejoramien-
de los Estados, a travs de la adopcin de estos ma relacin
en la que fi- to de la atencin de la sa-
instrumentos aquellos delegan competencias en-
gura la Con- lud mental proveen la me-
tre ellas, la interpretativa a los rganos interna-
vencin so- jor gua para la compren-
cionales de aplicacin. Ello tiene sentido, pues la sin de las obligaciones de
bre la elimi-
universalidad de los derechos consagrados en los los Estados, ya que han
tratados requiere cierta concentracin u homoge- nacin de to- sido aprobados formal-
neizacin de la facultad de determinar su significa- das las formas mente por las Naciones


do y alcance10. de discrimina- Unidas
cin contra la
Sobre el tema de la cuarta disposicin final y tran- mujer (Ce-
sitoria de la Constitucin volver al final, pues daw) o la
es muy relevante para analizar una parte de la Convencin
argumentacin en la que se sustenta la STC Exp. sobre los Derechos del Nio, aparezca la Carta So-
N 3081-2007-PA/TC. cial Europea o la Carta Africana de Derechos Hu-
manos11, instrumentos estos ltimos que, por razo-
2. Los derechos de las personas con disca-
pacidad mental nes obvias, no resultan vinculantes para el Estado
peruano.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se enu-
meran distintos instrumentos internacionales de Distintos instrumentos internacionales de derechos
derechos humanos que protegen los derechos humanos abordan los derechos de las personas con

Es preciso recordar que la Observacin General N 9 del Comit DESC, seala que cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el
Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima
(prrafo 15).
10 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Ob. cit. Pg. 75. Segn estos autores ello se aplica aunque, como en el caso del
Pidesc, el mecanismo de contralor del cumplimiento de las obligaciones consista en el anlisis de los informes estatales por
parte de un rgano especializado.
11 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 33. Adems en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional afirma
que quien precisa el alcance del artculo 12 del Pidesc es el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, lo que no es
exacto pues quien lo ha hecho es el Comit DESC. Este comit no fue creado por el Pidesc sino por el Consejo Econmico y
Social, en 1985, a raz de la defectuosa actuacin de dos rganos de Naciones Unidas a los que se haba encargado la vigilancia
del Pidesc. De esta forma, si bien el Comit DESC es un rgano subsidiario del Consejo Econmico y Social y su autoridad
dimana de este, son distintos. Al respecto vase www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm y ROSSI, Julieta. Meca-
nismos internacionales de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. En: Derechos sociales. Instrucciones
de uso. Op. cit. Pg. 347. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se advierte otro error pues en el fundamento 29.2 se menciona
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos sociales y
culturales, y se seala la forma en que el Comit Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha entendido el
artculo 10 del citado protocolo. El error consiste en que, aunque el Tribunal Constitucional le llama Comit Internacional, en
realidad se est refiriendo al Comit DESC, que pertenece al sistema universal de proteccin de los derechos humanos. En
cambio, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos forma parte del sistema regional de protec-
cin de tales derechos.

60
ANLISIS Y CRTICA

discapacidad mental12, en algunos casos en el mar- En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal


co del tratamiento general de los derechos de las Constitucional no se pronuncia sobre el valor de
personas con discapacidad, como sucede con la estos principios en la interpretacin de los tratados
Convencin Interamericana para la eliminacin de internacionales sobre derechos humanos. No obs-
todas las formas de discriminacin contra las per- tante, Abramovich y Courtis sostienen que los prin-
sonas con discapacidad o la Convencin sobre los cipios para la proteccin de los enfermos mentales
derechos de las personas con discapacidad13. y para el mejoramiento de la atencin de la salud
mental proveen la mejor gua para la comprensin
Quiz por ello se ha afirmado que los Principios de las obligaciones de los Estados, ya que han sido
para la proteccin de los enfermos mentales y para aprobados formalmente por las Naciones Unidas16.
el mejoramiento de la atencin de la salud mental Adems, sealan que al ser adoptados por el Co-
de las Naciones Unidas14, son el estndar interna- mit DESC constituyen una prctica relevante del
cional ms completo y detallado en lo que se refie- propio rgano contralor del Pidesc que no puede
re a la proteccin de los derechos de las personas desconocerse17.
que tienen esa clase de discapacidad15.
Con relacin al caso que nos ocupa, los principios
La propia Observacin General N 14 remite a los de las Naciones Unidas establecen que toda persona
mencionados principios. En efecto, seala que los que padezca una enfermedad mental tiene derecho:
Estados partes deben abstenerse de aplicar trata-
mientos coercitivos, salvo en casos excepciona- a) A vivir y a trabajar, en la medida de lo posible,
les para el tratamiento de enfermedades mentales en la comunidad (principio 3);
(prrafo 34). En ese supuesto, segn la mencio- b) A ser tratada y atendida, en la medida de lo
nada observacin general, se deben respetar las me- posible, en la comunidad en la que vive (prin-
jores prcticas y las normas internacionales aplica- cipio 7.1);
bles, en particular los Principios para la protec-
cin de los enfermos mentales y para el mejora- c) Cuando el tratamiento se administre en una ins-
miento de la atencin de la salud mental de las titucin psiquitrica, a ser tratada, siempre que
Naciones Unidas. sea posible, cerca de su hogar o del hogar de

12 Una relacin de los mismos se encuentra en www1.umn.edu/humanrts/instree/auto.htm. Cancado Trindade seala que los trata-
dos que protegen a determinadas categoras de personas son complementarios a los tratados generales de derechos humanos,
vase CANCADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 2001. Pg. 98.
13 La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo han sido recientemente ratifica-
dos por el Per, a travs del Decreto Supremo N 073-2007-RE.
14 Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1991, vase G.A.res.46/
119,46U.N.GAOR.Supp.(N 49) at 189.U.N.DocA/46/49(1991).
15 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental. Aprobada en el 111
perodo extraordinario de sesiones, celebrado en Santiago de Chile, el 4 de abril de 2001. Tambin vase el Informe N 63/99.
Caso N 11.427 (Vctor Rosario Congo) de la CIDH, en el que afirm que, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos,
consideraba pertinente emplear estndares especiales en la determinacin de si se haba cumplido con las normas convencio-
nales, en los casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales (prrafo 53). En ese sentido seal que el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deba ser interpretado a la luz de los Principios para la
proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental. Este caso fue presentado por la
Comisin Ecumnica de Derechos Humanos de Ecuador, pero sin hacer alusin directa a las disposiciones de la Convencin
Americana que se haban violado. La CIDH sostuvo que, conforme al principio jura novit curia, le corresponda determinar cules
eran esas normas, concluyendo que se haban violado los artculos 1.1, 4, 5.1, 5.2 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
16 La idea de que los principios aprobados por algn rgano de las Naciones Unidas, proveen la mejor gua para la comprensin
de los deberes jurdicos contrados por los Estados, la toman de Dankwa y Flinterman.
17 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 70. En opinin de
dichos autores, esa prctica no puede desconocerse pues, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena, los Estados
Partes estn obligados a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideracin su objeto y fin, el sentido corriente de
sus trminos, los trabajos preparatorios y las prcticas relevantes. Ibd. Loc. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 61
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

sus familiares o amigos y tendr derecho a re- II. EL DERECHO A LA SALUD EN LA JU-
gresar a la comunidad lo antes posible (princi- RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
pio 7.2); TITUCIONAL
Como afirma el Tribunal Constitucional en la pro-
d) A no ser sometida a reclusin involuntaria sal- pia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC, la sentencia
vo con arreglo a los procedimientos oficial- ms relevante en materia del derecho a la salud es
mente aprobados de la institucin psiquitri- la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC (caso Azanca
ca y solo cuando sea el nico medio disponi- Meza)19.
ble para impedir un dao inmediato o inmi-
nente al paciente o a terceros. Esas prcticas Desde el caso Azanca Meza, el mximo intrprete
no se prolongarn ms all del periodo estric- de la Constitucin seal que el derecho a la salud
tamente necesario para alcanzar ese propsi- comprende la facultad que tiene todo ser humano
to (principio 11.11). de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto
fsica como mental20.
Por su parte, el artculo 19, inciso b) de la Conven-
cin sobre los derechos de las personas con disca- En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucio-
pacidad estatuye que tienen derechos a una varie- nal, siguiendo expresamente parte de la jurispru-
dad de servicios de asistencia domiciliaria, residen- dencia de la Corte Constitucional de Colombia,
cial y otros servicios de apoyo de la comunidad, afirm que aunque el derecho a la salud no se en-
incluida la asistencia personal que sea necesaria contraba contemplado entre los derechos funda-
para facilitar su existencia y su inclusin en la co- mentales (al estar regulado por los artculos 7 y 9
munidad y para evitar su aislamiento o separacin de la Constitucin), al igual que nuestro similar
de esta. colombiano, considera que cuando la vulneracin
del derecho a la salud compromete otros derechos
Tambin es pertinente mencionar la Declaracin fundamentales, como el derecho a la vida, la inte-
de Caracas, que fue el resultado de una conferen- gridad fsica o el libre desarrollo de la personali-
cia convocada por la OPS/OMS, a travs de la dad, tal derecho adquiere carcter de derecho fun-
cual las organizaciones e instituciones que en ella damental y, por tanto, su afectacin merece pro-
participaron afirmaron que deba reestructurarse teccin va la accin de amparo (Sentencia T-499
la atencin psiquitrica, propendiendo a la per- Corte Constitucional de Colombia)21. Asimismo,
manencia del enfermo en su medio comunitario, afirm que la vinculacin entre el derecho a la vida
pues el hospital psiquitrico, como nica modali- y el derecho a la salud es irresoluble22.
dad asistencial, obstaculiza el logro de los objeti-
vos compatibles con una atencin comunitaria, En efecto, desde las primeras sentencias dictadas
descentralizada, participativa, integral, continua por la Corte Constitucional de Colombia sobre el
y preventiva18. derecho a la salud, esa corporacin lo vincul con

18 Esta declaracin fue aprobada el 14 de noviembre de 1990, como resultado de la Conferencia sobre la Reestructuracin de la
Atencin Psiquitrica en Amrica Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud (Silos). Se llev a cabo en Caracas y fue
suscrita por las organizaciones, asociaciones, autoridades de salud, profesionales de la salud mental, legisladores y juristas que
participaron en ella. La Declaracin de Caracas es mencionada en la parte considerativa de la Convencin interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
19 En ese caso el Tribunal Constitucional orden al Ministerio de Salud que brindara a la demandante tratamiento integral contra el
sida, lo que inclua la provisin de medicamentos y la realizacin de anlisis. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC equivocada-
mente se cita la STC Exp. N 2016-2003-AA/TC como si se tratara de una sobre el derecho a la salud. La sentencia que s aborda
ese tema es la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC. Este error en la referencia de la mencionada sentencia se repite en la STC Exp.
N 1956-2004-AA/TC. Cabe sealar que los fundamentos de la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC son prcticamente idnticos a
los de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC.
20 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.
21 Ibd. fundamento 6.
22 Ibd. fundamento 28.

62
ANLISIS Y CRTICA

otros derechos con el objeto de otorgarle el estatus su carcter centralista son un indicativo ms de que
de derecho fundamental. Por ejemplo, mediante el Estado viene incumpliendo sus compromisos
sentencia T-484/92, una de las primeras dictadas internacionales que lo obligan a proteger la salud
en materia de salud (VIH/sida), la mencionada cor- como un derecho humano26.
te sostuvo que el derecho a la salud es fundamen-
El Tribunal Constitucional recuerda, en la STC
tal cuando est relacionado con la proteccin de
Exp. N 3081-2007-PA/TC, que se ha dejado de
la vida23.
lado la visin programtica de los derechos so-
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, citando la ciales, que ampliaba los mrgenes de discrecio-
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, el Tribunal Cons- nalidad del Estado, por otra que le impone deter-
titucional reafirma que el derecho a la salud prote- minadas obligaciones27. Para analizar estos puntos
ge la salud fsica y la salud mental, haciendo refe- es imprescindible revisar la jurisprudencia del Tri-
rencia a la dimensin que este derecho cobra en el bunal Constitucional en relacin con el Estado so-
Estado Social y Democrtico as como al significa- cial y democrtico.
do de la exigibilidad de los derechos sociales.
III. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTI-
En relacin con el derecho a la salud mental, el CO, LOS DERECHOS SOCIALES, EL
Tribunal Constitucional sostiene que tiene como PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA
contenido esencial los elementos que son inheren- EXIGIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE SO-
tes al derecho a la salud, pero con la particularidad LIDARIDAD
de que sus titulares constituyen un sector de la po- 1. El Estado Social y Democrtico y la na-
blacin altamente vulnerable, que requiere de una turaleza de los derechos sociales
visin de sus derechos fundamentales desde una
En la STC Exp. N 0008-2003-AA/TC el Tribunal
ptica que no solo entraa categoras jurdicas, sino
Constitucional afirm que del anlisis conjunto de
tambin mdicas, antropolgicas, sociolgicas,
los artculos 3 y 43 de la Constitucin, se despren-
entre otros aspectos, que han sido considerados por
de que el Estado peruano presenta las caractersti-
los estndares internacionales de proteccin de los
cas bsicas del Estado social y democrtico28. Ello
derechos humanos24.
significa que asume los fundamentos del Estado
Sin embargo, seala que el presupuesto nfimo es el liberal pero adems le imprime funciones de ca-
ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante rcter social29, pues la libertad reclama condicio-
una enfermedad que afecta a casi un tercio de la po- nes materiales mnimas para hacer factible su ejer-
blacin nacional25, y que ese escaso presupuesto y cicio30.

23 Sentencia T-484/92, fundamento b. En esta sentencia la Corte Constitucional vincula el derecho a la salud no solo con el derecho
a la vida sino con la existencia digna de las personas y con la igualdad. La vinculacin del derecho a la salud con otros derechos
tambin se aprecia en otras resoluciones, vase por ejemplo las sentencias T-207/95, T- 484/92, T-304/98, T-850/02, C-671/02,
T-859/03 o 355/06.
Sobre cundo la salud es considerada como un derecho fundamental autnomo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
vase PARRA, scar. El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Ob. cit.
Pg. 42.
24 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 25. scar Parra sostiene que el contenido esencial es el conjunto de niveles
bsicos de cada derecho social, vase PARRA, scar. El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresi-
vidad. En: COURTIS, Christian (compilador) Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
Editores del Puerto-CEDAL-CELS. Buenos Aires, 2006.
25 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 43 C.
26 Ibd., fundamento 43 D.
27 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 22. La Corte Constitucional de Colombia se refiere a las circunstancias en que el
derecho a la salud muda su carcter programtico, vase la sentencia T-304-98.
28 STC Exp. N 0008-2003-AA/TC, fundamento 10.
29 Ibd., fundamento 12.
30 Ibd., fundamento 12.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 63
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En la STC Exp. N 2945-2003 AA/TC, el Tribunal se haba superado el clsico esquema estrictamen-
Constitucional sostuvo que esas condiciones mni- te liberal para dar paso a una visin en la que junto
mas buscan garantizar la igualdad de oportunida- a la libertad y sus garantas se fomentan con igual
des para neutralizar las situaciones discriminato- intensidad otros valores como la igualdad y la soli-
rias y violatorias de la dignidad personal31. La con- daridad35.
secucin de este fin, a su vez, justifica la interven-
cin del Estado y de la sociedad en su conjunto. 2. El carcter progresivo y la exigibilidad
de los derechos sociales
De all que sea necesaria la exigencia de los dere-
chos sociales, pues a travs de ellos el individuo Abramovich y Courtis, quienes defienden la relati-
tambin puede lograr su plena autodeterminacin32. vidad de la distincin entre derechos civiles y pol-
ticos y derechos sociales36, sos-
En la referida sentencia, el Tribu- tienen que la adopcin de dos
nal Constitucional define los de-
pactos distintos, el Pacto Inter-
rechos sociales como facultades


nacional de Derechos Civiles y
tuitivas dirigidas a favorecer a Respecto a la exigi- Polticos (PIDCP) y el Pacto In-
aquellos grupos humanos que se bilidad de los derechos
ternacional de Derechos Econ-
encuentran en una situacin de- sociales, en la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC el micos, Sociales y Culturales
preciada en su estndar de vida
no acorde con la dignidad huma- Tribunal Constitucional, (Pidesc), ha reflejado la inten-
33
na . No obstante, es enftico en establece que ella de- cin de establecer obligaciones
sealar que no se trata de meras pende de tres factores: de alcance diferente en relacin
normas programticas de eficacia a) la gravedad y razo- a cada categora de derechos.
mediata, como tradicionalmente nabilidad del caso; b) su Esa intencin se manifiesta en
se ha sealado para diferenciarlos vinculacin con otros de- los artculos 2.2 del PIDCP y 2.1
de los denominados derechos ci- rechos fundamentales; y, del Pidesc, pues mientras que en
c) la disponibilidad presu- el primero de los artculos cita-


viles y polticos de eficacia inme-
puestal dos se establece incondicional-
diata, pues justamente su mnima
satisfaccin representa una garan- mente la obligacin de los Esta-
ta indispensable para el goce de dos partes de adoptar medidas
los derechos civiles y polticos34. para hacer efectivos los dere-
De all que se deriven obligaciones para el Estado. chos civiles y polticos, en el segundo de los ar-
tculos mencionados se seala que los Estados par-
Posteriormente, en la STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, tes deben tomar medidas, especialmente econ-
el mximo intrprete de la Constitucin afirm que micas y tcnicas, hasta el mximo de recursos de

31 El Tribunal Constitucional ha afirmado que la dignidad humana es el presupuesto de todos los derechos humanos (STC Exp.
N 0008-2003 AI/TC, fundamento 11). Tambin ha sealado, siguiendo la mxima kantiana, que la dignidad humana supone el
respeto de la persona como fin en s mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de accin social del Estado,
e irradia tanto a los derechos civiles y polticos cuanto a los sociales (STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamentos 17 y 19). Por
su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que la dignidad humana protege (i) la autonoma o posibilidad de
disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humilla-
ciones), vase la sentencia C-355/06, fundamento 8.1.
32 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 10.
33 Ibd., fundamento 10. Segn Robert Alexy los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra
obtenerlo tambin de particulares, ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: CARBONELL, Miguel; CRUZ PARCERO,
Juan Antonio y VSQUEZ, Rodolfo. Derechos sociales y derechos de las minoras. Porra. Mxico D.F., 2001. Pg. 69.
34 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 11. Una posicin ms regresiva en este tema se aprecia en la STC Exp. N 1417-
2005-AA/TC, fundamentos 11, 13 y 14.
35 STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, fundamento 4.
36 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 20 y sgtes. Estos
autores sostienen que existen niveles de obligaciones que son comunes a ambas categoras de derechos, y que todos los
derechos sociales tienen al menos algn aspecto que resulta exigible judicialmente.

64
ANLISIS Y CRTICA

que dispongan, para lograr progresivamente la ple- sostuvo que el principio de progresividad, recogi-
na efectividad de los derechos econmicos, socia- do en la undcima disposicin final y transitoria de
les y culturales37. No obstante, como sostienen los la Constitucin, no puede ser entendido con ca-
mencionados autores, la labor interpretativa del Co- rcter indeterminado y, de este modo, servir de ale-
mit DESC ha procurado reducir las aparentes bre- gato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para
chas entre ambos pactos. En ese sentido, la inter- este colegiado la progresividad del gasto no est
pretacin que dicho comit ha realizado sobre el exenta de observar el establecimiento de plazos
carcter progresivo de los derechos sociales, en razonables, ni de acciones concretas y constantes
particular del derecho a la salud, ha sido decisiva del Estado para la implementacin de polticas p-
para lograr su eficacia. blicas40, () pues se trata de una obligacin pe-
La Observacin General N 14 seala que la rea- rentoria a ser cumplida en plazos razonables y
lizacin progresiva del derecho a la salud a lo lar- acompaados de acciones concretas41.
go de un determinado periodo no debe interpretar- Respecto a la exigibilidad de los derechos socia-
se en el sentido de que priva de todo contenido les, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribu-
significativo a las obligaciones de los Estados par- nal Constitucional, repitiendo casi textualmente lo
tes. Antes, al contrario, la realizacin progresiva sealado en el caso Azanca Meza, establece que
significa que los Estados partes tienen la obliga- ella depende de tres factores42: a) la gravedad y
cin concreta y constante de avanzar lo ms expe- razonabilidad del caso; b) su vinculacin con otros
dita y eficazmente posible hacia la plena realiza-
derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad pre-
cin del artculo 1238.
supuestal. Pero tanto en el Derecho interno como
Es importante destacar que, a diferencia de las STC en el Derecho internacional de los derechos huma-
Exp. N 2945-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y nos, se reconoce la estrecha vinculacin entre la
2016-2004-AA/TC, la STC Exp. N 3081-AA/TC vida y la salud, a tal punto que las carencias presu-
cita la Observacin General N 14. puestales no pueden ser un obstculo ni un argu-
mento vlido para negarle a una persona las pres-
Como se ha sealado, la STC Exp. N 3081-2007-
taciones de salud, de tal manera que se ponga en
PA/TC aborda el tema de la progresividad y de la
exigibilidad de los derechos sociales, que tambin riesgo su derecho a la vida43.
haba sido analizado en el caso Azanca Meza39. La diferencia entre las STC Exp. N 2945-2003 AA/
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional TC y N 3081-PA/TC en materia de exigibilidad

37 Ibd. Pg. 65. A esta distincin le aaden la posibilidad de que las personas puedan presentar un recurso efectivo ante la
violacin de los derechos reconocidos en PIDCP, derecho no reconocido explcitamente en el caso del PIDESC. Sobre el
recurso efectivo en este ltimo caso vase la Observacin General N 9 del Comit DESC, prrafo 3.
38 Observacin General N 14, prrafo 31. En relacin a los derechos reconocidos en el Pacto DESC, la Observacin General
N 9 establece que si bien corresponde a cada Estado parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del
pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con
el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte (prrafo 5).
39 STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamento 33.
40 Ibd., fundamento 36.
41 Ibd., fundamento 37. La Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el que una prestacin amparada por un derecho sea
de carcter programtico, no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse, y que tomar los derechos
en serio exige, tambin, tomar la progresividad en serio, vase la sentencia T-595/02, fundamento 5.3. Tambin vase la
sentencia C-671/02 en la que sostiene que el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificacin para la
inaccin del Estado (fundamento 13).
42 En el caso Azanca Meza, el Tribunal Constitucin seal que la exigencia es el derecho de requerir al Estado que adopte las
medidas adecuadas para el logro de fines sociales. Por su parte, la Observacin General N 3 del Comit DESC establece que
entre las medidas que cabe considerar apropiadas est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a los derechos
econmicos, sociales y culturales que puedan considerarse justiciables (prrafo 5). La Observacin General N 9 del Comit
DESC establece que la existencia de recursos judiciales para los DESC es tambin fundamental, y que una posicin contraria no
est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto DESC (prrafo 10).
43 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 23.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 65
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

radica en el tercer factor, pues en la primera senten- deberes positivos en materia de derechos sociales,
cia, el Tribunal Constitucional aadi a la disponi- pues finalmente se trata de establecer a quin le
bilidad presupuestal la siguiente oracin: siempre corresponde cuidar de una paciente con esquizo-
y cuando puedan comprobarse acciones concretas frenia crnica.
de su parte para la ejecucin de polticas sociales44.
Desde hace varios aos se viene debatiendo en
Acertadamente, el Tribunal Constitucional ha elimi-
la filosofa del Derecho sobre la fundamentacin
nado esta oracin, pues ella, ms bien, reforzaba la
y contenido de los deberes positivos generales,
idea de que los derechos sociales son derechos pro-
sobre todo por su conexin con los derechos
gramticos y contradeca los afirmados por el mxi-
sociales47. Segn Francisco Laporta, los debe-
mo intrprete de la Constitucin, en el sentido de
que, si bien los derechos sociales dependen de la res positivos generales son las obligaciones de
disponibilidad de recursos pblicos, de ninguna ma- todos (y no solo institucionales), de llevar a cabo
nera se justifica la inaccin prolongada ya que ello acciones positivas para la realizacin y protec-
devendra en una omisin constitucional45. cin de los bienes constitutivos de los derechos
humanos48. La diferencia bsica entre los debe-
En cambio, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC res negativos y los deberes positivos es que los
el Tribunal Constitucional insiste en establecer primeros prohben acciones y los segundos pro-
como requisito de la exigibilidad del derecho a la hben omisiones49.
salud, su vinculacin con otros derechos funda-
mentales. Sin embargo, quizs sera suficiente re- Es en la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC donde
querir, adems del requisito presupuestal debida- hay una expresa mencin a las obligaciones que
mente interpretado, que se trate de un caso grave, los particulares deben cumplir50. En aquella opor-
sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos tunidad, el Tribunal Constitucional afirm que de
humanos son interdependientes, y que el mximo los derechos sociales se deduce que toda persona
intrprete de la Constitucin ha sealado en juris- tiene que regir sus relaciones coexistenciales bajo
prudencia previa que: a) la salud es un derecho in- el principio de solidaridad51. Este principio promue-
discutible46, b) la vinculacin entre el derecho a la ve el cumplimiento de un conjunto de deberes, en-
salud y el derecho a la vida es irresoluble. tre ellos, el deber de todos los integrantes de una
colectividad de aportar con su actividad a la conse-
3. El principio de solidaridad y los debe- cucin de un fin comn, aludiendo el mximo in-
res positivos generales trprete de la Constitucin a la necesidad de veri-
Otro de los problemas que plantea la STC Exp. ficar una pluralidad de conductas52. Adems, afir-
N 3081-2007-PA/TC es el del alcance de los ma que las obligaciones de hacer no solo radican

44 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 33.


45 Ibd., fundamento 49.
46 STC Exp. N 1956-2004-AA/TC, fundamento 8. La sentencia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC (fundamento 24) equivocadamente
seala que el carcter de indiscutible del derecho constitucional a la salud fue establecido en el fundamento 7 de la STC Exp.
N 2945-2003-AA/TC.
47 Garzn Valds afirma que los problemas ticos vinculados con los deberes positivos generales, principalmente por lo que
respecta a su fundamentacin, contenido y rango moral, han adquirido una notoria relevancia no solo terica sino prctica, en
conexin sobre todo con los derechos que confiere el artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, vase
GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. N 3. Alicante, 1986. Pg. 17. El referido artculo 25 incluye el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado,
que le asegure, entre otros, asistencia mdica y los servicios sociales adecuados.
48 LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. Ob. cit. Pg. 36.
49 GARZN VALDS, Ernesto. Ob. cit. Pg. 19.
50 Utilizo los trminos deberes y obligaciones como sinnimos.
51 En la sentencia T-67/94, la Corte Constitucional afirm que el principio de solidaridad implica un papel activo por parte del
Estado, comprometido a prestar el apoyo que las personas requieren para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar
las aspiraciones propias de la dignidad humana (III. Consideraciones de la Corte Constitucional).
52 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 16.

66
ANLISIS Y CRTICA

en el Estado sino tambin en la sociedad en su fecha 23 de junio de 2005 la seora R.J.S.A. viuda
conjunto53. de R. le envi al director de EsSalud de Pasco, en
la que le expresaba que era una anciana que viva
Sin embargo, la STC Exp. N 2945-AA/TC es por
sola pues su esposo haba fallecido en el 2004, que
momentos poco clara, como, por ejemplo, cuando
su casa no tena los servicios bsicos de agua y luz,
los derechos sociales se convierten o equivalen
circunstancias que determinaban que no pudiera
a los deberes de solidaridad54. Ya hace varios aos
hacerse cargo de su hija. Adems, tambin figura
Francisco Laporta, no solo cuestion la tesis fuerte
en el expediente un certificado mdico de 19 de
de la correlatividad entre derechos y obligaciones,
noviembre de 2004, que da cuenta de que la seo-
sino que seal sus debilidades heursticas, pues
ra R.J.S.A. haba sido operada de la cadera izquier-
De ella parece deducirse que el fundamento o la
da. Debido a esa operacin tena una prtesis, no
gnesis de los derechos son las obligaciones que
estaba en condiciones de cuidar a otra persona, y
gravitan sobre otro u otros, o lo que es lo mismo,
por el contrario ella tambin deba tener cuidados
que A tiene un derecho porque B tiene una obliga-
especiales a cargo de personas dedicadas al cuida-
cin55. Por el contrario, el lenguaje de los dere-
do de enfermos y ancianos.
chos tiene una fuerza justificatoria que se desarro-
lla en un sentido totalmente contrario a esa descrip- El informe mdico de alta indicaba que a pesar de
cin: Los dems tienen algn deber u obligacin las mejoras de la paciente, requera de un apoyo
con respecto a m porque () yo tengo previamente especial de la familia; condicionndose el xito del
un derecho y no al revs como acaba forzosamente tratamiento mdico a que se complementara con
por concluir la tesis fuerte de la correlatividad56. un adecuado apoyo familiar. Ese mismo informe
Para Laporta no hay que confundir los derechos con evidenciaba las dificultades que en otras circuns-
los tipos de proteccin normativa57, y eso es precisa- tancias haba tenido G.R.S. para su reinsercin fa-
mente lo que hace el Tribunal Constitucional al miliar, pues se haba sentido discriminada y haba
equiparar los derechos sociales con los deberes que mostrado una gran agresividad contra la madre. Por
deben establecerse para protegerlos. ltimo, el informe mdico de alta conclua que
G.R.S. requera De un rgimen de hospital de da
Por otro lado, en la STC Exp. N 2945-2003-
en salud mental; soporte psicoeducativo a familia-
AA/TC el Tribunal Constitucional parece identifi-
res; mantener por tiempo indefinido el tratamiento
car las obligaciones de hacer exclusivamente con
farmacolgico con frmaco vigilancia; que las re-
los derechos sociales, algo que ha sido criticado
comendaciones deben ser administradas y coordi-
por Abramovich y Courtis58.
nadas por su hospital de origen; y, por ltimo, que
debe salir de alta y acudir con familiares al consul-
IV. EL ANLISIS DEL CASO CONCRETO Y
LA SITUACIN DE POBREZA DE LA torio de psiquiatra o en su defecto de medicina
MADRE DE G.R.S. general59.
De acuerdo con la STC Exp. N 3081-2007- Segn la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, el Tribu-
PA/TC obra en el expediente un carta que con nal Constitucional recibi dos informes de amicus

53 Ibd. Fundamentos 13 y 23.


54 Ibd. Fundamento 25.
55 LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 25.
56 Ibd. Pg. 25.
57 Ibd. Pg. 27.
58 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 23. Los mencionados autores consideran simplista la distincin entre los dere-
chos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, que se basa en la naturaleza de las obligaciones. Estos
autores afirman que de ambos tipos de derechos se derivan un complejo de obligaciones positivas y negativas Por ejemplo, el
derecho al debido proceso supone la creacin y mantenimiento de tribunales, y el derecho a la salud conlleva la obligacin de no
daar la salud. Estos autores sostienen que como la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son
las obligaciones de hacer, a veces se les denomina derechos-prestacin; vase ABRAMOVICH y COURTIS. Ob. cit. Pgs. 23-
25 y 32. El Tribunal Constitucional denomina a los derechos sociales derechos prestacionales, vase la STC Exp. N 2945-
2003-AA/TC, fundamento 10.
59 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 56.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 67
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

curiae, uno presentado por el doctor Hugo Lozada Segn el informe de amicus curiae del doctor Ga-
Roca, director de salud mental del Ministerio de lli, G.R.S. haba tenido hipotiroidismo, tena arrit-
Salud, y otro por el psiquiatra Enrique Galli. mia y sufra de retraso mental. De acuerdo con el
citado especialista, G.R.S. No es solamente una
El doctor Hugo Lozada Roca seal que Hay una
esquizofrnica, es esquizofrnica potencialmente
estrecha asociacin entre pobreza, trastornos psi-
agresiva, crnica incurable, que
quitricos, sobre todo en Lima y
toma un frmaco que puede lle-
la selva60, as como que, grosso
varla a la muerte ().
modo, la cifra poblacional de en-


fermos mentales se concentra El argumento que es- Por ello, el doctor Galli afirm
mayormente en la selva y sierra, grime el Tribunal Consti- que si la paciente tuviera un ni-
pero la atencin de los pacientes tucional, para no aplicar vel econmico medio o alto que
en centros especializados se ha- los estndares interna- le permitiera los cuidados nece-
lla en Lima. cionales en materia de sarios, su casa sera el mejor si-
salud mental, es que pro- tio para ella. Sin embargo, dado
Por su parte, el doctor Galli afir-
hben el sistema intramu- el entorno social de G.R.S., era
m que si bien en los pases de- ral de atencin a pacien- preferible, por su propia protec-


sarrollados los manicomios ha- tes psiquitricos cin y la de terceros, que perma-
ban sido cerrados, lo cierto era
neciera en el centro hospitalario.
que la realidad de esos pases era
distinta de la nuestra. Respecto El informe de amicus curiae del
del caso concreto opin que la doctor Galli concluye que dada
closapina, que era el medicamento que deba to- la realidad socioeconmica de pases como el Per,
mar G.R.S. era el mejor antipsictico y antiesqui- los manicomios todava deben existir para estos
zofrnico que exista, pero que por su costo estaba pacientes abandonados62.
solo al alcance de pacientes de clase media y alta.
Este medicamento disminua las defensas al causar V. ERA PRECISO QUE EL TRIBUNAL
una considerable baja de leucocitos. Por ello, la pa- CONSTITUCIONAL NO APLICARA LOS
ciente G.R.S. estaba obligada a hemogramas men- ESTNDARES INTERNACIONALES EN
suales de por vida. El doctor Gali seal que con- MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
PARA RESOLVER EL CASO?
sideraba, ms que imposible, que la madre de G.R.S.
estuviera en condiciones de atenderla y ayudarla a El Tribunal Constitucional afirma en la STC Exp.
tomar las medicinas, pues los esquizofrnicos, mu- N 3081-2007-PA/TC que no poda aplicar mec-
chas veces, se niegan a tomar las medicinas pues nicamente los instrumentos internacionales de pro-
desconocen su enfermedad. Afirm que la esqui- teccin de los derechos humanos, pues ello supo-
zofrenia paranoide es una enfermedad incurable, na declarar que G.R.S. deba abandonar el hospi-
alertando que si G.R.S. no tomaba la medicacin, tal e integrarse a su entorno familiar y social, lo
poda sufrir un cuadro de involucin, pues se que implicaba un desconocimiento del derecho a
presentara un cuadro de abstinencia Que es una la salud, a la vida y a la dignidad de G.R.S. Por otro
reagudizacin de la psicosis seversima61. lado, sostiene que el vocablo conformidad de la

60 Ibd. Fundamento 44.


61 Ibd. Fundamento 59.
62 Ibd. Fundamentos 61 y 62. Entre mayo y diciembre de 2004, la Defensora del Pueblo realiz una supervisin a seis estableci-
mientos del Ministerio de Salud que brindan servicios psiquitricos y a dos del Seguro Social de Salud-EsSalud, los que alber-
gaban a 1138 pacientes de ese tipo. En los seis hospitales o institutos del Ministerio de Salud supervisados, haba un total de 983
pacientes. El 40% (389) se encontraba en abandono. Esta cifra es alarmante, pues se calcula que los 1138 pacientes represen-
tan el 85.05% de la poblacin total internada, vase DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102, Salud mental y
derechos humanos. La situacin de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Lima, 2005.
Pg. 134.

68
ANLISIS Y CRTICA

cuarta disposicin final y transitoria de la Consti- parte los familiares de los pacientes. Son a ellos a
tucin no equivale a uniformidad63. quienes tambin corresponde asumir determinadas
obligaciones en el esquema del tratamiento comu-
El argumento que esgrime el Tribunal Constitucio-
nitario.
nal, para no aplicar los estndares internacionales
en materia de salud mental, es que prohben el siste- Es ms bien el principio 11.11 de los Principios
ma intramural de atencin a pacientes psiquitricos. para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
No voy a discutir si hay supuestos en los que los
de las Naciones Unidas, el que establece que la res-
instrumentos internacionales se deben aplicar me-
triccin involuntaria no se prolongar ms all del
cnicamente, ni tampoco si tiene sentido distinguir
periodo estrictamente necesario para alcanzar el
entre conformidad y uniformidad. Lo que s
propsito de impedir un dao inmediato o inmi-
me interesa destacar es que los estndares interna-
nente al paciente o a terceros. Sin embargo, lo que
cionales de proteccin de los derechos humanos
esos principios no regulan expresamente es qu
no prohben la atencin psiquitrica convencional,
sucede cuando, por la falta de condiciones so-
razn por la cual no era necesario que el Tribunal
Constitucional no los tomara en cuenta. El Tribu- cioeconmicas, la casa no es el mejor lugar para
nal Constitucional atribuye esa prohibicin a la el/la paciente, los familiares no pueden hacerse
Declaracin de Caracas64. cargo de l/ella, y ms bien por esa situacin el dao,
para el/la paciente o para sus familiares, se con-
Al margen de que se trate de una declaracin apro- vierte en inminente.
bada en una conferencia sobre la reforma de la aten-
cin psiquitrica, lo cierto es que la Declaracin La OMS cita a Italia como ejemplo de pas que ha
de Caracas no establece esa proscripcin. Dicha tomado medidas para avanzar hacia un modelo
declaracin insta a los Ministerios de Salud y de comunitario. All se han establecido tres alternati-
Justicia, los Parlamentos, los sistemas de seguri- vas a los hospitales psiquitricos para manejar las
dad social y otros prestadores de servicios, las or- enfermedades mentales: camas psiquitricas en
ganizaciones profesionales, asociaciones de usua- hospitales generales, centros residenciales de ca-
rios, universidades y otros centros de capacitacin rcter no hospitalario y centros no residenciales de
y a los medios de comunicacin a que apoyen la tipo ambulatorio como hospitales de da, centros
reestructuracin psiquitrica. Si bien es incuestio- de da y dispensarios65. Sin embargo, los escasos
nable que de acuerdo con la Declaracin de Ca- datos disponibles muestran que las familias han
racas dicha reestructuracin supone revisar crti- asumido de modo informal parte de la atencin que
camente el papel hegemnico y centralizador del requieren los parientes enfermos, atencin que an-
hospital psiquitrico en la prestacin de servicios, tes incumba a los hospitales psiquitricos. Al
y que deben promoverse modelos alternativos cen- menos parte de las ventajas para los pacientes pa-
trados en el papel de la comunidad, no se emplean recen atribuibles ms al apoyo familiar cotidiano
en ella verbos como proscribir, prohibir o se- que a los servicios prestados66. La OMS afirma
mejantes. Probablemente ello se debe a que sin duda que la atencin desde un servicio basado princi-
la OPS/OMS son conscientes de que esos cambios palmente en hospitales hasta otro basado en la co-
deben hacerse de manera gradual, involucrando no munidad no puede conseguirse solo cerrando las
solo al Estado sino a la comunidad, de la que forman instituciones psiquitricas67.

63 STC Exp. N 308-2007-PA/TC, fundamento 63.


64 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 32.1 y 34.
65 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas Ob. cit. Pg. 86. El hospital de da supone que durante el da el paciente est en un programa de rehabili-
tacin y en la noche en su casa; vase la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-398/00 (2. Sentencias objeto de
revisin, Concepto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses).
66 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Ob. cit. Pg. 86.
67 Ibd. Pg. 86.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 69
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En cuanto al mbito interno, el Plan Nacional de Sa- la participacin de los familiares de los mencionados
lud Mental tampoco proscribe el tratamiento intra- pacientes. Es decir, ese modelo no supone la partici-
mural, como afirma el Tribunal Constitucional68. Uno pacin exclusiva de los familiares del paciente psi-
de los objetivos generales de dicho plan es asegurar quitrico, sino que requiere que haya un conjunto de
el acceso universal a la atencin integral en salud servicios, como, por ejemplo, los hospitales de da.
mental, en base a la reestructuracin de servicios que Se trata de distintas clases de obligados, por eso no
priorice la atencin en la comunidad (resaltado aa- creo que estemos ante un caso tpico de deber positi-
dido)69. Como uno de sus resultados el Plan Nacional vo especial (en cabeza de la madre de G.R.S.).
de Salud Mental plantea que se cuente con servicios
Me parece que Laporta tiene razn, al menos en
de salud mental y psiquiatra, reestructurados y orien-
situaciones como la presente, en afirmar que La
tados hacia un modelo de atencin integral comuni-
existencia de un deber positivo general, por ejem-
tario y descentralizado (resaltado aadido)70. Den-
plo de ayuda mutua, que gravita sobre un colecti-
tro de las acciones prioritarias para alcanzar tal resul-
vo, consiste en articular un conjunto de deberes
tado se establece iniciar un proceso gradual de reor-
positivos generales especiales que graviten en los
ganizacin de los servicios: desinstitucionalizacin
miembros de ese colectivo74.
gradual de hospitales psiquitricos hacia servicios
comunitarios segn acuerdos de la Declaracin de Ca- No obstante, si bien hay claridad sobre lo que el
racas 1990 (resaltado aadido)71. Estado debera hacer para lograr un modelo comu-
nitario (por ejemplo, destinar mayores recursos a
VI. EL SISTEMA JURDICO NO OBLIGA A la atencin de la salud mental, descentralizar los
COMPORTAMIENTOS HEROICOS servicios psiquitricos, contar con una adecuada
En 2005, haba una poblacin aproximada de 1338 poltica tributaria, etc.), hasta el momento no que-
pacientes psiquitricos internados/as en los hos- da muy claro cul es el alcance de las obligaciones
pitales del Ministerio de Salud y de EsSalud (1019 de quienes integran la comunidad, y en qu cir-
y 319 respectivamente)72. Tericamente, y de acuer- cunstancias se puede exigir su cumplimiento.
do con el modelo comunitario, muchos de ellos ten-
El problema se agrava cuando el Estado omite lle-
dran que abandonar los hospitales psiquitricos
var a cabo el mnimo de acciones requeridas para
para ser atendidos en la comunidad. Sin embargo,
de los 472 hospitales que tiene el Minsa en el pas, avanzar hacia un modelo comunitario. El cumpli-
solo 10 brindan atencin psiquitrica. Adems, el miento de los deberes positivos generales requiere
De reglas para la coordinacin de los esfuerzos75,
78% de los/as mdicos/as psiquiatras que laboran
pues el modelo de atencin comunitaria no puede
para el Minsa ejerce su prctica en Lima73.
descansar en la simple expectativa de actos supe-
El modelo de atencin comunitaria a pacientes psi- rerogatorios por parte de un familiar del paciente
quitricos requiere la actuacin del Estado, as esquizofrnico. Es preciso tener claro que hay una
como la de las redes sociales y, sin lugar a dudas, frontera entre lo obligatorio y lo supererogatorio76.

68 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido aprobado por Resolucin Ministerial
N 943-2006-MINSA.
69 Plan Nacional de Salud Mental. Pg. 23. El mencionado plan define la intervencin integral comunitaria como un acercamiento
que abarca tanto la promocin de la salud como la prevencin, atencin y rehabilitacin de los trastornos mentales y otros
problemas psicosociales. Ibd. Pg. 38 nota a pie de pgina 27.
70 Ibd. Pg. 41.
71 Ibd. Pg. 42.
72 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102. Pgs. 65 y 160.
73 Ibd. Pg. 161.
74 LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 62.
75 GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. Ob. cit. Pg. 22.
76 Juan Carlos Bayn afirma Que la moral es una combinacin de ideales de excelencia humana y de reglas de conducta, siendo
funcin de estas ltimas no la de asegurar la efectividad de los primeros, sino la de conseguir un mnimo que haga posible la
convivencia. Segn Bayn, para diferenciar entre lo obligatorio y lo supererogatorio entran en juego dos estndares diferentes, lo
moralmente deseable y lo moralmente exigible, vase BAYN, Juan Carlos, Los deberes positivos generales y la determinacin
de sus lmites (Observaciones al artculo de Ernesto Garzn Valds). En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho N 3. Alicante,
1983. Pg. 49.

70
ANLISIS Y CRTICA

En el 2000 la Corte Constitucional de Colombia re- pesar de todos los problemas que su enfermedad le
solvi que no se podan exigir actos heroicos a la es- haba generado: El seor Alarcn ha estado en la
posa de un paciente esquizofrnico, a quien la Caja crcel en varias ocasiones, ha herido en forma gra-
Nacional de Previsin EPS Cajanal haba dado de ve a distintas personas pinsese en el episodio
alta. Se trataba de un paciente con esquizofrenia pa- sucedido en Cajanal y en la herida que le caus a
ranoide (F.A.), quien se encontraba internado desde un vecino con una peinilla, ha golpeado de mane-
1997, pero haba sido dado de alta, pues en opinin ra recurrente tanto a la actora como a sus hijos, ha
de los mdicos ya no necesitaba tratamiento intrahos- creado zozobra en su familia y en la de su hijo
pitalario. Adems, Cajanal consideraba que no era una mayor, ha sembrado el temor en los vecinos, etc.
entidad de beneficencia. La esposa del paciente (A.P.), La mayora de esas afirmaciones son corroboradas
present una tutela, sealando que la decisin de dar mediante distintas declaraciones contenidas en el
de alta a su marido vulneraba los derechos a la vida, expediente81. Adicionalmente, la demandante sos-
igualdad y salud tanto de ella como de su hijo. A.P. tuvo que despus de tantos aos de tratamiento
sostuvo que la enfermedad de su esposo se haba agu- ambulatorio a su esposo, ella haba concluido que
dizado en los ltimos aos, ocasionando maltrato no contaba con las condiciones para manejar a su
fsico, verbal y psicolgico a mi hijo, a m y a la co- marido cuando estaba en la casa, pues este se ne-
munidad que nos rodea, haciendo la vida imposible gaba a tomar los medicamentos, a acudir a las citas
de manejar en la casa77. La sentencia describe con mdicas e ingera licor y caf, sustancias que por
detalle los actos de violencia ejercidos por el esposo su enfermedad le estaban prohibidas.
hacia la demandante78. La Corte Constitucional seal que era despropor-
La Corte Constitucional se pronunci sobre si, en cionado obligar a la demandante a que llevara a su
virtud del principio de solidaridad social, se poda marido al hogar y a hacerse cargo de l: Ella ya ha
imponer a una mujer que conviviera con su ma- puesto una alta cuota de sacrificio, en cumplimien-
rido, quien desde haca varios aos padeca de to de su deber de solidaridad social. Exigir ms
esquizofrenia paranoide. La Corte Constitucional de su parte, luego de todos estos aos de entrega,
reafirm lo sealado en jurisprudencia previa, en equivale realmente a vulnerarle sus derechos a la
el sentido de que En principio, las personas aque- dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, y
jadas por enfermedades mentales tienen el dere- a obligarla a que se someta a tratos crueles, inhu-
cho de no permanecer internados de manera defi- manos o degradantes82. La citada corte sostuvo que
nitiva79. Igualmente, la familia tiene la obligacin la demandante durante muchos aos haba aporta-
de asistir a sus parientes enfermos, en ejercicio del do un importante sacrificio para el cuidado de su
principio constitucional de la solidaridad social80. marido, por lo tanto. Constreirla para que reciba
nuevamente a su marido equivaldra a exigirle un
No obstante, la referida corporacin tom en cuen- comportamiento heroico y de autonegacin83. La
ta que la demandante haba estado casada por treinta referida corporacin opin que no se poda exigir
aos, y que haba permanecido al lado de su esposo a a P.A. conductas supererogatorias84.

77 T-398/00, I. Antecedente, Hechos, 1.4.


78 En la sentencia T-248/98, la Corte Constitucional afirm que En los casos de peligro o afectacin de la salud mental y sicolgica
de una persona no solamente estn comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allega-
dos ms prximos, los de la familia como unidad y ncleo esencial de la sociedad que merece especial proteccin, y los de la
colectividad, fundamento 2.
79 En la sentencia T-401/92 la Corte Constitucional seal que tres personas inimputables que haban permanecido internadas 22,
26 y 30 aos, respectivamente, por obra de las medidas de seguridad impuestas, no podan estarlo de manera indefinida.
80 T-398/00, fundamento 12. Ya en la sentencia T-209/99, la Corte Constitucional haba afirmado que la atencin de la salud es Un
deber que se predica en primer lugar del aquejado (art. 49 C.P., inc. final). Subsidiariamente le corresponder atenderlo a la
familia, pero solo cuando hay una palpable indefensin para el enfermo, y, con fundamento en el artculo 5 de la C. P., a falta de
esta, ser el Estado y la sociedad quienes acudirn en defensa del impedido (fundamento 4.4).
81 T-398/00, fundamento 13.
82 Ibd. Fundamento 14. La demandante acuda constantemente a visitar a su marido al hospital donde estaba internado.
83 Ibd. Fundamento 16.
84 Ibd. Fundamento 18.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 71
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Como es obvio, la Corte Constitucional se pregun- Un elemento en comn que puede identificarse en
t cul sera la suerte del enfermo psiquitrico. la sentencia colombiana comentada y en la STC
Constat que sus hermanos no queran hacerse car- Exp. N 3081-2007/TC es que las demandantes son
go de l, que su hijo tampoco y que las relaciones mujeres a quienes los hospitales pretendan trasla-
familiares creadas no eran favorables a su reinser- dar la responsabilidad del cuidado de pacientes
cin social. En atencin a ello, la citada corpora- esquizofrnicos87. No creo que esta coincidencia
cin seal que era necesario procurar reconstruir sea casual, pues debido a un mandato social las
un medio social favorable para F.A., lo que impli- mujeres son las encargadas del trabajo domstico
caba una intervencin psicosocial y educativa, fun- no remunerado, lo que incluye el cuidado de los
damentalmente con la familia. La Corte Constitu- enfermos88. Si bien es innegable que para prote-
cional resolvi ordenar a la Caja Nacional de Pre- ger el derecho a la salud mental se precisa el cum-
visin Cajanal EPS que continuara prestando los plimiento de deberes positivos generales, ellos no
servicios de atencin intrahospitalaria que reque- deben implicar una carga desproporcionada para
ra el paciente F.A., y que garantizara la continua- las mujeres ni convertirse en clsicos deberes es-
cin del trabajo de intervencin psicosocial y edu- peciales.
cativa con su familia.
Los casos descritos ilustran el drama que viven las
Asimismo, conviene destacar que la Corte Consti- mujeres a quienes se quiere trasladar la responsa-
tucional ha considerado que la asistencia que se bilidad exclusiva de cuidar a las personas con dis-
predica de la familia Respecto de sus miembros capacidad mental severa. En estos supuestos es al
enfermos debe ser establecida de cara a la natura- Estado a quien corresponde proteger los derechos
leza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo de estos pacientes, no solo porque las cuidado-
en cuenta los recursos econmicos y logsticos del ras carecen de las condiciones socioeconmicas
que se disponga85. para hacerlo, sino porque es el propio Estado el
que incumple con tomar medidas que permitan
En el caso de G.R.S., el Tribunal Constitucional
contar con un modelo de atencin comunitaria para
pudo declarar fundada la demanda y ordenar que
pacientes psiquitricos.
permaneciera en el hospital, sosteniendo que el
Estado no puede obligar a ninguna persona, en En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal
este caso a su madre, a asumir sacrificios despro- Constitucional deplora que hasta la fecha el Esta-
porcionados o comportamientos heroicos86, pues do peruano no haya aprobado la Ley de Salud
podran vulnerarse sus derechos a la dignidad per- Mental. Sin negar la importancia de una norma de
sonal, al libre desarrollo de la persona y a no su- este tipo, quiero terminar este artculo citando a
frir tratos crueles. Nadie discute que haya debe- Robert Alexy, pues, aun a pesar de las observacio-
res positivos o que en una democracia sea im- nes realizadas, la referida sentencia demuestra que
portante defender el principio de solidaridad, En modo alguno un Tribunal Constitucional es
pero estos tienen un lmite. impotente frente a un legislador inoperante89.

85 Sentencia T-209/99, fundamento 4.4. En esa misma sentencia la Corte Constitucional afirm que no puede pensarse que se
procura establecer una obligacin absoluta y desconsiderada por parte de la familia. En la sentencia T-644/96 sostuvo que es
claro que las personas que padecen un estado de extrema necesidad requieren una proteccin especial que justifica conferirles
prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de suerte que no queden excluidas de los beneficios de la seguridad social,
objetivo que se torna ms apremiante para las entidades que justamente encuentran su razn de ser en la atencin a las
personas discapacitadas (fundamento 2).
86 Vanse las sentencias C-563/95 y C-647/01 (aclaracin de voto) de la Corte Constitucional de Colombia. En la primera de las
sentencias citadas la mencionada corporacin sostuvo que La exigencia de valor demandable al soldado no puede equipararse
al herosmo (fundamento 3).
87 Lo propio sucede en el caso de la STC Exp. N 1956-2004-AA/TC.
88 CEPAL. Objetivos de desarrollo del milenio. Informe 2006: una mirada a la igualdad entre los sexos y la autonoma de la mujer
en Amrica Latina y El Caribe. Santiago de Chile, diciembre, 2007. Pg. 52.
89 ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. Ob. cit. Pg. 83.

72
ANLISIS Y CRTICA

La ejecucin de las sentencias


de los jueces constitucionales
A propsito de la sentencia del TC
respecto al referndum sobre el Fonavi

Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrpre-


te de la Constitucin y, por tanto, el JNE no puede pretender incumplir
RESUMN las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar
a convocar a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal senti-
do, los jueces de ejecucin deben establecer los apercibimientos co-
rrespondientes para lograr el acatamiento de la decisin.

I. INTRODUCCIN Nacional de Elecciones (JNE) a acatar la decisin


Durante los ltimos meses, los peruanos somos tes- final del Tribunal Constitucional sobre el particular.
tigos de un lamentable conflicto interinstitucional, No es objeto de estos apuntes analizar la naturale-
que compromete e involucra a or- za tributaria o financiera del Fo-
ganismos constitucionales y po- navi. Reconozco que es un pun-
deres pblicos tan importantes


to sumamente discutible. Tanto
como el Tribunal Constitucional Entre las diversas in- as que la sentencia, que consi-
y el Jurado Nacional de Eleccio- terpretaciones posibles dera que el Fonavi no fue un tri-
nes, as como al Poder Judicial, respecto a la naturaleza buto desde su creacin hasta el
al Poder Ejecutivo e, incluso, al del Fonavi, la estableci- 31 de agosto de 1998, no fue
Congreso de la Repblica. da por el Tribunal Consti-
emitida por unanimidad: cuatro
tucional, a travs de una
El asunto materia de la contro- sentencia que ha adqui- magistrados estuvieron a favor de
versia versa sobre la convocato- rido calidad de cosa juz- no considerar al Fonavi como un
ria a un referndum para consul- gada, es la nica que tie- tributo; en tanto dos magistrados,
tar a los ciudadanos si estn de ne efectos vinculantes. a travs de sus votos singulares,
acuerdo o no con que el Estado Por algo dicho organismo sustentaron que el Fonavi s era
devuelva a los ciudadanos que es el supremo intrprete un tributo por lo que la demanda


aportaron al Fonavi (Fondo Na- de la Constitucin deba declararse infundada; y
cional de Vivienda) sin haber re- otro magistrado, tambin a travs
cibido nada a cambio. Concreta- de su voto singular, no se pronun-
mente, el conflicto interinstitu- ci sobre la naturaleza del Fona-
cional se origina en la abierta resistencia del Jurado vi sino sobre un aspecto procesal.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato a magster en Ciencia Poltica por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 73
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En este trabajo, pues, damos por sentado que entre y debe ser dictaminada y votada en el Congreso en
las diversas interpretaciones posibles respecto a la un plazo de 120 (ciento veinte) das calendario, de
naturaleza del Fonavi, la establecida por el Tribu- acuerdo con lo establecido por los artculos 11 y
nal Constitucional, a travs de una sentencia que 13 de la referida ley.
ha adquirido calidad de cosa juzgada, es la nica
En el caso que nos ocupa, el procedimiento legis-
que tiene efectos vinculantes. Por algo dicho orga-
lativo respectivo culmin con la promulgacin de
nismo es el supremo intrprete de la Constitucin.
la Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin
No siendo objeto de estos apuntes insistir en el asun- del FONAVI, N 27677, la cual, a juicio de los pro-
to de si el Fonavi es o no es un tributo, no preten- motores de la iniciativa, modificaba sustancialmente
demos desentraar si el Tribunal se equivoc o no el proyecto de ley presentado por los ciudadanos.
al considerar al Fonavi como tal. Ms bien, parti- Ante dicha circunstancia los promotores solicita-
mos del hecho concreto que el TC ya se ha pronun- ron el inicio del procedimiento de referndum, com-
ciado al respecto a travs de una sentencia que tie- pletando las firmas de adherentes respectivas, ante
ne la calidad de cosa juzgada; siendo nuestro inte- el JNE.
rs analizar los aspectos procesales referidos a la
Es menester sealar que, de conformidad con los
ejecucin de dicha sentencia; vale decir, la forma
artculos 16 y 41 de la Ley N 26300, si el proyecto
en que la orden de convocar a un referndum que
de ley es rechazado en el Congreso, o si a juicio de
se desprende de la decisin jurisdiccional del TC
los promotores se le han introducido modificacio-
debe cumplirse, salvando incluso el eventual des-
nes sustanciales que desvirtan su finalidad, dicho
acato en que puedan incurrir los miembros del Ple-
proyecto puede ser sometido a referndum, siendo
no del JNE.
necesario para ello completar las firmas de adhe-
II. EL CASO FONAVI rentes requeridas para completar el porcentaje de
ley, es decir, el 10% (diez por ciento) de la pobla-
1. Los antecedentes cin electoral nacional [en la actualidad esa cifra
En marzo de 2001, haciendo uso del derecho de sera de 1 milln 600 mil ciudadanos], conforme a
iniciativa legislativa ciudadana establecido por el lo establecido por el artculo 38 de la Ley N 26300.
artculo 107 de la Constitucin y desarrollado le-
Una vez que los promotores de la iniciativa com-
gislativamente por los artculos 11 y siguientes de
pletaron las firmas requeridas, presentaron la soli-
la Ley de los Derechos de Participacin y Control
citud de convocatoria a referndum al JNE, que es
Ciudadanos, N 26300 (en lo sucesivo nicamente
la autoridad electoral a quien le corresponde orde-
Ley N 26300), un conjunto de ciudadanos pre-
nar la convocatoria a referndum, de conformidad
sent una iniciativa legislativa con el objeto de que
con el artculo 44 de la tantas veces citada ley (Cabe
el Congreso de la Repblica apruebe un proyecto
precisar que, de acuerdo con la misma norma, el
de ley ordenando la devolucin del dinero aporta-
Presidente del Consejo de Ministros es quien eje-
do al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), a los
cuta la orden del JNE convocando a referndum
trabajadores que habiendo aportado a dicho fondo
dentro de los seis meses de publicada la resolucin
no vieron satisfecho su derecho a la vivienda (Pro-
del JNE admitiendo la iniciativa).
yecto de ley de devolucin del dinero del FONAVI
a los trabajadores que contribuyeron al mismo). El JNE, a travs de su resolucin N 1215-2006-
JNE, de fecha 7 de julio de 2006, declar improce-
Cabe sealar que, de acuerdo con el artculo 11 de
dente la solicitud de convocatoria a referndum,
la Ley N 26300, para que los ciudadanos puedan
argumentando que autorizarlo resultara inconsti-
ejercer el derecho de iniciativa legislativa, el pro-
tucional ya que al tener el Fonavi, a su juicio, natu-
yecto de ley respectivo debe estar acompaado de
raleza tributaria, incurre en el supuesto establecido
cuando menos el 0.3% (cero punto tres por ciento)
por el artculo 32 de la Constitucin que prohbe
de la poblacin electoral nacional (En la actuali-
expresamente que las normas de carcter tributario
dad esa cifra sera de, aproximadamente, 48 mil
puedan ser sometidas a referndum. Asimismo, in-
ciudadanos, ya que el cuerpo electoral es de unos
terpuesto el recurso extraordinario ante el mismo
16 millones).
Pleno del JNE, este rgano, mediante Resolucin
El proyecto de ley presentado en virtud de la ini- N 1278-2006-JNE, del 20 de julio de 2006, con-
ciativa legislativa ciudadana tiene trmite preferente firm la resolucin impugnada.

74
ANLISIS Y CRTICA

Luego de que el JNE emitiera las referidas resolu- En la misma resolucin el JNE desconoce la
ciones denegatorias del referndum, los promoto- competencia del TC para conocer los amparos ma-
res de la iniciativa legislativa ciudadana y del refe- teria de estos apuntes, e insiste en su argumento de
rndum interpusieron por lo menos tres demandas que sus resoluciones no son revisables por ningn
de amparo por afectacin al derecho fundamental otro organismo jurisdiccional.
a la participacin individual o colectiva en la vida
Posteriormente, mediante resolucin de fecha 7 de
poltica del pas a travs de referndum, as como
enero de 2008, expedida en el Exp. N 5180-2007-
al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, en
PA/TC, el Tribunal Constitucional emite la que
todas las cuales plantearon como pretensiones que
considera su palabra final sobre el tema.
se declare la nulidad de las referidas resoluciones
del JNE (Ns 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE), 2. Alcances de la resolucin del TC de 7 de
y que se disponga la convocatoria a referndum. enero de 2008 (Exp. N 5180-2007-PA/TC)
En todos estos casos, tanto los juzgados especiali- El ltimo de los casos que lleg al Tribunal Cons-
zados como las Salas que conocieron los respecti- titucional se origin en la demanda de amparo in-
vos recursos de apelacin declararon improceden- terpuesta el 17 de enero de 2007 por la Base Junn-
tes las demandas; asimismo, los recurrentes inter- Tarma de la Asociacin Nacional de Fonavistas
pusieron oportunamente los respectivos recursos de los Pueblos del Per (ANFP).
de agravio constitucional. A travs de la resolucin materia de este comentario
Los dos primeros casos que llegaron al Tribunal (RTC del 7 de enero de 2008, Exp. N 5180-2007-
Constitucional dieron lugar a las sentencias reca- PA/TC), el TC declara improcedente la demanda de
das en los expedientes N 1078-2007-PA/TC y amparo, atendiendo a que el mismo TC, a travs de
N 3283-2007-PA/TC, ambas emitidas el 3 de se- las sentencias recadas en los ya mencionados
tiembre de 2007, a travs de las cuales el rgano de Exp. N 1078-2007-PA/TC y N 3283-2007-PA/TC,
control de la constitucionalidad se pronunci so- ya se haba pronunciado sobre el particular, resol-
bre el particular declarando fundadas las deman- viendo sobre el fondo del asunto; siendo entonces
das interpuestas, por considerar que las contribu- de aplicacin el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo
ciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen Procesal Constitucional (CPC), concordante con el
tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de artculo 6 del mismo cdigo. Es decir, declara im-
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 de fe- procedente la demanda por ser cosa juzgada.
cha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumpla
No obstante, el TC aprovecha la emisin de esta
con el principio de legalidad y reserva de la ley, que
resolucin para hacer algunas precisiones que dan
establece el artculo 74 de la Constitucin para que
luces sobre la forma en que las referidas sentencias
sea considerado como tributo. En tal sentido, en los
deben ser acatadas y ejecutadas, conforme al artcu-
respectivos fallos, el Tribunal Constitucional decla-
lo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y los fun-
ra nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elec-
ciones N 1215-2006-JNE y N 1278-2006-JNE y, damentos 2 a 4 de la STC N 1546-2002-AA/TC y
asimismo, ordena a dicho organismo electoral que los fundamentos 14 a 17 y 23 de la STC N 4080-
emita nuevo pronunciamiento en cumplimiento del 2004-AC/TC; es decir, deben ser ejecutadas por el
artculo 32 inciso 2 de la Constitucin Poltica. juez de la demanda.

El JNE, en lugar de respetar la decisin del mxi- En tal sentido, el TC precisa que (...) correspon-
mo intrprete de la Constitucin, se resiste a cum- de al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte
plirla y emite la Resolucin N 260-2007-JNE, de la respectiva resolucin conforme a lo resuelto por
fecha 21 de diciembre de 2007, a travs de la cual el Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este
el pleno de dicho organismo emite nuevo pronun- ltimo admita la iniciativa legislativa para su so-
ciamiento y vuelve a declarar improcedente la so- metimiento a referndum y, sea luego, el rgano
licitud de referndum, esta vez por considerar que competente el que lo convoque en el tiempo, con-
el Fonavi es de manifiesto contenido presupues- dicin y modo necesarios de acuerdo a lo sea-
tario, y que en extremo no ha habido pronuncia- lado por el artculo 44 de la Ley N 26300, Ley
miento, pero que conforme al artculo 32 de la de los Derechos de Participacin y Control Ciu-
Constitucin, tambin determina la improcedencia dadanos, modificado por el artculo 2 de la Ley
del referndum. N 27520.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El TC tambin precisa que cuando el Congreso de veces mencionados Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y


la Repblica dict la Ley de Uso de los Recursos 3283-2007-PA/TC.
de la Liquidacin del FONAVI, N 27677, modifi-
La ejecucin de la sentencia en sus propios tr-
c sustancialmente la iniciativa legislativa propues-
minos. Ahora bien, teniendo tales sentencias la ca-
ta, por lo que da lugar a la solicitud de referndum,
lidad de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 16
por el artculo 22 del CPC, estas deben actuarse
de la Ley N 26300.
conforme a sus propios trminos por el juez de la
De otro lado, el TC declara nulos de pleno derecho demanda.
la Resolucin N 260-2007-JNE, de fecha 21 de
Sobre el particular, el propio TC, a travs de la sen-
diciembre de 2007, y el procedimiento del cual
tencia recada en el Exp. N 1546-2002-AA/TC
eman, de conformidad con el inciso 1) del artcu-
considera que: (...) la sentencia que adquiere cali-
lo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo
dad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales:
General, N 27444, toda vez que se ha desnaturali-
es coercible y es inmutable. La sentencia es coerci-
zado el procedimiento predeterminado por la ley,
ble, ya que puede ser ejecutada compulsivamente
arrogndose una competencia que no tiene.
en caso de eventual resistencia del obligado, como
lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil,
III. ASPECTOS PROCESALES SOBRE LA
EJECUCIN DE LA STC RESPECTO AL y es inmutable, porque ningn juez podr alterar
CASO FONAVI los efectos del fallo ni modificar sus trminos, sal-
Como hemos adelantado, a travs de la resolucin vo las excepciones a que se refieren los artculos
materia de este comentario, el TC 178 y 407 del acotado.
seala que lo resuelto por dicho Como hemos sealado, en este
organismo jurisdiccional a travs caso el TC fall declarando nulas


de las sentencias expedidas en los Es preciso aadir que las resoluciones del JNE N 1215-
Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y tambin resulta aplicable 2006-JNE y N 1278-2006-JNE,
3283-2007-PA/TC debe ser aca- el artculo 59 del mismo y ordenando a dicho organismo
tado y ejecutado conforme a lo CPC, norma que de ma- que emita nuevo pronunciamien-
sealado por el artculo 22 del nera especfica regula la to en cumplimiento del artculo
CPC, es decir, que las referidas ejecucin de las senten- 32 inciso 2 de la Constitucin Po-
sentencias deben ser ejecutadas cias que declaran funda- ltica.
por el juez de la demanda. das las demandas de
amparo, por lo que resul- Entonces, la actuacin de la sen-
A lo manifestado por el TC es ta complementaria al alu- tencia en sus propios trminos
preciso aadir que tambin resul- dido artculo 22 (...) La implica que el JNE emita nuevo
ta aplicable el artculo 59 del mis- actuacin de la sentencia pronunciamiento admitiendo a
mo CPC, norma que de manera en sus propios trminos trmite la solicitud de refern-
especfica regula la ejecucin de implica que el JNE emita dum, toda vez que ha quedado
las sentencias que declaran fun- nuevo pronunciamiento establecido que el Fonavi no es
dadas las demandas de amparo, admitiendo a trmite la un tributo.
por lo que resulta complementa- solicitud de referndum,
ria al aludido artculo 22. toda vez que ha quedado As, el requerimiento que debe
establecido que el Fona- realizar el juez de la demanda (en


1. Efectos de la cosa juzga- vi no es un tributo este caso la juez del Noveno Juz-
da constitucional gado Especializado en lo Civil
De conformidad con el artculo de Chiclayo) al JNE para que
6 del CPC: En los procesos constitucionales solo cumpla con lo establecido por la
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin sentencia del TC, contiene el mandato implcito
final que se pronuncie sobre el fondo. de que dicho organismo admita la iniciativa legis-
lativa ciudadana, de modo que el Poder Ejecutivo
Como sabemos, en el caso que nos ocupa, la deci- quede expedito para convocar al referndum or-
sin final que se pronuncia sobre el fondo es la denado, de conformidad con el artculo 44 de la
expresada en las sentencias recadas en los tantas Ley N 26300.

76
ANLISIS Y CRTICA

En caso que el obligado, en este caso el JNE, se en el artculo 22 del mismo cdigo, la sentencia
niegue a cumplir con el mandato judicial, la mane- firme que declara fundada la demanda debe ser
ra de lograr que la sentencia se ejecute en sus pro- cumplida dentro de los dos das siguientes de noti-
pios trminos es a travs del uso de las atribucio- ficada. Tratndose de omisiones, este plazo puede
nes que el CPC otorga al juez constitucional, como ser duplicado.
veremos ms adelante.
Segn la misma norma, si el obligado no cumplie-
Es menester sealar que la ejecucin de la senten- ra con lo ordenado dentro del plazo establecido, el
cia modificndose sus propios trminos, o su no juez queda habilitado para empezar a hacer uso de
ejecucin, implicaran una vulneracin al derecho las potestades y atribuciones sancionadoras y coer-
a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, el TC citivas que le otorga el propio CPC, a las que hare-
considera que la tutela solo ser realmente efectiva mos referencia seguidamente.
cuando se ejecute el mandato judicial; siendo di-
cha ejecucin, por tanto, parte vital y esencial del 2. Potestades y atribuciones del juez
derecho consagrado en nuestro texto constitucio- constitucional encargado de la ejecu-
nal (artculo 139, inciso 3). cin de la sentencia ejecutoriada emiti-
da por el TC
En ese sentido, el incumplimiento de lo estableci- La legislacin anterior al Cdigo Procesal Cons-
do en una sentencia con carcter de cosa juzgada titucional no otorgaba al juez constitucional su-
implica la violacin, lesin o disminucin antijur- ficientes herramientas jurdicas que le permitan
dica de un derecho fundamental, situacin frente a garantizar el adecuado cumplimiento de sus sen-
la cual, el TC considera que tiene la obligacin de tencias. De este modo, los obligados tenan mu-
reparar tal violacin o lesin con toda firmeza. chas posibilidades de incumplir o de desvirtuar
La preeminencia de las sentencias dictadas por los trminos de la sentencia, sin ser sancionados
los jueces constitucionales. Segn el citado ar- por ello.
tculo 22 del CPC, las sentencias dictadas por los Dicha situacin, que permita un elevado nmero
jueces constitucionales prevalecen sobre las sen- de sentencias incumplidas, ha intentado ser supe-
tencias de otros rganos jurisdiccionales y deben rada con la incorporacin de normas expresas re-
cumplirse bajo responsabilidad. feridas a la ejecucin de las sentencias en el Cdi-
La referida preeminencia de las sentencias dicta- go Procesal Constitucional. Como refiere Samuel
das en sede constitucional, segn lo sealado por Abad, entre estas normas destacan aquellas que le
Carlos Mesa, es una manifestacin del principio otorgan al juez medios compulsorios o medidas
favor processum, el cual informa todas las etapas coercitivas que le permiten garantizar el cumpli-
de los procesos constitucionales, incluida la ejecu- miento de sus decisiones2.
cin de la sentencia. Entonces, la ejecucin de una Medidas coercitivas. Segn el artculo 22, siendo
sentencia en materia constitucional debe ser reali- que la sentencia constitucional debe ser de actua-
zada antes que el de cualquier proceso ordinario1. cin inmediata, para su cumplimiento, y de acuer-
Esta acotacin es sumamente importante, ya que, do con el contenido especfico del mandato y de la
frente a la eventual existencia de otras sentencias o magnitud del agravio constitucional, el juez podr
resoluciones sobre la misma materia, emitidas por hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
jurisdiccin distinta a la constitucional, queda es- disponer la destitucin del responsable. Ahora bien,
tablecida la regla de que siempre primar lo dis- de acuerdo con la misma norma, cualquiera de es-
puesto en sede constitucional. tas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que,
Plazo de la ejecucin de la sentencia. Segn el de oficio o a pedido de parte, estos puedan ser mo-
artculo 59 del CPC, sin perjuicio de lo establecido dificadas durante la fase de ejecucin.

1 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 180.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 210.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 77
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En el caso materia de este comentario, segn la in- constituye la mxima autoridad del JNE, de confor-
formacin que ha trascendido a la prensa, la juez midad con lo establecido por el artculo 179 de la
del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Constitucin y el artculo 9 de la Ley Orgnica del
Chiclayo habra requerido al JNE, mediante ex- Jurado Nacional de Elecciones, N 26486.
horto, para que cumpla con lo ordenado por el
Por lo tanto, en el caso bajo comentario, para que
TC a travs de las sentencias que se pronuncian
proceda la apertura del procedimiento administra-
sobre el fondo de la litis. Dado que ni en las refe-
tivo o la sancin por desobediencia a que alude la
ridas sentencias ni en la resolucin de la juez se
citada norma, no es necesario que el juez se dirija a
ha incorporado ninguno de los apercibimientos
superior alguno, bastando el primer incumplimiento
sealados por el artculo 22 del CPC, considera-
por parte de los miembros del Pleno del JNE para
mos que estos an no pueden hacerse efectivos.
que el juez est habilitado a establecer tales aperci-
En tal sentido, una vez vencido el plazo de ejecu- bimientos.
cin de la sentencia establecido por el artculo 59
Rgimen de las multas. Respecto a las multas, el
del CPC, y ante el eventual incumplimiento del Ple-
artculo 22 del CPC establece
no del JNE, correspondera que
que su monto ser determinado
se requiera nuevamente al JNE
discrecionalmente por el juez,
para que cumplan con lo orde-


Una vez vencido el quien lo fijar en unidades de re-
nado, estableciendo esta vez s al-
plazo de ejecucin de la ferencia procesal y atendiendo a
guno de los apercibimientos se-
sentencia establecido por la capacidad econmica del re-
alados en el artculo 22 ya cita-
do, o alguno de los otros aperci- el artculo 59 del CPC, y querido. Su cobro se har efec-
bimientos dispuestos por el ar- ante el eventual incumpli- tivo con el auxilio de la fuerza
tculo 59. miento del Pleno del JNE, pblica, el recurso a una institu-
correspondera que se re- cin financiera o la ayuda de
Cabe sealar que segn el se- quiera nuevamente al JNE quien el juez estime pertinente.
gundo prrafo del artculo 59 para que cumplan con lo Asimismo, el juez puede deci-
del CPC, si el obligado no cum- ordenado, estableciendo dir que las multas acumulativas
pliera dentro del plazo estable- esta vez s alguno de los asciendan hasta el cien por cien-
cido, el juez se dirigir al supe- apercibimientos sealados to por cada da calendario, has-
rior del responsable y lo reque- en el artculo 22 ya citado, ta el acatamiento del mandato ju-
rir para que lo haga cumplir y o alguno de los otrosaper- dicial. Finalmente, la misma nor-
cibimientos dispuestos ma establece que el monto re-


disponga la apertura del proce-
por el artculo 59 caudado por las multas consti-
dimiento administrativo contra
quien incumpli, cuando co- tuye ingreso propio del Poder
rresponda y dentro del mismo Judicial, salvo que la parte aca-
plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar te el mandato judicial dentro de los tres das pos-
se abra procedimiento administrativo contra el teriores a la imposicin de la multa. En este lti-
superior conforme al mandato, cuando corres- mo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
ponda, y adoptar directamente todas las medi- integridad a su titular.
das para el cabal cumplimiento de este. El juez Responsabilidad penal. Por otro lado, de confor-
podr, asimismo, sancionar por desobediencia al midad con el artculo 8 del CPC, cuando exista cau-
responsable y al superior hasta que cumplan su sa probable de la comisin de un delito, el juez dis-
mandato, conforme a lo previsto por el artculo pondr la remisin de los actuados al fiscal penal
22 del CPC, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda para los fines pertinentes. Tratn-
penal del funcionario. dose de autoridad o funcionario pblico, el juez
penal podr imponer como pena accesoria la desti-
Sobre este extremo de la norma, debemos precisar tucin del cargo. Esto en concordancia con el ar-
que en el caso materia de este comentario, nos en- tculo 22 del mismo cdigo.
contramos frente a un supuesto en que los obliga-
dos a ejecutar la sentencia (los miembros del Ple- Otras potestades del juez constitucional. Ade-
no del JNE como rgano colegiado), no tienen un ms de las medidas coercitivas que el CPC autori-
superior responsable, ya que el Pleno del JNE za a aplicar al juez, para lograr la cabal ejecucin

78
ANLISIS Y CRTICA

de la sentencia, el artculo 59 del referido cdi- modo necesarios de acuerdo con lo sealado por
go dispone que el juez establecer los dems efec- el artculo 44 de la Ley N 26300.
tos del fallo para el caso concreto y, asimismo,
Entonces, en caso que el obligado (en este caso
mantendr su competencia hasta que est comple-
el Pleno del JNE) no cumpla con la ejecucin de
tamente restablecido el derecho.
la sentencia, a pesar de los requerimientos y aper-
El mismo artculo dispone que cuando el obliga- cibimientos que establezca el juez ejecutor, de
do a cumplir la sentencia sea un funcionario p- acuerdo con lo establecido por el artculo 59 del
blico el juez puede expedir una sentencia amplia- CPC y a lo sealado por el propio TC a travs de
toria que sustituya la omisin del funcionario y la citada resolucin, le corresponde a este admi-
regule la situacin injusta conforme al decisorio tir a trmite el proyecto de ley respetivo y orde-
de la sentencia. nar a la autoridad competente (el Poder Ejecuti-
Sustitucin al obligado. Lo importante de la ac- vo) la convocatoria a referndum, de modo que
tual regulacin sobre la ejecucin de las sentencias dicho poder del Estado convoque a dicha con-
emitidas en sede constitucional es que, adems de sulta popular dentro de seis meses de publicada
las medidas coercitivas sealadas, otorga al juez la resolucin del juez, de conformidad con el
constitucional la atribucin de sustituir al obligado artculo 44 de la Ley N 26300.
para lograr el restablecimiento del derecho consti-
IV. CONCLUSIONES
tucional afectado a travs de la efectiva ejecucin
de la sentencia. Independientemente de que el Tribunal Constitu-
cional haya adoptado una decisin controvertida
Esta atribucin es sumamente al considerar que el Fonavi no es
importante ya que es la nica que un tributo, lo cierto del caso es
puede permitir la efectiva ejecu- que dicho organismo adopt tal


cin de la sentencia en caso que En caso que el obliga- decisin dentro de un proceso
el obligado se niegue a hacerlo do (en este caso el Pleno constitucional y en su condicin
a pesar de la aplicacin de los del JNE) no cumpla con de supremo intrprete de la Cons-
diversos apercibimientos. la ejecucin de la senten- titucin. En tal sentido, jurdica-
Dicha atribucin se encuentra cia, a pesar de los reque- mente no se puede seguir consi-
establecida en el segundo prra- rimientos y apercibimien- derando al Fonavi como un tribu-
tos que establezca el juez to, as existan posiciones discre-
fo del artculo 59 del CPC, en
ejecutor, le corresponde pantes. De eso se trata el respeto
donde se dispone que si el obli- a este admitir a trmite el
gado no cumpliera con ejecutar al Estado de Derecho.
proyecto de ley respetivo
lo ordenado en la sentencia den- y ordenar a la autoridad Por ello, hace muy mal el JNE al
tro del plazo establecido, el juez competente (el Poder Eje- pretender incumplir con las sen-
adoptar directamente todas las cutivo) la convocatoria a tencias del TC recadas en los ex-
medidas para el cabal cumpli- referndum, de modo que pedientes N 1078-2007-PA/TC y
miento del mismo. dicho poder del Estado N 3283-2007-PA/TC, bajo el ar-
convoque a dicha consul- gumento de que nadie le puede
La atribucin del juez ejecutor ta popular dentro de seis obligar a convocar a un refern-
de sustituir al obligado se deri- meses de publicada la dum a su juicio inconstitucional.


va, asimismo, de la propia reso- resolucin del juez Tras el pronunciamiento del TC,
lucin del TC de 7 de enero de lo inconstitucional es no convocar
2008 (Exp. N 5180-2007-PA/
a referndum insistiendo en que el
TC), en cuyo fundamento sti-
Fonavi es un tributo. Al adoptar
mo el TC considera que le co-
esa actitud, el JNE se arroga la
rresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que
potestad de supremo intrprete de la Constitucin
dicte la respectiva resolucin conforme a los re-
que en nuestro sistema jurdico le est reservada al
suelto por el TC y, de ser el caso, este ltimo ad-
Tribunal Constitucional.
mita la iniciativa legislativa para su sometimiento
a referndum y, sea luego, el rgano competente Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra antes de
el que lo convoque en el tiempo, condicin y la aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 79
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

actualmente el juez constitucional encargado de la hacerlo, entonces dicho juez debera establecer
ejecucin de la sentencia, cuenta con diversas po- los apercibimientos sealados y, sin perjuicio de
testades y atribuciones (como la posibilidad de ha- ello, dictar directamente una resolucin admitien-
cer uso de medios coercitivos como la imposicin do la iniciativa legislativa ciudadana para su so-
de multas o la destitucin, o la posibilidad de susti- metimiento a referndum, de modo que el Poder
tuir al obligado en el cumplimiento de la senten- Ejecutivo se encuentre expedito para convocar
cia) que le permiten garantizar el adecuado cum- al referndum ordenado por el juez, de confor-
plimiento de sus sentencias. midad a lo sealado por el artculo 44 de la Ley
N 26300.
En tal sentido, puestos ante la eventualidad de
que el Pleno del JNE, una vez que el juez ejecu- Eso debera ocurrir, claro est, si an nos encon-
tor lo haya requerido para que cumpla con lo dis- tramos en un Estado Constitucional de Derecho,
puesto en la STC (es decir que ordene al Poder Eje- en el cual las decisiones del organismo jurisdiccio-
cutivo la convocatoria a referndum), se negase a nal se cumplen.

80
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Se vulneran los derechos a la


identidad y a la personalidad jurdica
si se deniega el DNI arbitrariamente

Exp. N. 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/01/2008)

El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble funcin:


efectivizar el derecho a la identidad y ser la base para el ejercicio de los
dems derechos constitucionales. Estos tendran una ntima vinculacin
con el reconocimiento del derecho a la personalidad jurdica, segn el
cual toda persona debe ser considerada como sujeto de derechos y obli-
SUMILLA gaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtencin, modificacin
o supresin del DNI seran contrarias al derecho a la identidad, sino tam-
bin a un amplio espectro de derechos que se fundan en el principio de
dignidad. Adems, el tribunal precis que es constitucional que la ley pre-
vea requisitos para la obtencin del DNI, mas no que un funcionario nie-
gue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto arbitrario supone el des-
conocimiento de un derecho fundamental.

EXP. N 02432-2007-PHC/TC/PUNO ASUNTO


ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Modesto Amanqui Ramos contra la resolucin
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- de la Sala Penal Vacacional de la Corte Superior
CIONAL de Justicia de Puno, de fojas 103, su fecha 16 de
febrero de 2007, que declara improcedente la de-
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de manda de autos.
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, ANTECEDENTES
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la Con fecha 8 de enero de 2007, don Modesto
siguiente sentencia. Amanqui Ramos, abogado de don Rolando Apaza

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 81
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Chuquitarqui, interpone demanda de hbeas cor- libertad individual, a la identidad, a la vida y a la


pus a favor de su defendido y la dirige contra el integridad fsica y psquica.
Jefe del RENIEC. Sostiene que el beneficiario tra-
mit la inscripcin de su nacimiento de acuerdo a 2. De manera previa a evaluar la pretensin postu-
la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Na- lada este Tribunal advierte que la prohibicin de
cional de Identificacin y Estado Civil) y que lue- ser privado del Documento Nacional de Identidad
go de obtener la partida de nacimiento respectiva y ha sido previsto en el artculo 25 del Cdigo pro-
cancelar el tributo correspondiente para la expedi- cesal Constitucional como un derecho que puede
cin del DNI, se dirigi al RENIEC con el prop- ser pasible de tutela a travs del proceso de h-
sito de solicitar la inscripcin y el otorgamiento de beas corpus, aun cuando no ha sido reconocido
su documento de identidad; y que, sin embargo, el expresamente en la Constitucin. En este sentido,
RENIEC de manera arbitraria le ha denegado la siendo la labor de los procesos constitucionales,
solicitud causndole un grave perjuicio moral y eco- conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del C-
nmico. Alega al respecto que, al no ser reconoci- digo Procesal Constitucional, garantizar la pri-
do como ciudadano se ve impedido de ejercer sus maca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
derechos conforme a ley. los derechos constitucionales, resulta imperativo en
el presente caso dilucidar la relevancia constitu-
Durante la investigacin sumaria se tom la mani- cional del derecho a no ser privado del Documento
festacin del recurrente (f. 27), el cual ratific to- Nacional de Identidad y por qu es que el Cdigo
dos los extremos de la demanda, agregando que, a Procesal Constitucional le prodiga una proteccin
pesar de haber presentado la documentacin reque- especial.
rida para la expedicin del DNI, su solicitud fue
rechazada por un funcionario del RENIEC de ma- El derecho a no ser privado del DNI como dere-
nera verbal. Asimismo, el Jefe del RENIEC de la cho materia de proteccin por el proceso de h-
Provincia de San Romn - Juliaca rindi su decla- beas corpus
racin aduciendo que el beneficiario nunca present 3. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
formalmente una solicitud de inscripcin ante el Constitucional, el derecho a no ser privado del
RENIEC durante el ao 2006. Documento Nacional de Identidad pas a formar
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la parte de la gama de derechos protegidos por el pro-
Provincia de San Romn, con fecha 16 de enero de ceso de hbeas corpus (artculo 25, inciso 10):
2007, declara improcedente la demanda por consi- Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante la
derar que el beneficiario no cumpli con los requi-
accin u omisin que amenace o vulnere los
sitos exigidos por ley para solicitar su inscripcin siguientes derechos que, enunciativamente,
ante el RENIEC. conforman la libertad individual:
La recurrida confirma la apelada basando su de- (...)
cisin en la declaracin vertida por el jefe del 10. El derecho a no ser privado del documento
RENIEC, quien seal que el demandante no pre- nacional de identidad, as como de obtener el
sent solicitud alguna de inscripcin y que al no con-
pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la
tar con elementos que prueben la certeza del recha-
Repblica.
zo, se torna imposible emitir un juicio de valor.
4. La derogada Ley N 23506 solo habilitaba la
FUNDAMENTOS
proteccin va hbeas corpus del derecho a no ser
Delimitacin del Petitorio privado del pasaporte dentro o fuera del territorio
de la Repblica (artculo 12 inciso 12). Pero, a di-
1. El demandante cuestiona la denegatoria de la
ferencia del DNI, el derecho a no ser privado del
inscripcin y expedicin de su Documento Nacio- pasaporte s cuenta con reconocimiento constitu-
nal de Identidad. Refiere que a pesar de haber cum- cional expreso (artculo 2 inciso 21 de la
plido con presentar los documentos requeridos y
Constitucin). Sin embargo, tanto el DNI como
haber cancelado la tasa correspondiente, le fue de-
el pasaporte son instrumentos que bajo ciertas
negada de manera arbitraria la tramitacin de su
circunstancias permiten que la persona ejerza su
DNI, lo que, segn alega, vulnera sus derechos a la

82
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

derecho al libre trnsito y a fijar residencia en cual- los derechos civiles y polticos consagrados por
quier lugar de la Repblica o fuera de ella. Por ejem- la Constitucin vigente. Adems, dicho docu-
plo, solo se requiere la presentacin del Documen- mento es requerido para el desarrollo de activi-
to Nacional de Identidad para que los nacionales dades comerciales, trmites judiciales y otros
de los pases andinos puedan circular sin restric- trmites de carcter personal, de modo que su
cin alguna por los territorios de dichos Estados. carencia comporta una limitacin de otros de-
rechos ciudadanos, uno de los cuales est refe-
5. Por consiguiente, se advierte que la privacin
rido a la libertad individual.
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al de-
recho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda algu- 26. Como es fcil percibir, de la existencia y
na, constituye el fundamento indispensable para que disposicin del Documento Nacional de Iden-
el derecho en mencin pueda ser abarcado por el tidad depende la eficacia del derecho a la iden-
proceso constitucional de hbeas corpus. tidad y de la multiplicidad de derechos funda-
mentales. De ah que cuando se pone en entre-
El documento nacional de identidad (DNI)
dicho la obtencin, modificacin o supresin
6. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica de tal documento, no solo puede verse perjudi-
del Registro Nacional de Identificacin y Estado cada la identidad de la persona, sino tambin
Civil) establece lo siguiente: un amplio espectro de derechos, siendo eviden-
te que la eventual vulneracin o amenaza de
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es vulneracin podra acarrear un dao de mayor
un documento pblico, personal e intransferi- envergadura, como podra ocurrir en el caso de
ble. Constituye la nica cdula de Identidad Per- una persona que no pueda cobrar su pensin
sonal para todos los actos civiles, comerciales, de subsistencia, por la cancelacin intempesti-
administrativos, judiciales, y en general, para va del registro de identificacin y del documen-
todos aquellos casos en que, por mandato le- to de identificacin que lo avala (...)
gal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la per- 9. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la
sona a cuyo tenor ha sido otorgado. denegatoria injustificada en la expedicin del Do-
cumento Nacional de Identidad incide de manera
7. De la norma glosada fluye que el Documento negativa en el derecho fundamental al reconoci-
Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema miento de la personalidad jurdica, reconocido en
jurdico, cumple la misin de identificar de manera el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos
individual a los ciudadanos nacionales, adems de Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la
posibilitar la realizacin de diversos actos jurdi- Convencin Americana de Derechos Humanos.
cos que inciden en su esfera privada.
El derecho al reconocimiento de la personalidad
8. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005- jurdica como derecho vinculado al uso del Do-
PHC/TC (Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, cumento Nacional de Identidad
fundamentos 25 y 26) este colegiado determin que
el DNI posibilita la identificacin personal, cons- 10. De conformidad con lo estipulado en el artcu-
tituye un requisito para el ejercicio de derechos ci- lo 55 de la Norma Fundamental, los tratados cele-
viles y polticos, as como para el desarrrollo de brados por el Estado peruano y en vigor forman
actividades comerciales y de carcter personal. Ms parte del derecho nacional. En este sentido, los tra-
an, el Tribunal Constitucional dej abierta la po- tados sobre derechos humanos ratificados por el
sibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico
suficiente de vulneracin de otros derechos funda- interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuen-
mentales: cia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Dere-
cho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica,
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el si bien no se encuentra previsto de manera expresa
Documento Nacional de Identidad tiene una en el texto de nuestra Constitucin, encuentra aco-
doble funcin: de un lado, permite que el dere- gida en el artculo 16 del Pacto Internacional de
cho a la identidad se haga efectivo, en tanto po- Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tie-
sibilita la identificacin precisa de su titular; y, de ne derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
otro, constituye un requisito para el ejercicio de personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 83
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

la Convencin Americana sobre Derechos Huma- la obligacin tanto del Estado como de los parti-
nos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento culares de respetar esta subjetividad jurdica.
de su personalidad jurdica.
14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a
11. Al respecto, la Corte Interamericana de Dere- la personalidad jurdica no tuviera reconocimiento
chos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de no- internacional, su existencia bien podra despren-
viembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala, derse de una interpretacin del artculo 3 de la
fundamento 179) seal lo siguiente: Constitucin como un derecho fundamental no
(...) El citado precepto debe interpretarse a la enumerado o no escrito , por cuanto dimana
luz de lo establecido por el artculo XVII de la directamente de la dignidad humana. Al respecto,
Declaracin Americana de los Derechos y De- este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp.
beres del Hombre, que textualmente establece: N 0895-2001-AA/TC ha sealado que:
Toda persona tiene derecho a que se le reco- (...) Es bien conocido que en un sinfn de opor-
nozca en cualquier parte como sujeto de dere- tunidades, la realidad supera la imaginacin.
chos y obligaciones, y a gozar de los derechos Por ello, y para que los textos constitucionales
civiles fundamentales. El derecho al recono- y, en particular, aquellos nuevos derechos di-
cimiento de la personalidad jurdica implica la rectamente vinculados con el principio de dig-
capacidad de ser titular de derechos (capaci- nidad no sean desmerecidos en su condicin
dad de goce) y de deberes; la violacin de aquel de autnticos derechos fundamentales como
reconocimiento supone desconocer en trmi- consecuencia de la existencia de nuevas nece-
nos absolutos la posibilidad de ser titular de sidades o situaciones, de avances cientficos,
esos derechos y deberes (...). tecnolgicos, culturales o sociales, las consti-
12. La expedicin del Documento Nacional de tuciones suelen habilitar una clasula de de-
Identidad repercute directamente en el derecho al sarrollo de los derechos fundamentales, cuyo
reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez propsito no solo es prestarle el reconocimien-
que dicho documento, tal como se seal en los to como derechos de la ms alta consideracin,
prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros sino incluso, dotarlos de las mismas garantas
derechos fundamentales inherentes al individuo. En de aquellos que s lo tienen expresamente. Ese
ese sentido se ha expresado la Corte Constitucio- es el propsito que cumple, por cierto, el ar-
nal de Colombia en la sentencia recada en el Exp. tculo 3 de nuestra Constitucin (...)
N T-1078-01: 15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por
Por lo anterior, se considera que la conducta dicho rgano en la sentencia recada en el Expe-
omisiva de la demandada constituye una clara diente N T-1050-02, al afirmar que la demora en
amenaza a los derechos fundamentales de los la expedicin de la cdula de ciudadana del deman-
actores, en este caso, respecto del derecho al dante por parte de la Registradura Nacional del Es-
reconocimiento de la personalidad jurdica, al tado Civil, atenta contra el derecho fundamental al
demorar en forma injustificada e irrazonable la reconocimiento de la personalidad jurdica.
expedicin del documento de identidad, por ser Anlisis del caso concreto
este el instrumento idneo para identificarse y
acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as 16. Del escrito a fojas 45 presentado por el Procu-
como para comparecer ante las autoridades en rador Pblico del RENIEC, se afirma lo siguiente:
cumplimiento de un deber legal.
El terminalista del RENIEC al percatarse que
13. De ello se infiere que el derecho en mencin del Acta de nacimiento de inscripcin extraor-
importa atribuir jurdicamente a una persona la dinaria de ciudadano mayor efectuado por el her-
aptitud suficiente para ser titular de derechos y mano como declarante, hizo de conocimiento del
obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre favorecido la irregularidad en dicho trmite. En
la base de una concepcin ontolgica del ser hu- efecto, esta inscripcin registral se efcetu en
mano constituye el fundamento para que el indivi- forma extempornea, figurando como declaran-
duo pueda desenvolverse plenamente dentro del te del hecho vital RENE APAZA CHIQUITAR-
proceso de interaccin social, implicando a su vez, QUI (Hermano) persona no autorizada por ley

84
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

(...) RENIEC), y el artculo 27 del Decreto Supremo


N 015-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del
[E]l terminalista en su afn de servir de manera RENIEC) ya que fue inscrito por su hermano a
correctamente previsoria, ilustra al ciudadano pesar de que el beneficiario ya era mayor de edad.
que de ingresar su solicitud va a ser observada
y ulteriormente evitar que se vea perjudicado 20. Sin embargo, tambin se advierte que la cues-
(sic), a lo que el favorecido expres su confor- tionada acta de nacimiento constituye un acto admi-
midad y se retir (...). nistrativo firme (toda vez que no fue controvertida
en su oportunidad), el mismo que no puede ser deja-
17. Conforme a ello, queda corroborado el dicho do sin efecto ni desconocido por el registrador. Por
del demandante, en el sentido de que, en efecto, el ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la
beneficiario se acerc a las instalaciones de la ins- inscripcin y expedicin del Documento Nacional
titucin emplazada habindosele negado verbal- de Identidad, porque los actos administrativos no
mente la inscripcin y la expedicin del Documen- pueden ser enervados de modo verbal, sino por au-
to Nacional de Identidad, al desconocerse el valor toridad competente; mxime si la negativa del fun-
registral del acta de nacimiento del recurrente por cionario pblico supone un desconocimiento de un
haber sido tramitada por su hermano y no por l. derecho fundamental reconocido en nuestro orde-
18. No obstante, el artculo 49 de la Ley N 26497 namiento jurdico. En efecto, no se trata per se del
(Ley Orgnica del RENIEC), seala que: cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en
el caso concreto va a significar una conducta que no
Los mayores de dieciocho aos no inscritos se condice con la Constitucin, sino que por el con-
podrn solicitar la inscripcin de su nacimien- trario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la
to en el registro (...). ley, la negativa verbal de expedicin del DNI devie-
Ello es congruente con el artculo 27 del Regla- ne en un hecho absolutamente arbitrario que desco-
mento de Inscripciones del RENIEC, (Decreto Su- noce un derecho constitucional. Por lo tanto, este
premo N 015-98-PCM establece que: Colegiado considera que la demanda debe ser de-
clarada fundada.
Los mayores de 18 aos no inscritos que ten-
gan plena capacidad de ejercicio podrn soli- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
citar directamente la inscripcin de su nacimien- nal, en uso de las atribuciones que le confieren la
to, observando lo dispuesto en el prrafo terce- Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
ro del artculo 26 del presente Reglamento. RESUELVE
19. De ello se infiere que, en efecto, la inscripcin 1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus
de nacimiento de los individuos mayores de 18 aos
deber ser realizada directamente por los propios 2. Ordenar al RENIEC que cumpla con expedir el
interesados, y en tal sentido el acta de nacimiento Documento Nacional de Identidad del recurrente
del beneficiario (que constituye requisito indispen-
sable para la expedicin del DNI) habra sido emi- Publquese y notifquese.
tida en contravencin con lo dispuesto por el ar- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
tculo 49 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del VAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 85
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Constitucin Poltica del Estado


Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de
obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

COMENTARIO

Mediante esta sentencia el tribunal declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por
Modesto Amanqui a favor de Rolando Apaza y, en consecuencia, ordena al Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Reniec) la expedicin del Documento Nacional de Identidad (DNI) del
recurrente. La estimacin de la demanda se debe a que el tribunal consider que la denegatoria verbal
del otorgamiento del documento fue arbitraria. Precis que el pronunciamiento de la Administracin
en este sentido debi cumplir con las formas previstas, mxime si implicaba la desproteccin del
derecho fundamental a la identidad personal y a la personalidad jurdica, y los derechos que sobre
ellos se ejercen.
El demandante aleg que al beneficiario, despus de haber cumplido con los requisitos legales para
obtener su DNI, le fue denegado verbalmente el documento por un funcionario del Reniec. Sobre el
particular, la demandada sostuvo que el beneficiario no present formalmente su documentacin du-
rante el 2006, por lo que no se puede comprobar que este le fue denegado. En cuanto al pronuncia-
miento de las instancias previas, estas declararon improcedente la demanda por considerar que el
beneficiario no cumpli con los requisitos exigidos por la ley para la obtencin del DNI.
Tomando en consideracin ello, el Tribunal Constitucional determin que el petitorio constitucional
del demandante quedaba circunscrito a la proteccin del derecho a no ser privado de DNI, derecho que
si bien no encontraba reconocimiento en el texto constitucional, s lo tena en el CPConst., destacando
la relevancia constitucional del derecho. Para analizar la legitimidad de la denegatoria del DNI, el TC
analiz la relacin entre este documento y el derecho a la identidad, observando cmo se vulnera este
derecho. Asimismo, determin que el acto lesivo alegado vulneraba tambin el derecho a la persona-
lidad jurdica.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del derecho a la
identidad personal, sobre el cual ha dicho que garantiza a toda persona su reconocimiento por lo que es
y por cmo es, individualizado segn determinados rasgos distintivos. Dichos rasgos son de carcter
objetivo como nombres, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, entre otros y aquellos
de carcter subjetivo, que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, como pueden ser
la ideologa, identidad cultural, valores y reputacin1. De esta manera, se resalta, por un lado, los

1 STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. j. 21.

86
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

elementos objetivos que componen este derecho, los que pueden ser apreciados a travs de un docu-
mento de identidad (como la partida de nacimiento o el DNI), de datos o registros que puedan contri-
buir a individualizar a una persona en relacin con los dems. Y, por otro lado, debido a que los
elementos objetivos no bastan para configurar el contenido constitucional del derecho, reconoce que
tambin se compone por elementos subjetivos que forman la personalidad del ser humano y que con-
tribuyen a formar la identidad desde una perspectiva individual, por lo que la identidad tambin podra
componerse de elementos como las creencias religiosas, los usos sociales, entre otros.
Ahora bien, el derecho a la identidad puede vulnerarse si se le deniega arbitrariamente el DNI a una
persona. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, se puede apreciar que el
denegar el DNI implica denegar un elemento objetivo para la formacin del derecho a la identidad, en
consecuencia, este se ha visto vulnerado.
Por otro lado, en la sentencia se reconoce el derecho a la personalidad jurdica y seala que es el
derecho que goza toda persona para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones. As,
este derecho est vinculado con los elementos objetivos que configuran el derecho de identidad. Es
decir, a partir de garantizar la vigencia y respeto del derecho a la identidad podr concretarse tambin
el derecho a la personalidad jurdica.
El reconocimiento de este derecho se realiz a partir de su reconocimiento en los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, por lo que no fue necesario recurrir a
la clusula de derechos no enumerados contemplada en el artculo 3 de la Constitucin. El acudir a
esta forma de reconocimiento de derechos debe ser la ltima opcin para dar proteccin a manifes-
taciones humanas que se desprenden de la dignidad humana. As, en principio, el operador jurdico
o intrprete debe buscar brindar esa proteccin a travs de los derechos ya reconocidos (contenidos
nuevos de derechos viejos) o en las dems disposiciones constitucionales que protegen otros bienes
constitucionales. Asimismo, esta clusula genera que todos los derechos fundamentales sean al
mismo tiempo derechos constitucionales (STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5). En ese mismo
sentido se ha pronunciado el colegiado al indicar que en la medida en que sea razonablemente
posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconoci-
dos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que
ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos
no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada (STC Exp. N 0895-
2001-AA/TC, f. j. 3 y 5).
En este caso, el tribunal reconoce como derecho constitucional a la personalidad jurdica, el que se
debe a su reconocimiento en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y de acuerdo con el artculo 55 de la Constitucin estos forman parte del Derecho nacional. En
consecuencia, el derecho a la personalidad jurdica forma parte del ordenamiento jurdico peruano.
As, conforme al caso, se puede concluir que tanto el derecho a la identidad como el derecho a la
personalidad jurdica tienen en el documento nacional de identidad un elemento esencial para efecti-
vizar su contenido. Ello, pues el documento de identidad, por un lado, permite identificar a la persona
y, por otro lado, facilita las actividades que una persona debe realizar en relacin con sus derechos
civiles (libertad de contratar, de empresa, etc.) o polticos (participacin ciudadana)2. Por otro lado,
consideramos importante que el tribunal haya resaltado, una vez ms, la trascendencia del DNI para

2 STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. J. 24-27.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 87
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

garantizar el derecho a la identidad y para garantizar la condicin de sujeto de derechos y obligaciones


de la persona. Efectivamente, el colegiado estableci que la denegatoria de la inscripcin y de la
obtencin de dicho documento no puede ser arbitraria, sino que debe ajustarse a lo previsto por el
ordenamiento jurdico.
Finalmente, el Tribunal Constitucional al reconocer el derecho a la personalidad jurdica, no debera
reconocer un nuevo derecho, sino un derecho que se encuentra vinculado al contenido del dere-
cho a la identidad. Este aspecto no ha sido precisado por el colegiado. Se debe recordar que solo
puede acudirse a la creacin de derechos cuando el operador jurdico no tenga la posibilidad de
desprender de otras disposiciones constitucionales el reconocimiento de las nuevas conductas men-
cionadas.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: La Constitucin comentada.


Artculo por artculo. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 311-325.
CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En:
Cuestiones Constitucionales. N 3. Mxico, 2000.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pg. 110 y ss.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Centro
de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pgs. 592.

88
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Contenido del derecho a la salud


mental. Deber estatal de garantizar
la reinsercin familiar y social
de los pacientes

Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/01/2008)

Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de


los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, el
Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
SUMILLA mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garanti-
zar que el paciente pueda reinsertarse adecuadamente en su mbito fami-
liar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autorida-
des sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin inte-
gral en tales trminos.

EXPEDIENTE N 3081-2007-PA/TC/LIMA II. ANTECEDENTES


R.J.S.A. Vda. de R. 1. Demanda
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Con fecha 21 de diciembre de 2005 la recurrente
CIONAL interpone demanda de amparo contra EsSalud, so-
licitando que se deje sin efecto la orden de alta de
En Lima, a los 9 das del mes de noviembre de 2007,
su hija G. R. S. (46 aos), la misma que padece de
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-
esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se
grada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
sustenta en el informe mdico de alta otorgado por
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
el doctor Jorge E. de la Vega Rzuri, mdico psi-
sentencia.
quiatra del Centro de Rehabilitacin Integral para
I. ASUNTO Pacientes Crnicos (CRIPC) Hospital 1 Huariaca-
EsSalud - Pasco.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa R.J.S.A. Vda. de R., a nombre propio y en Menciona que con fecha 27 de octubre de 2004
su calidad de curadora representante de su hija se le notific la Carta N 14-JEDR-CRIPC-HIH-
G. R. S. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil ESSALUD-04 mediante la cual se informa que su
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fo- hija se encuentra en condicin de alta; que sin em-
jas 210, su fecha 26 de marzo del 2007, que de- bargo en dicha resolucin se establece una diversi-
clar improcedente la demanda de amparo de dad de requerimientos y cuidados para recuperar
autos. su salud mental y continuar con el tratamiento, algo

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 89
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

que es imposible que pueda asumir toda vez que es Justicia de Lima declara improcedente la demanda,
una anciana que vive sola y en un lugar que carece por considerar que no se ha producido una vulnera-
de servicios bsicos como energa elctrica y agua cin o amenaza contra el derecho a la salud de la
potable, indica que de esta situacin ya ha sido ad- recurrente; por lo que, en todo caso, la determina-
vertida la asistenta social del Instituto de Salud Men- cin de esta afectacin o amenaza del derecho fun-
tal en la que se encuentra internada su hija G. R.S. damental requerira de la actuacin de medios pro-
Sostiene que el informe mdico de alta contiene batorios, lo que no resulta viable en un proceso cons-
una diversidad de contradicciones que demostra- titucional de amparo, en virtud de lo dispuesto en el
ran que materialmente la paciente G. R. S. no se artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
encuentra totalmente curada, lo que explicara las 4. Resolucin de segundo grado
medidas y requerimientos fijados en dicho infor-
La recurrida confirma la resolucin apelada adu-
me para recuperar su estado mental. Dicha contra-
ciendo que no existen elementos de juicio suficien-
diccin se evidenciara con la afirmacin (...) No
tes para considerar que se ha incumplido con el
pronosticamos una mejora mayor con el tiempo
deber del Estado de otorgar una prestacin integral
(...).
de salud a G. R. S. toda vez que la demandada no
De otro lado sostiene que debe tomarse en consi- ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que
deracin que la enfermedad que padece su hija considera que esta se encuentra en condiciones de
puede implicar que reaccione con violencia y que seguirlo en condicin de alta. Asimismo, entiende
pueda atentar contra la vida o la integridad de per- que si lo que se pretende es cuestionar el informe
sonas, entre ellas, sus propios familiares. mdico debido a que no se corresponde con el es-
2. Contestacin de demanda tado real de la paciente, ello requerir de una peri-
cia mdica, lo no puede ser determinado en un pro-
El Seguro Social de Salud EsSalud contesta la de- ceso de amparo ya que carece de etapa probatoria,
manda sealando que la condicin de alta de G. R. S. conforme a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdi-
ha sido establecida bajo un criterio mdico que ha go Procesal Constitucional.
tomado en consideracin el comportamiento y evo-
lucin de la paciente. Asimismo, manifiesta que el 5. Recurso de agravio constitucional
padre de G. R. S., ya fallecido, se comprometi a Con fecha 27 de abril del 2007 la demandante in-
retirar a G. R. S. cuando se disponga su alta, com- terpone recurso de agravio constitucional. Afirma
promiso que es conocido por la recurrente. que si en el propio informe mdico de alta se sos-
Por otra parte argumenta que no se ha adjuntado tiene que la paciente no va a presentar una mejora
documento alguno que pruebe que la demandada mayor con el tiempo, entonces lo que realmente
ha violado el derecho a la salud de la paciente; que est pretendiendo el demandado es desprenderse
las afirmaciones de la demandante, en el sentido de ella, lo que constituye una afectacin del dere-
de que carece de familiares en el pas que puedan cho a la salud. Asimismo discrepa de la necesidad
hacerse cargo de G. R. S., no debe ser consideradas de la existencia de una etapa probatoria, en la me-
como una causal que justifique su hospitalizacin dida que la vulneracin del derecho a la salud es
indefinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con evidente, ya que el propio informe mdico recono-
el tratamiento, encontrndose apta para continuar- ce que no se producir una mayor mejora con el
lo fuera del centro hospitalario. tiempo. Adems, considera evidente que la entrega
de la paciente a R. J. S. A. Vda. de R. pondra en
Sostiene que la enfermedad psiquitrica de G. R. S. serio riesgo su vida e integridad fsica y psquica.
no es pasible de una recuperacin total, pero s cabe
la posibilidad de que se reinserte tanto en la so- III. FUNDAMENTOS
ciedad como en la vida familiar, luego de un tra-
tamiento al interior de una institucin de salud 1. Precisin del petitorio de la demanda
mental. En el presente caso el objeto de la demanda es que
se deje sin efecto la orden de alta de G. R. S. expe-
3. Resolucin de primer grado
dida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud, y que se
Con fecha 2 de mayo del 2006 el Dcimo Juzgado le otorgue atencin mdica permanente e indefini-
Especializado en lo Civil de la Corte Superior de da en dicho centro hospitalario, alegndose que

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

dicha orden de alta es violatoria del derecho a la tal como sucedi en la STC 7435-2006-PA/TC
salud. al amparo del artculo 13-A de su Reglamento Nor-
mativo.
2. Cuestiones procesales previas
La necesidad de invocacin del amicus curiae
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Pro-
en el proceso de amparo
cesal Constitucional
5. Partiendo de la facultad especial contenida en el
1. En primer lugar es pertinente sealar que el ar-
artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tri-
tculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
bunal Constitucional, el Pleno o las Salas pueden
blece que () En los procesos constitucionales
solicitar informacin de los amicus curiae (amici
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes
curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer as-
los medios probatorios que no requieren actuacin,
pectos especializados que puedan surgir del estu-
lo que no impide la realizacin de las actuaciones
dio de los actuados. En el caso sub jdice este
probatorias que el Juez considere indispensables,
Colegiado considera imprescindible para su dilu-
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
cidacin la opinin de personas con un amplio co-
caso no se requerir notificacin previa.
nocimiento sobre la salud mental, tanto desde el
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que punto de vista mdico, como desde la perspectiva
el proceso de amparo solo tiene por finalidad rees- de la ejecucin de las polticas pblicas.
tablecer el ejercicio de un derecho constitucional.
6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materia-
Su objetivo es eminentemente restitutorio, es de-
liza con la participacin de terceros ajenos al pro-
cir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de
ceso a fin de ilustrar a los jueces sobre aspectos
un derecho reconocido por la Constitucin. Las
tcnicos de alta especializacin, que habrn de in-
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, sien-
cidir de manera relevante a la hora de la decisin
do improcedentes las que requieran de actuacin.
final. As por ejemplo, este Colegiado es cons-
3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y ciente sobre su incapacidad de formarse juicio si
establece la ausencia de estacin probatoria en los no cuenta con una informacin mdica especiali-
procesos constitucionales, tambin es cierto que zada sobre las secuelas de la esquizofrenia para-
existe una excepcin a la regla cuando en la segun- noide, su tratamiento clnico y las repercusiones
da parte del mismo artculo se permite () la rea- del mtodo intramural en la integridad personal de
lizacin de actuaciones probatorias que el juez con- la paciente G. R. S. que tiene problemas de salud
sidere indispensables, sin afectar la duracin del mental.
proceso.
7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es la proteccin de ciertos derechos que por su propia
solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques
en la prctica es indispensable la presentacin de cientficos, como son la salud mental, la integridad
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de psquica y fsica. De lo contrario, se corre el riesgo
un derecho constitucional. que en ciertos procesos de amparo se concluya con
una decisin injusta, contraria al principio-derecho
4. La excepcin a la regla tiene como fundamento de dignidad de la persona humana.
lo previsto en el artculo 1 del Cdigo, en el senti-
do de que la finalidad de todos los procesos de de- 8. Por consiguiente la intervencin del amicus cu-
rechos humanos es () proteger los derechos riae en el presente proceso se encuentra legitimada
constitucionales reponiendo las cosas al estado no solo por el reglamento del Tribunal Constitucio-
anterior a la violacin o amenaza de un derecho nal, sino tambin por la naturaleza del derecho cons-
constitucional. Partiendo de esta premisa, este titucional invocado. La presencia del amicus curiae,
Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cual- el pedido de informacin, as como la solicitud de
quier actuacin probatoria que considere necesa- documentacin no deben considerarse a priori como
rio siempre que con ello no se afecte la duracin medios probatorios inadecuados que habrn de dila-
del proceso. Es en este contexto que se explica la tar el desarrollo del proceso, sino ms bien como ins-
facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, trumentos procesales al servicio de una proteccin
por ejemplo, la participacin de un amicus curiae, eficaz de los derechos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 91
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La irreparabilidad del derecho constitucional in- La representacin procesal en el presente caso


vocado, el amicus curiae y la solicitud de in-
formacin 13. Fluye de los actuados que la demandante inter-
pone la accin como curadora de su hija mayor. Y
9. La participacin del amicus curiae puede ser aun cuando en apariencia la accionante interpone
incluso necesaria cuando el derecho se ha conver- la demanda para proteger su derecho propio a la
tido en irreparable luego de presentada la deman- vida e integridad personal, en verdad lo que persi-
da, ya que su presencia puede ayudar a esclarecer el gue con su petitorio es salvaguardar la salud de su
grado de responsabilidad del autor del acto lesivo. hija mayor que adolece de incapacidad absoluta
En ese supuesto, el juez constitucional declarar fun- irreversible por un grave deterioro de su salud men-
dada la demanda precisando los alcances de su de- tal (art. 43, inc. 2 del Cdigo Civil). Teniendo en
cisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a cuenta que en los procesos constitucionales le asiste
incurrir en las acciones u omisiones que motivaron al juez la obligacin de suplir la demanda o queja
la interposicin de la demanda, y que si fuere de procesal deficiente, este Tribunal entiende que el
modo contrario se le aplicarn las medidas coerciti- petitorio de la demandante consiste en la proteccin
vas previstas en el articulo 22 del Cdigo Procesal de la salud mental de su seora hija y que acta
Constitucional, sin perjuicio de la responsabili- como su representante en calidad de curadora (art.
dad penal que corresponda. Tampoco nada impide 569, inciso 2 del Cdigo Civil). Asimismo, el
que frente a la irreparabilidad el Tribunal Constitu- artculo 45 del Cdigo Civil establece que los re-
cional pueda solicitar los informes y documentos presentantes legales de los incapaces ejercen sus
que considere necesarios, de conformidad con el derechos civiles de estos segn las normas refe-
artculo 119 del mismo cuerpo de leyes. rentes a la patria potestad, tutela y curatela. Pero
nada impide que sean tambin los llamados a la
Capacidad para ser parte en funcin de la legi-
defensa de sus derechos constitucionales. La legi-
timidad para obrar de la demandante
timidad ad causan en este caso se halla probada, a
10. A diferencia de lo que acontece con el proceso tenor del artculo 40 del Cdigo Procesal Constitu-
de hbeas corpus, en el amparo, de conformidad cional, que a la letra dice en su parte pertinente:
con el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitu- () el afectado puede comparecer por medio de
cional, solo el afectado en su derecho constitucio- representante procesal sin que sea necesaria la ins-
nal es el que puede interponer la accin; es decir, cripcin de la representacin.
es el nico que goza de la llamada legitimidad ad
14. En efecto, tal como lo ha declarado el Tribunal
causam.
Constitucional en otra oportunidad STC 0518
11. En efecto, el principio que se establece es 2004-AA fundamento 10- () toda persona na-
que corresponde al titular del derecho interponer tural puede accionar por s misma, o mediante la
la accin si es que se siente o dice sentirse perjudi- representacin legal, convencional o judicial. En
cado por un acto u omisin de autoridad, funcio- el caso de la representacin legal, los que carecen
nario o persona que viola su derecho constitucio- de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el
nal. De este modo, pues, se excluye la posibilidad ejercicio del derecho de accin (padres represen-
de que el proceso de amparo pueda ser promovido tan a sus hijos menores, los tutores respecto de los
por quien no es agraviado, salvo el supuesto de la menores no sometidos a la patria potestad, o cura-
procuracin oficiosa reconocida por el artculo 41 dores respecto de los mayores de edad sometidos a
del Cdigo Procesal Constitucional. No hay po- interdiccin) ().
sibilidad de su articulacin por parte de terceros
15. En conclusin la demandante interpone el pre-
que no sean capaces de demostrar la afectacin de
sente proceso como curadora de su hija G. R. S.,
un derecho constitucional propio, con excepcin
incapaz absoluta, declarada interdicta civil por pa-
de la Defensora del Pueblo que en tal caso acta
decer de esquizofrenia paranoide de tipo crnico,
bajo la calidad de legitimado ad processum.
siendo una persona dependiente tanto fsica como
12. En consecuencia, para emitir un pronunciamien- mentalmente, tal como se observa de fojas. 59 a
to de fondo, el juez que califica la demanda deber 72. Es decir, doa R. J. S. A. Vda de R. tiene legi-
evaluar si el accionante es, en efecto, el titular del timidad procesal ya que la ley le ha conferido la
derecho constitucional invocado. representacin de su hija G. R. S., pudiendo actuar

92
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

en su nombre y representacin por tratarse de una que el Estado garantice a todos sus sbditos el
persona que carece de discernimiento. funcionamiento normal de su sistema orgnico, tan-
to en sus aspectos fsicos, biolgicos y psquicos,
3. El derecho fundamental a la salud y el Esta- sino ms bien como uno que garantice el acceso a
do Social y Democrtico de Derecho prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con
16. Con relacin a la jurisprudencia del Tribunal mdicos competentes y con polticas pblicas
Constitucional relativa al derecho a la salud, una coherentes. Sin embargo, desde una perspectiva
de las sentencias ms relevantes sino la de mayor constitucional, lo expuesto condujo al supremo in-
importancia hasta el momento lo constituye la re- trprete de la Constitucin a la conclusin de que
cada en el caso de Azanca Alhel Meza Garca la salud no puede ser entendida desde un mbito
(Expediente N 2945-2003-AA/TC). negativo de ausencia de enfermedad, sino que
exige tambin una contraparte, una faceta positi-
17. En esta sentencia se aborda uno de los temas
va, en el sentido de que todos tienen (...) el dere-
medulares relativos a los denominados derechos
cho de que se le asignen medidas sanitarias y so-
econmicos, sociales y culturales: su exigibilidad
ciales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda
ante organismos jurisdiccionales. Pero adems de-
y asistencia mdica, correspondiente al nivel que
fine lo que puede entenderse por salud. Ciertamen-
lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad
te, en el fundamento 30 de la sentencia antes men-
de la comunidad.
cionada, el Tribunal Constitucional expres:
20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucio-
() La salud puede ser entendida como el fun- nal considera que la salud puede ser enfocada des-
cionamiento armnico del organismo tanto del de tres perspectivas: a) individual, b) familiar y
aspecto fsico como psicolgico del ser huma- c) en un contexto comunitario o colectivo. Este l-
no. Es evidente que como tal constituye una timo aspecto el comunitario o colectivo trae como
condicin indispensable para el desarrollo y consecuencia directa que su exigibilidad se vea
medio fundamental para alcanzar el bienestar condicionada a aspectos presupuestales. En el caso
individual y colectivo. Azanca Alhel el Tribunal lo puso de relieve:
18. Tambin en un afn de sistematizacin del de- () 32. Como se ha sealado anteriormente,
recho a la salud, el Tribunal Constitucional en sus los derechos sociales, como la salud pblica,
sentencias 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC no pueden ser exigidos de la misma manera en
y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus compo- todos los casos, pues no se trata de prestacio-
nentes fisiolgicos y orgnicos: nes especficas, en tanto dependen de la ejecu-
() el derecho a la salud comprende la facul- cin presupuestal para el cumplimiento de lo
tad que tiene todo ser humano de mantener el exigido, lo contrario supondra que cada indi-
estado de normalidad orgnica funcional, tan- viduo podra exigir judicialmente al Estado un
to fsica como mental, y de restablecerse cuan- puesto de trabajo o una prestacin especfica
do se presente una perturbacin en la estabili- de vivienda o salud en cualquier momento.
dad orgnica y funcional de su ser, lo que im- 21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de
plica, por tanto, una accin de conservacin los derechos sociales, entre ellos el derecho a la
y otra de restablecimiento; acciones cuyo salud, al presupuesto implica que el Estado tenga
cumplimiento corresponde al Estado, el cual plena discrecionalidad en la asignacin de recur-
debe garantizar una progresiva y cada vez sos pblicos? La respuesta es negativa debido a
ms consolidada calidad de vida, invirtiendo que la undcima disposicin transitoria y final de
en la modernizacin y fortalecimiento de to- la Constitucin debe ser interpretada en concordan-
das las instituciones encargadas de la presta- cia con el Pacto de Derechos Sociales, Econmi-
cin del servicio de salud, debiendo, para tal cos y Culturales. Al respecto, el Tribunal Constitu-
efecto, adoptar polticas, planes y programas cional ha recordado que:
en ese sentido.
() 37. Lo declarado en la undcima disposi-
19. Visto desde el mbito del derecho internacio- cin final y transitoria de nuestra Constitucin
nal de los Derechos Humanos, la salud no debe es concordante con el artculo 2.1 del Pacto de
entenderse como un derecho por la cual se exige Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 93
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

que precisa que los Estados se comprometen a indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por
adoptar medidas hasta el mximo de recursos lo que es deber del Estado adoptar las medidas per-
que se disponga para lograr, progresivamente, tinentes para la satisfaccin del derecho. As lo ha
la plena efectividad de los derechos reconoci- puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada
dos en el Pacto, entre ellos la salud. Es eviden- sentencia N 2945-2003-AA/TC:
te que el Estado peruano no puede eximirse de
(...) O la salud es un derecho constitucional
esta obligacin, ni tampoco asumirla como un
indiscutible y, como tal, generador de acciones
ideal de gestin, pues se trata de una obliga-
positivas por parte de los poderes pblicos, o
cin perentoria a ser cumplida, si bien de ma-
simplemente se trata de una opcin de actua-
nera progresiva, siempre en plazos razonables
cin discrecional y, como tal, prescindible de
y acompaados de acciones concretas.
acuerdo con la ptima disponibilidad de recur-
22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva sos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya
visin de los derechos sociales acogida por el su- se ha puntualizado, el Estado Social solo pue-
premo intrprete de la Constitucin. En ella se ha de ser compatible con la primera de las descri-
dejado de lado la visin programtica de los dere- tas, pues resulta inobjetable que all donde se
chos sociales que ampla el margen de discreciona- ha reconocido la condicin fundamental del de-
lidad del Estado. La nueva le impone ms bien de- recho a la salud, deben promoverse, desde el
terminadas obligaciones y deberes. En el fundamen- Estado, condiciones que lo garanticen de modo
to 12 de la sentencia en comentario se mencion: progresivo, y que se le dispense proteccin ade-
cuada a quienes ya gocen del mismo.
() 12. Si bien es cierto que la efectividad de
los derechos sociales requiere un mnimo de 4. El derecho a la salud mental y el derecho in-
actuacin del Estado a travs del estableci- ternacional de los derechos humanos
miento de servicios pblicos, as como de la 25. El derecho a la salud y particularmente el dere-
sociedad mediante la contribucin de impues- cho humano a la salud mental, incluye, por una
tos, ya que toda poltica social necesita de una parte, la interdiccin de intromisiones estatales en
ejecucin presupuestal, tambin lo es que es- la esfera individual, y por otra, un elenco de garan-
tos derivan en obligaciones concretas por cum- tas en beneficio de la dignitas personae, lo que
plir, por lo que los Estados deben adoptar implica una enorme variable de factores socioeco-
medidas constantes y eficaces para lograr pro- nmicos imprescindibles para el desarrollo sano del
gresivamente la plena efectividad de los mis- ser humano. En otras palabras, el derecho a la sa-
mos en igualdad de condiciones para la totali- lud mental tiene como contenido esencial los ele-
dad de la poblacin. mentos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que sus titulares cons-
23. No obstante el carcter progresivo del derecho
tituyen un sector de la poblacin altamente vulne-
a la salud en funcin de las posibilidades presu-
rable, que requiere de una visin de sus derechos
puestales, debe tenerse en cuenta, para arribar a un fundamentales desde una ptica que no solo entra-
fallo vlido, que la exigibilidad de un derecho so- a categoras jurdicas, sino tambin mdicas, an-
cial siempre depende de tres factores: a) la grave- tropolgicas, sociolgicas, entre otros aspectos, que
dad y razonabilidad del caso; b) su vinculacin con han sido considerados por los estndares interna-
otros derechos fundamentales; y, c) la disponibili- cionales de proteccin de los derechos humanos.
dad presupuestal. Pero tanto en el derecho interno
como en el derecho internacional de los derechos 26. De ah que las obligaciones estatales no se cons-
humanos, se reconoce la estrecha vinculacin en- trien, como ya se dijo, a una garanta de respeto,
tre la vida y la salud, a tal punto que las carencias en el sentido de una libertad negativa de un no ha-
presupuestales no pueden ser un obstculo ni un cer, sino que importan, en virtud del artculo 9 de
argumento vlido para negarle a una persona las la Constitucin, un conjunto de acciones positivas
prestaciones de salud, de tal manera que se ponga a fin de que el derecho a la salud no sea un ideal,
en riesgo su derecho a la vida. una entelequia platnica, ni una frmula vaciada
de contenido por su carcter de norma program-
24. En esa direccin, el Tribunal estima que en el tica. Todo lo contrario, al Estado le corresponde
marco de un Estado Social y Democrtico de Dere- actuar de manera coordinada y descentralizada a
cho la salud es un derecho constitucional de carcter fin de que las polticas no se conviertan en meras

94
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

proclamas y que la salud mental termine por ocu- del ms alto nivel posible de salud fsica y mental
par el primer lugar entre las enfermedades de los () Entre las medidas que debern adoptar los
peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la ple-
verdadero problema de salud pblica. na efectividad de este derecho, figurarn las nece-
27. El artculo 7 de la Constitucin ordena que la sarias para (...) d) La creacin de condiciones que
persona incapacitada para velar por s misma a cau- aseguren a todos asistencia mdica y servicios m-
sa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho dicos en caso de enfermedad.
al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de El Consejo Econmico y Social de las Nacio-
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. nes Unidas ha precisado el contenido normati-
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transito- vo del artculo 12 (Observacin General N 14
ria de la Constitucin establece que () las nor- (E/C.12/2000/4)):
mas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de confor- () 30. Si bien el Pacto establece la aplica-
midad con la Declaracin Universal de los Dere- cin progresiva y reconoce los obstculos que
representan los limitados recursos disponibles
chos Humanos y con los Tratados y acuerdos inter-
() Los Estados Partes tienen obligaciones
nacionales sobre las mismas materias ratificados
inmediatas por lo que respecta al derecho a la
por el Per. En consecuencia, para determinar el
salud, como la garanta de que ese derecho ser
contenido especfico del derecho a la salud men-
ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2
tal, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin,
del artculo 2) y la obligacin de adoptar medi-
es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los
das (prrafo 1 del artculo 2) en aras de la ple-
instrumentos internacionales de proteccin de los
na realizacin del artculo 12.
derechos humanos.
() 33. Al igual que todos los derechos huma-
28. En el sistema Universal de Proteccin de los
nos, el derecho a la salud impone tres tipos o
Derechos Humanos destacan los siguientes instru-
niveles de obligaciones a los Estados Partes: la
mentos internacionales: obligacin de respetar, proteger y cumplir. A
1. La Declaracin Universal de los Derechos Hu- su vez, la obligacin de cumplir comprende la
manos obligacin de facilitar, proporcionar y promo-
ver. La obligacin de respetar exige que los
(Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282 Estados se abstengan de injerirse directa o in-
del 15 de diciembre de 1959). directamente en el disfrute del derecho a la sa-
El artculo 25.1 consagra el derecho a la salud y lud. La obligacin de proteger requiere que los
dice, literalmente: Toda persona tiene derecho a Estados adopten medidas para impedir que ter-
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como ceros interfieran en la aplicacin de las garan-
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la tas prevista en el artculo 12. Por ltimo, la
alimentacin, el vestido, la vivienda, asistencia obligacin de cumplir requiere que los Esta-
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene dos adopten medidas apropiadas de carcter le-
asimismo derecho a los seguros en caso de desem- gislativo, administrativo, presupuestario, judi-
pleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros cial o de otra ndole para dar plena efectividad
casos de prdida de sus medios de subsistencia por al derecho a la salud.
circunstancias independientes de su voluntad.
3. Declaracin de los Derechos del Retrasado
2. El Pacto Internacional de Derechos Econ- Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR
micos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo ins- Supp. [N 29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971])
trumento de adhesin de fecha 12 de abril de 1978,
La Declaracin de los Derechos del Retrasado
depositado el 28 de abril de 1978).
Mental demand a la comunidad internacional de
El artculo 12 de este instrumento internacional naciones que se adoptasen medidas tendientes a ser-
reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino vir de base y referencia comn para la proteccin de
que incide especialmente, en la salud fsica y men- los derechos de esta clase de discapacitados. En esta
tal: () Los Estados Partes en el presente Pacto Declaracin se reconoce principalmente como de-
reconocen el derecho de toda persona al disfrute rechos del retrasado mental los referidos a tener un

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 95
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

nivel de vida decoroso, con atencin mdica, reha- Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad
bilitacin y a contar con un tutor calificado. Seala de las disposiciones de los instrumentos de pro-
que el deber del Estado es brindar asistencia al teccin de los derechos humanos de los discapaci-
hogar de dichas personas, de forma tal que puedan tados mentales, en lo que interesa al caso de autos,
reinsertarse a la sociedad permitiendo su desarro- resulta oportuno destacar las disposiciones com-
llo al mximo con posibilidades de desempear un prendidas en el artculo 16 del presente Instrumen-
empleo productivo o alguna otra actividad acorde to, en la medida que establece las condiciones para
con la dignidad humana. la permanencia o el ingreso voluntario de los
pacientes psiquitricos. En efecto, este dispo-
Cuando sea imprescindible el internamiento del
paciente deber tenerse en cuenta que la institu- sitivo admite la posibilidad que una persona sea
cin debe propiciar un ambiente adecuado con con- admitida como paciente involuntaria cuando exis-
diciones de vida, semejantes a los de la vida nor- te un riesgo grave de dao inmediato a s mismo o
mal en sociedad. a terceros o cuando la libertad de la persona pueda
representar un impedimento para la continuacin
En el fondo, el fin que persegua la Asamblea Ge- adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de
neral de las Naciones Unidas a la hora de aprobar sus facultades mentales.
esta Declaracin era que los Estados civilizados
adquirieran consciencia sobre el derecho de los 29. En el sistema Interamericano de Proteccin de
retrasados mentales a gozar, hasta el mximo gra- los Derechos Humanos destacan los siguientes ins-
do de viabilidad, de los mismos derechos que los trumentos internacionales:
dems seres humanos. Y en cuanto a los procesos 1. La Declaracin Americana de los Derechos y
judiciales en los que se vean comprendidos, se in- Deberes del Hombre
voc la existencia de procedimientos con salvaguar-
das jurdicas destinados a protegerlos contra toda (Aprobada en la Novena Conferencia Internacio-
forma de abuso. Se sostuvo tambin la necesidad nal Americana Bogot, 1948).
de que esos procedimientos estuviesen basados en En el artculo XI establece: Toda persona tiene
una evaluacin de su capacidad social por exper- derecho a que su salud sea preservada por medidas
tos calificados. Y por ltimo, que estuviese garan- sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el
tizado su derecho a apelar ante autoridades supe- vestido, la vivienda y la asistencia mdica, corres-
riores.
pondientes al nivel que permitan los recursos p-
4. Principios para la Proteccin de los Enfer- blicos y los de la comunidad.
mos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin
2. Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-
de la Salud Mental. (AG.46/119, del 17 de diciem-
cana sobre Derechos Humanos en Materia de
bre de 1991)
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La Asamblea General de Naciones Unidas aprob (Ratificado por el Per el 4 de junio de 1995).
los principios que establecen las normas bsicas
El artculo 10 del denominado Protocolo de San
para el tratamiento y condiciones de vida dentro
Salvador reconoce el derecho a la salud, como el
de las instituciones psiquitricas. Integrado por
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, men-
25 principios, este instrumento internacional cons-
tituye una de las normas fundamentales en torno tal y social y lo consagra como un bien pblico.
al respeto de los derechos humanos del enfermo El Comit Internacional de Derechos Econmicos,
mental. Estos principios consagraron el derecho Sociales y Culturales ha entendido este precepto y,
a recibir un tratamiento mdico en condiciones por ende, el derecho a la salud, como un derecho
de dignidad. Sobre todo, a no sufrir discrimina- humano fundamental indispensable para el ejerci-
cin ni ser vctima de abuso sexual, explotacin cio de los dems derechos, principalmente, el de-
econmica, etc. En lo fundamental, los principios recho a la vida, la no discriminacin, al trabajo, la
reconocen a los enfermos mentales los mismos alimentacin y la vivienda digna, etc. Para el Co-
derechos humanos de los que gozan las dems mit todos estos derechos constituyen componen-
personas pero tomando en cuenta sus condicio- tes integrales del derecho a la salud. A tal punto
nes de salud. que frente a su ausencia no es viable alcanzar el

96
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, men- 30. La Convencin entiende la discapacidad como
tal y social. () una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limi-
Desde la perspectiva del sistema internacional de los ta la capacidad de ejercer una o ms actividades
derechos humanos, el Estado no puede garantizar la esenciales de la vida diaria, que puede ser agrava-
buena salud ni otorgar proteccin frente a todas las da por el entorno econmico y social (El subraya-
causas posibles que pueden afectar la salud de un do es nuestro).
ser humano, como son los factores genticos, la pro-
pensin a enfermedades o la adopcin de ciertas Por su parte, la Convencin incide nuevamente en
formas de vida. El concepto del disfrute del ms que la finalidad de la misma consiste no solamente
alto nivel posible de salud a que se hace referencia en la prevencin o eliminacin de toda forma de
en el artculo 10 del Protocolo de San Salvador, sig- discriminacin contra las personas con discapaci-
nifica que el derecho a la salud debe entenderse como dad (a travs de la adopcin de medidas legislati-
el derecho a disfrutar de toda una gama de facilida- vas, sociales, educativas, laborales, entre otras),
des, bienes, servicios y condiciones necesarias para sino tambin en propiciar su integracin en la so-
alcanzar el ms alto nivel posible de salud. ciedad.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara La lectura atenta de los instrumentos internaciona-
en su artculo 18, relativo a la proteccin de los les de proteccin de los derechos de las discapaci-
minusvlidos, que toda persona afectada por una tados mentales permite concluir, como lo seala en
disminucin de sus capacidades fsicas o mentales su parte declarativa la Convencin Americana para
tiene derecho a recibir una atencin especial con el la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
fin de alcanzar el mximo desarrollo de su perso- nacin Contra las Personas con Discapacidad, que
nalidad. Con tal fin, los Estados partes se compro- estas tienen los mismos derechos humanos y li-
meten a adoptar las medidas que sean necesarias bertades fundamentales que otras personas y, que
para ese propsito y en especial: estos derechos, incluido el de no verse sometido a
discriminacin fundamentada en la discapacidad,
a) ejecutar programas especficos destinados a dimanan de la dignidad y la igualdad que son inhe-
proporcionar a los minusvlidos los recursos y el rentes a todo ser humano.
ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, in-
cluidos programas laborales adecuados a sus po- 4. La Corte Interamericana de Derechos Huma-
sibilidades y que debern a sus posibilidades y nos: El Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (Senten-
que debern ser libremente aceptados por ellos o cia del 4 de julio de 2006)
por sus representantes legales, en su caso 31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte
b) Proporcionar informacin especial a los fa- Interamericana tuvo oportunidad de pronunciarse
miliares de los minusvlidos a fin de ayudarlos sobre el derecho a la salud mental conforme a los
a resolver los problemas de convivencia y con- estndares internacionales de proteccin de los
vertirlos en agentes activos del desarrollo fsi- derechos humanos. En esta sentencia, la Corte en-
co, mental y emocional de estos fatiz la especial obligacin que tienen los esta-
dos de asegurar una prestacin de atencin mdica
c) Incluir de manera prioritario en sus planes eficaz a las personas con discapacidad mental que
de desarrollo urbano la consideracin de solu- se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso
ciones a los requerimientos especficos gene- de las personas a servicios de esa naturaleza que
rados por las necesidades de este grupo sean lo menos restrictivo posible, y la prevencin
d) Estimular la formacin de organizaciones de las discapacidades mentales.
sociales en las que los minusvlidos puedan de-
Se considera que todo tratamiento de salud dirigi-
sarrollar una vida plena.
do a personas con discapacidad mental habr de
3. Convencin Interamericana para la Elimina- tener como finalidad principal el bienestar del pa-
cin de Todas las Formas de Discriminacin con- ciente y el respeto a su dignidad como ser humano,
tra las Personas con Discapacidad. (Adoptado con que se traduce en el deber de adoptar como princi-
fecha 06/07/99, en la XXIX Asamblea General de la pios orientadores del tratamiento psiquitrico, el res-
OEA, ratificado por el Per el 30 de agosto de 2001) peto a la intimidad y a la autonoma de las personas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 97
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Agrega la Corte que cuando sea comprobada la provistos de una atencin que sea lo minimamente
imposibilidad del enfermo para consentir su inter- restrictiva; 5) el derecho del discapacitado mental a
namiento o cuando haya discrepancia sobre el tra- la autodeterminacin, lo que significa la posibilidad
tamiento adecuado a ser empleado, corresponder de consentir en el tratamiento a que ser sometido.
a sus familiares, representantes legales o a la auto- Para el caso de autos, es importante destacar lo se-
ridad competente decidir al respecto. alado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a
La Corte condena los mtodos de sujecin, a los la letra dice: Si se determina que una persona con
cuales considera como una de las medidas ms agre- trastorno mental es incapaz de dar un consentimien-
sivas a que puede ser sometido un paciente en tra- to, lo cual ser un caso ocasional tpico, pero no
tamiento psiquitrico. Su aplicacin debe llevarse sistemtico, deber haber un sustituto responsable
a cabo como ltima ratio. Solo en casos de necesi- para la toma de decisiones (pariente, amigo o auto-
dad y nicamente para proteger al enfermo, al per- ridad), autorizado para decidir en nombre del pa-
sonal mdico o a terceros, es decir, cuando el com- ciente, por su ptimo inters los padres o tutores,
portamiento del paciente represente una amenaza si los hay, darn el consentimiento por los meno-
a la seguridad. res; 6) los discapacitados mentales tienen dere-
cho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de
32. Pero no son solo estos los nicos instrumentos su autodeterminacin; 7) los pacientes con proble-
internacionales en materia de salud mental que sir- mas de salud mental tienen derecho a disponer de
ven de marco y parmetro para dilucidar la contro- procedimientos de revisin en relacin con las de-
versia de autos. El Tribunal Constitucional tambin cisiones adoptadas por los responsables de tomar-
ha tenido en cuenta: las, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor,
1. La Declaracin de Caracas (Organizacin Pa- etc.; 8) si el paciente va a ser objeto de una medida
namericana de la Salud AG/RES.1249-XXIII-O- que implica restriccin de su integridad (tratamien-
1993) to) o de su libertad (hospitalizacin) por un perio-
do de larga duracin, la legislacin del Estado debe
Aprobada por la Organizacin Panamericana de la prever un mecanismo automtico de revisin pe-
Salud, la Declaracin de Caracas proscribe la pres- ridica; 9) las decisiones que tienen que ver con la
tacin clsica del servicio de salud mental; es de- situacin del enfermo mental sern asumidas por
cir, aquella que est basada en la atencin intramu- la autoridad competente previo conocimiento in-
ral. Propugna, por el contrario, la integracin de formado; 10) las decisiones que involucran la sa-
los enfermos mentales a la sociedad, especialmen-
lud de los enfermos mentales, deben ser asumidas
te a su entorno familiar y comunitario.
de conformidad con las leyes vigentes y los estn-
Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su le- dares internacionales de proteccin de los derechos
gislacin y organizacin prestacional de salud a los humanos.
nuevos parmetros de atencin a los discapacita-
33. A estos instrumentos internacionales se suman
dos mentales.
otros que, si bien son importantes y a los cuales
2. Los Diez Principios Bsicos de las Normas este Colegiado les ha deparado especial reflexin,
para la atencin de la Salud Mental. (Organiza- dada la naturaleza del caso sub jdice, no es posi-
cin Mundial de la Salud/ Divisin de Salud Men- ble ms que su simple enumeracin:
tal y Prevencin del Abuso de Sustancias)
Convencin sobre la eliminacin de todas las
Aprobado tambin por la Organizacin Mundial de formas de discriminacin contra la mujer. (Ra-
la Salud el 17 de diciembre de 1991, este instru- tificado con fecha 20 de agosto de 1982, depo-
mento internacional enumera y describe los diez sitado el 13 de setiembre de 1990).
principios bsicos para la atencin de la salud men-
Convencin sobre los derechos del Nio, de
tal: 1) promocin universal de la salud mental y
1989. (Ratificado con fecha 14 de agosto de
prevencin de los trastornos mentales; 2) acceso a
1982, depositado el 13 de setiembre de 1979).
una atencin bsica de calidad de la salud mental;
3) la evaluacin de la salud mental se llevar a cabo Carta Social Europea, del 18 de octubre de
de acuerdo a los principios aceptados internacio- 1961, Consejo de Europa- Estrasburgo, en su
nalmente; 4) los enfermos mentales deben estar forma revisada.

98
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

La Carta Africana de Derechos Humanos y de Declaracin de Panam: La discapacidad, un


los Pueblos. Aprobada el 27 de julio de 1981 asunto de derechos humanos. Ciudad de Pana-
durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado m, 16 al 20 de octubre del 2000. Proclamada
y Gobierno de la Organizacin de la Unidad en el marco del Seminario Regional sobre los
Africana reunida en Nairobi, Kenya. nios y las nias con discapacidad. En vspe-
ras de la X Cumbre Iberoamericana de Jefas y
Declaracin de Manila sobre la Legislacin Jefes de Estado.
concerniente a las personas con discapacidad
de los pases en desarrollo, proclamada en la II Recomendacin de la Comisin Interamerica-
Conferencia Internacional sobre Legislacin na de Derechos Humanos sobre la Promocin
concerniente a las personas con discapacidad, y Proteccin de los Derechos de las Personas
organizada por Rehabilitacin Internacional, con Discapacidad Mental. Aprobado por la
que se realiz del 16 al 20 de enero de 1978 en Comisin en su 111 periodo extraordinario de
Manila, Filipinas. sesiones, el 4 de abril del 2001.
Declaracin de Cartagena de Indias sobre Po- Declaracin del Ao Iberoamericano de las
lticas Integrales para las Personas con Disca- Personas con Discapacidad - Apartado 39 de
pacidad en el rea Iberoamericana. Aprobada la Declaracin de Santa Cruz de la Sierra (Bo-
en la Conferencia Intergubernamental Ibero- livia), efectuada en el marco de la XIII Cum-
americana sobre Polticas para Personas Ancia- bre Iberoamericana de Jefes de Estado y de
nas y Personas Discapacitadas Colombia, 30 Gobierno, celebrada en Santa Cruz, Bolivia,
de octubre de 1992. los das 14 y 15 de noviembre de 2003.
Resolucin sobre la Situacin de las Personas Declaracin de Montreal sobre discapacidad
con Discapacidad en el Continente Americano intelectual, aprobado en el marco de la Con-
(AG/RES. 1249 (XXIII-O/93). ferencia internacional sobre discapacidad inte-
lectual promovida por la OMS/OPS y celebra-
Declaracin de Managua, suscrita el 3 de diciem- da en Montreal, Canada, los das 5 y 6 de octu-
bre de 1993, Da Internacional de la Persona con bre del 2004.
Discapacidad, en Managua, Nicaragua.
Declaracin del Decenio de las Amricas: Por
Declaracin de Viena y Programa de Accin los Derechos y la Dignidad de las Personas con
aprobados por la Conferencia Mundial de las Discapacidad (2006-2016). Aprobada en el Tri-
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos gsimo Sexto periodo ordinario de sesiones de
(15/7/93); la Declaracin y el Programa de la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesin
Accin de Viena fueron aprobados por la Con- plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con
ferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 Resolucin AG/DEC. 50 (XXXVI-O/06).
de junio de 1993.
Programa de Accin para el Decenio de Las
Resolucin sobre la Situacin de los discapa- Amricas: Por los Derechos y la Dignidad de
citados en el continente americano, AG/RES. las Personas con Discapacidad (2006-2016).
1296 (XXIV-O/94). Aprobado en el Trigsimo Sexto periodo ordi-
nario de sesiones de la Asamblea General de la
Resolucin sobre la Situacin de los Discapa- OEA, Cuarta sesin plenaria, celebrada el 6 de
citados en el Continente Americano (AG/RES. junio de 2006, con Resolucin AG/RES. 2230
1356 (XXV-O/95)). Resolucin aprobada en la (XXXVI-O/06).
novena sesin plenaria, celebrada el 9 de junio
de 1995. 34. Desde una perspectiva panormica del dere-
cho internacional de los derechos humanos en ma-
Compromiso de Panam con las Personas con teria de salud mental, se advierte que los principios
Discapacidad en el Continente Americano apro- que lo inspiran estn destinados al logro de la re-
bado mediante resolucin de Asamblea Gene- habilitacin y a un tratamiento que estimule la in-
ral AG/RES. 1369 (XXVI-0/96). Resolucin dependencia personal, la autosuficiencia y la inte-
aprobada en la sexta sesin plenaria, celebrada gracin social del discapacitado con proscripcin
el 5 de junio de 1996. del mtodo intramural y a ser tratado en igualdad

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

de condiciones, sin discriminacin y en estricto ordena que la Comisin Nacional de Discapacita-


respeto de sus derechos fundamentales. dos (CONADIS), () en coordinacin con las
instituciones pblicas correspondientes, realiza las
35. Este Colegiado, como intrprete supremo de la
investigaciones cientficas necesarias para detec-
Constitucin, invoca al legislador, y en particular a
tar las causas que ocasionan discapacidad en las
las autoridades del sector salud, adoptar todas las
diferentes zonas del pas. De igual forma, el ar-
medidas que tengan como finalidad la proteccin
tculo 16 de esta ley seala que () la persona
del derecho a la salud mental. Para ello es preciso
con discapacidad tiene derecho al acceso a los ser-
que se cuente no solo con mecanismos legislativos
vicios de salud del Ministerio de Salud. El perso-
acordes con los sistemas internacionales de pro-
nal mdico, profesional, auxiliar y administrativo
teccin de derechos humanos, sino tambin con un
les brindan una atencin especial en base a la ca-
conjunto de polticas pblicas intersectoriales desti-
pacitacin y actualizacin en la comunicacin,
nadas a evitar la lesin de los derechos del discapa-
orientacin y conduccin que faciliten su asis-
citado mental, que por su particular situacin se en-
tencia y tratamiento. Ms an, la primera de sus
cuentra en una mayor situacin de vulnerabilidad.
disposiciones finales reafirma que () las nor-
.5. La poltica del Estado peruano en materia mas de los Convenios Internacionales suscritos por
de salud mental el Per, sobre derechos y obligaciones a favor
36. Como ya se dijo, el artculo 7 de la Constitu- de las personas con discapacidad, forman parte
cin Poltica consagra el derecho de toda persona de la presente Ley y su Reglamento, conforme a
() a la proteccin de su salud, la del medio fa- lo dispuesto en la Constitucin.
miliar y la de la comunidad, as como al deber de 39. En el plano de la normatividad reglamenta-
contribuir a su promocin y defensa. La persona ria, el Ministerio de Salud ha emitido los Li-
incapacitada para velar por s misma a causa de neamientos para la Accin en Salud Mental, y
una deficiencia fsica o mental tiene derecho al res- la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Men-
peto de su dignidad y a un rgimen legal de protec- tal y Cultura de Paz. Tambin el Consejo Na-
cin, atencin, readaptacin y seguridad. Adems cional de Salud ha aprobado el Plan Nacional
el artculo 9 de la Ley Fundamental dispone que de Salud Mental.
() el Estado determina la poltica nacional de
salud. El poder ejecutivo norma y supervisa su apli- 40. El Tribunal Constitucional deplora que hasta la
cacin. Es responsable de disearla y conducirla fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley
en forma plural y descentralizadora para facilitar a de Salud Mental, no obstante que en el periodo de
todos el acceso equitativo a los servicios de salud. la congresista Mercedes Cabanillas como Presiden-
ta del Congreso de la Repblica, el Grupo Parla-
37. As tambin la Ley General de Salud, Ley mentario Unin por el Per present un proyec-
26842, en el artculo II de su Ttulo Preliminar, es- to de Ley sobre la materia (119/2006-CR). Su apro-
tablece que () la proteccin de la salud es de bacin habra constituido un esfuerzo encomiable
inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del en el cumplimiento del Estado peruano de sus com-
Estado regularla, vigilarla y promoverla. Del mis- promisos internacionales contrados en el mbito
mo modo, en el artculo V se declara que () es de la proteccin de los derechos humanos. Resulta
responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y aten- tambin lamentable el archivamiento del Proyecto
der los problemas de desnutricin y de salud men- de Ley N 11380 del 9 de setiembre de 2004, que
tal de la poblacin, los de salud ambiental, as como tena como objeto el de difundir los derechos de
los problemas de salud del discapacitado, del nio, los pacientes con enfermedades mentales en las
del adolescente, de la madre y del anciano en situa- instituciones de salud mental. Tambin el Proyecto
cin de abandono social. de Ley N 12669 del 30 de marzo de 2005, que
38. La Ley General de las Personas con Discapaci- intent incorporar en la Ley General de Salud un
dad, Ley 27050, en el artculo 14, indica que las ttulo especial dedicado a la Salud Mental. De igual
medidas de prevencin, estn destinadas a () manera el proyecto de Ley N 11885/2004 - CR
impedir las deficiencias fsicas, mentales y senso- del 8 de noviembre de 2004, que priorizaba la in-
riales o a evitar que las deficiencias ya producidas formacin sobre las enfermedades mentales a fin
tengan mayores consecuencias negativas tanto f- de prevenirlas y detectarlas para recibir un trata-
sicas, psicolgicas como sociales. Asimismo, se miento oportuno.

100
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

El Plan Nacional de Salud Mental: Resolucin reconocimiento de los mritos y escasas


Ministerial N 0943-2006-MINS oportunidades para el ascenso social que dan
lugar a falta de perspectivas para el futuro.
41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido con-
cebido conforme a los estndares internacionales Graves secuelas psicolgicas y econmicas
de proteccin de los derechos humanos, ya que en la poblacin que ha sobrevivido a la vio-
promueve la implementacin de servicios comuni- lencia poltica, con dificultad por parte del
tarios, la integracin de las personas con discapa- Estado y de la poblacin no afectada tanto
cidad mental en la sociedad y en la familia, as como para reconocer la magnitud de la afectacin
la proscripcin del mtodo intramural. Pretende como para asignar los recursos para la repa-
incorporar en los patrones valorativos de la socie- racin.
dad el tratamiento del enfermo mental desde una
Alta tasa de prevalencia de trastornos ansio-
perspectiva dignificadora, dado que, como perso-
sos y depresivos, incluyendo el incremento
na es portador de derechos humanos irrenuncia-
de la frecuencia de suicidio e intento de sui-
bles. Pero la realidad econmica, cultural y social
cidio, habiendo cambiado nuestro pas de ser
es uno de los mayores obstculos a vencer para
un pas con una tasa baja a ser un pas con
materializar los objetivos que el Estado se ha plan-
tasa moderada de suicidios en los ltimos
teado. El presupuesto es reducido, los profesiona-
diez aos.
les son insuficientes en nmero y calidad y la capa-
citacin es limitada para la dimensin del proble- Elevado nmero de personas con trastornos
ma. La conciencia sobre la salud mental como un psicticos crnicos que no reciben atencin
derecho humano es larval y se trata de una enfer- adecuada.
medad que requiere de tratamientos costosos. To-
dava subsisten mtodos que han sido calificados Gravedad del alcoholismo como problema
por los organismos internacionales de proteccin de salud pblica en el pas, con consecuen-
de los derechos humanos como crueles, inhuma- cias negativas sobre la salud fsica y mental
nos y degradantes (los manicomios, las golpizas, de la poblacin y repercusiones econmicas
la tortura como castigo, las reclusiones en celdas an no cuantificadas en su real magnitud; el
de manera permanente, el hacinamiento, la insalu- consumo de otras sustancias psicoactivas se
bridad, etc.). incrementa continuamente.

42. En julio del ao 2005 el Estado aprob el Plan En relacin a la respuesta del Estado
Nacional de Salud Mental(en adelante El Plan). A pesar de las cada vez ms claras vincula-
El establecimiento de una poltica en materia de ciones entre problemas socioeconmicos y
salud mental tuvo como fuentes de inspiracin dos psicosociales como la pobreza, anomia, dis-
documentos aprobados en el 2004 por el Ministe- tribucin inequitativa de los ingresos, falta
rio de Salud: los Lineamientos para la Accin en de acceso a la educacin y al empleo, vio-
Salud Mental y la Estrategia Sanitaria Nacional lencia, corrupcin, falta de perspectivas fu-
de Salud Mental y Cultura de Paz. El diagnstico turas y la presencia de trastornos mentales
del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En y del comportamiento, no hay una respuesta
efecto, la Resolucin Ministerial No. 0943-2006- concertada que permita mejorar significati-
MINSA identifica como los principales problemas vamente las condiciones de vida de las per-
que inciden en la salud mental: sonas.
En relacin a los problemas y trastornos de Falta de prioridad de la salud mental en los
salud mental planes del sector.
Elevadas tasas de prevalencia de violencia Escaso presupuesto, centralizacin del mis-
contra mujeres, nios, nias y personas adul- mo y desconocimiento del gasto real en sa-
tas mayores. lud mental.
Incremento de la pobreza y de la desigual- Modelo de intervencin vigente que tiende
dad en la distribucin de los recursos, desem- a fragmentar el proceso de promocin, pre-
pleo, falta de proteccin social, falta de vencin, atencin y rehabilitacin, optando,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 101
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

muchas veces, por un solo aspecto y exclu- En relacin a la comunidad


yendo o desvalorizando el otro; cuando a
Discriminacin, exclusin y estigmatizacin
nivel local la atencin debe ocurrir unifica-
de las personas, familias y grupos que su-
damente.
fren problemas de salud mental. Esto favo-
Centralismo y carcter intramural del modelo rece la invisibilizacin de los problemas y la
de atencin, con poca relacin comunitaria. falta de bsqueda de ayuda.
Escasa cobertura y acceso a la atencin y a Falta de informacin, conocimiento y acti-
los medicamentos necesarios, especialmen- tudes que favorezcan las iniciativas de inter-
te en los casos que producen discapacidad; vencin en salud mental por parte de la so-
como las psicosis crnicas, retraso mental y ciedad civil en forma organizada.
trastornos orgnicos cerebrales. Desconocimiento de la importancia de la
Inadecuado diagnstico y manejo integral de salud mental como determinante del bien-
los problemas psicosociales ms graves estar y desarrollo de la comunidad, dando
(como las violencias) y de los trastornos adic- lugar a que las autoridades regionales y lo-
tivos (alcoholismo, tabaquismo, ludopata). cales no incorporen la salud mental en sus
planes.
Recursos humanos poco motivados y capa-
citados, que laboran en ambientes mal im- 43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar,
plementados, donde atienden problemas hu- el Tribunal Constitucional es consciente de la pro-
manos graves y reciben poco estmulo para blemtica. Su posicin de garante de los derechos
su desarrollo con la consecuencia de mani- fundamentales le exige evaluar la poltica estatal
festaciones de sndrome de agotamiento y en el marco de los instrumentos internacionales de
desmoralizacin. derechos humanos y alertar a las autoridades en-
cargadas de la necesidad de ejecutar, con la mayor
Falta de una cultura de buen trato y de res- eficacia e intensidad posible, las acciones que sean
peto a los derechos humanos de los usua- necesarias para acabar con un problema de salud
rios. pblica. De ah que en este punto, es imprescindi-
ble detenerse en el comentario de algunos proble-
En relacin a la coordinacin intersectorial
mas identificados por El Plan.
Escasos planes, programas y servicios de
A. En relacin con las graves secuelas psicolgi-
salud mental. Los existentes no estn articu-
cas y econmicas en la poblacin que ha sobre-
lados entre los sectores e instituciones del
vivido a la violencia poltica y la dificultad para
Estado, y no cuentan con un enfoque de sa-
asignar los recursos destinados a la reparacin
lud pblica, produciendo una reducida co-
bertura y duplicacin de acciones. Uno de las ms acentuadas deficiencias en el terre-
no de la salud mental es la indiferencia del Estado
Falta de reconocimiento del Ministerio de Sa-
para tratar los problemas postraumticos, que se
lud (MINSA) como ente rector en salud
producen a propsito de la violencia poltica, epi-
mental.
demias o calamidades como la ocurrida en el de-
Ausencia de espacios de coordinacin per- partamento de Ica, luego del movimiento telrico
manente de polticas y planes. acontecido el 15 de agosto de 2007.
Baja prioridad de la estrategia de interven- Ya la Comisin de la Verdad y Reconcilliacin
cin en redes locales intersectoriales. Nacional (en adelante CVR) ha sealado que la
violencia poltica ha generado en grandes sectores
Falta de posicionamiento en los sectores de
de la poblacin tanto rural como urbana un esta-
la importancia de la salud mental para el
do de desconfianza, temor, inseguridad, parlisis
desarrollo del pas.
y dolor generado por la violencia que an persiste
Falta de reconocimiento en los diversos sec- en las personas y comunidades. Los lazos de so-
tores y en las regiones, de la importancia de lidaridad fueron rotos, las familias desintegradas
la salud mental para el desarrollo del pas. por el desplazamiento involuntario. Y en el mbito

102
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

personal, el dao a la salud mental se expres en es el ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia es-


una serie de problemas que afecta el funcionamiento tatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio
social y limita las posibilidades de una vida digna, de la poblacin nacional. De otro lado, no se ob-
encontrndose [la persona] con depresin, proble- serva una capacitacin profunda de funcionarios
mas psicosomticos, estrs postraumtico, ansie- en el tema de los derechos fundamentales de los
dad generalizada, impulsividad, agresividad, entre discapacitados mentales ni la generacin de una
otros . consciencia social sobre la salud mental como un
derecho humano. Es imprescindible dotar a la Di-
B. Sobre la vinculacin entre los problemas so-
reccin de Salud de un presupuesto propio, ade-
cioeconmicos y psicosociales, la presencia de
cuado y convertirla en una Direccin Nacional para
trastornos mentales y la falta de una respuesta
alcanzar estos objetivos.
concertada
D. En torno al escaso presupuesto, a su carcter
La estrecha vinculacin entre los problemas so-
centralizado y al desconocimiento del gasto real
cioeconmicos y psicosociales, solo puede enfren-
en salud mental
tarse mediante polticas proactivas de salud men-
tal. En efecto, los males que se padecen a conse- El escaso presupuesto y su carcter centralizado
cuencia de un dficit en la salud mental se deben a son un indicativo ms de la forma en que el Estado
fenmenos negativos que tienen mucho que ver con peruano viene incumpliendo sus compromisos in-
el proceso de modernizacin y con el fenmeno de ternacionales que lo obligan a proteger la salud
la globalizacin y su impacto sobre la poblacin. como un derecho humano.
Ambos factores intensifican el proceso de migra-
Cuando se trata de la proteccin de los derechos
cin del campo a la ciudad, el desarraigo y la
discriminacin. Estos males se concentran mayor- econmicos, sociales y culturales, el cumplimien-
mente en las poblaciones ms vulnerables, como son to estatal de sus compromisos internacionales no
las madres que sufren violencia domestica, los ni- se merita en funcin de si hay o no Presupuesto,
os de la calle, los adultos mayores en estado de sino en el modo y el comportamiento del Estado
abandono, las poblaciones indgenas que son mar- para dar inicio a un goce progresivo de estos de-
ginadas y aquellos sectores sociales que son exclui- rechos. Este comportamiento, incompatible con
dos por su estatus econmico o cultural. A esto se los instrumentos de proteccin de la salud men-
ana el desempleo que produce baja autoestima, la tal, se hace evidente cuando el propio Estado re-
desconfianza en el otro, la corrupcin y la ausencia conoce que no tiene el presupuesto asignado a la
de una cultura de respeto y de valores como caldo salud mental. Es necesaria la existencia de un
de cultivo de las enfermedades mentales. marco legal adecuado, con autoridades conscien-
tes del problema y con decisin poltica para eje-
Pero una cultura proactiva solo es posible si el cutar un plan progresivo, que debe empezar por
Estado termina por reconocer, conforme al Plan, la atencin inmediata de los enfermos. Solo de
que el ente rector de la salud mental es el Minis- este modo se alcanzar a mediano plazo el estn-
terio de Salud. De este modo se evitara la dupli- dar mnimo de proteccin que exigen los trata-
cidad de funciones que este Tribunal ha obser- dos. Como anota Pedro Nikken, () para esta-
vado. As, por ejemplo, la CONADIS concentra blecer que un gobierno ha violado tales derechos
y ejerce competencias que son propias de la Di- no basta con demostrar que no ha sido satisfecho,
reccin de Salud Mental. Urge, en consecuen- sino que el comportamiento del poder pblico en
cia, adecuar el funcionamiento de los organis- orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los
mos estatales para la fijacin de un ente rector estndar tcnicos o polticos apropiados.
que lleve a cabo el proceso descentralizador del
gobierno central a las regiones y de las regiones E. En referencia al modelo intramural de aten-
a los municipios. cin y la ausencia de participacin comunitaria
Si bien es verdad que el modelo intramural est
C. Acerca de la falta de prioridad de la salud
mental en los planes del sector ampliamente superado y se suplanta por una in-
sercin de los enfermos mentales en la comuni-
El Estado debe tomar consciencia que la salud men- dad, tambin lo es que esto ltimo solo es posible
tal es un problema pblico. El Presupuesto nfimo en estados que han alcanzado un cierto grado de

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 103
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

desarrollo y concientizacin de los derechos hu- 6. La realidad de la salud mental en el Per: la


manos de los enfermos y de la prohibicin de participacin como amicus curiae del direc-
tor de salud mental, doctor Hugo Lozada
discriminarlos. Dada la situacin real en que se Roca
encuentra la poltica estatal, as como la infraes-
tructura para llevarla a cabo, el modelo intramu- 44. Con la finalidad de obtener un diagnstico ofi-
cial y una informacin actualizada sobre los logros,
ral debe ser superado gradualmente, y para ello
retrocesos y retos que debe enfrentar la poltica del
este Colegiado considera que el Ministerio de
Estado en materia de salud mental, este Colegiado
Salud debe iniciar un plan piloto de instauracin
solicit la participacin en calidad de amicus cu-
del nuevo modelo, a fin de propiciar la insercin
riae del Director de Salud Mental, doctor Hugo
gradual y progresiva de los enfermos mentales
Lozada Roca. De su exposicin el Tribunal Cons-
en la comunidad. Es urgente ejecutar programas
titucional pudo rescatar las siguientes cifras y arri-
que involucren a los gobiernos locales y a la co- bar a algunas conclusiones. As el 70% de la po-
munidad vecinal, que tengan como propsito la blacin no tiene una nocin apropiada de lo que es
toma de conciencia de que es ms beneficioso la salud mental o simplemente la desconoce, pese
para un enfermo mental su integracin en la co- a que se trata de un problema de orden pblico,
munidad, mejor an en la familia, que su reclu- dadas las cifras oficiales entregadas por el funcio-
sin en centros de tratamiento. Esto implica el nario del Sector Salud. El desconocimiento de la
desarrollo de una cultura basada en los valores enfermedad tiene como principal secuela el hecho
de los derechos humanos, especialmente en la in- de que la mayora de enfermos no reconoce su do-
terdiccin de la discriminacin de los enfermos lencia y es renuente en asistir a los centros especia-
mentales. lizados. Tambin existe un marcado prejuicio en
F. En lo concerniente a la escasa cobertura m- torno a las enfermedades mentales que se traduce
dica y de acceso a los medicamentos en una susbsecuente discriminacin de la que pue-
den ser vctimas este sector de la poblacin. Ms
Es necesario que el Ministerio de Salud d inicio an si se tiene en cuenta que el diagnstico afirma
a una capacitacin de los profesionales mdicos que hay una estrecha asociacin entre pobreza y
del Sector, con la finalidad de cubrir el dficit de trastornos psiquitricos, sobre todo en Lima y la
profesionales especializados y permitir un mni- selva.
mo de descentralizacin. El Propio Plan Nacio-
45. En el Per los desordenes neuropsiquitricos
nal de Salud recomienda la necesidad de definir
constituyen la principal enfermedad, por encima del
la conformacin de los equipos de profesionales
cncer, la tuberculosis, la malaria, las deficiencias
especialistas en salud mental, segn el nivel de
cardiovasculares y otros males. Es decir, que los
complejidad (depresin, ansiedad. bipolaridad, trastornos mentales, en especial la depresin y los
esquizofrenia paranoide, trastornos postraumti- trastornos de ansiedad son problemas serios de sa-
cos, etc.). lud pblica y que en general ms de un tercio de
El Ministerio de Salud debe contemplar en el pre- las poblaciones adultas estudiadas ha padecido al-
supuesto de los prximos aos una ampliacin de gn trastorno psiquitrico alguna vez en su vida,
la partida presupuestaria destinada a la entrega gra- resaltando Ayacucho e Iquitos. Este cuadro es har-
tuita de los frmacos, bajo un principio de equidad to demostrativo:
para garantizar este acceso equitativo y racional de SITUACIN DE SALUD MENTAL
los medicamentos teniendo en cuenta que los re-
cursos son limitados. Para las personas que no cuen- Fuente: Direccin de Salud Mental-Ministerio de
tan con capacidad econmica, el Ministerio de Sa- Salud
lud debe definir una poltica que permita el acceso 46. La problemtica que se presenta en este cua-
a los medicamentos a travs de precios adecuados dro, grosso modo, es que la cifra poblacional de
y de calidad. Nada de esto es posible sino se cuen- enfermos mentales se concentra mayormente en la
ta con la normativa adecuada que garantice el ac- selva y la sierra. No obstante, la atencin de los
ceso eficaz, oportuno y de calidad a esta clase de pacientes en centros especializados se halla en
medicamentos. la ciudad de Lima. La centralizacin hospitalaria

104
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

limita la atencin de los pacientes, hecho que se produce en la salud mental de la poblacin infantil
agrava con la asignacin irracional del presupues- el trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contra-
to y el insuficiente nmero de profesionales. producente con su desarrollo intelectual, psquico
y moral.
47. Mientras que el 75% de los recursos se destina
al pago de los sueldos, el 78% de los psiquiatras 7. Anlisis del caso concreto
del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un 49. La recurrente interpone demanda de amparo a
aproximado de 504 mdicos. La indiferencia es- favor de su hija G.R.S. contra EsSalud, a fin de que
tatal es de tal envergadura que la Direccin de se deje sin efecto el Informe Mdico de Alta de
Salud no cuenta con presupuesto propio y el que fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho
se destina a la poltica en materia de salud mental, informe afecta el derecho fundamental a la salud
apenas llega al 0.5%. De otro lado, no hay una de su seora hija, pues, a su juicio, esta requiere
poltica en materia de comercializacin de frma- tratamiento psiquitrico permanente porque ado-
cos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y lece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afir-
600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida maciones adems en el hecho de que, a su enten-
que los seguros privados no cubren los padeci- der, el informe es contradictorio y no toma en cuenta
mientos de la salud mental. que la demandante no est en la posibilidad de ha-
En cuanto a los servicios de salud mental, el ami- cerse cargo de la paciente.
cus curiae seal que en el Ministerio de Salud 50. En su defensa, el demandado ha argumentado
solo diez establecimientos brindan hospitaliza- que la decisin de alta de G.R.S. se sustenta en cri-
cin por motivos de salud mental, a pesar de que terios estrictamente mdicos. Que la demandante
cuenta con un total de 462 centros hospitalarios. lo que en realidad pretende es desentenderse de su
Segn el Informe N 102 de la Defensora del obligacin familiar de asumir la curatela de la pa-
Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019 ciente. Que en ningn momento se ha sustrado de
pacientes. Este hecho se torna preocupante si se sus obligaciones con respecto a la paciente. Que
tiene en consideracin que el Estado solo cuenta en todo caso, el criterio mdico que ha sustentado
con cinco centros hospitalarios especializados en la decisin de dar de alta a G. R. S. no es suscepti-
atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco He- ble de cuestionamiento, por cuanto se ha basado
rrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Na- en que la paciente no necesita de un tratamiento
cional de Salud Mental Honorio Delgado Hi- permanente. Y que no considera que se est vulne-
deyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del En- rando el derecho fundamental a la salud de G. R. S.
fermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo
Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco, 51. El Informe Mdico de Alta seala, de manera
tres estn ubicados en Lima; no obstante, pero general, que la paciente G.R.S. ha obtenido una
que con el apoyo de los centros no especializa- mejora casi total en el rea psicopatolgica y signi-
dos en atencin psiquitrica, solo brindan aten- ficativa en el de desempeo laboral, excesos con-
cin al 24.3% de la demanda potencial en salud ductuales, actividades de la vida diaria y socializa-
mental. cin. Sin embargo, en el mismo Informe se indica
que la paciente requiere de un apoyo especial por
48. En conclusin el problema de la salud mental parte de su familia. Es decir, se condiciona el xito
es asaz complejo. Hunde sus races en la violencia del tratamiento mdico a que este se complemente
juvenil originada por problemas familiares, la falta con un adecuado apoyo familiar.
de oportunidades, de participacin y recreacin.
Tambin tiene su origen en la exclusin social que 52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23
se traduce en un sentimiento de anomia generali- de junio de 2005, mediante la cual la madre de la
zada. Tampoco puede obviarse la estrecha vincu- seora G. R. S. se dirige al Director de EsSalud de
lacin entre la enfermedad mental con el suicidio, Pasco. En esta correspondencia la madre expresa
la violencia contra la mujer, los problemas de la que es una anciana que vive sola; que su esposo
adolescencia, el nmero de embarazos no desea- falleci en el ao 2004; y que carece de los servi-
dos en este sector de la poblacin, as como el con- cios bsicos de agua y luz, por lo que considera
sumo y abuso de sustancias adictivas. Tambin es imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo de-
necesario tener en cuenta las graves secuelas que bido a su avanzada edad.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 105
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado solicitar la participacin del reconocido psiquiatra
Mdico N 719519 de fecha 19 de noviembre de Enrique Galli como amicus curiae de los jueces.
2004, mediante el cual se certifica que la recurren-
59. El doctor Galli expres que el institucionalis-
te fue operada de la cadera izquierda (prtesis), y
mo crnico produce dao y sntomas. Y que si bien
que, por lo tanto, no est en condiciones de cuidar
a otra persona, sino que, por el contrario, ella tam- es verdad que en los pases desarrollados hace tiem-
bin debe tener cuidados especiales a cargo de per- po que ha sido superado, dando lugar al cierre de
sonas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos. los manicomios, el amicus curiae es de la opinin
que la realidad psiquitrica de los pases desarro-
54. Tambin debe tenerse en consideracin que en llados no se condice con nuestra realidad. Destac
el Informe de Alta se evidencia las dificultades que que la Closapina medicamento que debe tomar la
en otras oportunidades ha tenido la paciente G. R. paciente G.R.S. es el mejor antipsictico y anties-
S. para su reinsercin familiar. Se ha sentido dis- quizofrnico que existe. Sin embargo consider que
criminada y ha mostrado una gran agresividad se- su costo econmico solo es asequible a pacientes
lectiva contra la madre (folio 46). de clase media y media alta. El doctor Galli seal
55. De todos estos elementos objetivos puede con- que este frmaco disminuye las defensas al produ-
cluirse que no obstante el Informe de Alta, la pa- cir en la sangre una considerable baja de leucoci-
ciente G.R.S. no tiene las condiciones familiares tos. Por consiguiente, la paciente est obligada a
necesarias para que su tratamiento mdico sea vigi- hemogramas mensuales de por vida. Tambin ex-
lado. Ms an si este requiere mantener el tratamiento puso que le pareca ms que imposible que la ma-
farmacolgico por tiempo indefinido con frmaco dre de G. R. S. estuviese en condiciones de aten-
vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser derla y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los
realizado por la madre debido a su avanzada edad y esquizofrnicos muchas veces se niegan a ingerir-
a los impedimentos fsicos que padece y por no existir la a consecuencia de que desconocen su enferme-
otro pariente que la sustituya. dad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoi-
de es una enfermedad incurable y alert sobre el
56. Finalmente, el Informe Mdico de Alta conclu- peligro que corra la paciente de sufrir un cuadro
ye que la paciente G. R. S. requiere de un rgimen de involucin; una descompensacin:
de Hospital de Da en salud mental; soporte psico-
educativo a familiares; mantener por tiempo inde- Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a
finido el tratamiento farmacolgico con frmaco dejar de tomar, a los pocos das, va a presentar
vigilancia; que las recomendaciones deben ser ad- un sndrome de abstinencia, que es una reagu-
ministradas y coordinadas por su hospital de ori- dizacin de la psicosis seversima.
gen; y, por ltimo, que debe salir de alta y acudir
60. Asimismo describi sucintamente la situacin
con familiares a consultorio de psiquiatra o en su
mdica de G. R. S. de acuerdo con lo que se detalla
defecto de medicina general.
en el Informe Mdico de Alta:
La participacin del doctor Enrique Galli en su
calidad de amicus curiae Es una paciente que tiene un severo deterioro
en el desempeo ocupacional, que tiene una
57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional disfuncin familiar moderada, que tiene una
puede resolver el caso de autos teniendo en cuenta disfuncin social moderada, que tiene la nica
los mandatos de la Constitucin y los instrumentos persona que la va a recibir es una mam de
internacionales de proteccin de los derechos hu- ochenta aos. Que adems de esto toma Closa-
manos; su pronunciamiento, sin embargo, correra pina, que es un antipsictico, que sabemos que
el riesgo de no ajustarse al valor justicia ni al princi- puede producir agranulositosis y que necesita-
pio-derecho de la dignidad humana, en la medida mos hacerle hemogramas mensuales. Que es
que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias. una paciente que adems de eso, por la Closa-
58. Dada la complejidad de la incertidumbre jur- pina toma Tenolor, porque tiene arritmia.
dica planteada, este Alto Colegiado entiende que ()
no es posible formarse juicio sin la ayuda tcni-
ca de un experto en salud mental. De ah que el Es una paciente que en un momento se le diag-
Tribunal Constitucional ha credo por conveniente nostic hipotiroidismo, y despus se le dijo

106
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

que estaba dentro de lo normal. Nosotros sa- ms beneficiosa para la persona y su dignidad.
bemos que la tiroides, problemas hormonales, dia-
64. A ello hay que agregar que la realidad de la
betes, son enfermedades asociadas a la esquizo-
salud en el Per se traduce en un sistema legal
frenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con
hospitalario y poltico sumamente fragmentado y
coeficiente mental que no supera los 77. O sea,
desorganizado, que se estructura en funcin de la
que es una paciente con retraso mental. Enton-
capacidad econmica de las personas; y que da ori-
ces no es solamente una esquizofrnica, es una
gen a inequidades en el reparto de los recursos pre-
esquizofrnica potencialmente agresiva, crni-
supuestarios, lo que trae como consecuencia que la
ca incurable, que toma un frmaco que puede
atencin y los gastos obedezcan a patrones de ex-
llevarla a la muerte ().
clusin de los ms pobres. Ello produce ciudadanos
61. El amicus curiae concluy que a pesar de que con derechos diferenciados, a tal punto que existen
el sistema intramural est proscrito por el sistema dos modelos de atencin: uno basado en la atencin
internacional de proteccin de los derechos huma- primaria destinada a los ms pobres y, otro, de natu-
nos, la realidad del pas es un obstculo para al- raleza hospitalaria, en el cual se concentra la mayor
canzar el mnimo que exigen los estndares inter- parte de los recursos pblicos pero que est destina-
nacionales. De ah que sugiri: do a la poblaciones de las clases medias y altas, prin-
cipalmente afincadas en las zonas urbanas, con de-
Si esta paciente tuviera un nivel econmico me-
trimento de los ms pobres, especialmente de las
dio o alto, en el cual tuviera los cuidados nece-
personas que habitan en las zonas rurales.
sarios y suficientes, nosotros podramos estar de
acuerdo con que la paciente regrese a su casa, 65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata
sera el mejor sitio a estar. Pero una paciente en la imposibilidad de que la madre de la paciente
la cual no tiene el entorno social adecuado y tie- G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido a su avan-
ne esta enfermedad y estas medicinas que tienen zada edad, y advierte tambin la necesidad de que
riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo una persona lleve un control del tratamiento far-
que debemos de tratar de protegerla, no ence- macolgico que como lo ha expresado el amicus
rarla para hacerle dao, porque en nuestros pa- curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesa-
ses todava tienen que existir y seguir existiendo rio disponer, por tanto, que las autoridades del cen-
estos manicomios, entre comillas, para estos tro hospitalario donde se encuentra la paciente brin-
pacientes abandonados. den de por vida las atenciones mdicas necesarias
para que no haya retrocesos en el nivel de desarro-
62. Esta situacin impide una aplicacin mecnica de
llo de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.
los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, pues ello supondra declarar que Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para con la autoridad que le confiere la Constitucin
integrarse a su entorno familiar y social, e implicara Poltica del Per
un desconocimiento en el caso concreto, del derecho
HA RESUELTO
a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S.
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
63. Cuando la Constitucin indica en su Cuarta
Disposicin Final y Transitoria, que los derechos 2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de
constitucionales se interpretan de conformidad con noviembre de 2005, expedido por el Hospital 1
los instrumentos internacionales, ello no supone Huariaca-EsSalud Pasco.
equiparar el vocablo conformidad con unifor-
midad. Las decisiones de un Tribunal que tiene 3. Ordenar que el Seguro Social de SaludEsSa-
como misin la proteccin de los derechos huma- lud, otorgue a G.R.S., atencin mdica y hospitali-
nos solo tienen sentido si la aplicacin de los es- zacin permanente e indefinida, y la provisin cons-
tndares internacionales optimizan el derecho cons- tante de medicamentos necesarios para el tratamien-
titucional en concreto. Pero si suponen un menos- to de su enfermedad mental, as como la realiza-
cabo ya sea por razones socioeconmicas, polti- cin de exmenes peridicos.
cas, presupuestarias, culturales el juez constitu- Publquese y notifquese.
cional est en la obligacin de llegar creativamen- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
te a una situacin que suponga un estado de cosas VAREZ MIRANDA

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 107
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

La sentencia a la cual se hace referencia es la STC Exp. N 7435-2006-PC/TC.


Es pertinente sealar que el Tribunal Constitucional se remite a esta sentencia, toda vez que en ella
tambin hizo uso de la atribucin (o facultad) que le ha sido conferida al amparo del artculo 13-A
de su Reglamento Normativo. As, consider oportuno solicitar la participacin en el proceso de
terceros en calidad de amicus curiae.
Asimismo, sobre la intervencin en los procesos constitucionales del amicus curiae, el Tribunal
se ha pronunciado en anterior oportunidad estableciendo que (...) el apersonamiento al proceso
de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud
realizada por este Colegiado (...) . (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acu-
mulados- f. j. 11)

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 22.- Actuacin de sentencias
(...)
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magni-
tud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorpo-
rada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
(...)

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 119.- Solicitud de informacin
El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica
todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolucin de los procesos de su
competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y
puedan alegar lo que convenga a su derecho.
El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecta a deter-
minada documentacin, y el que, por decisin motivada, acuerda para su actuacin.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 41.- Procuracin oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuan-
do esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situa-
cin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en
posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procu-
rador oficioso.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

COMENTARIO

Previamente al anlisis de fondo del asunto, haremos una breve revisin sobre algunas cuestiones
procesales que se nos plantean en el presente caso.
As, encontramos que el tribunal enfatiza la necesidad de participacin del amicus curiae dentro del
proceso objeto de comentario. En ese sentido, justifica su presencia en las siguientes razones: (a) la
excepcionalidad de la actuacin de los medios probatorios en sede constitucional; (b) la naturaleza
especial de ciertos derechos como es el caso del derecho a la salud y; (c) la bsqueda de justicia en
las sentencias, evitando de esta manera contrariar el principio-derecho de dignidad del ser humano.
Esos son, en lneas generales, los criterios esbozados por el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia.
El artculo 9 del CPConst. parece, en principio, contener una prohibicin con respecto a la actuacin
de medios probatorios, al sealar que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria
(...). No obstante ello, se habilita la procedencia de aquellos medios que no requieran actuacin los
que deben adjuntarse a la demanda. Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez constitucio-
nal ordene la actuacin de aquellas pruebas que considere indispensables, con la nica limitacin de
no afectar la duracin del proceso, estableciendo de esta forma un lmite de naturaleza temporal. As,
es importante resaltar algunos puntos. En lo concerniente a la etapa probatoria en un proceso constitu-
cional, es el carcter sumarsimo del que gozan estos1 y con el que debe ser tramitada la demanda, el
que justifica su inexistencia. Todo ello en razn de lo dispuesto en los artculos II del T.P. y 1 del
CPConst. que establecen como fin de estos procesos la vigencia efectiva de los derechos constitucio-
nales, la misma que se materializa a travs de su proteccin, reponiendo las cosas al estado anterior a
su vulneracin o amenaza en la medida que ello sea posible.
En lo concerniente a la figura del amicus curiae, tenemos que sealar que surge en el Derecho Interna-
cional de los derechos humanos, para ser trasladada, posteriormente, al mbito del Derecho interno de
los Estados. Se trata de la presentacin, ante el Tribunal donde se tramita una causa litigiosa, de
terceros ajenos a esa disputa que cuentan con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a
fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso en torno a la
materia controvertida2.
El Alto Tribunal justifica la participacin de un tercero en el proceso, en la necesidad de contar con un
enfoque cientfico que le permita resolver con mayor eficacia las causas que se presenten. En efecto,
en el caso concreto apreciamos que el tribunal, de manera acertada, reconoce su incapacidad de reali-
zar un juicio respecto al estado mental de la hija de la demandante, hacindose necesaria la participa-
cin de un experto en estos temas como se verific en este proceso, participaron dos especialistas
que pudiera brindar informacin mdica especializada sobre la secuelas de la enfermedad padecida
(esquizofrenia paranoide, tratamiento clnico y repercusiones del mtodo intramural en su integridad
fsica, as como un diagnstico sobre la ejecucin de polticas pblicas en la materia).

1 El CPConst. en su artculo 13, justamente, refleja este carcter sumarsimo al establecer la preferencia con la que los jueces
debern tramitar los procesos constitucionales.
2 ABREG, Martn y COURTIS, Christian. (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos
Aires, 2004. Pg. 387.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 109
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En segundo lugar se encuentra la naturaleza especial del derecho que se encuentra en juego en este
caso: el derecho a la salud y de quienes lo titularizan un grupo minoritario (y desprotegido): el de los
enfermos mentales. Aunado a ello, encontramos la necesidad de emitir un pronunciamiento justo, y
ello solo se lograr en la medida en que el juez constitucional logre un mayor acercamiento a la verdad
(material) de los hechos. Finalmente, tambin sirve de fundamento la normativa procesal constitucio-
nal que regula la facultad de solicitar informacin, si fuera el caso, que se haga necesaria para esclare-
cer aspectos especializados.
Una vez esbozados estos criterios, queda claro entonces que la legitimidad de la participacin de estos
terceros proviene de la conjuncin de una serie de elementos, que pueden resumirse principalmente en
dos: por un lado, la naturaleza del derecho a la salud (el que por su estrecha vinculacin con el derecho
a la vida y a la integridad personal, adquiere una relevancia transcendental) y, por el otro lo contenido
en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional3.
En cuanto a la representacin procesal, se aprecia que quien demanda es la madre en calidad de
curadora, segn lo prescrito en el Cdigo Civil de la enferma, la que ha sido declarada interdicta. Es
el artculo 39 del CPConst. el que seala que goza de legitimidad ad causam para interponer demanda
en un proceso de amparo quien sea el directamente afectado con el acto lesivo o la amenaza. Sin
embargo, el tribunal, teniendo en consideracin que en los procesos constitucionales el juez tiene la
obligacin de suplir la demanda o queja procesal deficiente, adems que segn la disposicin conteni-
da en el artculo 40 del CPConst. el afectado puede comparecer mediante representante procesal sin
que sea necesaria la inscripcin de la representacin; asimismo, por verificar que la hija de la deman-
dante padece de esquizofrenia paranoide de tipo crnico, siendo una persona dependiente tanto fsica
como mentalmente, declara que la demandante tiene legitimidad procesal para actuar en su nombre y
representacin.
Ahora bien, respecto al derecho la salud mental, es necesario precisar que se encuentra enmarcado
dentro del derecho fundamental a la salud, el mismo que ha sido objeto de reiterados pronunciamien-
tos por parte del Tribunal Constitucional4. En ese sentido, es pertinente recordar que el derecho a la
salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcio-
nal, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad
orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por lo tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de
todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido5.
De lo dicho, se desprende que el Estado tiene la obligacin de proteccin y garanta de acceso a las
prestaciones de salud, las que deben contar con ciertas caractersticas como: adecuacin, calidad,
eficiencia, eficacia; as como con polticas pblicas coherentes (obligaciones negativas). Empero
ello, adems, el Estado asume otras positivas. Es dentro de esta faz positiva que todos tienen dere-
cho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda

3 Cabe resaltar que la facultad del tribunal de solicitar informes es ms amplia, toda vez que la misma previsin ha posibilitado la
solicitud de los mismos tanto al Gobierno como a la Administracin, si as lo considera necesario, y todo ello al amparo de lo
dispuesto en el artculo 119 del CPConst. Finalmente la finalidad que inspira ambas posibilidades es la misma: un (real) acerca-
miento a la problemtica que cada causa plantea.
4 En ese sentido puede verse STC Exp. N2016-2004-AA/TC, STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, STC Exp. N 3208-2004-AA/TC,
STC Exp. N 3488-2004-AA, entre otras.
5 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

y asistencia mdica, correspondientes al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad de
la comunidad.
Ahora, consideramos importante tratar un tema de relevancia que pone de manifiesto esta sentencia: la
exigibilidad de los derechos sociales. En ese sentido, el tribunal ya se ha pronunciado al respecto en
anterior oportunidad sealando que (...) los derechos sociales, como la salud pblica, no pueden ser
exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, ya que
dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo exigido; lo contrario supondra que
cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento. La exigencia judicial de un derecho social depender de
factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros dere-
chos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando se compruebe que puede efectuar
acciones concretas para la ejecucin de polticas sociales6.
Sobre este punto, el Tribunal se plantea como interrogante si el condicionamiento para el cumplimien-
to de estos derechos implica la absoluta discrecionalidad del Estado en la asignacin de recursos
pblicos. Ante ello, establece que segn lo dispuesto en la Undcima Disposicin Transitoria y Final
de la Constitucin de conformidad con el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no
puede considerarse esa posibilidad. Y todo ello se sustenta en la nueva visin acogida por el supremo
intrprete de nuestra Constitucin al respecto. Es decir, descart una visin programtica que ampla
el margen de discrecionalidad del Estado para pasar a una en la que se le imponen determinadas
obligaciones y deberes, lo cual implica un esfuerzo no solamente por cumplir los roles asignados
constitucionalmente, sino respetar las obligaciones contradas en materia de Derechos Humanos por el
Estado. Adicionalmente, el Alto Tribunal recuerda as como ya se vio en la sentencia precitada los
factores de los cuales depende la exigibilidad de un derecho social: (a) la gravedad y razonabilidad del
caso; (b) su vinculacin con otros derechos fundamentales y; (c) la disponibilidad presupuestal.
De lo dicho queda claro que el factor econmico no puede en forma alguna condicionar el cumpli-
miento de estas obligaciones. Ello sera absurdo y supondra olvidar la estrecha relacin existente
entre el derecho a la salud y el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que se ponga
en riesgo el primero de ellos.
Vistas as las cosas, el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido esencial del derecho a la salud
mental, estableciendo que tiene como elementos los mismos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que la titularidad se le atribuye a un sector de la poblacin que se encuen-
tra en una situacin especial de vulnerabilidad. Esto importa una visin integral de los derechos funda-
mentales jurdica, mdica, antropolgica, sociolgica, entre otros aspectos que han sido considera-
dos por los estndares internacionales. As, construye el contenido de este derecho sobre la base de la
disposicin constitucional y los documentos internacionales en materia de derechos humanos (trata-
dos, convenciones, declaraciones, pactos, principios, protocolos, entre otros), complementado con la
jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el rgano encargado de la interpretacin de las nor-
mas del sistema regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, el Alto Tribunal manifiesta su preocupacin frente a la deficiencia en la implementacin
de una poltica de Estado para la proteccin de los grupos minoritarios vulnerables de la sociedad
especialmente de quienes requieren de una atencin y proteccin por padecer problemas en la salud
mental. Exhorta as a los legisladores, y en particular a las autoridades sanitarias, a adoptar todas las

6 STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 31 y 32.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

medidas que tengan como finalidad la atencin prioritaria de este grupo. En ese sentido, recuerda que
en un Estado Constitucional no basta la puesta en marcha de mecanismos legislativos, sino que estos
deben ir acompaados de un conjunto de polticas pblicas intersectoriales destinadas a evitar la le-
sin de los derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFA

SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comu-
nidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 392-396.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Poltica nacional de salud. En: La Constitucin comentada.
Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 404-415.
ABREG, Martn y COURTIS, Christian (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus cu-
riae en el derecho argentino. En: La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los
tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos Aires, 2004. Pgs. 387-402.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Salud mental y derechos humanos: la situacin de los derechos
de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Informe Defensorial N 102.
Serie Informes Defensoriales. Diciembre de 2005.

112
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Recomendaciones sobre la
devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no
tributario y procedencia del referndum

Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/01/2008)

En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solici-


tado por la asociacin de fonavistas y denegado por el JNE. Al respecto,
ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada
SUMILLA la demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre
este tema y seala la necesidad de que sus sentencias sean ejecutadas.
Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles
para realizar la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar
quines son los potenciales beneficiarios.

EXP. N 5180-2007-PA/TC/LIMA Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per


(ANFP), interpone demanda de amparo contra el
ASOCIACIN NACIONAL DE FONAVISTAS
Jurado Nacional de Elecciones (JNE) por la pre-
DE LOS PUEBLOS DEL PERU-TARMA
sunta vulneracin de sus derechos constituciona-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- les a la participacin individual o colectiva en la
CIONAL vida poltica del pas a travs de referndum, al
debido proceso y a la tutela procesal efectiva, a fin
Lima, 7 de enero de 2008.
que se declare la nulidad de las siguientes resolu-
VISTO ciones: a) Resolucin del JNE N 1215-2006-JNE,
de fecha 7 de julio de 2006; y b) Resolucin del
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
JNE N 1278-2006-JNE, de fecha 20 de julio de
la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pue-
2006. Asimismo, solicita se disponga la convoca-
blos del Per - Base Tarma, contra la resolucin de
toria a referndum.
la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, de fojas
447, su fecha 3 de agosto de 2007 que, declar 2. Que, el recurrente alega que con fecha 29 de marzo
improcedente la demanda de amparo de autos; de 2001 se inici el procedimiento de iniciativa le-
gislativa a fin de que el referido proyecto de ley
ATENDIENDO A
sea dictaminado y votado por el Congreso de la
1. Que, con fecha 17 de enero de 2007, don Rubn Repblica; que este procedimiento, sin embargo,
Julio Ramrez Gutirrez, en su condicin de Coor- culmin con la promulgacin de la Ley N 27677
dinador de la Base Junn-Tarma de la Asociacin Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin del

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

FONAVI, la misma que modificaba de manera sus- de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se
tancial la iniciativa legislativa; y que, en consecuen- cumpla con el principio de legalidad y reserva de
cia, y a tenor de lo establecido por los artculos 16 la ley, que establece el artculo 74 de la Constitu-
y 41 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de cin para que sea considerado como tal. No ha-
Participacin y Control Ciudadanos, se solicit la bindose ordenado la devolucin de los aportes del
iniciacin del procedimiento de referndum. FONAVI.
3. Que, no obstante que en el trmite del referido 6. Que en ese sentido, el Tribunal Constitucional
procedimiento se cumpli con todos los requisitos ha resuelto sobre el fondo del asunto que ahora
exigidos por la Constitucin y las leyes vigentes nuevamente se cuestiona a travs de esta demanda,
para el ejercicio de iniciativas de participacin ciu- por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el inci-
dadana, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) so 6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu-
declar improcedente la solicitud de convocatoria cional, concordante con el artculo 6 del acotado.
a referndum, argumentando que autorizarlo resul-
tara inconstitucional. En efecto, el JNE seal que 7. Que en consecuencia lo resuelto a travs de las
el FONAVI tiene naturaleza tributaria y que el art- sentencias 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC
culo 32 de la Constitucin prohbe expresamente debe ser acatado y ejecutado conforme a lo seala-
que las normas de carcter tributario puedan ser do por el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitu-
sometidas a este procedimiento. En vista de ello, el cional antes citado y a lo establecido en los funda-
recurrente present una demanda de amparo por mentos 2), 3) y 4) de la STC N 1546-2002-AA/
afectacin al debido proceso y a la tutela procesal TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC
efectiva, la misma que fue declarada improcedente N 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sen-
por los mismos argumentos en la instancia judicial. tencias dictadas por el Tribunal Constitucional a
las que se ha hecho referencia en el considerando
4. Que conforme a lo sealado por el artculo 32 de
5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda,
la Constitucin Poltica del Per no pueden some-
lo que, sin embargo, no ha ocurrido. En tal sentido
terse a referndum las normas de carcter tributa-
lo resuelto por el JNE mediante Resolucin N 260-
rio. En el caso que nos ocupa, el tema es la denega-
toria del referndum por considerar el JNE que el 2007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el
FONAVI es un tributo. No siendo esta sobre mate- procedimiento del cual eman resultan nulos de
pleno derecho de acuerdo a lo sealado por el inci-
ria electoral, al Tribunal Constitucional le com-
so 1) del artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del
pete pronunciarse sobre la constitucionalidad o no Procedimiento Administrativo General, toda vez
de las mismas toda vez que el actor sostiene que se que se ha desnaturalizado el procedimiento prede-
han afectado sus derechos fundamentales, tales
terminado por la ley, arrogndose una competen-
como a la participacin individual o colectiva en la
cia que no tiene. En consecuencia corresponde al
vida poltica del pas a travs del referndum, al
juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la res-
debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Por
pectiva resolucin conforme a los resuelto por el
tal razn el petitorio contiene una materia de com-
Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este lti-
petencia del Tribunal Constitucional de conformi-
mo admita la iniciativa legislativa para su someti-
dad con el artculo 201 de la Constitucin, que es
miento a referndum y, sea luego, el rgano com-
velar por la supremaca constitucional y tutelar los
petente el que lo convoque en el tiempo, condicin
derechos fundamentales.
y modo necesarios de acuerdo a lo sealado por el
5. Que el Tribunal Constitucional en las sentencias artculo 44 de la Ley N 26300, Ley de los Dere-
recadas en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC chos de Participacin y Control Ciudadanos, mo-
y 3283-2007-PA/TC ya se ha pronunciado sobre el dificado por el artculo 2 de la Ley N 27520. Ade-
particular. En efecto, el anterior pleno jurisdiccio- ms se debe sealar que el Congreso de la Rep-
nal del Tribunal Constitucional resolvi, por ma- blica dict la Ley N 27677, Ley de uso de los re-
yora, declarar fundadas las demandas interpues- cursos de la liquidacin del FONAVI, la que modi-
tas sosteniendo con absoluta claridad que las con- fic sustancialmente la iniciativa legislativa pro-
tribuciones de los trabajadores al FONAVI no cons- puesta, por lo que da lugar a la solicitud de refe-
tituyen tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta rndum, de conformidad con lo dispuesto por el
el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 artculo 16 de la Ley N 26300 antes citada.

114
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

8. Que, no obstante lo indicado en los consideran- c. Invocar a que el Poder Ejecutivo nombre una
dos anteriores, este Colegiado estima oportuno efec- Comisin que, entre otras funciones, de acuer-
tuar algunas precisiones que el Congreso de la Re- do a lo expuesto, determine el nmero real de
pblica y el Poder Ejecutivo podran tomar en cuen- fonavistas, quienes total o parcialmente, se be-
ta: neficiaron con el FONAVI.
a. Sealar quines son los presuntos beneficiarios Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
puesto que cabe a este Colegiado sealar que nal, con la autoridad que la Constitucin Poltica
no es inconstitucional que se pueda recurrir a del Per le confiere.
las devoluciones a travs de bonos, materiales RESUELVE, con el fundamento de voto de los
de construccin, programas sociales de vivien- Magistrados Landa Arroyo y Mesa Ramrez y el
da a favor de los aportantes que no hayan satis- fundamento de voto del Magistrado Vergara Gote-
fecho su legtima expectativa de vivienda, pu- lli que se agregan
diendo deducirse del monto aportado, los pro-
gramas ejecutados por el Estado con cargo al Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Fondo, en procura de la concesin progresiva Publquese y notifquese
del derecho a una vivienda digna como se des-
prende de lo sealado por el artculo 1 de la SS LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
Constitucin. RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
b. Sealar, por otro lado, que el FONAVI no se
consider un aporte a un fondo individual. Es
por ello que, de ser el caso, los mecanismos FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGIS-
para la devolucin puedan tener un carcter co- TRADOS LANDA ARROYO Y MESA RA-
lectivo; distinguindose adems entre aquellas MREZ
personas que no tuvieron la posibilidad de ac- Los magistrados abajo firmantes consideramos per-
ceder a ningn beneficio proveniente del FO- tinente motivar el presente fundamento de voto:
NAVI, de aquellos otros que, entre otros su-
puestos, hubieran accedido parcial o totalmen- 1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se
te a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las rigen por el principio de colegialidad (artculo 5 de
circunstancias, hubieran concretado su derecho la LOTC), segn el cual sus decisiones se adoptan
a la vivienda digna. En estos casos, el Estado si no por unanimidad por mayora, lo cual no impi-
tiene la posibilidad de excluir a los supuestos de que se incorporen los votos particulares (dis-
beneficiarios, o de deducir no solo el impor- crepantes o concurrentes) de otros magistrados. El
te de construccin de la vivienda ya efectuada, principio de colegialidad si bien es cierto busca
sino tambin de los servicios pblicos indiso- otorgar unidad a las decisiones del Tribunal Cons-
lublemente vinculados a la satisfaccin de esta titucional, es igualmente cierto que, en sociedades
necesidad, como saneamiento y titulacin, democrticas, dicho principio tambin comporta un
electrificacin, instalacin de agua y desage, respeto por las minoras al interior de los rganos
colegiados jurisdiccionales.
pistas y veredas. De otro lado, el Decreto Ley
N 22591 cre, en su artculo 1, el Fondo Na- 2. En las sentencias 1078-2007-AA/TC y 3283-
cional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer 2007-AA/TC, el Tribunal Constitucional, por ma-
en forma progresiva las necesidades de vivien- yora, declar fundadas las demandas de amparo.
da de los trabajadores y en ningn caso de sus Los magistrados abajo firmantes del presente fun-
empleadores, quienes contribuan con dicho damento de voto suscribimos sendos votos parti-
fondo en forma obligatoria en virtud de lo culares, en el sentido de declararlas infundadas. En
dispuesto por el literal c) del artculo 2 del De- el presente caso, la demanda es sustancialmente
creto Supremo Extraordinario N 043-PCM- idntica a las resueltas por este Colegiado a travs
93, el mismo que fue dejado sin efecto a par- de las sentencias antes mencionadas; motivo por el
tir del 1-01-1993, por el artculo 3 del Decre- cual carece de objeto emitir nuevamente un voto
to Ley N 25981. singular por dos razones principalmente: primero,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 115
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

en la medida que existe cosa juzgada constitucio- tributos, impuestos, ni tasas, desde la dacin del
nal; y, segundo, por respeto a la decisin ya adop- Decreto Ley 22591 del ao 1979 hasta el 31 de
tada por la mayora jurisdiccional de este Tribunal. agosto de 1,998, fecha en que se expidi la Ley
26969, que transform estos aportes en el denomi-
Por estos fundamentos, consideramos que la de-
nado Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que
manda debe declararse IMPROCEDENTE.
seguiran aportando los empleadores, llmese Esta-
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ do o personas privadas, sin posibilidad de devolu-
cin de los aportes anteriores, puesto que la Ley
de creacin del FONAVI (Decreto Ley 22591)
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA- as lo determin al contemplar que se trat de pago
DO VERGARA GOTELLI obligatorio en beneficio exclusivo de sus trabaja-
Lima 7 de enero del 2008 dores. Quiere esto decir entonces que el conflicto
actual en cuanto al aspecto patrimonial en juego
Emito el presente voto singular por las considera- queda limitado al periodo que se inicia con la crea-
ciones siguientes: cin del Fondo (Decreto Ley 22591) hasta la da-
1. Viene a este Tribunal Constitucional el recurso cin de la Ley 26969 que convirti a dichos apor-
de agravio constitucional interpuesto por don tes en impuesto.
Rubn Julio Ramrez Gutirrez, en su calidad de 4. El proyecto de resolucin, en mayora, que se
Coordinador de las Bases Junn-Tarma de la Aso- pone a mi consideracin seala que al haberse re-
ciacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del suelto el tema de fondo respecto de la calificacin
Per (ANFPP), cuestionando la resolucin emiti- de los aportes al FONAVI en las sentencias 01078-
da por la Sala Descentralizada de Tarma, de fecha 2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC, que definieron
3 de agosto de 2007, obrante a fojas 447, que de- la calidad de aportes con retorno, la demanda en el
clar improcedente la demanda de amparo. presente caso es sustancialmente idntica a las de-
mandas que originaron dichos procesos, resultan-
2. En las sentencias expedidas por este Tribunal,
do por tanto de aplicacin lo dispuesto en el inciso
expedientes 1078-2007-PA/TC y 3823-2007-PA/
6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
TC, que siguiera la Asociacin Nacional de Fona-
nal, concordante con el artculo 6 del acotado, por
vistas de los Pueblos del Per (denominados fo-
lo que concluye por la improcedencia, propiamen-
navistas) contra el Jurado Nacional de Eleccio-
te por sustraccin de materia.
nes, se orden al emplazado proceder a la convo-
catoria a un referndum en el que se establecera el 5. Siendo as y afirmndose que las conductas de
dictado de una ley en la que se determinara las los demandantes han ideado la estrategia de multi-
formas de devolucin de los aportes por estos al plicar la misma pretensin a travs de demandas
Estado (Fondo Nacional de Vivienda). con distintos representantes, lo que no vara la iden-
tidad de las partes, pretensin e inters, esta con-
3. En la sentencia recada en el expediente 007- ducta vitando debe ser sancionada por traer traba-
2007-PI/TC este Tribunal declar la inconstitu- jo ocioso a este Tribunal, puesto que abusando de
cionalidad de la ley que modific el inciso 8 del esta va constitucional de amparo personas que for-
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es- man parte de la Asociacin Nacional de Fonavis-
tableciendo que en materia de derechos fundamen- tas de los Pueblos del Per, aduciendo cualquier
tales de la persona humana, mas all de lo que se calidad de representacin, acudan al proceso de
prev en los artculos 142 y 181 de la Constitucin amparo en abanico y presenten tantas demandas
Poltica del Per, sancion la facultad de ingresar como Cortes Superiores del Per existan, en evi-
al fondo en los procesos en los que se discuten afec- dente acto de temeridad para burlar los pronuncia-
taciones por cualquier organismo pblico o priva- mientos contrarios. As se advierte de las resolu-
do en materia de los aludidos derechos fundamen- ciones recadas en los expedientes N 1078-2007-
tales, razn por la que, en los procesos de amparo PA/TC y 3283-2007-PA/TC, en las que se verifi-
sealados en el fundamento anterior, declar, por ca que en tanto la demanda que dio mrito al Exp.
mayora y adems con el voto singular del suscri- N 3283-2007-PA/TC se interpuso en la Corte Su-
to, fundadas las demandas para lo que precis que perior de Lima el 10 de octubre del 2006, la otra
los aludidos aportes al FONAVI no constituyen Exp. N 1078-2007-PA/TC se interpuso en la Corte

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Superior de Lambayeque el 26 de octubre del 2006, jurisdiccional respetando el principio de previ-


teniendo ambas la misma pretensin y las mismas sin de consecuencias (artculo 45 de la Consti-
partes, adems de aducir representacin nacional tucin Poltica del Per) as como en atencin a
de la ANFPP. Asimismo la presente demanda plan- su funcin pacificadora, la que tiene como base
teada el 17 de enero del 2007, nuevamente en la la certeza de que la correccin tcnico jurdico de
Corte Superior de Lima, trae igual pretensin adu- una sentencia no la legitima constitucionalmente si
cindo el demandado tener la representacin na- de ella se deriva la inseguridad, este Tribunal ante la
cional de la ANFPP. Todo esto significa que el ac- incertidumbre y el caos social, debe efectuar algu-
tor abusando del derecho a la tutela jurisdiccional nas precisiones respecto de la ejecucin de las sen-
efectiva, ha pretendido envolver a la Justicia Cons- tencias que han de ser tenidas en cuenta en relacin
titucional a efectos de burlar pronunciamientos a las resoluciones evacuadas por este Tribunal:
contrarios a sus intereses, buscando en alguna de
a. Determinar por el Estado la identidad de los
estas instancias obtener sentencia favorable en cla-
beneficiarios para que puedan estos someterse
ra implicancia con otras, lo que traera como con-
a los programas por ellos mismos sealados en
secuencia caos en la imparticin de justicia e inse-
su pretensin, precisndose el quntum de sus
guridad jurdica por pronunciamientos contradic-
crditos correspondientes, previa deduccin en
torios. Existiendo pues manifiesta temeridad del
su caso de los montos con los que estos tam-
demandante debe condenrsele al pago de las cos-
bin se han beneficiado en ejecucin de pro-
tas y costos, en concordancia con el artculo 56 del
gramas de saneamiento legal, alumbrado, agua
Cdigo Procesal Constitucional a favor del deman-
potable, alcantarillado, vas, veredas, etc., as
dado. Los Juzgados correspondientes sancionarn
como la cancelacin de los adeudos por quie-
a los abogados que se vienen prestando conciente-
nes se han beneficiado con viviendas construi-
mente a este juego en tpica conducta impropia con
das con el fondo por el Estado en diversos pro-
la medida disciplinaria que corresponda.
gramas; e
Esta determinacin ser tenida en cuenta, a futuro
b. Invocar al Poder Ejecutivo el deber de infor-
inmediato, en las instancias constitucionales en re-
mar a la ciudadana, cumplida la exigencia an-
lacin a los dems procesos en trmite o por ini-
terior, sobre el resultado de la liquidacin a la
ciarse que tengan a las mismas partes, la misma
que se hace referencia precedentemente.
pretensin y el mismo inters.
8. Por ltimo a fin de no enervar los efectos de las
6. Siendo todo esto as considero que si bien pode-
mos llegar a la declaracin de improcedencia de la sentencias evacuadas en los procesos recadas en
demanda que se propone, esta debe sancionarse en los expedientes 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-
PA/TC el Congreso de la Repblica debe limitar su
razn de la aplicacin del inciso 3 del artculo 5
capacidad de modificacin o derogacin de leyes
del Cdigo Procesal Constitucional por cuanto el
agraviado (Asociacin Nacional de Fonavistas del para que en este caso, dada la Ley pretendida por
Per) ya ha recurrido previamente a otro proceso los demandantes, no pueda ser alterada a futuro sino
pasados los dos aos de su puesta en vigencia con-
judicial para pedir tutela respecto de su derecho
forme al artculo 43 de la Ley 26300.
constitucional. La prueba de ello est precisamen-
te en que este Supremo Tribunal ya ha resuelto dos En conclusin, mi voto en esta causa es por la
causas entre las mismas partes con idntica preten- improcedencia de la demanda en atencin a los fun-
sin en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC y damentos expuestos, con costas y costos (artculo
3283-2007-PA/TC, como queda dicho. 56 primer prrafo, in fine del Cdigo Procesal
7. Sin perjuicio de lo expresado considero perti- Constitucional).
nente recordar que el deber de ejercer la funcin SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 117
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre los casos que no son materia electoral y, por lo tanto, pueden ser revisados por el
Tribunal Constitucional, se ha sostenido que Ello tendra lugar () si se expide una resolu-
cin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a
los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la
jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu,
desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (STC
Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 20).

Asimismo, STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, f. j. 4: aun cuando de los artculos 142 y 181 de la
Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resolu-
ciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima
instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin electoral
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o
quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta
viable en mecanismos como el amparo.

Adems de las sentencias Exp. N 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC (Caso Fonavi 1), debe
tenerse en cuenta que anteriormente el Colegiado constitucional haba sealado el carcter tributa-
rio del Fonavi, as la STC Exp. N 0001-1999-AI/TC, f. j. 4: Siendo el FONAVI un tributo desti-
nado a fines predeterminados, el Estado no slo debi disponer que las recuperaciones que se
deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos pen-
dientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Mate-
riales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo () tambin pase a formar
parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales ().

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
()
Artculo 6.- Cosa juzgada
En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo.

Aqu algunos extractos de la citada STC Exp. N 1546-2002-AA/TC: lo que se ha vulnerado en el


presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva (), pues conforme aparece de los actuados,

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la
justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego
de un proceso judicial presuntamente regular () Es necesario subrayar que la violacin de la
tutela judicial efectiva no solo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional,
sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o
por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia (f. j. 2).
Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los mandatos de la Constitucin no
sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin
prctica () [T]al como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una obliga-
cin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, recha-
zando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona (f. j.
3) [En el presente caso se] ha vulnerado la seguridad jurdica como principio rector de nuestro
ordenamiento constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que
deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los operadores jurisdiccionales
consigan administrar justicia; as como en su aspecto funcional, que implica el cumplimiento del
derecho por parte de todos sus destinatarios. Por ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos
y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conlleva una
violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la justicia, atentndose de esta
manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho.

La STC Exp. N 4080-2004-AC/TC tambin se refiere al cumplimiento y la ejecucin de resolu-


ciones judiciales: El derecho a la tutela judicial () se trata de un derecho constitucional que ()
supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o
a travs de representante ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recur-
sos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en
derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida (f. j. 14)
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone () la satisfaccin real
y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional (f. j. 17) Toda vez que
() se advierte el incumplimiento reiterado no slo de una decisin judicial, sino de las sucesivas
resoluciones administrativas que establecieron el monto lquido que debe abonarse al recurrente,
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional referido a la
aplicacin de los apercibimientos que corresponde hacer al Juez constitucional para el efectivo
cumplimiento de las sentencias en los procesos constitucionales (f. j. 23).

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional resuelve en esta oportunidad una tercera demanda sobre el referndum
rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones e impulsado por la Asociacin Nacional de Fonavis-
tas, para someter a consulta popular la aprobacin de un proyecto de ley que propona la devolucin de
los aportes al Fonavi.
Como es conocido, en los anteriores casos (Exp. N 1078-2007-PA/TC y Exp. N 3283-2007-PA/TC)
el tribunal resolvi que el Fonavi no tena carcter tributario (por no cumplir los principios de legali-
dad y de reserva de la ley) y, ya que la prohibicin del referndum se refera a las normas tributarias, en
el caso planteado por los fonavistas s proceda la consulta. En el presente caso, la sentencia reafirma
la condicin no tributaria del Fonavi. Si bien no seala expresamente que se trata de un aporte solida-

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 119
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

rio, s manifiesta que el Fonavi no se consider un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de
ser el caso, los mecanismos para la devolucin puedan tener un carcter colectivo.
Al respecto, diversos autores han sealado que fue incorrecto no considerar el pago al Fondo Nacional
de Vivienda como un tributo, pese a que se trata de un pago que cumple con todas las caractersticas
esenciales de este tipo de aportes. Por tanto, habiendo sido suficientemente tratado el tema, no corres-
ponde detenernos sobre ello en esta oportunidad.
Improcedencia de la demanda
La sentencia declara improcedente la demanda, pese a encontrarse acreditados los hechos que se sea-
lan como lesivos de derechos fundamentales. Ello sucede porque el Tribunal considera que la preten-
sin de la demanda ya fue satisfecha al emitirse sentencia en los casos anteriores sobre el referndum
del Fonavi.
Sin embargo, el Colegiado fundamenta que la demanda es improcedente en aplicacin de los artculos
5, inciso 6, y 6 del CPConst. Al respecto, el artculo 5, inciso 6 es completamente impertinente, pues
se refiere al cuestionamiento de una resolucin judicial firme de otro proceso constitucional, cosa que
no sucede en este caso. Asimismo, el artculo 6 se refiere a cundo se produce la cosa juzgada en un
proceso constitucional, pero en absoluto menciona si esta cosa juzgada puede ocasionar la improce-
dencia de un proceso constitucional distinto.
Sobre esto, si el tribunal consideraba que la pretensin era improcedente debido a que ya existe una
sentencia que resuelve el fondo del proceso podra haber alegado dos cosas. En primer lugar, podra
indicar que se produjo una sustraccin de la materia por haber cesado la afectacin; as, el tribunal
supondra que el derecho ya fue tutelado y que, por lo tanto, ya no es necesario emitir pronunciamien-
to. No obstante, este razonamiento sera incorrecto, porque encubre que la existencia de una resolu-
cin sobre el fondo no necesariamente significa su ejecucin, ni la tutela adecuada del derecho.
Asimismo, sobre la base de que existe cosa juzgada en un proceso anlogo (caso Fonavi 1, con el que
existe identidad de sujetos procesales, pretensiones y va), podra sealarse que la demanda es impro-
cedente por excepcin de cosa juzgada. Sobre ello, el Cdigo Procesal Constitucional no prev
excepciones procesales, mas indica que pueden aplicarse supletoriamente los cdigos procesales vin-
culados con la materia que se discute (artculo IX). En tal sentido, es posible considerar que estamos
ante una excepcin; caso en el que valdra la pena preguntarnos sobre la oportunidad y modo de
acreditarla, asunto que desde luego no corresponde tratar en esta oportunidad.
Ejecucin de las sentencias del caso Fonavi 1
Otro tema de relevancia tiene que ver con el cumplimiento de las resoluciones judiciales, especial-
mente las emitidas por el Tribunal Constitucional. Al respecto, el colegiado ya se haba pronunciado
sobre la importancia de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas, como parte del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. A saber, la tutela jurisdiccional efectiva garantiza el acceso al proceso
judicial y la ejecucin de su resultado, en tal sentido, la posibilidad real de que se otorgue justicia en
el caso concreto.
En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala como parte integrante de la tutela
procesal efectiva el derecho a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales. Y es que la verdadera justicia para el caso no llega nicamente con la emisin de una
sentencia favorable, sino con la ejecucin de la resolucin definitiva conforme a sus propios trminos.
As visto, con acierto reclama el Tribunal Constitucional ante el incumplimiento de las anteriores
sentencias del caso Fonavi y lo que es peor la inaccin del rgano judicial al que le corresponda la

120
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

ejecucin. A saber, la eficacia de las resoluciones judiciales del tribunal es un asunto que ha cobrado
importancia recientemente, no solo a partir de los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitu-
cional para que el juez de ejecucin pueda hacer cumplir la sentencia (art. 22 y 59), sino incluso por el
establecimiento como jurisprudencia vinculante del recurso de agravio constitucional como va direc-
ta para reclamar frente a sentencias mal ejecutadas o no ejecutadas por los jueces correspondientes
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC).
Al respecto, son de lamentar la inaccin del juzgado de ejecucin y el manifiesto nimo de desacato
mostrado por el Jurado Nacional de Elecciones, poniendo en cuestin el carcter vinculante de las
sentencias del mximo intrprete de la Constitucin (art. 1 LOTC). Si bien como se ha sealado en
diversas oportunidades el tribunal no es infalible, ni sus pronunciamientos tienen jerarqua constitu-
cional, lo cierto es que el sistema prev un rgano encargado dar la interpretacin final de la Consti-
tucin, ergo, esta debe ser respetada por todos los dems intrpretes.
En tal sentido, debe dejarse anotado que, no obstante la escasa legitimidad de algunas de sus decisio-
nes, debido al desacierto de su justificacin o por su excesivo activismo, las sentencias del tribunal
deben ejecutarse oportunamente y respetando los propios trminos de lo decidido.
Propuestas del TC sobre la devolucin del Fonavi
Si bien las sentencias de los casos Fonavi 1 otorgan razn a los demandantes (pues consideran que el
referndum debe proceder), en el caso Fonavi 2 el Tribunal aconseja al Legislador y al Ejecutivo una
regulacin distinta a la que los demandantes llevarn a consulta.
Bien visto, es contradictorio declarar fundada la demanda y hacer posible la consulta de la norma
(de devolucin del Fonavi), tal como lo plantean los solicitantes, para luego proponer una va de
devolucin de los aportes (no solicitada) muy distinta a la buscada por los recurrentes.
Al respecto, no afirmamos que el tribunal no puede hacer recomendaciones o exhortaciones a los
poderes pblicos; sin embargo, es claro que el mensaje y los efectos prcticos de que coexistan
posibilidades dismiles entre s, ambas avaladas por el tribunal (la de la iniciativa legislativa
sometida a referndum y la propuesta por el tribunal) puede generar un efecto negativo. Queda
pues preguntarnos: si sale primero una norma de acuerdo con lo sealado por el tribunal, acaso
no podra ser modificada por el referndum en ciernes? En sentido inverso, de producirse el
referndum y aprobarse la norma consultada, no sera acaso un esfuerzo intil (y frustrante para
los recurrentes) si luego se modifica acogiendo lo propuesto por el Tribunal Constitucional?
A propsito de lo sealado, debe tenerse en cuenta que la prohibicin constitucional de que el refern-
dum proceda contra normas tributarias (y presupuestarias) encuentra justificacin en el nivel de sofis-
ticacin que algunos asuntos de ndole econmica requieren, lo que precisamente se evidencia en el
presente caso. Efectivamente, es posible que la propuesta de devolucin de los aportes del Fonavi que
la asociacin quiere llevar a consulta sea antitcnica y, por el contrario, la forma ms realista y correc-
ta de que las devoluciones se produzcan es ms parecida a la indicada por el colegiado constitucional.
Pero ello no significa que deba interpretarse de manera restrictiva los derechos polticos; por el con-
trario, en un escenario de promocin del debate pblico y abierto para la formacin de la voluntad
poltica los tribunales constitucionales deben promover la participacin ciudadana. Ahora bien, en el
caso especfico, el tribunal debi estar atento a la mejor forma de lograr dar valor pblico (tcnico,
poltico) a la devolucin de los aportes, lo que no necesariamente se lograba a travs de una consulta
popular, sino tambin acudiendo a las sedes legitimadas para llevar adelante la discusin y decidir la
mejor forma de devolucin (por ejemplo, el Parlamento y el Ejecutivo), como finalmente hizo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 121
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En otras palabras, la vocacin democrtica del tribunal, en tanto tribunal de los ciudadanos y pro-
motor de los canales democrticos para la formacin de la voluntad poltica, no necesariamente debe
significar populismo asamblesta, sino que debe considerarse que la propia democracia brinda canales
adecuados a travs de los cuales reconducir ciertos debates. En tal sentido, debemos admitir que guar-
da cierta razonabilidad constitucional algunas limitaciones al derecho de referndum previstas por la
propia Carta fundamental, a las que debi atender el Tribunal Constitucional, sin que ello signifique
contravenir el principio democrtico.

BIBLIOGRAFA

GAMBA VALEGA, Csar. Sobre la (errnea) calificacin de las aportaciones de los trabajadores
al Fonavi como una prestacin de carcter extratributario. A propsito de las sentencias del
Tribunal Constitucional Ns. 01078 y 03283-2007-PA/TC En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007. Pgs. 27-30.
GAMBA VALEGA, Csar. Fue la aportacin al Fonavi una obligacin de carcter tributario? A
propsito de las Sentencias del Tribunal Constitucional Ns 01078 y 03283-2007-PA/TC. En:
Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Privado. N 82. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2007. Pgs. 200-204.
HART ELY, John Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional. Universi-
dad de los Andes. Colombia, 1997.
HUERTA GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la participacin poltica. En: Lecturas
sobre temas constitucionales. N 2. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1996.
VALENCIA, Arel. El Tribunal Constitucional en juicio?: breve comentario al caso Fonavi.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007.
Pgs. 31-37.

122
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Improcendencia de la demanda
constitucional por
ejercicio ilegtimo de un
derecho fundamental

Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Cdigo


Procesal Constitucional, el tribunal seala que al momento de calificarse
los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensin
SUMILLA sustantiva de los derechos fundamentales. As, seala que la legitimidad
procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde
el punto de vista adjetivo o formal, sino tambin atendiendo a que el ejerci-
cio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los dems bie-
nes y valores constitucionales, y respetando el marco legal establecido.

EXP. N 03727-2006-PC-TC-LIMA Justicia de Lima, de fojas 150, su fecha 31 de mayo


de 2005, que declar improcedente la demanda de
PROYECCIONES RECREATIVAS S.A.
cumplimiento de autos; y,
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL* ATENDIENDO A

Lima, 14 de enero de 2008 Petitorio de la demanda

VISTO 1. Que la recurrente interpone demanda de cum-


plimiento contra la Municipalidad Metropolitana
El recurso extraordinario interpuesto por doa de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria
Marina Landa Abad, en representacin de la em- (SAT), solicitando se cumpla con lo ordenado por
presa Proyecciones Recreativas S.A., contra la reso- la Resoluciones de Divisin de Tributos Ns. 42-
lucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de 34-00000007, de fecha 6 de setiembre de 2002 y

* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de Relatora (Lima, 14 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
03727-2006-PC/TC, que declara Improcedente la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa
Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma de los dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 123
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

42-34-00000005, de la misma fecha, que resuel- aplicacin en aquellos casos en los cuales se esti-
ven devolverle la cantidad de S/. 289.074.24 ma el ejercicio constitucionalmente legtimo de los
(doscientos ochenta y nueve mil setenta y cuatro derechos fundamentales que la Constitucin del
24/100 nuevos soles) cobrados indebidamente por Estado reconoce. En la medida en que tales dere-
concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas chos tienen tambin una dimensin sustantiva, es
correspondientes a los meses de octubre de 1995 a decir que su ejercicio debe ser compatible con los
mayo de 1997; ms S/. 28,791.79 (veintiocho mil principios constitucionales y valores constitucio-
setecientos noventa y uno y 79/100) por concepto nales, debe tenerse en consideracin, por parte del
de intereses devengados desde el 1 de enero del Tribunal Constitucional y de los jueces constitu-
2002; y, S/. 386,487.66 (trescientos ochenta y seis cionales, al momento de calificar los presupuestos
mil cuatrocientos ochenta y siete y 66/100 nuevos procesales de una demanda, entendidos estos como
soles) tambin pagados indebidamente por concep-
los requisitos insubsanables que, referidos al pro-
to del Impuesto a los Juegos Tragamonedas del
ceso constitucional en conjunto, condicionan que
periodo comprendido entre los meses de junio de
1997 a noviembre de 1998; ms S/. 38,494.17 este se realice vlidamente y, por ello, a su trmino
(treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro se pueda dictar una resolucin sobre el fondo del
y 17/100) por concepto de intereses devengados asunto.
desde el 1 de enero del 2002, respectivamente. El ejercicio legtimo de los derechos fundamen-
El Derecho Procesal Constitucional como Dere- tales
cho constitucional concretizado 4. Que en el presente caso, la actora, como sea-
2. Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/ la en su propia demanda es una persona jurdica
TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado dedicada a la explotacin directa de mquinas tra-
que (...) si bien es cierto que el Derecho Procesal gamonedas. No obstante, de la informacin conte-
Constitucional recurre, con frecuencia, a catego- nida en la pgina web del Ministerio de Comercio
ras e instituciones primigeniamente elaboradas Exterior y Turismo (Mincetur), se advierte que la
como parte de la Teora General del Proceso, es el demandante carece de autorizacin para el uso y
Derecho Constitucional el que las configura y lle- explotacin de mquinas tragamonedas. Lo ante-
na de contenido constitucional. Esta posicin, como rior debe considerarse al momento de resolver el
es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin caso de autos, en la medida que existe presuncin
acadmica o jurisprudencial; por el contrario, sig- de veracidad respecto de la informacin que las
nifica un distanciamiento de aquellas posiciones entidades pblicas presenten en un medio de difu-
positivistas del Derecho y el proceso que han lle- sin institucional, como es el caso de la pgina web.
vado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los As las cosas, este Tribunal debe sealar que si bien
derechos fundamentales, al hacer depender la efi- es cierto que el fin de los procesos constituciona-
cacia de estos a la aplicacin de normas procesales les es tutelar la supremaca jurdica de la Constitu-
autnomas cientficas y neutrales. Ello implica que cin y los derechos fundamentales, tambin es ver-
el Tribunal, pero tambin los jueces constituciona- dad que la tutela de tales derechos se refiere al ejer-
les, deben interpretar y otorgar contenido a las ins- cicio legtimo de los mismos.
tituciones procesales a partir de una dimensin 5. Que siendo ello as, a la demandante no se le
constitucional sustantiva y no solo adjetiva, in- puede admitir la pretensin de tutela de los dere-
cluso de aquellas disposiciones que establecen los chos que invoca a la propiedad, a la libertad de
presupuestos procesales para la interposicin de una contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de
demanda. empresa y los principios de legalidad y de no con-
3. Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de fiscatoriedad de los tributos por la supuesta apli-
un presupuesto constitucional de las instituciones cacin indebida de determinadas normas tributa-
procesales previstas en el mismo cuerpo normati- rias que inciden en una actividad econmica para
vo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual la que la demandante no est legalmente autoriza-
(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben da a realizar. Pretender que el Tribunal Constitu-
adecuar la exigencia de las formalidades previstas cional se pronuncie sobre su demanda significara
en este Cdigo al logro de los fines de los procesos avalar un acto contrario a la ley; ms an, ira en
constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena contra de lo que se ha sealado en las sentencias

124
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

009-2001-AI/TC y 4227-2005-PA/TC (FJ 40), en de vista adjetivo o formal sino tambin desde la
el sentido de que: ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejer-
cicio se debe realizar sin contravenir los dems
(...) el ocio que promueve el Estado mediante bienes y valores constitucionales; pero, adems
la cultura, recreacin y el deporte es distinto al de ello, respetando el marco legal establecido. Ms
que tolera mediante la explotacin de los jue- an si se trata de una actividad econmica que
gos de apuesta, que pueden generar adiccin requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de dis-
ludopata con efectos econmicos y sociales posiciones legales especficas para su ejercicio
perjudiciales para el jugador y su familia, lo regular.
cual resulta incompatible con la preservacin y
defensa de otros bienes y principios constitu- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
cionales y, en particular, con la proteccin de nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
la moralidad y seguridad pblicas. cin Poltica del Per

Por lo tanto, en la medida en que los derechos fun- RESUELVE


damentales tienen una dimensin subjetiva y obje- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
tiva, la legitimidad procesal en los procesos consti- SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAU-
tucionales no solo debe ser evaluada desde el punto MONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la flexibilizacin de las formas procesales y el Derecho Constitucional como Derecho Cons-
titucional concretizado, puede revisarse las siguientes resoluciones: RTC Exp. N. 0025-2005-PI/
TC, 00020-2005-PI/TC, Exp. N 00023-2005-PI/TC, Exp. N 4903-2005-PHC/TC, Exp. N 0005-
2005-CC/TC.

COMENTARIO

Esta resolucin, si bien se pronuncia por la improcedencia de la demanda, es importante debido a que
el Tribunal Constitucional hace uso de su autonoma procesal para moldear su Derecho Procesal
Constitucional y perfilar una causal de improcedencia para las demandas de los procesos constitucio-
nales.
De esta forma, el colegiado seala que debe atenderse, al momento de evaluar los presupuestos proce-
sales de la demanda (admisin), no solo los aspectos formales sino tambin los sustantivos vincula-
dos al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como si se han afectado otros bienes constitucio-
nales o si se ha actuado conforme a ley. Analicemos este asunto por partes.
Flexibilizacin de las formas procesales
En esta resolucin el tribunal se reafirma en la necesidad de desvincularse de una teora general del
proceso positivista (acusada de desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas cientficas y
neutrales) y se aproxima a una ms protectora de los derechos y de la sustancia del Derecho Consti-
tucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 125
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Empero, bien visto, esta concepcin del proceso como herramienta flexible al servicio del Derecho
Constitucional sustantivo implica, llevada a la prctica, que los jueces constitucionales puedan am-
pliar sus mrgenes de actuacin, incluso contra lo legalmente previsto, para satisfacer los fines de los
procesos constitucionales (que, de acuerdo con el art. II TP CPConst, son la primaca de la Constitu-
cin y la defensa de los derechos fundamentales)
Al respecto, desde una perspectiva constitucional contempornea, los procesos y las formalidades
tienden a ser flexibilizados para adoptar criterios a favor de la persona que pide tutela, es decir pro
hmine, pro actione o favor debilis. Con ello, en realidad no se claudica de las formalidades procesa-
les que no deben entenderse solo como trabas, sino tambin como garantas ante posibles arbitrarie-
dades judiciales, e incluso se armoniza adems la legitimidad democrtica de la ley (cdigos proce-
sales) con la superior necesidad de proteccin de los derechos.
El Cdigo Procesal Constitucional inclusive admiten esta posibilidad. El artculo III del TP del CP-
Const. establece el principio de elasticidad (y suplencia de queja deficiente) que compele a los jueces
constitucionales adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo a los fines de los
procesos constitucionales. Claro est, ello no significa que lo establecido en el Cdigo desaparece y
que el proceso queda en manos de los jueces constitucionales. Por el contrario, el CPConst. seala
adecuar las formalidades (no derogarlas ni sustituirlas), posibilidad que queda vinculada con los
fines de los procesos constitucionales.
No obstante lo anotado, en el presente caso contra la tendencia sostenida del Tribunal de flexibilizar
el Derecho Procesal Constitucional a favor del justiciable, se resuelve que ante el aparentemente
ejercicio ilegtimo de los derechos fundamentales (aparente porque recin se inicia el proceso) los
jueces constitucionales no deben ductibilizar el Derecho Procesal a favor de los fines, sino resolver
este asunto sustantivo al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda (es
decir, al evaluar la procedencia de la demanda). Anotado de manera sencilla, el tribunal estara indi-
cando a los jueces rechazar, por improcedentes, todas aquellas demandas en que no se verifique el
ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos fundamentales, cuestin que difcilmente
puede determinarse en la admisin de la demanda.
Interpretacin contra actione del Tribunal Constitucional
Como anotamos, la flexibilizacin de las formas admitida por la doctrina, el cdigo y la jurisprudencia
del tribunal tiene un sentido pro actione, a favor del proceso constitucional y la tutela del derecho. No
obstante, en el presente caso el colegiado constitucional aplica un criterio que podramos denominar
contra actione.
Para precisar, de acuerdo con lo sealado en la resolucin, el recurrente acudi ante el juez solicitando
que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria cumplan las
resoluciones que resuelven devolverle cantidades cobradas indebidamente por concepto del Impuesto
a los Juegos Tragamonedas e intereses devengados (es decir, la Administracin reconoce que cobr
indebidamente un impuesto y que debe devolverlo); no obstante, el Tribunal Constitucional motu
proprio entr a la pgina web del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y advirti que la deman-
dante (muy presumiblemente) carece de autorizacin para el uso y explotacin de mquinas tragamo-
nedas, situacin que, segn el TC, debe considerarse al momento de resolver el caso de autos.
Sobre como se considera esta informacin, el tribunal seala que al tratarse de un ejercicio ilegtimo
(sin autorizacin legal) la demanda debe ser declarada improcedente. Al respecto, el mximo intrpre-
te indica que el ejercicio de los derechos fundamentales se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms

126
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposi-


ciones legales especficas para su ejercicio regular. As, segn el tribunal, no se puede admitir la
pretensin de tutela de los derechos que se invocan (a la propiedad, a la libertad de contratar, a la
iniciativa privada, a la libertad de empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los
tributos), pues la demandante no est legalmente autorizada a realizar[los]].
Al respecto, con el propsito de hacer justicia material, el tribunal seala que no corresponde analizar la
existencia de lesiones de derechos fundamentales si estos no se ejercen legtimamente, seguramente pre-
viendo que se trata de un caso de ejercicio abusivo del Derecho. Sobre esto, es cierto que en algunos
casos el incumplimiento de formalidades y requisitos legales permiten entender que lo reclamado no
forma parte del mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (por ejemplo, en
casos de amparo para la reapertura de locales sin licencia municipal, el tribunal ha sealado que en estas
situaciones no se ejerce legtimamente los derechos de libertad de empresa y libertad de trabajo por
todas, la STC Exp. N 02802-2005-PA/TC). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el contenido
constitucional de un derecho es distinto de su contenido legal, por ello, cabe la posibilidad de que los
derechos constitucionales subsistan, incluso actuando al margen de (y hasta en contra) la ley. Ello sucede
en los casos en que la titularidad del derecho constitucional no est sujeta a requisitos legales (en este
sentido, no puede considerarse que los delincuentes pierden su derecho a la integridad personal por
actuar contra la ley, los contribuyentes deshonestos su derecho a la propiedad o al debido proceso, los
sujetos sancionados en situaciones especiales de sujecin su derecho a la defensa o su dignidad, etc.).
En el caso comentado, se evidencia que el tribunal despoja al recurrente de la legtima proteccin que
merecan sus derechos de propiedad y de no confiscatoriedad, debido al aparente ejercicio irregular de la
explotacin de mquinas tragamonedas aparente, reiteramos, pues se basa en la presuncin de veracidad
de lo publicado en la pgina web de Mincetur. Sobre este punto, debemos sealar que la autorizacin
administrativa del Mincetur (relevante si estuviramos analizando los derechos de libertad de trabajo,
comercio o empresa) no es requisito para disfrutar y reclamar la tutela del derecho de propiedad, mxime
cuando la titularidad de este derecho no est en discusin, pues se trata de un proceso de cumplimiento,
esto es, de un reclamo ante el incumplimiento de un acto administrativo (que no pone en cuestin la
propiedad del reclamante).
Efectivamente, y esto es lo ms grave, ni siquiera es necesario acreditar especialmente la titularidad de
derechos fundamentales en los procesos de cumplimiento. Por ello, las consideraciones sustantivas del
tribunal para limitar la procedencia de las demandas de cumplimiento parecen exageradas. A saber, para
la procedencia de la accin del cumplimiento bastaba con acreditar la renuencia de la Administracin en
acatar una norma o acto administrativo firme. Claro est, eso hasta antes de esta resolucin.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Constitucional.


En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica. Lima, agosto de 2005. Pgs. 141-146.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia consti-
tucional. En: Actualidad Jurdica. N 149. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2006. Pgs. 133-139.
HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretiza-
do frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. N 8.
MDC PUCP. Lima, 2001.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Ga-
ceta Jurdica. Lima, 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 127
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Improcedencia por irreparabilidad


de la vulneracin al derecho
constitucional

Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la


del amparo en especial, as como lo pretendido por el actor su inclusin
SUMILLA como candidato al Congreso de la Repblica cuando ya ha culminado el
proceso electoral, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Cons-
titucional para declarar la improcedencia de la demanda, por haber de-
venido en irreparable la vulneracin alegada.

EXP. N 1647-2007-PA-TC-LIMA N 266-2006-JNE que deniegan su inclusin como


candidato hbil al Congreso de la Repblica en la lis-
CLMACO BOGGIANO TACUCHE
ta del Partido "Renacimiento Andino" arbitrariedad
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- que lesiona sus derechos constitucionales al debi-
CIONAL do proceso, a elegir y ser elegido y a participar en
la vida poltica.
Lima, 9 de noviembre de 2007
Alega que las resoluciones cuestionadas argumen-
VISTO tando que el recurrente no haba solicitado licen-
El recurso de agravio constitucional interpuesto por cia sin goce de haber dentro del termino previsto
don Walter David Luque Chaia, abogado de Cl- por ley para los funcionarios pblicos, procedie-
maco Marco Antonio Boggiano Tacuche contra la ron a desestimar su inclusin en la lista de candi-
resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte datos hbiles al Congreso de la Repblica presen-
Superior de Justicia de Lima, de fojas 128, su fe- tada por el Partido Poltico mencionado, aduce que
cha 26 de octubre de 2006, que, declara infundada no present oportunamente dicha licencia toda vez
la demanda de autos; y, que de hacerlo pona en grave peligro su subsis-
tencia y la de su familia.
ATENDIENDO A
2. Que los procesos constitucionales tienen por fi-
1. Que con fecha 24 de marzo de 2006, don Clma- nalidad garantizar la primaca de la Constitucin y
co Marco Antonio Boggiano Tacuche interpone la vigencia efectiva de los derechos constituciona-
demanda de amparo contra el Jurado Nacional de les, materializando su tutela al reponer las cosas al
Elecciones a fin de que se declaren nulas e inapli- estado anterior a la violacin o amenaza de viola-
cables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y cin del derecho fundamental invocado.

128
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Ello porque carece de sentido discutir una situacin FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA-
que culmin, o dicho de otro modo cuando el acto DO VERGARA GOTELLI
lesivo ha dejado de ser tal, tanto ms, si la afecta-
En atencin a las razones que expongo emito el
cin invocada por el transcurso del tiempo result
siguiente fundamento de voto:
irreparable, y por ende el derecho no puede ser res-
tituido, salvo que en el caso concreto resulte me- 1. Con fecha 24 de marzo de 2006 el demandante
nester no solo proceder al reconocimiento del dere- interpone demanda de amparo contra el Jurado
cho fundamental, sino evitar en la eventualidad de Elecciones a fin de que se declare nulas e inapli-
que se reproduzca el mismo acto violatorio. cables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y
3. Que sin ingresar a evaluar el fondo este Colegia- N 266-2006-JNE, que deniegan su inclusin
do considera que siendo la naturaleza restitutiva como candidato hbil al Congreso de la Repbli-
del amparo, y habida cuenta que en el caso con- ca en la lista del partido Renacimiento Andino
creto lo pretendido por el actor se circunscribe a su arbitrariedad que lesiona sus derechos constitu-
inclusin como candidato al Congreso de la Rep- cionales a elegir y ser elegido y a participar en la
blica en la lista presentada por el Partido Poltico vida poltica.
Renacimiento Andino para el proceso electoral 2. Que en el presente caso el demandante preten-
del ao 2006, resulta evidente que en las actuales de anular resoluciones emitidas en un proceso
circunstancias la alegada afectacin se ha tornado electoral en el que se declara que no se encuen-
irreparable, toda vez que como es de pblico co- tra hbil para participar como candidato. Res-
nocimiento, dicho proceso electoral destinado a pecto a ello expres en el expediente 2730-2006-
elegir al presidente de la Repblica y vicepresiden- AA/TC, que el Tribunal Constitucional no est
tes, as como a congresistas de la Repblica y re- en facultad para revisar las decisiones del Jura-
presentantes peruanos ante el Parlamento Andino do Nacional de Elecciones cuando este aborda
culmin para todos sus efectos con la celebracin temtica de su exclusividad. Por tanto la presen-
y posterior proclamacin de todos y cada uno de te resolucin, si bien llega a la improcedencia,
los candidatos ganadores; razones por las cuales la resulta implicante con mi referido voto en el caso
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
Castillo Chirinos puesto que abordando la posi-
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
bilidad de ingresar al fondo del asunto, es decir
Por los considerandos expuestos, el Tribunal Cons- al mencionar que ya han precluido las etapas del
titucional, con la autoridad que le confiere la Cons- proceso electoral en referencia est diciendo asi-
titucin Poltica del Per mismo que de no haberse producido tal preclu-
sin estara entonces el Tribunal Constitucional
RESUELVE, con el fundamento de voto del ma- en la facultad de proceder a la revisin del fon-
gistrado Vergara Gotelli, que se adjunta do de la materia en controversia, lo que implica
posicin opuesta a la ma.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Por las razones expuestas en el referido voto es que
Publquese y notifquese. llego a la misma conclusin de improcedencia de
la demanda.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA SR. VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 129
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de


un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto admi-
nistrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

COMENTARIO

En principio, es conveniente hacer algunas precisiones sobre una situacin que el Cdigo Procesal
Constitucional regula en dos artculos distintos: la sustraccin de la materia. Las disposiciones referi-
das al tema parten de situaciones distintas, sin embargo similares, por lo que son objeto de confusin
para los operadores jurdicos.
As, el inciso 5 del artculo 5 del CPConst. regula la declaracin de improcedencia del amparo cuando
[a] la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se
ha convertido en irreparable. Encontramos que de la disposicin se desprenden dos situaciones: por
un lado, que la amenaza o violacin de un derecho constitucional haya cesado y, por el otro, que
cualquiera de los dos supuestos anteriores haya devenido en irreparable.
Adems, tenemos el segundo prrafo del artculo 1, que se refiere a las situaciones en que la vulnera-
cin o amenaza cesa despus de presentada la demanda. En otras palabras, la demanda s es admitida
a trmite, pero en el decurso del proceso la violacin o amenaza de violacin decae y se hace irrepara-
ble. Para este caso, el Cdigo ha previsto que, de ser el caso, debe declararse fundada la demanda y,
asimismo, atendiendo al agravio que se haya producido, corresponde precisar los alcances de la sen-
tencia, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en una conducta similar (accin u omisin),
ya que de lo contrario se le aplicar cualquiera de las medidas coercitivas contempladas en el artculo
22 del propio CPConst.
Esta es la disposicin a la que hace referencia la sentencia objeto de comentario. Al respecto, la decla-
racin de improcedencia encuentra fundamento en la finalidad restitutiva que persiguen los procesos
constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin al derecho cons-
titucional, lo que en el caso de cese o irreparabilidad es imposible lograr. Pero ello no sustrae al juez de
pronunciarse sobre la afectacin que se hubiere producido. Efectivamente, en tal sentido, el juez cons-
titucional debe fundamentar su pronunciamiento y consecuentemente declarar fundada o infundada
si fuere pertinente en argumentos sobre el fondo. Es decir, aun cuando finalmente haya decidido decla-
rar que la demanda es improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia, debi sealar las
razones. Esto evidentemente no ocurre en el presente caso, donde el colegiado simplemente declara
improcedente la demanda, de lo cual bien podramos deducir que decidi por el camino ms sencillo.
No olvidemos que, en aquellos casos en que la demanda no sea declarada fundada y la lesin (o
amenaza) ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdra la pena declarar infundada la demanda y no
improcedente por sustraccin de la materia por varias finalidades. A saber, para que los operadores
jurdicos y la comunidad en general tengan conocimiento de que un acto, aunque parezca vulnerador

130
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

de derechos fundamentales, en realidad no lo es. Asimismo, para que el tribunal pueda desarrollar o
precisar algunos contenidos propios del caso, que constituira una herramienta valiosa para los justi-
ciables. No obstante, claro est, que el Tribunal Constitucional debe actuar con cautela ante esta posi-
bilidad, haciendo un uso adecuado de la discrecionalidad de la que est dotado.
Ante la distincin planteada anteriormente, bien podra preguntarse a qu se debe que en un caso s
exista un pronunciamiento sobre el fondo y en el otro no. La respuesta es sencilla. En el caso del
segundo prrafo del artculo 1, el juez constitucional s ha conocido de una presunta vulneracin y en
esa medida debe resolver sobre el fondo, adems que debe dejar en claro que una determinada conduc-
ta es o no vulneratoria de derechos constitucionales. Aqu seguimos la postura de Castillo Crdova,
quien seala que los procesos constitucionales tienen una doble virtualidad: reponer las cosas al esta-
do anterior y tomar medidas que aseguren que el hecho no vuelva a producirse, esta ltima constituira
una va complementaria de aseguramiento del Derecho Constitucional.
Finalmente, reparemos en que la agresin debe haberse convertido en irreparable o cesado totalmente.
En caso contrario, es decir que sea parcial, s es posible que contine el trmite y el juez constitucional
emita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de las agresiones que no hayan cesado. Solo si es
total, la demanda ser declarada improcedente (de ser el caso).
Ahora bien, notemos que la sentencia comentada ha declarado improcedente la demanda, pero obvi
sealar que el motivo que justificaba tal decisin era la sustraccin de la materia. Finalmente, debe-
mos resaltar la prioridad con que deben ser tramitadas las causas electorales ya que, como bien ya ha
manifestado el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, la celeridad se justifica por la
naturaleza de los procesos electorales.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Editores.


Universidad de Piura. Lima, 2004. Pgs. 79 y 205.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Ter-
cera edicin. Lima, 2007. Pgs. 103-107 y 148-149.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 131
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El antejuicio poltico como


prerrogativa de los altos
funcionarios

Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro
Sentido del fallo: Improcedente
por sustraccin de la materia
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

El antejuicio poltico, segn lo previsto en la Constitucin y el Reglamen-


SUMILLA to del Congreso, constituye una prerrogativa propia de los altos funciona-
rios estatales y, adems, un requisito sine qua non sin el cual no procede
que el Ministerio Pblico promueva una investigacin penal.

EXP. N 04747-2007-PHC/TC/LIMA ANTECEDENTES


FERNANDO MIGUEL Demanda
ROSPIGLIOSI CAPURRO Con fecha 13 de abril de 2007 don Fernando Mi-
guel Rospigliosi Capurro interpone demanda de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, doa
CIONAL
Flora Adelaida Bolvar Arteaga; y la titular de la
En Lima, el primer da de octubre de 2007, el Ple- Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa
no del Tribunal Constitucional, integrado por los Mara del Rosario Lozada Sotomayor, por consi-
Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ra- derar que se han violado sus derechos a la tutela
mrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont procesal efectiva, a la jurisdiccin predeterminada
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miran- por ley y que se est amenazando su libertad indi-
da, pronuncia la siguiente sentencia vidual.
ASUNTO Sostiene que mediante resolucin de fecha 19 de
marzo de 2007 la Fiscal de la Nacin consideran-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por do que el delito cuya comisin se le imputa es de
don Jos Antonio Caro John, abogado de Fernan- naturaleza ordinaria y no de funcin comisin de-
do Miguel Rospigliosi Capurro, contra la senten- lictiva materializada en el marco de los aconteci-
cia expedida por la Tercera Sala Especializada en mientos acaecidos en junio de 2002 como conse-
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte cuencia de las protestas pblicas contra el proceso
Suprema de Justicia de Lima, su fecha 9 de julio de de privatizacin de las empresas elctricas EGASA
2007, de fojas 285, que declar infundada la de- y EGESUR donde resultaron dos ciudadanos fa-
manda de autos. llecidos, dispuso que se devuelvan los actuados

132
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa para . Anlisis del caso concreto
que se proceda con la investigacin penal de acuerdo 2. La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la
a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido,
todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva ha regulado expresamente que:
porque como ex Ministro de Estado no puede ser so-
metido a un procedimiento distinto al establecido por corresponde a la Comisin Permanente acusar
la Ley N 27399 que regula las investigaciones preli- ante el Congreso: al Presidente de la Repbli-
minares para los funcionarios comprendidos en el ca; a los representantes a Congreso; a los Mi-
artculo 99 de la Constitucin Poltica, en consecuen- nistros de Estado; a los miembros del Tribunal
cia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin dis- Constitucional; a los miembros del Consejo
tinta se estn violando las garantas que la propia Cons- Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
titucin le ha otorgado por haber sido funcionario Corte Suprema; a los fiscales supremos; al De-
pblico, y que asimismo, se est amenazando su li- fensor del Pueblo y al Contralor General por
bertad individual al haberse encargado la investiga- infraccin de la Constitucin y por todo delito
cin preliminar a una Fiscala provincial. que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus de que hayan cesado
Investigacin sumaria en estas (subrayado nuestro).
Admitida a trmite la demanda se llev a cabo la 3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del su sentencia recada en el Expediente N 0006-
expediente obra la declaracin explicativa de la 2003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repbli-
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar ca, al referirse a esta institucin seal que:
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los (...) en el antejuicio solo caben formularse acu-
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la de- saciones por las supuestas responsabilidades ju-
claracin de la titular de la Quinta Fiscala Provin- rdico-penales (y no polticas) de los funciona-
cial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario rios estatales citados en el artculo 99 de la
Lozada Sotomayor. Constitucin, ante los supuestos delitos come-
tidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con que el Parlamento ha sometido a investigacin
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la la denuncia (que puede provenir de su propio
demanda por considerar que la supuesta amenaza seno) y ha determinado la existencia de sufi-
de violacin de la libertad individual del recurren- cientes elementos de juicio que, desde su pers-
te qued desvirtuada con el pronunciamiento fis- pectiva, configuran la comisin de un delito en
cal que declara no ha lugar a formalizar denuncia el ejercicio de las funciones, acta como enti-
penal en su contra. dad acusadora, dejando sin efecto la prerroga-
La recurrida revoca la apelada y declara infundada tiva funcional del dignatario, suspendindolo
la demanda por similares argumentos. en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo
a disposicin de la jurisdiccin penal.
FUNDAMENTOS
De esta forma en los casos de antejuicio las fun-
. Petitorio ciones del Congreso pueden ser, en cierta me-
dida, asimiladas a las del Ministerio Pblico
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
(porque acusa), e incluso a las del juez instruc-
el objeto del presente proceso constitucional es que
tor (porque previamente investiga), pero nun-
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de mar-
ca a las del juez decisor (porque nunca sancio-
zo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
na). Y es que la facultad de aplicar sanciones
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
sobre la base de argumentos jurdico-penales,
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimis-
es exclusiva del Poder Judicial.
mo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de ini- En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa
ciar investigacin preliminar en su contra porque funcional de la que gozan determinados fun-
ello constituye una amenaza de violacin para su cionarios, con el propsito de que no puedan
libertad individual. ser procesados ante la judicatura penal por los

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 133
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio- disposiciones constitucionales debe ser resuelta op-
nes, sin que medie un procedimiento con las timizando su interpretacin, es decir, sin sacrifi-
debidas garantas procesales ante el Congreso car ninguno de los valores, derechos o principios,
de la Repblica y la consecuente acusacin del y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
propio Legislativo. precepto constitucional, incluso aquellos pertene-
cientes a la denominada Constitucin orgnica se
El procedimiento de acusacin constitucional
encuentran reconducidos a la proteccin de los de-
contra los funcionarios enumerados en el artculo
rechos fundamentales, como manifestaciones del
99 de la Constitucin, por los supuestos deli-
principio-derecho de dignidad humana, cuya defen-
tos cometidos en el ejercicio de sus funciones
sa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
(antejuicio), se encuentra regulado en el art-
Estado (artculo 1 de la Constitucin).
culo 89 del Reglamento del Congreso. Queda
ello meridianamente claro cuando dicho art- 6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio
culo, ab initio, establece que [...] mediante el Pblico es el titular de la accin penal y el defensor
procedimiento de acusacin constitucional se de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Cons-
realiza el antejuicio poltico, al que tienen de- titucin, tambin es verdad que en virtud de estas fa-
recho los altos funcionarios del Estado com- cultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio
prendidos en el artculo 99 de la Constitucin arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no
Poltica. [...](subrayado nuestro). puede promover una investigacin a propsito de la
4. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebi- supuesta comisin delictiva por parte de un alto fun-
do como una prerrogativa funcional cuyo objeto cionario si este previamente no ha sido objeto de una
principal es la proscripcin del inicio de un proce- acusacin constitucional en el Congreso. De lo
so penal contra un alto funcionario si es que pre- contrario, todos los actos llevados a cabo en sede
viamente no ha sido sometido a un proceso inves- jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo es-
tigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No tablecido en los artculos 99 y 100 de la Constitu-
cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin cin, as como del artculo 89 del Reglamento del
penal si no se cumple con este requisito sine qua Congreso de la Repblica y de la Ley N 273993
non; mucho menos en virtud de lo establecido por que tambin forman parte del parmetro de control
nuestra propia ley fundamental en su artculo 159, para evaluar casos como el presente, adolecen de
que a la letra dice corresponde al Ministerio P- nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la
blico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte, puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fun-
la accin judicial en defensa de la legalidad y de damental que no solo la vacan de contenido, sino
los intereses pblicos tutelados por el Derecho. que tambin, resultan violatorias de los derechos
fundamentales (en el caso especfico, el derecho al
5. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado debido proceso de los altos funcionarios pblicos)
en reiteradas oportunidades, que la norma funda- y no se condicen con los principios que inspiran el
mental en virtud del principio de unidad de la Cons- Estado Constitucional.
titucin1 est exenta de toda interpretacin aislada
y literal, por el contrario, su interpretacin debe 7. En el presente caso y no obstante las considera-
estar orientada a considerarla como un todo ar- ciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
mnico y sistemtico, a partir del cual se organiza a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de operado la sustraccin de la materia, ya que me-
acuerdo con el contenido del principio de concordan- diante resolucin de fecha 26 de abril de 2007 la
cia prctica2, toda aparente tensin entre las propias titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de

1 Ver STC 1091-2002-HC/TC, f. 4; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.


2 Ver STC 1797-2002-HD/TC, f. 11; STC 2209-2002-AA/TC, f. 25; STC 0001-0003-2003-AI/TC, f. 10; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5;
STC 1013-2003-HC/TC, f. 6; STC 1076-2003-HC/TC, f. 7; STC 0029-2004-AI/TC, f. 15 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.
3 Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin, publicada el 13 de enero de 2001 en el diario oficial El Peruano.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar HA RESUELTO


denuncia penal contra don Fernando Miguel Ros-
Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sus-
pigliosi Capurro por el delito de homicidio califi-
traccin de materia.
cado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y
don Fernando Talavera Soto (f.155) Publquese y notifquese.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio- SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
cin Poltica del Per HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender
o no al funcionario acusado o inhabilitado para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez
aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa y por s mismo y con asistencia de abogado
ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos.
Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir
los trminos de la acusacin del Congreso.

De acuerdo con el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, la denuncia presen-
tada contra un alto funcionario se deriva a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para
su calificacin, que presenta su informe a la Presidencia de la Comisin Permanente para su apro-
bacin. La Subcomisin notifica al denunciado para que realice sus descargos y delega en un
congresista la determinacin de los hechos; tras la audiencia y actuadas las pruebas, el Presidente
encarga a este congresista la elaboracin de un informe, para que sea debatido y aprobado o recha-
zado. El informe puede concluir con el archivamiento o la acusacin, y es remitido a la Comisin
Permanente. Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia se vota antes del debate.
Si propone la acusacin, se debate y vota por la acusacin o no ante el Pleno. Si se aprueba, se
nombra una Subcomisin Acusadora que sustentar el informe y la acusacin. El Pleno vota,
pronuncindose sobre si hay o no lugar a la formacin de causa. Si el pleno decide por la forma-
cin de causa, debate y vota si le suspende o no, quedando el acusado sujeto sometido a juicio; de
lo contrario, el expediente se archiva. Se requiere la votacin favorable de la mitad ms uno del
nmero de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, para la acusa-
cin constitucional. El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin
por infraccin constitucional se adopta con la votacin favorable de los 2/3 del nmero de miem-
bros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente. La aplicacin de la sancin
impuesta por el Congreso es inmediata. El expediente con la acusacin constitucional es enviado
al Fiscal de la Nacin para el juzgamiento debido.

Ley N 27399
Artculo 1.- Titular de la investigacin preliminar
El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusacin

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucional por la presunta comisin de delitos de funcin atribuidos a funcionarios del Estado
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin.
El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta) das naturales. En caso de
encontrar evidencias o indicios razonables de la comisin de los delitos a que se refiere el prrafo
precedente, el Fiscal de la Nacin formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando
copia autenticada de los actuados en dicha investigacin.
Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos
Los funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin pueden ser objeto
de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley N 27379. Esta disposicin no es aplica-
ble a los funcionarios mencionados en el primer prrafo del artculo 93 de la Constitucin.
Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal, as como las establecidas en el artculo 2 de la Ley N 27379 en su inciso 1) y el
impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas de derechos al Vocal
Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante
resolucin motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva
tributaria sin requerir autorizacin judicial.
Las subcomisiones investigadoras designadas por la Comisin Permanente, esta ltima o el Pleno
del Congreso, segn corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal
de la Corte Suprema la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas
en el presente artculo, desde el inicio del procedimiento de acusacin constitucional y hasta que
se comunique al Fiscal de la Nacin la Resolucin del Congreso que pone fin al procedimiento de
acusacin constitucional. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el
Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) das naturales despus de
publicada la resolucin acusatoria.

COMENTARIO

En los tiempos actuales el Parlamento se ha constituido en uno de los rganos de mayor importancia
dentro de la estructura estatal, y ello por la naturaleza de sus funciones y la cada vez ms importante
labor representativa que ha asumido. Justamente, esa importancia adquirida hace que este poder del
Estado, se convierta en un ente de fiscalizacin respecto a la actuacin de los encargados de ejercer
los ms altos cargos estatales y que en su mayora han sido nombrados por l en aras de salvaguardar
los intereses de la colectividad. As, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos est consa-
grada en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica. El primero de los artculos hace referencia
a lo que constituye el antejuicio poltico, mientras que el segundo al juicio poltico. Al respecto, como
ha sealado el Tribunal Constitucional anteriormente pero que no ha sido pacficamente aceptado
por la doctrina1 entre ambas figuras existen diferencias referidas al corte poltico o jurdico de su
naturaleza y las consecuencias que de esta distincin derivan.

1 En la doctrina el tema no ha sido pacfico, encontramos as autores como Domingo Garca Belaunde que se ha pronunciado al
respecto mostrndose contrario a esta postura, al sealar que pretender decir que uno es el antejuicio y otro es el juicio poltico,
es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institucin, ni con su desarrollo histrico. El
impeachment se tradujo siempre as, no obstante existen varios modelos de juicio poltico. Y no existe ninguna razn valedera
para distinguir donde la doctrina, ni la legislacin, ni la historia, han disntinguido. GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio,
acusacin constitucional, juicio poltico? En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, Trujillo, 2004, Pgs. 85.

136
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

La presente sentencia est referida al antejuicio poltico, en virtud del cargo de ex Ministro que osten-
taba quien titulariza los derechos presuntamente vulnerados. As, necesariamente el demandante soli-
cita la prerrogativa funcional, debido a que la Fiscal de la Nacin, despus de un examen preliminar,
determin que el delito por el que se le acusaba era comn y no de funcin. Sera conveniente, enton-
ces, delinear algunos conceptos.
En principio tenemos que sealar que el antejuicio junto con el juicio poltico, constituyen el modelo
de acusacin constitucional consagrado por nuestra Constitucin. Es decir, el mecanismo de determi-
nacin de responsabilidad funcional (jurdica y/o poltica) de los altos funcionarios estatales. As, es
bueno recordar que el juicio poltico (de origen ingls) tiene la finalidad de separar del ejercicio del
poder bien sea temporal o definitivamente al funcionario que ha hecho mal uso de l. Queda claro
entonces que esta institucin tiene un carcter netamente poltico y lo que juzga es una conducta
deshonrosa, contraria a la dignidad del cargo que ostentaba el funcionario. As, se sanciona lo que a
ante los ojos del Parlamento es moral o polticamente reprochable. En el mismo sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el caso Tribunal Constitucional2 sealando
que [e]n un Estado de Derecho, el juicio poltico es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo
con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros rganos estatales. No
obstante, este control no significa que exista una relacin de subordinacin entre el rgano controlador
(...) y el controlado (...), sino que la finalidad de esta institucin es someter a los altos funcionarios a un
examen y decisin sobre sus actuaciones por parte de la representacin popular.
En lo que respecta al antejuicio poltico (de origen francs), es considerado como un paso previo (o
antesala) al proceso penal que se le instaurar al alto funcionario pblico de ser el caso, que cuenta
con esta prerrogativa por los delitos que pudiera haber cometido en el ejercicio de sus funciones
(cargo). No se debe perder de vista que esta prerrogativa surge para defender al alto funcionario de los
obstculos de motivacin poltica que pudiera tener en el ejercicio de sus funciones y que, finalmente,
pudieran interrumpir su normal desempeo. En todo caso, termina siendo una garanta. Tambin debe-
mos sealar que, a diferencia de la figura anterior, no existe sancin alguna del Parlamento (no de
corte poltico), sino que permite despus de una investigacin en la cual encuentre indicios suficien-
tes o razonables de la comisin de un delito3 que los tribunales de justicia sean los que determinen
finalmente su responsabilidad penal, ya que el Poder Judicial es el nico ente con potestades constitu-
cionalmente atribuidas para ello.
Sobre este punto, y como ya sealamos antes, el Tribunal sigue la misma lnea establecida en la senten-
cia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC (Caso 65 Congresistas de la Repblica)4, en donde se
establece la naturaleza y los alcances de esta institucin en lo que al presente caso interesa. Adems,
en la presente sentencia, el colegiado seala que lo que se busca es la proscripcin del inicio de un
proceso penal si es que el funcionario no ha sido, previamente, sometido a este procedimiento inves-
tigatorio y acusatorio en sede parlamentaria (requisito sine qua non). Asimismo, para afianzar lo ya
dicho, agrega que a pesar de las facultades constitucionales que le han sido otorgadas al Ministerio
Pblico, este no puede promover una investigacin sin cumplir con el procedimiento preestableci-
do, de lo contrario sus actos adoleceran de nulidad; con lo cual queda ms que sentada su posicin

2 Cfr. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 63.
3 Este procedimiento se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Como puede apre-
ciarse del citado artculo (...) mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica (...).
4 Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 137
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

absolutamente restrictiva sobre el tema. Y esto resulta paradjico en la medida en que en las lneas
siguientes seala que [p]ermitir este tipo de actuacin [que el fiscal no siga el procedimiento y acuse
directamente] es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental (...); en conse-
cuencia, si finalmente asumimos esta postura estaramos aceptando que cualquier delito que pudiera
ser cometido por alguno de estos funcionarios incluyendo a los comunes, y en esa medida nos pre-
guntamos qu pasa con los delitos flagrantes, eventualmente, podra no ser justiciable en la medida
que el Parlamento as lo decida, lo cual devendra en situaciones de arbitrariedad, contrariando as no
solo la funcin histricamente asignada a esta institucin sino que optaramos realmente por una
postura restrictiva, ya que se aplicara a toda costa una disposicin que, como dijimos, podra llevar-
nos a situaciones irrazonables. No podemos dejar pasar que situaciones de esta ndole no se han visto
pocas. En todo caso la discusin pasa por definir la naturaleza de los delitos a los que se debe hacer
referencia.
Finalmente, la demanda es declarada improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia.
Sin embargo, el tribunal hace un desarrollo del fondo del asunto, de lo cual puede desprenderse que el
Colegiado consider oportuno emitir un pronunciamiento a pesar de ello. Nos resulta particularmente
curiosa esta situacin. Y sealamos esto debido a que no encontramos en la sentencia ningn funda-
mento (al menos jurdico) que lo justifique al haber simplemente reiterado los argumentos ya esboza-
dos en la STC Exp. N 0006-2003-AI/TC, salvo por el hecho de haber enfatizado su postura absolu-
tamente restrictiva al respecto.
En efecto, consideramos que en la presente sentencia el tribunal incurre en un error. Si bien es cierto
los dos supuestos establecidos en el CPConst. para declarar la improcedencia de la demanda, en casos
como este, tienen los mismos hechos generadores (cesacin voluntaria por parte del agresor de la
amenaza o agresin, e irreparabilidad de esta) se producen en dos momentos diferentes, a saber: (a) En
el supuesto del artculo 1, los hechos antes mencionados (cese o irreparabilidad) deben producirse
luego de presentada la demanda y; (b) En el caso del inciso 5 del artculo 5, estos deben haberse
producido a la fecha de presentacin de la misma. Apreciamos que difieren temporalmente y, asimis-
mo, tambin lo hacen sus consecuencias. Respecto del primero, el juez constitucional declarar funda-
da la demanda precisando los alcances de su decisin y disponiendo que el demandado no vuelva a
incurrir en los mismos hechos (acciones u omisiones) y que, en caso de un proceder distinto, ser
pasible de las medidas coercitivas que contempla el Cdigo; mientras que en el segundo supuesto
(irreparabilidad o cesacin sobrevenida), simplemente se declarar su improcedencia.
Ahora bien, el tribunal, en la sentencia que comentamos, refiere que a la fecha de su expedicin la
Fiscal Provincial Penal de Arequipa haba dispuesto no formalizar denuncia en contra del ex Ministro,
por lo tanto la amenaza de vulneracin haba cesado y, en consecuencia, le resultaba aplicable lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1 del CPConst. que, como ya vimos, establece otro fallo
(el cdigo dice declarar fundada la demanda), distinto al emitido en esta sentencia.
As, el Colegiado estim pertinente pronunciarse sobre el fondo sin sealar siquiera, por ejemplo y
entre otras razones, que ello corresponde a particularidades del caso asumimos que de carcter pol-
tico. En ese sentido, debi declarar bien sea fundada o infundada la demanda5 (si es que consider de

5 Aqu es necesario precisar que no en todos los casos se declarar fundada la demanda, sino en aquellos en los que el juez
constitucional verifique la vulneracin del derecho. No obstante, consideramos que tambin podra declararse infundada, siendo
la finalidad de los procesos constitucionales la que justifique esta decisin.

138
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

importancia pronunciarse sobre algn tema, dependiendo de si se verifica o no la vulneracin o ame-


naza del Derecho Constitucional) o, en todo y como hizo, declarar improcedente la demanda por
sustraccin de la materia, pero sin entrar al fondo.

BIBLIOGRAFA

GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional y juicio poltico? En:


Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55. Normas Legales. Trujillo, marzo-abril 2004. Pgs. 79-88.
GARCA CHAVARRI, Abraham. Juicio poltico, antejuicio y acusacin constitucional desde la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI,
N 66. Normas Legales. Trujillo, enero-marzo 2006 Pgs. 113-134.
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio Poltico. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9,
N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2004. Pgs. 27-34.
PANIAGUA CORAZAO, Valentn. La justiciabilidad de los actos poltico-jurisdiccionales del
Congreso. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales. Madrid, 1999. Pgs. 181-203.
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La infraccin constitucional: una institucin polmica
en el Per. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2004.
Pgs. 17-26.
SORIA LUJN, Daniel. Normas sancionadoras y retroactividad de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero
2004. Pgs. 35-40.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 139
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El derecho de acceso a
la justicia internacional y la
reincorporacin de magistrados

Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

El Tribunal Constitucional ordena la reincorporacin de un ex magistra-


do que, a pesar de haber sido incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa
celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuacin de la
SUMILLA CIDH, an no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado
reitera la relacin de integracin existente entre el Derecho internacional
de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a tra-
vs del respeto y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribuna-
les internacionales sobre la materia.

EXP. N 01458-2007-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES


SERGIO ANTONIO SNCHEZ ROMERO Con fecha 12 de agosto de 2003 el recurrente in-
terpone demanda de amparo contra el Consejo
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
Nacional de la Magistratura (CNM), los conseje-
CIONAL
ros Tefilo Idrogo Delgado, Ricardo La Hoz Lora,
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de Jorge A. Angulo Ibrico, Fermn Chunga Chvez,
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Daniel Caballero Cisneros, Luis Flores Paredes y
integrada por los seores magistrados Mesa Ra- Jorge Lozada Stambury, con notificacin al Procu-
mrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun- rador Pblico encargado de los asuntos judiciales
cia la siguiente sentencia. del Consejo Nacional de la Magistratura, solicitan-
do se declare inaplicable el Acuerdo del Pleno del
ASUNTO Consejo Nacional de la Magistratura adoptado en
Recurso de agravio constitucional interpuesto por sesin de fecha 3 de julio de 2003, en la parte que
don Sergio Antonio Snchez Romero contra la re- acuerda no ratificarlo en el cargo de Vocal Supe-
solucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Su- rior Titular de la Corte Superior de Justicia de An-
perior de Justicia de Lima, de fojas 1070, su fecha cash, as como la resolucin del Consejo Nacional
6 de octubre de 2006, que declara improcedente la de la Magistratura N 292-2003-CNM mediante la
demanda de autos. cual se deja sin efecto su nombramiento y se cancela

140
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

su Ttulo. En consecuencia pide se ordene su rein- FUNDAMENTOS


corporacin en el mencionado cargo y se le reco-
Petitorio
nozcan todos sus derechos inherentes a l.
1. En el caso de autos el recurrente cuestiona la
Manifiesta que fue nombrado como Vocal Supe-
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistra-
rior Titular de la mencionada Corte Superior de
tura N 292-2003-CNM mediante la que se dispu-
Justicia por Resolucin N 015-96-CNM, de fecha
so cancelar su ttulo y no ratificarlo en el cargo de
25 de enero de 1996, en mrito de haber ganado un
Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Jus-
concurso pblico efectuado por el CNM, no ha-
ticia de Ancash solicitando su reincorporacin en
biendo incurrido en ninguna falta disciplinaria du-
el mencionado cargo as como el reconocimiento
rante el ejercicio de su cargo. Asimismo sostiene
de sus derechos inherentes a ese cargo.
que la resolucin cuestionada no slo carece de
motivacin sino que mantiene en reserva las cau- Los tratados sobre derechos humanos y las de-
sas y razones que habran determinado tal decisin, cisiones de los tribunales internacionales de de-
habiendo sido privado de conocer los cargos que rechos humanos como Derecho interno
presuntamente hubieron en su contra. Invoca la
vulneracin de sus derechos a la dignidad de la 2. De conformidad con el artculo 5 de la Constitu-
persona humana, a la permanencia en el servicio, cin Poltica del Per, Los tratados celebrados por
de peticin ante la autoridad competente, de de- el Estado y en vigor forman parte del derecho na-
fensa, al debido proceso, a la motivacin de las re- cional y, segn lo preceptuado por la Cuarta Dis-
soluciones, a la estabilidad laboral y a la igualdad posicin Final y Transitoria del citado complexo
ante la ley. fundamental, las normas constitucionales relativas
a derechos humanos se interpretan de conformi-
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos ju- dad con la Declaracin Universal de los Derechos
diciales del Poder Judicial, encargada de los asun- Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
tos judiciales del Ministerio de Justicia y del Con- inherentes a ellos.
sejo Nacional de la Magistratura, sostiene que no
se ha vulnerado derecho alguno del actor puesto 3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este
que se someti en forma libre y voluntaria al Pro- tema en la STC N 5854-2005-AA/TC, establecien-
ceso de Ratificacin de Magistrados, llevado a cabo do que Tal como lo dispone el artculo 55 de la
en cumplimiento de la Ley N 27368 y la Resolu- Constitucin, los tratados celebrados por el Estado
cin N 241-2002-CNM Reglamento de Procesos y en vigor forman parte del derecho nacional. De
de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder esta manera, los tratados sobre derechos humanos
Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, siendo ratificados por el Estado peruano, por pertenecer
tambin aplicable lo establecido por la Constitu- al ordenamiento jurdico interno, son Derecho v-
cin Poltica del Per. Sostiene adems que la no lido, eficaz y en consecuencia inmediatamente apli-
ratificacin a un magistrado no constituye una san- cable al interior del Estado.
cin disciplinaria sino un voto de confianza sobre Los derechos fundamentales reconocidos por nues-
la manera como se ha ejercido el cargo para el que tra Constitucin, deben ser obligatoriamente inter-
se le nombr, siendo dicha expresin de voto una pretados de conformidad con los tratados y los con-
apreciacin personal de conciencia. venios internacionales sobre derechos humanos
El Sexagsimo Quinto Juzgado Especializado en ratificados por el Per y en concordancia con las
lo Civil de Lima, con fecha 2 de abril de 2004, de- decisiones adoptadas por los tribunales interna-
clara infundada la demanda en atencin a la sen- cionales sobre derechos humanos constituidos se-
tencia del Tribunal Constitucional recada en el gn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Dis-
Expediente N 1941-2002-AA/TC. posicin Final y Transitoria de la Constitucin y
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
La recurrida confirma la apelada por considerar sal Constitucional).
que la no ratificacin no comporta una sancin
sino slo el retiro de la confianza en el ejercicio En tal sentido, el ejercicio interpretativo que reali-
del cargo, siendo consecuencia de una conviccin ce todo rgano jurisdiccional del Estado (o que des-
de conciencia. empee funciones materialmente jurisdiccionales),

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 141
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

para determinar el contenido constitucionalmente 6. En consecuencia el Consejo Nacional de la Ma-


protegido de los derechos fundamentales, debe es- gistratura, acatando dicho fallo, resolvi dejar sin
tar obligatoriamente informado por las disposicio- efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de di-
nes de los tratados internacionales de derechos cho ente constitucional interno, emitiendo las re-
humanos y por la interpretacin de las mismas rea- soluciones Ns, 019-2007-CNM, de fecha 11 de
lizada por los tribunales internacionales sobre de- enero 2007, N 123-2007-CNM, de fecha 20 de
rechos humanos a travs de sus decisiones. abril de 2007 y N 124-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007, las que segn fojas 83 y siguientes
De ah que el derecho fundamental de acceso a la
del cuadernillo formado en el Tribunal Constitu-
justicia frente a toda vulneracin de los derechos
cional, resuelve dejar sin efecto las resoluciones
humanos, como manifestacin del derecho al de-
que causaron agravio a los peticionantes ante la
bido proceso reconocido en el inciso 3) del artcu-
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que-
lo 139 de la Constitucin, no slo se reduce al
dando en consecuencia sin efecto los extremos en
acceso a los tribunales internos, sino tambin a los
que no ratificaron y cancelaron los ttulos de nom-
internacionales, tal como se tiene previsto en el ar-
bramiento de los citados magistrados del Poder
tculo 205 de la Constitucin:
Judicial, disponiendo que se rehabiliten los ttulos
Agotada la jurisdiccin interna, quien se con- correspondientes que fueran expedidos por las au-
sidere lesionado en los derechos que la Consti- toridades competentes de conformidad con la clu-
tucin reconoce puede recurrir a los tribunales sula segunda del Acuerdo de Solucin Amistosa.
u organismos internacionales constituidos se-
7. Es preciso mencionar que dentro de las resolu-
gn tratados o convenios de los que el Per es
ciones que se deja sin efecto por orden de la CIDH
parte.
se encuentra la resolucin cuestionada en el pre-
Anlisis del caso en concreto sente proceso de amparo por el recurrente, es de-
cir, tambin se ha dejado sin efecto la resolucin
4. En el presente caso se observa que tras un pro- N 292-2003-CNM, y como consecuencia se ha
ceso de evaluacin y ratificacin de jueces y fisca- ordenado reincorporar a los magistrados recurren-
les se emiti la resolucin N 292-2003-CNM en tes ante la CIDH.
la que ste decidi no ratificar en sus cargos a de-
terminados jueces, dentro de los que se encontraba 8. Por lo expuesto precedentemente este Tribunal
el demandante. Por ello algunos de estos magistra- no puede soslayar el fallo de la Corte Interamerica-
dos no ratificados interpusieron denuncias contra na de Derechos Humanos en el que expresa que la
el Estado Peruano ante la Comisin Interamerica- resolucin cuestionada ha vulnerado los derechos
na de Derechos Humanos, por considerar que tal de los recurrente ya que si bien el fallo de la Corte
resolucin vulneraba sus derechos fundamentales. solo tiene incidencia en los que recurrieron a ella,
no quiere decir que este tribunal resuelva sin tener
5. Dichas denuncias originaron los Informes N 50/ en cuenta dicho pronunciamiento, basado en razo-
06 Peticin N 711-01, N 109/06 Peticin 33-03 y nes aplicables al recurrente teniendo sobre todo
N 20/07 Peticin 732-01, en los que se aprecia a presente que ste es uno de los agraviados con la
fojas 21 y siguientes del cuadernillo formado en el resolucin que ha sido dejada sin efecto por el r-
Tribunal Constitucional que se decidi aprobar los gano internacional competente.
trminos del Acuerdo de Solucin Amistosa (5) fir-
mado por las partes, expresando que los procesos 9. En consecuencia y conforme lo ha expresado
de evaluacin y ratificacin no contaron con las este colegiado en la STC N 2512-2003-AA/TC en
garantas de la tutela procesal efectiva, particular- la que manifest En consecuencia, corresponde
mente la exigencia de resolucin motivada, requi- amparar la demanda en los trminos solicitados,
sito que debe ser conservado a todo tipo de proce- pues los actos administrativos de la demandada,
dimiento. En base a ello la Corte Interamericana para casos similares, imponen que, para el presen-
de Derechos Humanos orden al Consejo Nacio- te caso, sea aplicable el principio de igual razn,
nal de la Magistratura del Per la rehabilitacin del igual derecho, al evidenciarse que el reclamo del
ttulo correspondiente a los jueces y fiscales recu- recurrente es idntico al solicitado por los recu-
rrentes, disponiendo asimismo su reincorporacin rrentes ante la Corte Interamericana de Derechos
en la plaza de magistrados que venan ostentando. Humanos y siendo el Per un pas integrante del

142
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

tratado ante la CIDH, se debe amparar la solicitud ttulos que fueron indebidamente cancelados nun-
del recurrente en consideracin al precepto y axio- ca perdieron su validez. En consecuencia, tienen
ma que manda: a igual razn igual derecho expedito el derecho a la reincorporacin, de suerte
que pueda exigirse a las autoridades respectivas del
10. Por lo expuesto y al haberse amparado la peti-
Poder Judicial la observancia de este criterio juris-
cin de los recurrentes ante la CIDH, resolviendo
prudencial del Tribunal Constitucional.
dicho ente dejar sin efecto resoluciones que vulne-
raron el derecho de los demandantes al debido pro- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
ceso y particularmente a la motivacin de las reso- con la autoridad que le confiere la Constitucin
luciones, estando dentro de aqullas la cuestiona- Poltica del Per
da en el presente proceso de amparo, se debe de-
HA RESUELTO
clarar sin efecto la resolucin cuestionada en cuanto
ordena dejar sin efecto el nombramiento del actor, 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
cancelndosele el titulo como Vocal Superior del consecuencia, inaplicable a don Sergio Antonio
Distrito Judicial de Ancash y en consecuencia se Snchez Romero la Resolucin N 292-2003-
ordena su reincorporacin al mismo cargo y se le CNM,, del 03 de julio de 2003.
reconozca todos sus derechos inherentes a este.
2. Ordenar su reincorporacin en el cargo de Vocal
11. Cabe agregar que en jurisprudencia reiterada y Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de
uniforme el Tribunal Constitucional ha puesto de Ancash, reconocindosele todos los derechos in-
manifiesto que los jueces expulsados de sus cargos herentes al cargo, en el que no ha de incluirse el
y de la judicatura a consecuencia directa o indi- pago de sueldos ni conceptos afines.
recta de la aplicacin de mecanismos inconstitu-
cionales, no han perdido, de resultas de tales inde- Publquese y notifquese.
bidas destituciones, las investiduras constituciona- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI ; L-
les que originalmente recibieron, de modo que los VAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


IV Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo V.- Interpretacin de los derechos constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 143
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de


excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
()

Constitucin Poltica del Per


Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que
la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos
segn tratados o convenios de los que el Per es parte.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 48. 1.- La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la viola-
cin de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes
trminos: () f.- se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Conven-
cin.
Artculo 49.- Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso
1.f. del artculo 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los
Estados partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin, al Secretario Ge-
neral de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve exposicin
de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les
suministrar la ms amplia informacin posible.

COMENTARIO

La ratificacin de magistrados y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura ha sido un tema


recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y justamente a raz de ello es que se ha ido
determinando la variacin de sus criterios jurisprudenciales, hasta llegar al que se aplica hoy, que fue
establecido como precedente vinculante.
Ciertamente, en la presente sentencia encontramos que el tribunal se pronuncia sobre el caso de un
magistrado que fue incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa firmado por el Gobierno peruano
con los magistrados no ratificados en el marco de la actuacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Sin embargo, a pesar de ello no fue reincorporado al cargo que ejerca, por lo que
decide interponer una demanda de amparo para que se declare inaplicable la resolucin que dej sin
efecto su nombramiento. En ese sentido, consideramos que lo que solicita en realidad, aun cuando no
de manera directa, es el cumplimiento del acuerdo, pero, como veremos ms adelante, plantear ello no
ha sido posible. Bajo estas circunstancias, el Tribunal Constitucional desarrolla algunos puntos sobre
los cuales corresponde hacer algunas puntualizaciones.
Los tratados y las decisiones sobre Derechos Humanos de los tribunales internacionales en rela-
cin con el Derecho interno
En principio, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional es la ltima instancia jurisdiccional
a la cual los justiciables pueden recurrir; es decir, constituye la instancia de cierre del ordenamiento
jurdico nacional. Despus de acudir a su sede, solamente queda expedita la posibilidad del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos o, a su eleccin, el Sistema Universal. Bajo esa
premisa, es que el colegiado en la sentencia que comentamos, reitera el criterio de interpretacin
conforme con los tratados de derechos humanos. As, el artculo 55 de la Constitucin seala que los

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

tratados vigentes celebrados por el Per forman parte del Derecho nacional. Queda claro entonces que
los tratados ratificados en esta materia forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y sirven como
parmetro de constitucionalidad de las dems normas. Asimismo, encontramos la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que establece que las normas relativas al tema aqu tratado
(DDHH) se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
los dems tratados internacionales sobre la materia la Convencin Americana, entre otros. Y, final-
mente en el mismo sentido, aparece el artculo V del TP del CPConst.1
Adems de las normas ya expuestas, no debemos olvidar la disposicin constitucional contenida en el
artculo 205 que permite acudir a la va internacional una vez que haya sido agotada la va interna a
quienes consideren que sus derechos han sido lesionados. Aqu entonces encontramos una previsin
de apertura del sistema internacional que, consideramos, consagra, el derecho de acceso a la justicia
internacional, como manifestacin del debido proceso. Finalmente, podemos apreciar que el artculo
200 de la Constitucin se erige como una norma de cierre de la jurisdiccin interna, mientras que la
disposicin tratada hace un momento, es una de apertura. En ese sentido estas normas deben ser
utilizadas coordinadamente.
Hasta aqu ha quedado claro cul es la fuerza vinculante de las normas internacionales. Abordemos
ahora lo referido a la jurisprudencia emitida por los tribunales internacionales sobre la materia. Al
respecto, cabe hacer algunas precisiones.
Inicialmente, debemos reconocer cul es el valor jurdico de las interpretaciones que hacen estos
tribunales de los instrumentos internacionales. Incluso, es importante no dejar pasar que la fuerza de
estas no es la misma en todos los casos. As, podemos sealar que existen dos grados de vinculacin:
a) uno dbil y, b) uno fuerte2. La primera de estas opciones se refiere a los casos en los que se admiten
las interpretaciones hechas por rganos internos (cortes constitucionales, tribunales supremos extran-
jeros) o internacionales (tribunales o cortes de los sistemas interamericano, europeo, africano, etc.) o
instrumentos que el Per no ha ratificado. Y todo ello en razn de conseguir la mayor proteccin de los
derechos fundamentales.
Aqu debe precisarse que el criterio recientemente esbozado no puede utilizarse en sentido contrario;
es decir, de manera restrictiva de los derechos constitucionales. Ante esa situacin, la jurisprudencia
constitucional nacional no ha permanecido ajena, sino que tambin ha sostenido en diversos pronun-
ciamientos que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertene-
cer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado3. Adicionalmente, el artculo 115 del CPConst. seala que las resolu-
ciones que expiden los organismos jurisdiccionales a los cuales el Estado se haya sometido, no requie-
ren de ningn reconocimiento para tener validez o eficacia.
Finalmente, de todo lo dicho, tenemos que las interpretaciones de la Corte Interamericana sobre las
disposiciones de la Convencin, por ejemplo, tienen un valor jurdico vinculante que genera por parte

1 Artculo V.- Interpretacin de los derechos constitucionales


El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.
2 LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima, julio 2007. Pg. 170.
3 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 22.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 145
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

del Estado el cumplimiento obligatorio de sus decisiones. As, los derechos reconocidos en nuestra
Constitucin caracterizados por ser en su mayora normas con carcter principial y poseer una textura
imprecisa evidencian la necesidad de ser interpretados de conformidad con las decisiones expedidas
por la Corte, a efectos de delimitar su contenido constitucional. El propio tribunal se ha pronunciado
al respecto sealando que las obligaciones relativas a la interpretacin de los derechos constituciona-
les no solo se extiendan al contenido normativo de la Convencin strictu sensu, sino a la interpretacin
que de ella realiza la Corte a travs de sus decisiones4.
No obstante todo lo dicho, podemos extraer de esta sentencia una cuestin que nos resultan paradji-
ca. Y es que si bien es cierto por un lado el tribunal ha ido reconociendo paulatinamente en su juris-
prudencia la fuerza y gran importancia de las decisiones y los instrumentos internacionales a los que
hemos hecho referencia, por otro, el Gobierno que tambin reconoce esta vinculacin decide hacer
caso omiso en ocasiones a las decisiones de los organismos encargados de velar por los de derechos
humanos en el sistema, lo que termina siendo un contrasentido en la actuacin estatal, como se puede
apreciar en el presente caso.
El Consejo Nacional de la Magistratura y la interpretacin restrictiva de los derechos funda-
mentales
La evolucin del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en esta materia bsicamente sur-
ge ante una interrogante: es posible sostener que, asumiendo una interpretacin literal de la disposi-
cin, el Consejo Nacional de la Magistratura pudiera emitir resoluciones de no ratificacin, aun cuan-
do estas fueran expedidas con abierta afectacin de los derechos constitucionales y sin que ello pudie-
ra ser sometido a control en sede jurisdiccional? La respuesta salta por s sola. Indudablemente que no.
Y as lo entendi el Tribunal Constitucional.
Como ya sealamos, el colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado zanjada la posibilidad de que
exista un espacio de la actuacin del poder pblico que est exento de control5. As, se pas de una
lectura literal del artculo 142 de la Constitucin6 que nos conduca inevitablemente a resultados
incongruentes con los principios y valores que inspiran al Estado Constitucional de Derecho y que
adems le negaba a la Constitucin su fuerza normativa a una lectura inclusiva coherente e integra-
da de las disposiciones constitucionales, ello como consecuencia de la aplicacin de los principios de
interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica de manera especial
en este caso). Una interpretacin contraria, lejos de buscar la optimizacin de los derechos, valores y
principios constitucionales, lo que hace es desconocer los lmites establecidos a la actuacin del poder
pblico, para terminar admitiendo las (ms seguras que eventuales) arbitrariedades que se produciran
al despojarse de garantas jurisdiccionales a los derechos, obvindose as el carcter vinculante de la
Norma Fundamental y privando al Tribunal de su funcin de contralor de la constitucionalidad. Enton-
ces, cuando un organismo constitucionalmente autnomo como el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra no respete los lmites establecidos por la Constitucin ser de aplicacin inmediata lo dispuesto en
el inciso 1 del artculo 200.

4 STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, f. j. 11.


5 En ese sentido puede verse diversos pronunciamientos emitidos, por ejemplo, respecto de la revisin de la resoluciones del JNE
(artculo 181 de la Constitucin), caso en el cual se aplica igual interpretacin.
6 Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

146
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Justamente, de todo lo sealado hasta aqu se desprende que en el presente caso el Estado peruano en
principio debi cumplir con el Acuerdo de Solucin Amistosa al que haba llegado con los magistra-
dos no ratificados y dentro de los cuales se encuentra el actual demandante. En efecto, si bien es cierto
que el magistrado accionante contaba con este acuerdo, por qu entonces presenta una demanda de
amparo cuestionando la (inicial) resolucin expedida por el CNM? Esto sorprende, toda vez que el
tribunal evit pronunciarse al respecto. Quiz hubiera sido conveniente exhortar como lo ha hecho
en otras ocasiones al Gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales.
La solucin amistosa en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Dentro del Sistema Interamericano coexisten dos rganos encargados de velar por el respeto y la
promocin de los derechos humanos en la regin: la Comisin y la Corte Interamericanas. En ese
sentido, se han previsto una serie de mecanismos de distinta intensidad y oportunidad que sirven, bien
sea para solucionar los conflictos o, en ltimo caso, para sancionar a los responsables. En ese marco es
que se encuadra una de las facultades que le ha sido conferida a la Comisin Interamericana. Y es que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev en sus artculos 48.1.f y 49 un mecanismo
previo: la solucin amistosa. Ahora bien, de esta facultad tambin se desprende el carcter compone-
dor que tiene la Comisin, con la finalidad de evitar que las denuncias se conviertan en peticiones y,
eventualmente, casos ante la Corte. Ello contribuye tambin a disminuir la carga procesal existente; en
ese sentido, es que la Comisin se pone a la disposicin de las partes para tratar de satisfacer las
demandas del peticionario y, como dijimos, evitar llegar a la instancia jurisdiccional. As, de acuerdo
con la Corte, se le confa a la Comisin la importante funcin de gestionar soluciones amistosas7.
Asimismo, complementando lo prescrito por la Convencin, est el artculo 41 del Reglamento de la
Comisin que regula la solucin amistosa.
Respecto a la naturaleza de este procedimiento, que importa a efectos de esta sentencia, lo que se
busca es una salida de corte poltico-diplomtica fundada en el respeto de los derechos humanos, que
podra finalmente terminar siendo una solucin ms rpida y efectiva en la medida que as lo decidan
ambas partes. Justamente es del carcter poltico-diplomtico de la solucin, as como de la naturaleza
cuasi jurisdiccional de la Comisin, que se seala que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante;
lo que en buena cuenta significa que no existe una sancin para su incumplimiento, lo cual no impide
que dentro del propio sistema no haya otra posibilidad de resolver el tema.
En este contexto es que ubicamos la situacin del magistrado demandante en la sentencia que comen-
tamos. Al respecto, como ya se expres, se cuestiona la resolucin del CNM anterior al procedimiento
ante la Comisin. Consideramos que esto ha sido as en vista que el cumplimiento del acuerdo de
solucin amistosa no puede ser exigido en la va jurisdiccional y, por ende, tampoco a travs de un
proceso constitucional como el amparo, por carecer de fuerza vinculante. En todo caso, el acuerdo
termin por constituir un argumento ms a favor del magistrado accionante, toda vez que en cierta
forma implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado. Finalmente, todo ello contribuy a
obtener el pronunciamiento favorable del colegiado.

BIBLIOGRAFA

CARMONA TINOCO, Jorge Luis. La solucin amistosa de peticiones de Derechos Humanos en


el mbito universal y regional, con especial referencia al Sistema Interamericano. En: Anuario

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 147
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Mexicano de Derecho Internacional. Volumen V, ao 2005. Instituto de Investigaciones de la


UNAM. Pgs. 83-122.
CRESCI VASALLO, Giancarlo. Los procesos de ratificacin de magistrados en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Per. En Dilogo con la jurisprudencia. N 105, Ao 12. Gaceta
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FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Hu-
manos. Aspectos institucionales y procesales. Tercera edicin. IIDH. Costa Rica. Pgs. 113-128.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Resoluciones no revisables por el Poder Judicial. En: La
Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2006.
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LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima,
julio de 2007. Pgs. 169-173.

148
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

No se justifica el trato diferenciado


entre los inversionistas nacionales
y extranejros en las empresas
de medios de comunicacin

Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin
Sentido del fallo: Fundado (art. 2.2.
de la Constitucin)
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/11/2007)

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo p-


rrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, pues la limitacin al
derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
SUMILLA empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el
objeto de determinar la afectacin a la igualdad, el Tribunal Constitucio-
nal aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho
a la libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia
de los medios de comunicacin para la sociedad.

EXP. N 00013-2007-PI/TC/LIMA I. ASUNTO


MS DE CINCO MIL CIUDADANOS Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, represen-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
tados por don Jorge Santistevan de Noriega, con-
CIONAL
tra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el Radio y Televisin, Ley N 28278.
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Juris-
diccional, integrado por los magistrados Landa II. DATOS GENERALES
Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Violacin constitucional invocada
Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y
Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente senten- El proceso constitucional de inconstitucionalidad
cia, con el fundamento de voto, adjunto, del ma- presentado fue promovido por ms de cinco mil
gistrado Alva Orlandini ciudadanos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 149
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El acto lesivo denunciado lo habra producido la recurrentes dicha diferenciacin carece de funda-
dacin del segundo prrafo del artculo 24 de la mento objetivo, razonable o proporcional, cuyo
Ley de Radio y Televisin, promulgada el 15 de origen inconstitucional estara en la procedencia
julio de 2004. nacional del inversionista o accionista, vulnerando
de esta manera el principio y derecho constitucio-
Petitorio constitucional
nal de igualdad, as mismo el mandato constitucio-
Los demandantes alegan la afectacin de diversos nal de que las inversiones nacionales y extranjeras
derechos fundamentales previstos en la Constitu- deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se
cin. Consideran que el prrafo de la ley sujeta a pretende el acceso a la propiedad y participacin
control de constitucionalidad vulnera la exigibili- en el capital de tales empresas sin lmite alguno, en
dad de trato igual a los inversionistas extranjeros y las mismas condiciones que los inversionistas na-
nacionales (artculo 63). cionales.
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que Sustenta su pretensin en el numeral 2) del artcu-
se declare la inconstitucionalidad del segundo p- lo 2 de la Constitucin, que establece como regla
rrafo del artculo 24 del Reglamento del Congreso. de nuestro ordenamiento el principio-derecho a la
igualdad, as como la prohibicin de la discrimina-
III. NORMA CUESTIONADA cin.
Ley N 28278
Adems, agregan como parte del sustento de su
Ley de Radio y Televisin demanda el test de igualdad como criterio de inter-
pretacin constitucional para determinar si el tra-
Artculo 24, segundo prrafo
tamiento diferenciado del artculo 24 de la LRT
(...) resulta compatible con la Constitucin o no. Los
recurrentes utilizan las siguientes reglas para de-
La participacin de extranjeros en personas jurdi- terminar el supuesto trato discriminatorio:
cas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de El primer paso del test es el de verificacin de
las participaciones o de las acciones del capital la diferenciacin legislativa, el cual consiste en
social, debiendo, adems, ser titulares o tener par- determinar si el supuesto de hecho cuestiona-
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin do como discriminatorio es efectivamente dis-
en sus pases de origen. tinto al supuesto de hecho con el cual se le com-
para (trmino de comparacin). Para tal efecto
(...)
debe acreditarse previamente la situacin del
IV. ANTECEDENTES demandante que alega violacin, la cual debe
ser anloga o comparable a aquella en que se
A. Argumentos de la demanda encuentran las personas que disfrutan de una
Con fecha 7 de mayo 2007, ms de cinco mil ciu- mejor proteccin del derecho en cuestin. Para
dadanos interponen demanda de inconstitucionali- el presente caso, del artculo 24 de la LRTV, se
dad contra el artculo 24 de la Ley de Radio y Tele- infiere que las situaciones comparables son las
visin en adelante, LRT, por establecer un trato de los inversionistas o accionistas nacionales y
desigual discriminatorio en perjuicio de los inver- extranjeros.
sionistas y accionistas extranjeros de empresas ti-
tulares de autorizaciones y licencias que desarro- El segundo paso del test consiste en la determi-
llan actividades de radio y televisin. nacin del nivel o grado de intensidad de la
intervencin en la igualdad de la diferencia en
Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucio- el trato legislativo. Existen tres niveles de in-
nal en adelante, TC se pronuncie respecto al 40% tervencin: (a) el grave se aplica a los casos en
de participacin o acciones del capital social im- los que la diferenciacin tiene como sustento
puesto por el artculo 24 de la ley en mencin a los cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del
inversionistas y accionistas extranjeros en empre- artculo 2 de la Constitucin, como son: ori-
sas de radio y televisin, lo cual supone para ellos gen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o con-
un trato desigual, discriminatorio por parte de los dicin econmica; (b) el medio, por el que la
inversionistas y accionistas extranjeros. Para los diferenciacin se sustenta en cualquiera de los

150
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

motivos proscritos en la Constitucin ya men- sobre radiodifusin establece o puede estable-


cionados, teniendo como impedimento del ejer- cer medidas tales como la exigencia de un por-
cicio o goce de un derecho de rango meramen- centaje de la programacin que corresponde a
te legal o de un inters legtimo o de un legiti- la difusin de la cultura nacional y manifesta-
mo inters; y, (c) el leve, segn el cual se anali- ciones artsticas tradicionales, y que un deter-
za si la diferenciacin se sustenta en motivos minado porcentaje de programas tenga que ser
distintos a los proscritos en la Constitucin y necesariamente producido en el pas, con la
tiene como correlato el impedimento del ejer- participacin de personal nacional. Se trata de
cicio o goce de un derecho de un rango mera- obligaciones impuestas a toda emisora, que
mente legal o el de un inters legtimo. Los re- deben y pueden ser cumplidas sin importar
currentes aducen encontrarse ante el primer quines son los accionistas o propietarios de la
nivel tipo de intervencin, es decir, la interven- empresa, si estos son nacionales o extranjeros,
cin grave, pues la diferencia introducida por o el porcentaje de la participacin de cada uno
la norma legal mencionada se sustenta en el de ellos. Con esto, la diferencia de trato esta-
motivo prohibido por la Constitucin, el ori- blecida por la norma en perjuicio de los inver-
gen nacional o nacionalidad del inversionista, sionistas extranjeros, ni siquiera resulta idnea
es decir su condicin de extranjero. para alcanzar la finalidad de proteger o promo-
ver la identidad cultural de la nacin. En con-
El tercer paso del test es la verificacin de la
secuencia, el artculo impugnado carece de fun-
existencia de un fin constitucionalmente admi-
damento para establecer un trato diferenciado;
sible o legtimo en la diferenciacin, lo que
ms bien, configura una discriminacin en ra-
supone determinar si el tratamiento distinto
zn del origen nacional del inversionista.
dado por la ley obedece a una finalidad o fina-
lidades que explican determinada regulacin, El quinto paso del test consiste en el examen
no siempre indicada de manera expresa en la de necesidad. Se relaciona con que la medida
norma objeto de anlisis o cuestionamiento. En legislativa que establece un trato diferente para
el caso de la finalidad del tratamiento diferen- conseguir una finalidad legtima, deba resultar
ciado del artculo 24 de la LRTV puede consi- la menos gravosa para los principios y dere-
derarse que el trato preferencial otorgado a los chos afectados.
inversionistas nacionales y la limitacin impuesta El sexto paso del test es el examen de propor-
al porcentaje de participacin de los inversio- cionalidad en sentido estricto. Es necesario
nista extranjeros en el capital de la empresa de determinar si el grado de realizacin de la fina-
radiodifusin, obedecera a alguna de estas fi- lidad legtima de tal intromisin debe ser, por
nalidades o a ambas: (a) proteger la identidad lo menos, equivalente al grado de afectacin
cultural de la nacin; o, (b) proteger y benefi- del derecho fundamental.
ciar al inversionista y accionista nacional.
En tal sentido, los recurrentes consideran que
El cuarto paso del test consiste en el examen
esta limitacin impuesta a los inversionistas y
de la idoneidad de la diferencia cuestionada,
accionistas extranjeros no resulta idnea para
de acuerdo a lo establecido por el TC. Refieren
la finalidad perseguida. En efecto, y esta es la
que esta limitacin impuesta a los inversionis-
conclusin a la cual arriban, no puede estable-
tas y accionistas extranjeros no resulta idnea
cerse una relacin o implicacin necesaria en-
para la finalidad perseguida. En efecto no pue-
tre la proteccin y promocin de la cultura e
de establecerse una relacin o implicacin ne-
identidad nacional, y la propiedad o porcenta-
cesaria entre la proteccin y promocin de la
jes en el capital de la empresa de radiodifusin.
cultura e identidad nacional y la propiedad o
porcentajes de participacin nacional o extran- B. Argumentos de la contestacin de la demanda
jera en el capital de la empresa de radiodifusin.
Con fecha 2 de julio de 2007, el Congreso de la
Lo primero se refiere a los contenidos de la pro-
Repblica contesta la demanda solicitando que se
gramacin de la emisora, mientras que lo segun-
declare infundada la misma.
do tiene que ver con el origen nacional o extran-
jero de los propietarios y accionistas de la em- Con relacin al derecho de propiedad, la emplaza-
presa. Manifiestan adems que la legislacin da refiere no estar de acuerdo con los demandantes,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 151
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

puesto que estos alegan que no existe otra limita- con los artculos 2 inciso 14), 14 y 70 de la Norma
cin constitucional respecto a la propiedad de los Fundamental. Es as como la interpretacin del ar-
extranjeros, sin embargo en el artculo 70 de la tculo impugnado ha de tener en cuenta el princi-
Constitucin dispone que dicho derecho que os- pio de unidad de la Constitucin. Solo as puede
tenta toda persona natural o jurdica, nacional o ex- entenderse la intencin de dicha norma con rela-
tranjera, se ejerce en armona con el bien comn y cin al artculo 63 de la Constitucin. En conse-
dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, el cuencia, realizar una interpretacin literal como lo
bien comn y los lmites establecidos por ley, tam- hacen los demandantes lleva a interpretaciones ses-
bin resultan una limitacin constitucional respecto gadas que no aseguran el cumplimiento de los de-
a la propiedad de los extranjeros. Refiere, asimis- beres ciudadanos y los deberes del Estado, mucho
mo, que el bien comn, al cual se le identifica con el ms cuando se trata de disposiciones vinculadas a
inters pblico, resulta indispensable al tiempo de los medios de comunicacin.
desarrollar la institucin de la propiedad.
En cuanto al test de igualdad como criterio consti-
Critican el hecho de que los recurrentes aleguen tucional alegado por los demandantes, expresa lo
que el mbito del derecho de propiedad que se en- siguiente:
cuentra en juego es el derecho de propiedad a las
acciones en las personas jurdicas (empresas de En referencia a la verificacin de la diferencia-
radiodifusin) y licencias (para establecer un ser- cin legislativa en el caso del artculo 24 de la
vicio de radiodifusin autorizada). En tal sentido, LRT y contrario a lo que sostienen los deman-
hacen referencia al caso de personas jurdicas que dantes, la Ley N 28278 realiza un trato dife-
para el desarrollo de sus actividades hacen uso del renciado, mas no discriminatorio, al asegurar
espectro radioelctrico, el cual constituye un re- una participacin mnima a la inversin nacio-
curso natural de carcter limitado tal como se en- nal, norma que efecta un tratamiento especial
cuentra establecido en el Texto nico Ordenado o diferenciado para un sector especfico pre-
de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supre- sentando una justificacin razonable.
mo N. 013-93-TCC, que establece que dicho es- Respecto a la verificacin de la existencia de
pectro es un recurso natural de dimensiones limi- un fin constitucionalmente admisible o legti-
tadas que forma parte del patrimonio de la nacin, mo en la diferenciacin aplicado al caso de la
definicin mantenida en el artculo 11 de la LRT. norma en cuestin, refiere que existe cierta
Ante esta regulacin, al Estado le corresponde la coincidencia con la parte demandante en que
regulacin, administracin, atribucin, asignacin, el fin constitucionalmente legtimo es la pro-
control y en general todo cuanto concierne a la ges- teccin de la identidad cultural de la nacin con
tin del espectro radioelctrico atribuido a dicho relacin a la pluralidad cultural, en el entendi-
servicio. De esta manera, concluyen, que no es co- do que el control mayoritario de la empresa por
rrecto afirmar la inexistencia de una limitacin inversionistas nacionales puede incidir en que
constitucional respecto a la propiedad de los ex- los contenidos que se difunden respondan, en
tranjeros, puesto que tal derecho debe ejercerse en mayor medida, a los valores, costumbres, tra-
armona con el inters nacional, pues el bien ex- diciones e idiosincrasia nacional; la que podra
plotado constituye patrimonio de la nacin. Asi- verse menoscabada por la preponderancia de
mismo, los artculos 14 y 2, inciso 19), de la Cons- valores culturales forneos, provenientes de los
titucin habilitan al Estado para tener la capacidad inversionistas y accionistas extranjeros, si se
de legislar en torno al mejor aprovechamiento del permitieran que estos cuenten con una partici-
espectro radioelctrico y cumplir de esta forma con pacin mayoritaria en el capital de la empresa.
el deber que le ordena de reconocer y proteger la
identidad cultural de la nacin, en concordancia Ante el examen de la idoneidad de la diferen-
con el artculo 70 de la Constitucin. cia cuestionada, correspondiente al tercer test
realizado, seala que la diferenciacin estable-
Respecto al tratamiento de las inversiones extranje- cida a favor de los nacionales respecto de la
ras, refiere la emplazada que lo que parte demandan- participacin en las acciones y participaciones
te no considera es que la interpretacin del artculo de las empresas de radiodifusin es un medio
63 de la Constitucin no puede hacerse de manera idneo para alcanzar el fin constitucionalmen-
aislada sino, por el contrario, de forma sistemtica te legtimo (proteger o promover la identidad

152
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

cultural de la nacin). Siendo esto as, son los Al ser consideradas como instituciones consti-
peruanos titulares de un mnimo de 60% de las tucionales, de qu forma habr de concreti-
acciones o participaciones de las empresas de zarse el tratamiento de la radio y la televisin a
radiodifusin, los convocados, a travs de la travs de una ley de desarrollo?
disposicin establecida en el artculo 24 de la
Qu reglas se han previsto para las autoriza-
LRT, a promover la identidad cultural con res-
ciones para la radio y la televisin, en virtud de
pecto de la pluralidad cultural de la nacin.
su sustento en la libertad de empresa?
Finalmente, ante el examen de necesidad de la
Existe igualdad en el trato de la inversin extran-
norma impugnada, la emplazada seala que esta
jera y nacional en las empresas de radiodifusin?
disposicin dispone la inversin extranjera has-
ta un 40% del total de las participaciones o de Debera exigirse algn criterio de reciproci-
las acciones del capital social de dichas perso- dad en el trato entre los inversionistas naciona-
nas jurdicas, con lo cual se permite la partici- les y extranjeros, segn sea el pas del cual pro-
pacin de la inversin extranjera dentro de un vengan estos ltimos?
proceso gradual de apertura que est supedita-
do a la consolidacin de la identidad nacional, VI. FUNDAMENTOS
que representa una meta de acuerdo con lo se- 1. El tema sometido a controversia constitucional
alado por el TC, en el sentido de que la multi- tiene que ver bsicamente con el porcentaje de la
culturalidad del Estado peruano no debe signi- inversin extranjera en los medios de comunica-
ficar un lastre para lograr la identidad nacio- cin social radiales y televisivos.
nal, sino un desafo constitucional en la medi-
da que se debe tener en consideracin el valor Sin embargo, comenzaremos el anlisis con algu-
de la diversidad cultural. nas precisiones referidas a la ubicacin de estos
medios dentro de la Constitucin, para luego cen-
Asimismo, seala que en la Decisin N 219 de la trarnos especficamente en la materia cuestionada
Comunidad Andina de Naciones, referida al rgi- en este proceso.
men de inversiones, se hace alusin a que son los
pases los que disponen la apertura al comercio y 1. Derechos comunicativos y medios de comu-
la inversin internacional; y que en la lnea o con- nicacin social
forme a sus intereses nacionales y de acuerdo a estas 2. La Constitucin ha sido muy clara en recono-
consideraciones es que el artculo 2 de la Decisin cer los derechos fundamentales comunicativos a
establece que los inversionistas extranjeros deben travs del artculo 2, inciso 4):
tener los mismos derechos y obligaciones a los que
se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dis- A las libertades de informacin, opinin, expresin
puesto en las legislaciones de cada pas miembro. y difusin del pensamiento mediante la palabra oral
De esta manera, seala que son precisamente las o escrita o la imagen, por cualquier medio de co-
disposiciones establecidas en la legislacin perua- municacin social, sin previa autorizacin ni cen-
na las que estipulan las condiciones y requisitos sura ni impedimento algunos, bajo las responsabi-
para la participacin de la inversin extranjera en lidades de ley.
el pas, y, en el caso concreto, de la inversin en las
personas jurdicas dedicadas a la prestacin de ser- A partir de este enunciado (que es coherente con lo
vicios de radiodifusin. sealado en los instrumentos internacionales a los
cuales el Per se ha adscrito, como el artculo 19
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE de la Declaracin Universal de Derechos Huma-
RELEVANTES nos, el artculo IV de la Declaracin Americana, el
artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Este Colegiado estima que el anlisis de constitu-
Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Conven-
cionalidad de las disposiciones cuestionadas debe
cin Americana) se puede deducir que los dere-
centrarse en los siguientes temas:
chos que estn en juego son tanto la libertad de
Cul es la relacin existente entre los dere- expresin como la libertad de informacin. Cada uno
chos de comunicacin (expresin e informa- de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha
cin) y el rol que cumplen los medios de co- sido delimitado en la STC N 0905-2001-AA/TC,
municacin social? bsicamente a travs de su fundamento 9:

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 153
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

(...) Mientras que la libertad de expresin ga- (bsicamente, a travs de la Opinin Consultiva
rantiza que las personas (individual o colecti- 5/85, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, de
vamente consideradas) puedan trasmitir y di- 13 de noviembre de 1985 y de la Resolucin de 5
fundir libremente sus ideas, pensamientos, jui- de febrero de 2002, Caso La ltima Tentacin de
cios de valor u opiniones, la libertad de infor- Cristo (Olmedo Bustos y otros), se ha expresado
macin, en cambio, garantiza un complejo haz en el fundamento 26 de la STC N 0027-2005-PI/
de libertades, que, conforme enuncia el artcu- TC que:
lo 13 de la Convencin Americana de Dere-
El Tribunal Constitucional no puede soslayar
chos Humanos, comprende las libertades de
la importancia capital del rol del ejercicio pro-
buscar, recibir y difundir informaciones de toda
fesional del periodismo y de los medios de co-
ndole verazmente.
municacin social para la consolidacin de las
As, mientras que con la libertad de expresin se instituciones y del propio rgimen democrti-
garantiza la difusin del pensamiento, la opinin o co; claro est, cuando ellos se realizan con res-
los juicios de valor que cualquier persona pueda ponsabilidad y dentro del respeto de la digni-
emitir, la libertad de informacin garantiza el ac- dad de la persona humana (artculo 1 de la
ceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticio- Constitucin), de sus derechos fundamenta-
sos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por les y de valores democrticos como la toleran-
su propia naturaleza, los juicios de valor, las opi- cia y el pluralismo. Su papel es especialmente
niones, los pensamientos o las ideas que cada per- relevante porque su ejercicio democrtico in-
sona pueda tener son de naturaleza estrictamente cide en la posibilidad de que los ciudadanos
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a estn convenientemente informados sobre los
un test de veracidad; a diferencia de lo que suce- temas que son de inters pblico (...).
de con los hechos noticiosos, que, por su misma
Pero tambin es cierto que este Tribunal ha pues-
naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo
to una condicin para que el fin proveniente del
pueden ser.
artculo 3 de la Norma Fundamental pueda ser ple-
3. Desde el punto de vista de la teora institucional, namente aceptado en sede constitucional. El fun-
ambos derechos fundamentales cuentan con un damento 36 de la STC N 6712-2005-PHC/TC ha
mbito subjetivo de proteccin conjuntamente con sealado que:
uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresa- El ejercicio del derecho a la informacin no es
mente por este Colegiado en el fundamento 13 de libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto
la STC N 2262-2004-HC/TC: a ciertos condicionamientos que deben ser res-
(...) ambos derechos tienen un slido sustento petados dentro de un Estado Democrtico y
democrtico, e incluso se han propuesto garan- Social de Derecho. Solo as, con los lmites que
tas para que la injerencia a su ejercicio sea lo se deben encontrar en la propia Constitucin,
ms limitada posible. el derecho a la informacin podr convertirse
en la piedra angular de la democracia (...).
De ello es imposible desdecir lo que significan den-
tro del mbito constitucional los derechos a la ex- 4. El ejercicio de estos derechos habr de ejercerse a
presin y a la informacin. En tal entendido: travs de cualquier medio de emisin de un discur-
so, ya sea este informativo o expresivo.
(...) tampoco se puede ignorar que en una so-
ciedad democrtica, los medios de comunica- Sin embargo, la propia Constitucin ha sealado
cin social constituyen el principal instrumen- en el artculo 2, inciso 4), que la forma ms con-
to de control de la actividad gubernamental1. creta de comunicacin es la realizada a travs de
medios especializados, toda vez que establece que
Es decir, retomndose la doctrina ya expresada por su ejercicio se dar por cualquier medio de comu-
la Corte Interamericana de Derechos Humanos nicacin social, aunque no puede afirmarse que

________________________________________
1 FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Mxico: UNAM, 2004. p. 218.

154
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

ellos son los nicos vehculos de transmisin de de los valores y la identidad nacional, y, claro
las ideas. est, por la responsabilidad social de los pro-
pios medios.
Esta frmula tambin ha sido recogida por la Corte
Interamericana en el prrafo 31 de la Opinin Con- As, bajo el principio de unidad de la Constitucin
sultiva 5/85 y en el prrafo 147 de la sentencia del y el de concordancia prctica de los derechos fun-
Caso Baruch Yvcher c/. Per. damentales, la interpretacin correcta del artculo
2, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con
5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los lo sealado por el mencionado artculo 14 y tam-
medios de comunicacin social, entre los cuales se bin por el artculo 6 (aseguramiento de los pro-
encuentran la radio y la televisin, materias de re- gramas de educacin sobre paternidad y materni-
gulacin de la ley controvertida en el presente pro- dad responsables), y as se puede terminar en-
ceso de inconstitucionalidad, se puede sealar que tendiendo a los medios de comunicacin social
estos pueden ser considerados como instituciones como verdaderas instituciones.
constitucionales. Cabe recordar que las institucio-
nes son realidades con efectiva vida social y polti- Lo que s supone la comprensin institucional de la
ca que ameritan una proteccin jurdica determi- prensa es la atribucin al legislador de una contribu-
nada, por lo que son institutos delimitables y efec- cin muy importante en el establecimiento de su re-
tivamente existentes. gulacin. Al legislador compete, especialmente, la
fijacin de su organizacin interna democrtica y la
Esta relacin entre medios de comunicacin social imposicin de obligaciones que garanticen la trans-
e instituciones ya ha sido aceptada por este Cole- parencia del accionariado de sus empresas, as como
giado en el fundamento 11 de la STC N 3362- establecer los criterios de su intervencin en supues-
2004-AA/TC, segn el cual tos de monopolio informativo2.
(...) la insistencia de nuestra Norma Fundamen- Entonces, al igual que sucede en el derecho com-
tal en los medios de comunicacin social se parado, con relacin a la configuracin constitu-
debe justamente a la tangible preocupacin por cional de estos derechos comunicativos, puede de-
la responsabilidad que acarrea su actuacin en cirse que los constituyentes
la sociedad. Para limitar su poder se les ha reco-
(...) le confirieron el tratamiento inherente a una
nocido como una institucin constitucional, lo
libertad institucional, puesto que al establecer el
cual fluye de su tratamiento genrico (artculo
derecho de todos los habitantes de la Nacin de
2, inciso 4, de la Constitucin) como de la bs-
publicar sus ideas por la prensa sin censura pre-
queda para su colaboracin con el Estado en la
via, aseguraron la esencia republicana democr-
educacin y en la formacin moral y cultural
tica. Es que en la medida en que exista una pren-
de la nacin (artculo 14 in fine de la sa libre e independiente (...), el pueblo ha de tener
Constitucin). Es ms, en el artculo II del
conocimiento pleno de la labor de los gobernan-
Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Tele- tes y de todo lo inherente a la cosa pblica3.
visin, Ley N 28278, se reconoce que la
prestacin de los servicios de radiodifusin, 6. Como parte de la lgica antes establecida, la ra-
como medio de comunicacin masiva, debe re- dio y la televisin tambin adquieren la calidad de
girse, entre otros, por la defensa de la persona instituciones constitucionales, por lo que su trata-
humana y el respeto a su dignidad, la libertad miento siempre ha de estar en coherencia y en ar-
de informacin veraz e imparcial, la tutela mona directa con los valores, principios, bienes y
del orden jurdico democrtico, la promocin derechos que la propia Norma Fundamental reconoce.

2 SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, ao 11, N 32 (may. - ago. 1991). p. 110.
3 CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar,
2004. p. 19.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 155
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Y hacia ello debe propender la LRT, y claro est, mayor, sino tambin que su objetivo est mejor di-
dentro de ella, tambin la norma impugnada. Caso rigido, para as superar la consecucin de una opi-
contrario, la radio y la televisin no habrn cum- nin pblica libre y consciente.
plido con el rol asignado, ni la libertad de expre-
sin o la libertad de informacin estarn ubicndo- 2. La LRT como reflejo de la radio y la televi-
se dentro de su mbito de validez. sin en tanto instituciones constitucionales
7. Pero para que la televisin y la radio cumplan 8. El sector audiovisual tiene una singularidad que
el rol que constitucionalmente se les ha asignado, hace necesario imponer restricciones aceptables
se requiere adems de una voluntad estatal; que y necesarias a la aplicacin incondicionada de las
reglas.
() pueda surgir de la opinin pblica fctica-
mente generalizada una conviccin acreditada La televisin y la radio tienen un doble estatus:
desde el punto de vista de la generalizacin de uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad
intereses, que legitime las decisiones polticas4. empresarial que desarrollan las personas en vir-
tud de la libertad empresarial; y, otro, como dere-
El tema de los medios audiovisuales requiere una cho objetivo, en tanto cumplen una funcin so-
participacin activa de todos nosotros, pues la im- cial de comunicacin pblica. En este sentido, la
plicancia del rol participativo del ciudadano en el libertad empresarial de constituir empresas tele-
Estado, a travs de los bienes jurdicos de demo- visivas y radiales, para que sea legtima constitu-
cracia militante, permite a la sociedad superarse, cionalmente debe asegurar las posibilidades de co-
esto es, consagrar un orden fundamental demo- municacin de todos los intereses sociales e in-
crtico caracterizado por la preservacin de la aper- formar sin manipular, y, por tanto, formar libre-
tura y libertad del proceso de creacin de opinio- mente la opinin pblica.
nes y voluntades, formacin de la voluntad popu-
lar que se d desde el seno de la sociedad pasan- No es solamente un servicio a los ciudadanos para
do por los partidos hasta en los propios poderes mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es
del Estado5. tambin el instrumento por el que se canalizan li-
bertades constitucionales como la de comunicacin
En fin, la eficacia de estos derechos depender del
y se hace posible la preservacin de valores consti-
ambiente democrtico en que incida y, en especial,
tucionales como la formacin de la opinin pbli-
en el modo en que la televisin y la radio cumplan
ca libre. Al mismo tiempo que es el lugar que per-
sus funciones bsicas6. Por ello,
mite el ejercicio y consagracin de dichas liberta-
(...) el objetivo final del control democrtico des, es tambin una herramienta imprescindible
de los medios de comunicacin es hacer real y para que puedan desarrollarse otros valores, como
efectivo el libre desarrollo de la personalidad; la cultura comn o la proteccin de la infancia.
es decir, garantizar su libre formacin y su li-
Tal como se ir observando a lo largo de la senten-
bre difusin (conformacin de una opinin
cia, es indispensable ir dibujando los contornos
pblica libre y plural); de ah su necesidad como
adecuados del ejercicio de los derechos que asis-
algo vital para cualquier sistema democrtico7.
ten a las empresas de radiodifusin, para que sean
Para que una democracia funcione en un pas se congruentes con los roles que la Constitucin les
requiere de unos medios, no solo con una cobertura ha asignado.

4 HBERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452.
5 DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitucin. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. pp. 460, ss.
6 PLANAS SILVA, Pedro. La videopoltica en el Per. La videopoltica en el Per. Las elecciones y el acceso de los partidos y los
candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224.
7 RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio. El control de los medios de comunicacin. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.

156
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

9. La lgica que gua la LRT debe realmente vis- f) El fomento de la educacin, cultura y moral de
lumbrar el fortalecimiento democrtico, mxime si la Nacin.
la ocassio legis de su debate y posteriormente pro-
g) La proteccin y formacin integral de los ni-
mulgacin fue siempre la admisin en el Per de
os y adolescentes, as como el respeto de la
una tica pblica, luego de la experiencia nefasta
institucin familiar.
del decenio pasado con relacin a la corrupcin de
algunos medios radiales, y especialmente televisi- h) La promocin de los valores y la identidad na-
vos, y la compra de la lnea editorial de muchos de cional.
ellos a favor del gobierno de entonces.
i) La responsabilidad social de los medios de co-
Por ejemplo, muchos de los casos de la red de co- municacin.
rrupcin de la dcada pasada involucraban a pro-
pietarios de canales de televisin8: Expedientes j) El respeto al Cdigo de Normas ticas.
N 025-2001 (investigados: Jos Francisco Crousi- k) El respeto al honor, la buena reputacin y la
llat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez To- intimidad personal y familiar.
rres, actualmente extraditados), N 044-2001 (in-
vestigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto l) El respeto al derecho de rectificacin.
Csar Schtz Landzuri), N 17-2001 (investiga- Algo similar se puede encontrar en el artculo III,
dos: Julio Csar Vera Abad y Edgardo Daniel Bo- con relacin a los principios para la prestacin de
robio Guede), Ns 034-2002 y 022-2001 (investi- los servicios de radiodifusin. As, tales mximas
gados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter reflejan fielmente lo que la Constitucin requiere
Zuzunaga) y N 029-2001 (investigado: Genaro de los medios de comunicacin, especialmente de
Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vdeos la radio y de la televisin.
de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro
Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia 10. En este marco, se ha de colegir que la radiodi-
Nacional, con los personajes antes citados9. fusin nacional, en tanto institucin reconocida cons-
titucionalmente, debe ser entendida como un servi-
Justamente para evitar nuevamente ello, surge la cio esencial, a la vez que como un servicio privado
LRT, la misma que en su artculo II del Ttulo Pre- de inters pblico, el mismo que habr de ser otor-
liminar ha sido muy clara en sealar cules son los gado en base de una autorizacin, segn los par-
principios que rigen la prestacin de los servicios metros constitucionales a ser explicados infra (fun-
de radiodifusin: damento 17). De esta forma, el artculo 3 de la LRT
a) La defensa de la persona humana y el respeto a seala que los servicios de radio y televisin.
su dignidad. Los servicios de radiodifusin son servicios priva-
b) La libertad de expresin, de pensamiento y de dos de inters pblico, prestados por una persona
opinin. natural o jurdica, privada o pblica, cuyas emisio-
nes se destinan a ser recibidas directamente por el
c) El respeto al pluralismo informativo, poltico, pblico en general.
religioso, social y cultural.
Ahora bien, sobre esta consideracin, parte de la
d) La defensa del orden jurdico democrtico, de doctrina ha sido meridianamente alentadora:
los derechos humanos fundamentales y de las
libertades consagradas en los tratados interna- (...) si bien los medios radioelctricos deben
cionales y en la Constitucin Poltica. estar al servicio del pblico, sostener que la
actividad de los mismos es un servicio pblico
e) La libertad de informacin veraz e imparcial. representa el serio problema de que, con ese

8 Fuente: Procuradura Ad Hoc para los casos de Montesinos y Fujimori.


9 CONGRESO DE LA REPBLICA. En la sala de la corrupcin. Vdeos y audios de Vladimiro Montesinos (1998-2000). Lima:
Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, 2004. Captulo II del Tomo 1 (Medios de comunicacin).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 157
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

pretexto, el Estado pretenda su actividad ms radiodifusin debe estar siempre enmarcado den-
all de todo lmite razonable y entrar a regular tro de los lmites admisibles y admitidos por los
el contenido de los mensajes que se difunden a principios de dignidad de la persona y de vigencia
travs de ese medio10. democrtica del pas. Por ende, siempre se consi-
dera necesaria para la radiotelevisin
Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos
como servicios esenciales, (...) una regulacin que refuerce, por razn de
la actividad como tal y no solo por la del sujeto
Grundversorgung, la radio y principalmente la te-
que la lleve a cabo, y en garanta de los dere-
levisin deben ofrecer una programacin al mayor
chos e intereses concernidos, la proteccin de
nmero de ciudadanos posibles, de manera conti- base dispensada por el rgimen general de la
nuada e igual, y presentarse como elemento esen- comunicacin y la informacin13.
cial para cumplir los fines del Estado social y de-
mocrtico de derecho. El rol social que cumple la radio y la televisin jus-
tifica esta decisin y esta necesidad jurdica:
El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung)
es un elemento bsico de las libertades televisivas Se le asigna a los medios de comunicacin la fun-
y tambin radiales en el marco constitucional, cin de una nueva forma de control social basada
como forma bsica de la 'procura existencial' del en el consentimiento de un modo similar al surgi-
Estado democrtico y social de derecho11. Por ello, miento de la democracia (...). El papel eminente-
mente crtico y esclarecedor que debera desempe-
(...) aunque legalmente las telecomunicaciones ar los medios de comunicacin, se vuelve mane-
no revisten en general el carcter de servicio jable mediante la estructuracin de esos medios para
pblico y a pesar de que su prestacin queda que sus mensajes no contradigan radicalmente la
genricamente abierta al rgimen de competen- ideologa hegemnica de la sociedad14.
cia, la indudable utilidad pblica de tales pres-
taciones ha obligado al legislador a buscar una De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda
frmula que garantice la plena satisfaccin del que el discurso emitido a travs de la radio y la
inters general en un contexto de libre compe- televisin puede ser considerado como una mer-
tencia (...)12. canca (tanto as que, tal como se ver ms adelan-
te, est en relacin directa con los derechos y liber-
En fin, tal como lo ha sealado la propia normati- tades econmicas, sobre todo con libre iniciativa
vidad infraconstitucional, el marco en el cual se privada y libertad de empresa), en tanto es suscep-
desenvuelven la radio y la televisin es el de un tible de intercambio en el mercado; sin embargo
servicio privado de inters pblico.
(...) conviene no olvidar que las plusvalas eco-
11. Lo significativo de los puntos antes explicados nmicas no son, a diferencia de lo que sucede
es la insistencia en que la radio y la televisin pue- en otros sectores econmicos, el nico fin que
dan ser consideradas verdaderas instituciones cons- persiguen estas sociedades, lo que explica tan-
titucionales. to situaciones de persistente dficit comercial
Es decir, la regulacin existente en la LRT debe ser de empresas de comunicacin como las ayudas
plenamente congruente con los postulados previs- pblicas de que son beneficiarios los medios
tos en la Norma Fundamental, pues un servicio de de comunicacin15.

10 FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Ob. cit. p. 214.
11 SALVADOR MARTNEZ, Mara. La libertad de la televisin. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132.
12 MOLLINEDO CHOCANO, Jos Joaqun. Los servicios de telecomunicacin. En: El nuevo marco jurdico de las telecomunica-
ciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183.
13 SOUVIRN MORENILLA, Jos Mara. Derecho pblico de los medios audiovisuales: radiodifusin y televisin. Granada: Co-
mares, 1999. p. 437.
14 DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270.
15 GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.

158
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Es as como resulta lgico, dentro de esos postula- que los medios de comunicacin radiales y tele-
dos, que la propia LRT haya sealado en su artcu- visivos deben cumplir algunas exigencias previstas
lo 4 que normativamente, a riesgo que el Estado no realice
la aprobacin correspondiente de su funciona-
Los servicios de radiodifusin tienen por fina-
miento.
lidad satisfacer las necesidades de las personas
en el campo de la informacin, el conocimien- Tal aseveracin se engloba en el hecho de que se-
to, la cultura, la educacin y el entretenimien- gn la Constitucin, en el ya mencionado artculo
to, en un marco de respeto de los deberes y 2, inciso 4),
derechos fundamentales, as como de promo-
() Los derechos de informar y opinar com-
cin de los valores humanos y de la identidad
prenden los de fundar medios de comunicacin.
nacional.
Queda reconocido, entonces, el hecho de que for-
12. Lo que corresponde al TC, como rgano encar-
mar un medio de comunicacin social, entre los
gado del control de la Constitucin, es buscar por
cuales se encuentran la radio y la televisin, es ple-
todos los medios posibles que la radio y la televi-
namente amparable y protegible por la Norma Fun-
sin cumplan con los fines asignados en bloque de
damental, razn por la cual su existencia no puede
constitucionalidad (Constitucin - LRT), pues mu-
ser objeto de negativa por parte de la entidad admi-
chas veces estos medios de comunicacin social se
nistrativa.
encuentran lejos de ellos.
14. Pero ello no es impedimento para que el propio
Por eso, en el Per de hoy lo que realmente se ne-
Estado defina legalmente las condiciones para el
cesita es crear una nueva esfera pblica, un nuevo
otorgamiento de las autorizaciones correspondien-
espacio pblico para la confrontacin de las opi-
tes, pues tal situacin tiene que ver bsicamente
niones e ideas16.
con la forma de servicio que se est brindando. Son
Debemos entender, por ende, a la LRT con todas distintas las condiciones para el funcionamiento de
las crticas que a ella se le pueda realizar, como un un canal de televisin o de una radio a las existen-
mecanismo de reciprocidad igualitaria, es decir, tes en un medio escrito.
como el instrumento ideal que abra el dilogo libre
En la actualidad convergen las infraestructuras
y sin restricciones entre individuos racionales, a
para la prestacin de servicios, y tambin comien-
travs de un tratamiento comunicativo con sime-
zan a hacerlo los dispositivos terminales. La con-
tra y reflexividad.
vergencia posibilita que las empresas oferten com-
3. Las reglas de las autorizaciones para radio binaciones de servicios a los usuarios. Gracias a
y televisin los avances tecnolgicos se superponen diferen-
tes modalidades de transmisin que permiten la
13. Los servicios de radiodifusin en tanto ser-
prestacin de servicios nuevos con los medios
vicios privados de inters pblico se obtienen a
existentes y la propia generacin de nuevas infra-
travs de concesiones, bajo la forma de autori-
estructuras adecuadas para la provisin de servi-
zaciones (sobre la relacin entre concesin y au-
cios combinados17.
torizacin, revisar el fundamento 17 de esta sen-
tencia), previstas en el artculo 14 de la LRT y Habr de recordarse en este punto que la LRT solo
cuyos requisitos estn contemplados en el ar- tiene validez para las empresas de radiodifusin
tculo 29 del Decreto Supremo N 005-2005- privadas en seal abierta (artculo 1 de la LRT),
MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige pues no incluye en su seno las existentes en seal

16 RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicacin y opinin pblica. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Informacin. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2001. p. 63.
17 GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicacin social de naturaleza
audiovisual ante el fenmeno de la convergencia tecnolgica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de
la informacin. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 361.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 159
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

cerrada, como en cable, o por internet, sino ni- en consecuencia, la propiedad de los frutos y pro-
camente las que usan el espectro radioelctrico, ductos a extraerse. Las concesiones pueden ser otor-
exceptuando tambin a las empresas pblicas de gadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
radio y televisin. en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta
Ley o la legislacin especial exijan para mantener
15. Una legislacin de este tipo, ms all de poder-
su vigencia.
se considerar como una regulacin incompleta o
insuficiente, pues tampoco admite situaciones como Las concesiones son bienes incorporales registra-
la propiedad cruzada de medios (cross ownership), bles. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca,
se basa en la existencia de un limitado espectro ra- cesin y reivindicacin, conforme a las leyes espe-
dioelctrico, que segn el artculo 11 de la LRT, ciales. El tercero adquirente de una concesin de-
ber sujetarse a las condiciones en que fue origina-
() es un recurso natural de dimensiones limi-
riamente otorgada. La concesin, su disposicin y
tadas que forma parte del patrimonio de la Na-
la constitucin de derechos reales sobre ella debe-
cin. Su utilizacin y otorgamiento para la pres-
rn inscribirse en el registro respectivo.
tacin del servicio de radiodifusin, se efecta
en las condiciones sealadas en la presente Ley En este esquema, se ha sealado que siempre que
y las normas internacionales de la Unin Inter- una actividad comercial sobre bienes naturales sea
nacional de Telecomunicaciones. susceptible de aprovechamiento econmico, podr
ser objeto de gestin concesional18.
Asimismo, el artculo 3.e de la Ley Orgnica para
el aprovechamiento sostenible de los recursos na- 17. Sin embargo, el artculo 14 de la LRT seala
turales, Ley N 26821en adelante, LORN ex- que la actuacin de las empresas radioelctricas se
presamente presenta al espectro radioelctrico dar a travs de las autorizaciones que el Estado le
como una forma de recurso natural. otorgue:
16. Entonces, es lgico que la validez de la actua- (...) La autorizacin es la facultad que otorga el
cin de las empresas radiodifusoras sobre recursos Estado a personas naturales o jurdicas para es-
naturales fluya de una norma constitucional como tablecer un servicio de radiodifusin (...).
la prevista en el artculo 66, que expresa que
As, la autorizacin a favor de las empresas radio-
Los recursos naturales, renovables y no reno- difusores debe ser entendida como una forma de
vables, son patrimonio de la Nacin. El Estado aprovechamiento vlido de los recursos naturales
es soberano en su aprovechamiento. del Estado, en el caso concreto del espectro radio-
elctrico. Justamente este punto es utilizado por la
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su uti- parte demandada para fundamentar la validez de la
lizacin y de su otorgamiento a particulares. La norma impugnada, pues
concesin otorga a su titular un derecho real, suje-
to a dicha norma legal. () siendo el espectro radioelctrico patrimo-
nio de la Nacin, tal como lo ha establecido el
Al respecto, es muy clara la LORN, la misma que Tribunal Constitucional, su explotacin no pue-
manifiesta y desarrolla, en su artculo 23, que de ser separada del inters nacional por ser una
La concesin, aprobada por las leyes espe- universalidad patrimonial reconocida para los
ciales, otorga al concesionario el derecho peruanos de todas las generaciones. Adems,
para el aprovechamiento sostenible del recur- debe destacarse que el dominio estatal sobre el
so natural concedido, en las condiciones y espectro radioelctrico es eminente, por lo que
con las limitaciones que establezca el ttulo el Estado tiene la capacidad de legislar en tor-
respectivo. no a su mejor aprovechamiento, de conformi-
dad con lo dispuesto por la Constitucin Pol-
La concesin otorga a su titular el derecho de tica cuando establece en su artculo 70 que el
uso y disfrute del recurso natural concedido y, derecho de propiedad se ejerce en armona con

18 GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Ob. cit. p. 311.

160
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

el bien comn y dentro de los lmites de la de los peruanos, toda vez que en el pas se debe
ley19. buscar el bienestar general de la poblacin basa-
do en la justicia y en el desarrollo integral y equi-
Pero, acaso la Constitucin no se refiere a la con-
librado de la nacin (artculo 44 de la Norma Fun-
cesin como el mecanismo jurdico ad hoc para da-mental), adems que existe el deber constitu-
permitir a los particulares utilizar los recursos na- cional de proteccin de los intereses nacionales
turales, cuando precisamente el espacio radioelc- (artculo 38 de la Norma Fundamental).
trico es un recurso natural? Sera inconstitucional
el artculo 14 de la LRT al sealar que es la autori- Que se proteja convenientemente a los nios y
zacin administrativa la va de la concesin del adolescentes, pues la Constitucin les recono-
espacio radioelctrico para el caso de la radio y te- ce a ellos, a partir del artculo 4, una titularidad
levisin? La respuesta a esta pregunta la encontra- superreforzada de derechos fundamentales,
mos en la propia ley orgnica sobre la materia, que ms an si tambin se ha previsto que el ni-
para el caso concreto se convierte en un bloque de co lmite a la proscripcin de censura previa
constitucionalidad. en el mbito hemisfrico dentro de los espec-
tculos pblicos se refiere a la proteccin
As, el artculo 24 de la LORN seala que moral de la infancia y la adolescencia (artcu-
lo 13.4 de la Convencin Americana sobre De-
Las licencias, autorizaciones, permisos, contra-
rechos Humanos).
tos de acceso, contratos de explotacin y otras
modalidades de otorgamiento de derechos so- Que promueva un verdadero pluralismo infor-
bre recursos naturales, contenidas en las leyes mativo, sobre todo si la propia Norma Funda-
especiales, tienen los mismos alcances que las mental en el artculo 61 in fine expresa que los
concesiones contempladas en la presente ley, medios de comunicacin social, especialmente
en lo que les sea aplicable. la radio y televisin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, di-
Por esta razn, es vlido, desde el punto de vista recta ni indirectamente, por parte del Estado ni
constitucional, que la LRT se refiera a la actividad de particulares.
de los medios radiodifusores como una forma de
Que la publicidad no sea engaosa, desleal o
autorizacin por parte del Estado, pues esta habr
subliminal, mxime si la Constitucin seala
de entenderse como una concesin.
en su artculo 65 que se ha de defender el inte-
18. A partir de este entendido, es necesario reque- rs de los consumidores y usuarios, exigindo-
rir a los medios de comunicacin social televisivos se una adecuada informacin sobre los bienes
y radiales a que, a partir de la autorizacin que ob- y servicios que se encuentran a su disposicin
tienen para utilizar un recurso natural como es el en el mercado, velndose por la salud y la se-
guridad de la poblacin.
espacio radioelctrico, cumplan adecuadamente con
los cometidos constitucionales. 19. Aparte de lo claro que puede resultar el artcu-
lo 14 de la Constitucin, hay que observar tambin
A partir del ya mencionado artculo 14 in fine de la que segn el artculo 7 de la LORN,
Norma Fundamental y el rol de promocin de los
medios a la educacin y a la cultura, se puede en- Es responsabilidad del Estado promover el apro-
tender que la radio y la televisin, en tanto institu- vechamiento sostenible de los recursos naturales,
tos constitucionales, deben buscar primordialmen- a travs de las Leyes especiales sobre la materia,
te lo siguiente: las polticas del desarrollo sostenible, la generacin
de la infraestructura de apoyo a la produccin,
Que se promueva la existencia de programa- fomento del conocimiento cientfico tecnolgico,
cin nacional, pero no de cualquier tipo, sino la libre iniciativa y la innovacin productiva. El
que esta sea coherente con el impulso del Estado impulsa la transformacin de los recursos
desarrollo intelectual, moral, psquico y fsico naturales para el desarrollo sostenible.

19 Contestacin de la demanda (f. 53 del Expediente)

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 161
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El cumplimiento de dichos fines constituciona- con el derecho a la plenitud de la vida humana; no


les, adems, se hace posible cuando las empresas puede superponerse al resguardo de la dignidad de
radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se la persona que constituye la prioridad no solo del
ha venido a denominar la responsabilidad social, Estado, sino de la sociedad en su conjunto.
que incluso puede llegar a ser una responsabili-
Lo social se define aqu desde tres dimensiones:
dad constitucional. Para el caso de los medios de
como mecanismo para establecer legtimamente
comunicacin social regulados por la LRT cabe in-
algunas restricciones a la actividad de los priva-
sistir en su capacidad y obligacin de educar en la
dos; como una clusula que permite optimizar al
cultura y la moralidad pblicas, tal como lo seala
mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
el artculo 14 de la Constitucin, tal como ya se
posibles deformaciones que pueda producir el mer-
vino a explicar en el fundamento anterior. cado de modo casi natural, permitiendo, de este
Con relacin a la responsabilidad social de la em- modo, un conjunto de mecanismos que permitan al
presa, este Colegiado ya ha sealado, como parte Estado cumplir con las polticas sociales que pro-
de los fundamentos 14, 15 y 16 de la STC N 0048- curen el bienestar de todos los ciudadanos; y, fi-
2004-AI/TC, que nalmente, como una frmula de promocin del uso
sostenible de los recursos naturales para garantizar
El modelo del Estado Social y Democrtico de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
Derecho representa un nivel de desarrollo ma- de la vida.
yor que el del Estado Liberal. Pero qu supo-
ne la frmula poltica o, ms precisamente, el Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a
trmino social respecto a la actuacin de los regulaciones constitucionales y legales a fin de que
grupos econmicos y las empresas privadas? la organizacin poltica pueda lograr los objetivos
Es indiferente que el Estado se defina consti- establecidos en la propia Constitucin. Por ello es
tucionalmente como Social y Democrtico de que, cuando entran en conflicto determinados de-
Derecho cuando se trata de extraer algunos rechos o libertades individuales con las prerrogati-
efectos frente a los particulares? Respecto del vas del Estado, resulta determinante establecer el
Estado, ya sabemos que ha suscitado una espe- marco jurdico y poltico en que se sustentan di-
cie de mutacin estructural. No es lo mismo, ni chos derechos. Ni la propiedad ni la autonoma
en la perspectiva histrica, ni en cuanto a los privada son irrestrictas per se en el constituciona-
alcances y contenidos concretos, la frmula del lismo contemporneo. Lo importante es que dichos
Estado Liberal y la acuada por el constitucio- derechos se interpreten a la luz de las clusulas del
Estado Social y Democrtico de Derecho; de lo
nalismo de posguerra como Estado Democr-
contrario, otros bienes constitucionales igualmen-
tico y Social de Derecho
te valiosos tendran el riesgo de diferirse. Solo de
En ese marco, la otrora relacin liberal del indivi- este modo puede considerarse superado el viejo y
dualismo frente al Estado y la relacin social del equvoco postulado del mercado per se virtuoso y
Estado como garante del bienestar general se com- el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por
plementan con la constitucionalizacin de la eco- un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto
noma y de la tutela del medio ambiente y los re- mercado como sea posible y tanto Estado como sea
cursos naturales. En esta perspectiva es que la em- necesario.
presa privada, como expresin de un sector impor- Por tales consideraciones, las empresas radiodifu-
tante de la sociedad, tiene especial responsabilidad soras, en tanto cumplen roles establecidos explci-
frente al Estado. La Economa Social de Mercado tamente en la Constitucin, y a partir de su confi-
condiciona la participacin de los grupos econ- guracin como instituciones, deben asumir su res-
micos en armona con el bien comn y el respeto ponsabilidad social; adems debern regirse por la
del inters general, estableciendo lmites para que clusula de progresividad en la proteccin de
la democracia constitucional no sea un espacio las personas, es decir se les debe exigir una no
donde se impongan las posiciones de los ms po- regresividad, razn por la cual en caso de que haya
derosos econmicamente en detrimento de los bie- mejorado el nivel de su programacin no pueden
nes jurdicos protegidos constitucionalmente. En retornar a los paradigmas netamente comerciales,
el Estado Social y Democrtico de Derecho el sino que siempre deben propender a educar y re-
crecimiento econmico no puede ni debe reirse forzar los valores ticos de la sociedad peruana.

162
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Es por eso que el artculo II del Ttulo Preliminar El extranjero, ni directamente ni a travs de una
de la LRT ha sido claro en presentar los principios empresa unipersonal, puede ser titular de autoriza-
que rigen la programacin de las empresas de ra- cin o licencia.
diodifusin, tal como ya se pudo presentar en el
El cuestionamiento central frente a ello se en-
fundamento 9 de la presente sentencia. Solo as se
cuentra en lo sealado en el segundo prrafo,
podr considerar a la empresa televisiva como un
pues consideran que esto afecta gravemente lo
titular efectivo de los derechos fundamentales que
establecido en la Norma Fundamental. No con-
la Constitucin le asigna. Cabe recordar tambin
sideran inconstitucionales los prrafos primero
que es la propia LRT la que impone sanciones a los
y tercero, sino nicamente el segundo. Por tan-
medios que incumplen con las funciones que se les
to, se acepta que los extranjeros no puedan ser
han asignado (artculo 74 ss.).
titulares de las autorizaciones, pero no que se vea
20. Por tal razn, resulta admisible que la LRT haya limitada su participacin en el capital de la em-
impuesto condiciones para el otorgamiento de au- presa.
torizaciones, lo que se entiende como la facultad
21. Dentro del anlisis formal de la inconstitucio-
que confiere el Estado a personas naturales o jur-
nalidad, existe una norma que es la que supuesta-
dicas para establecer un servicio de radiodifusin
(artculo 14 de la LRT). mente estara siendo vulnerada, y es el artculo 63
de la Norma Fundamental, que a la letra dice:
Mediante los principios de libertad de admisin y
de renuncia a intervenir en la estructura financiera La inversin nacional y la extranjera se sujetan a
y organizativa de los medios, el Estado ha brinda- las mismas condiciones.
do las frmulas generales de actuacin econmi- Esta norma tiene un correlato directo, o es una
co-privadas para extensas ramas de la comunica- manifestacin especfica de lo contemplado en el
cin de masas (...)20. artculo 2, inciso 2):
En primer lugar, como norma para ejercer tal titula- Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la
ridad se ha impuesto la prohibicin de exclusividad, ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
monopolio y acaparamiento. As lo ha establecido origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
el artculo 22 de la LRT11 , como concretizacin del
dicin econmica o de cualquiera otra ndole.
artculo 61 in fine de la Constitucin.
Este Colegiado ya ha mencionado, dentro de la STC
Y en segundo trmino, y he aqu donde ingresa el
N 0018-2003-AI/TC, el contenido del artculo 63,
cuestionamiento por parte de los demandantes a la
como parte de un derecho a la inversin, y lo ha
LRT, est la norma establecida en el artculo 24 de
hecho de la siguiente manera:
la LRT, que seala lo siguiente:
El artculo 63 de la Constitucin seala que La
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licen-
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las
cias personas naturales de nacionalidad peruana o
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en mismas condiciones (...).
el Per. La inversin puede ser definida como aquella ac-
La participacin de extranjeros en personas jurdi- cin mediante la cual los agentes econmicos per-
cas titulares de autorizaciones y licencias no puede sonas e instituciones involucradas en el proceso
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de econmico por medio de fondos propios o ajenos
las participaciones o de las acciones del capital realizan la compra de activos fsicos, bonos, accio-
social, debiendo, adems, ser titulares o tener par- nes, etc., con el propsito de obtener una serie de
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de
en sus pases de origen. dinero, insumos, equipos, etc.

20 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Cons-
titucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. p. 191.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 163
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La inversin supone el acrecentamiento del capital otro que el contenido en la economa social de
de una economa o, en otras palabras, la acumula- mercado. El artculo 58 de la Constitucin explica
cin de capital (...). que si bien existe iniciativa privada libre, el siste-
ma econmico (en el cual no puede excluirse a las
Asimismo, ser extranjera cuando la accin econ-
empresas de radiodifusin) debe ser guiado por una
mica se efecta dentro del territorio de un Estado por
Economa social de mercado 13 .
agentes econmicos con domicilio en otros pases.
Sobre la base de esta normatividad, los demandan-
Dicha inversin facilita la dinmica econmica de
tes manifiestan
un pas; conlleva aportes tecnolgicos, coadyuva
para fomentar una ms eficiente organizacin em- () que las prohibiciones y restricciones im-
presarial y hasta traslada su know how (conocimien- puestas a los inversionistas y accionistas ex-
tos, procedimientos, mtodos de elaboracin, utili- tranjeros en el artculo 24 de la Ley de Radio y
zacin de medios necesarios o aportes de informa- Televisin no resultan compatibles con el or-
cin secreta, etc.). denamiento constitucional peruano, cuyo rgi-
Pues bien, en cuanto al asunto bajo anlisis, es men econmico consagra dentro de sus princi-
menester puntualizar que la Ley especial lo que hace pios rectores la economa social de mercado, la
es distinguir entre aquellas empresas postoras que libre iniciativa privada y de empresa, y la libre
son proveedoras de bienes o servicios producidos concurrencia e igual tratamiento de las inver-
o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras siones nacionales y extranjeras. Asimismo, si
que no producen o brindan fuera de l. bien hace unas dcadas se propiciaron normas
restrictivas o prohibiciones a la participacin
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inver- extranjera en determinadas actividades econ-
sionista nacional como al extranjero dentro de las micas, reservndolas para el Estado o, algunas
reglas de diferenciacin. A mayor abundamiento, veces, a la inversin nacional, ello no resulta
la distincin no opera en funcin a la calidad de coherente, en un esquema de globalizacin e
inversionista, sino en lo que atae a las empresas internacionalizacin de la economa, ni con la
que producen y proveen servicios en el interior o poltica del Estado en esta materia, ni con el
desde el exterior del pas. rgimen econmico de nuestra Constitucin,
De lo que se concluye que la supuesta violacin ms an si actualmente la regla predominante
del artculo 63 de la Constitucin tambin debe en el pas es una poltica de estmulo y promo-
desestimarse. cin a la venida de la inversin extranjera, para
que contribuya al desarrollo del pas21.
A raz de ello, es innegable que la pregunta que
este colegiado debe responderse es la siguiente: El Sobre el modelo econmico y sus implicancias, este
segundo prrafo del artculo 24 de la LRT respeta Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos
o no el artculo 63 de la Constitucin? O dicho de 13.a y 16 de la STC N 0008-2003-AI/TC que
otro modo, y aqu s seguimos lo previsto en el La economa social de mercado es una condi-
artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional 12 ,
cin importante del Estado Social y Democr-
el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT es tico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
una infraccin directa y por el fondo del artculo responsabilidad social y bajo el presupuesto de
63 de la Constitucin, afectndose de esta forma la
los valores constitucionales de la libertad y la
jerarqua normativa de la Norma Fundamental?
justicia. A tal efecto est caracterizada, funda-
22. Ante todo, conviene revisar el marco constitu- mentalmente, por los tres elementos siguientes:
cional en el cual va a desarrollarse la actividad de a) Bienestar social; lo que debe traducirse en
empresas privadas extranjeras. Este no puede ser empleos productivos, trabajo digno y reparto

21 Demanda (f. 12 del Expediente).

164
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que su- efectivo de derechos o en la realizacin de prin-
pone, por un lado, el respeto a la propiedad, a cipios constitucionales (...)23.
la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, prima facie, por la oferta y la demanda Adems, no es posible desdear el hecho de que,
en el mercado; y, por otro, el combate a los oli- con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se
gopolios y monopolios. c) Un Estado subsidia- conoce la definitiva instauracin del libre merca-
rio y solidario, de manera tal que las acciones do audiovisual24.
estatales directas aparezcan como auxiliares, 24. Bajo este parmetro, las empresas de radiodi-
complementarias y temporales. En suma, se tra- fusin podrn ejercer su derecho a la libertad de
ta de una economa que busque garantizar que empresa, pues este derecho es la base de protec-
la productividad individual sea, por contrapar- cin que habr de argirse para el caso concreto.
tida, sinnimo de progreso social ().
Segn el artculo 59 de la Constitucin que garan-
Y es que, dado el carcter social del modelo eco- tiza expresamente la libertad de empresa, siempre
nmico establecido en la Constitucin vigente, el como principal expresin de la libre competencia,
Estado no puede permanecer indiferente a las acti- seala que su ejercicio
vidades econmicas, lo que en modo alguno supo-
ne la posibilidad de interferir arbitraria e injustifi- () no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
cadamente en el mbito de libertad reservado a los ni a la seguridad pblicas ().
agentes econmicos. Lo que s no se puede olvidar es que
23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema La conformacin pblica de la economa de
de mercado tiende simplemente a establecer un es- mercado no solo atiende a la proteccin de ter-
tado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad ceros, sino que tambin afecta a la esencia mis-
se satisface emplendose un volumen de recursos ma de la libertad de empresa en cuanto poten-
superior al que realmente se precisa22. cial generadora de poderes econmicos que
Esto traducido al mbito concreto de la inconstitu- pueden rivalizar con el poder poltico25.
cionalidad planteada viene a significar que las em- De ello se desprende que
presas de radiodifusin si bien parten de una ini-
ciativa privada, y as lo demuestra el propio artcu- Junto con la ineludible vinculacin de la televisin
lo 2, inciso 4), in fine de la Constitucin, tampoco con la libertad de expresin y el derecho a la infor-
pueden estar exentas de parmetros establecidos o macin, y bajo el imprevisible soporte de la tecno-
dados desde el Estado. loga, la actividad televisiva consta de lo que se ha
calificado como una inequvoca vertiente mercan-
Tomando en cuenta estos argumentos, para resol- til que se encuentra amparada (...) por la libertad
ver una controversia relacionada con derechos fun- de empresa (...)26.
damentales de ndole econmico, el juez constitu-
cional Entonces, la actuacin de las empresas de radio y
televisin habr de sujetarse al ejercicio de este
(...) valora el contexto socioeconmico, lo con- derecho, que como bien sealamos en el funda-
sidera relevante para una interpretacin vivifi- mento 26 de la precitada STC N 0008-2003-AI/
cante de la Constitucin, incorpora los elemen- TC est definida como la facultad de poder elegir
tos de este que son pertinentes para ponderar la organizacin y efectuar el desarrollo de una uni-
los principios enfrentados y delinear sus al- dad de produccin de bienes o prestacin de ser-
cances e, inclusive, aprecia si las consecuen- vicios, para satisfacer la demanda de los consumi-
cias econmicas de un fallo inciden en el goce dores o usuarios.

22 HAYEK, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. Madrid: Unin Editorial, 1978. vol. 2, p. 192.
23 CEPEDA ESPINOZA, Manuel Jos. Polmicas constitucionales. Bogot: Legis, 2007. p. 133.
24 MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44.
25 BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143.
26 MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 165
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Es decir, y as tambin lo ha expresado este Tribu- deben valer de servicios portadores lo cual indica
nal en los fundamentos 12 y 13 de STC N 3330- que hay una interaccin entre servicios de difusin
2004-AA/TC, y servicios portadores, que son servicios de teleco-
municaciones puros por as llamarlos27.
() Segn est dispuesta la libertad de empre-
sa, esta tambin est en relacin directa con la Lo interesante en este punto est en verificar si
funcin social que debe cumplir. Y asume este los lmites impuestos por la LRT a los capitales
objetivo por ser parte de un sistema como el de extranjeros realmente contribuyen a un correcto
la economa social de mercado (). ejercicio de la libertad de empresa en los medios
de comunicacin social televisivo y radial, tal como
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa es la intencin de los artculos 59 y 63 de la Cons-
est determinado por cuatro tipo de libertades, las titucin.
cuales terminan configurando el mbito de irradia-
cin de la proteccin de tal derecho. - En primer 4. El test de igualdad con relacin a la inver-
lugar, la libertad de creacin de empresa y de acce- sin extranjera y nacional en las empresas
so al mercado significa libertad para emprender de radiodifusin
actividades econmicas, en el sentido de libre fun- 25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (en-
dacin de empresas y concurrencia al mercado (). tre ella, STC N 0006-2006-PI/TC, STC N 0023-
- En segundo trmino, la libertad de organizacin 2005-PI/TC y STC N 0025-2005-PI/TC) ha veni-
contiene la libre eleccin del objeto, nombre, do- do a utilizar, con el fin de analizar la existencia de
micilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, discriminacin en un caso concreto, el test de igual-
facultades a los administradores, polticas de pre- dad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Deter-
cios, crditos y seguros, contratacin de personal y minacin del tratamiento legislativo diferente: la
poltica publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, intervencin en la prohibicin de discriminacin;
est la libertad de competencia. - En ltimo trmi- (b) Determinacin de la 'intensidad' de la interven-
no, la libertad para cesar las actividades es liber- cin en la igualdad; (c) Determinacin de la finali-
tad, para quien haya creado una empresa, de dis- dad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
poner el cierre o cesacin de las actividades de la Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y,
misma cuando lo considere ms oportuno. (f) Examen de proporcionalidad en sentido estric-
No est de ms sealar que lo que est en juego en to o ponderacin.
el presente caso es lo referido a la libre competen- Por esta razn, se debe realizar el test sealado a
cia, en la forma de la libertad de creacin de em- fin de analizar si l es superado o no por el segun-
presa y de acceso al mercado, bsicamente de ca- do prrafo del artculo 24 de la LRT. Sin embargo,
pitales extranjeros, lo cual est en fraternal conexin no haremos un anlisis estricto de la igualdad so-
con la autoconfiguracin que gozan las propias bre la base de los pasos antes mostrados, sino por
empresas de radiodifusin. una cuestin meramente pedaggica uniremos al-
Ese derecho no se agota simplemente en la posibi- gunos, por lo que el estudio ser en bloque.
lidad de crear las empresas, organizarlas y dirigir- 26. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de
las; sino tambin en el derecho a instalar redes y pronunciarse sobre el carcter que posee el men-
acceder a ellas, lo cual es muy importante porque cionado artculo 63 en tanto criterio de anlisis de
los servicios de radiodifusin no limitan su activi- igualdad, haciendo un exhaustivo estudio de lo que
dad a la simple difusin de una seal, sino para este principio-derecho significa.
hacer que esta llegue realmente a puntos que ha-
yan sido incluidos dentro de la estrategia o desa- A travs de la STC N 0018-2003-AI/TC, el TC ya
rrollo empresarial planteados por la empresa, se ha sealado que

27 VINATEA, Luis. Consecuencias jurdicas de la autorizacin administrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresin
en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.

166
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

El principio de igualdad se constituye simult- obedecera a algunas de estas finalidades, entre las
neamente de la manera siguiente: a) Como un cuales concluye no han sido cumplidas:
lmite para la actuacin normativa, administra-
a) Proteger la identidad cultural de la nacin, en
tiva y jurisdiccional de los poderes pblicos;
el entendido que el control mayoritario de la
b) Como un mecanismo de reaccin jurdica
empresa por inversionistas nacionales puede
frente al hipottico uso arbitrario del poder; c)
incidir en que los contenidos que se difundan
Como un impedimento para el establecimiento
respondan, en mayor medida, a los valores,
de situaciones basadas en criterios prohibidos
costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacio-
(discriminacin atentatoria a la dignidad de la
nal; la que podra verse menoscabada por la
persona); y, d) Como una expresin de deman-
preponderancia de valores culturales forneos,
da al Estado para que proceda a remover los
provenientes de los inversionistas y accionis-
obstculos polticos, sociales, econmicos o
tas extranjeros, si se permitiera que estos cuen-
culturales que restringen de hecho la igualdad
ten con una participacin mayoritaria en el ca-
de oportunidades entre los hombres ().
pital de la empresa, lo cual podra vincularse
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y con lo dispuesto en el inciso 19) del artculo 2
naturaleza de los seres humanos. El tratamiento de la Constitucin, que seala que toda perso-
desigual no ser injustificado en tanto no se afecte na tiene derecho a su identidad tnica y cultu-
dicha dignidad 14 . ral y que el Estado reconoce y protege la plu-
ralidad tnica y cultural de la Nacin.
Aparte de sealarse que el derecho a la igualdad
posee dos componentes: igualdad de la ley o en la b) Proteger y beneficiar al inversionista y accio-
ley (artculo 103 de la Constitucin)15 e igualdad
nista nacional, por su condicin de tal, frente
en la aplicacin de la ley (inciso 2 del artculo 2 de al inversionista extranjero, asegurando que el
la Constitucin)16 . En todo ello, lo esencial ser control o dominio de la propiedad y direccin
mantener el carcter diferenciador que s pueden de la empresa de radiodifusin sea ejercido
tener las normas, lejos de una discriminacin. por nacionales. Siendo que esta diferenciacin
tendra como finalidad beneficiar o proteger
Y si bien en un caso anterior (especficamente, STC
determinadas personas y limitar a otras en ra-
N 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra lnea zn de su condicin nacional o extranjero, ello
jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronun- apuntara al origen nacional del inversionista
ciado como infundada una demanda sobre la base o accionista, supuesto proscrito por la Consti-
del mismo artculo 63, este Colegiado considera tucin como motivo para la desigualdad de tra-
pertinente sealar que en dicha oportunidad, a di- to, por lo que resultara discriminatoria e in-
ferencia de lo que sucede en el caso actual, consi- constitucional28.
der que la distincin existente en la norma no
operaba en funcin a la calidad de inversionista, Una explicacin similar es utilizada tambin por la
sino en lo que ataa a las empresas que producan demandada para argumentar la validez de su ac-
y provean servicios en el interior o desde el exte- tuacin, claro con el fin de justificar lo contrario:
rior del pas. Asimismo, que es el Estado quien debe brindar las
27. Con relacin a la determinacin del trata- condiciones necesarias para cumplir con los debe-
miento legislativo diferente, es necesario revisar res constitucionales en la educacin y en la forma-
la validez de los argumentos de cada una de las cin moral y cultural de la Nacin y la proteccin
partes del presente proceso constitucional. de la identidad cultural con respeto de la plurali-
dad cultural de la Nacin con la colaboracin de la
Para los demandantes, esta finalidad de trata- sociedad. Por otro lado, manifiesta que la impor-
miento diferenciado del artculo 24 de la LRTV tancia del artculo 38 de la Constitucin puede

28 Demanda (f. 16 del Expediente).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 167
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

equipararse con el artculo 1 de la Constitucin, en la norma impugnada muestra en su contenido un


el que establece que La defensa de la persona hu- trato diferenciado o diferenciador, en su inicio
mana y el respeto de su dignidad son el fin supre- para con los inversionistas extranjeros, motivo por
mo de la sociedad y el Estado, es decir, se estara lo cual es obligacin de la demandada desvirtuar-
ante disposiciones constitucionales a partir de las los, cosa que no la ha logrado realizar. Explique-
cuales se regulan los derechos (artculos 1) y los mos por qu.
deberes (artculo 38) de la persona29.
28. Con relacin al examen de idoneidad y a la
No es ilgico el planteamiento mostrado en virtud determinacin de la 'intensidad' de la interven-
de que cualquier norma de desarrollo de la Consti- cin en la igualdad, se plantean algunas razones
tucin habr de respetar siempre los intereses del para entender por qu habr de admitirse una regu-
pas. Es vlido para ello recordar lo que seala el lacin como la existente en el segundo prrafo del
artculo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos artculo 24 de la LRT, pues ahora corresponde el
Civiles y Polticos, segn el cual los derechos co- anlisis de la relacin de causalidad, de medio a
municativos poseen determinados lmites: fin, entre el medio adoptado, a travs de la inter-
vencin legislativa, y el fin propuesto.
El ejercicio de este derecho entraa deberes y res-
ponsabilidades especiales y por lo tanto puede es- La principal de las razones argidas para sostener
tar sujeta a restricciones establecidas por ley y que la constitucionalidad de la norma es la presentada
sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los de- en el artculo 2, inciso 9) de la Constitucin, referi-
rechos o reputacin de los dems; b) La proteccin do al derecho que todos tenemos a la
de la seguridad nacional, el orden pblico o la sa- () identidad tnica y cultural. El Estado re-
lud o moral pblicas. conoce y protege la pluralidad tnica y cultural
Nada ms cierto. La actuacin de la radio y de la de la Nacin.
televisin siempre tiene que estar ligada a un fin Pero tambin ha manifestado la demandada, a tra-
especial, cual es el inters pblico de la nacin, tal vs de sus apoderados31, que se est tutelando el
como su propia catalogacin de servicio privado artculo 38 de la Constitucin, referido a que
de inters pblico. Por lo tanto, el lmite del 40%
de la inversin extranjera debe responder a esta fi- Todos los peruanos tienen el deber de honrar
nalidad pblica. al Per y de proteger los intereses nacionales,
as como de respetar, cumplir y defender la
Para una determinacin correcta y adecuada, ha- Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
bremos de recordar tambin que en el mundo ac- Nacin.
tual se
As queda acreditada la diferenciacin realizada por
(...) ha abierto el mercado a la radio y la televi- el legislador. En tal entendido, solo la mayora del
sin, creando un ordenamiento jurdico para la capital nacional podra determinar la proteccin de
autorizacin y la actuacin de las empresas pri- los intereses nacionales.
vadas30.
Al respecto, el argumento de los demandantes se
De un estudio preliminar de la cuestin, se puede
centra en la supuesta proteccin de la identidad
observar que no existe relacin alguna entre lo que
cultural nacional a travs del 60% del capital na-
se est buscando proteger y el medio utilizado, tema
cional:
sobre el cual insistiremos lneas abajo. Es cierto
que la ley se presume constitucional (artculo 109 () la finalidad de brindar proteccin a la iden-
de la Constitucin)17 , pero tambin es cierto que tidad cultural de la nacin peruana supondr la

29 Contestacin de la demanda (f. 62 del Expediente).


30 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. Ob. cit. p. 192.
31 Audiencia de 13 de julio de 2007.

168
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

intencin de tutelar el patrimonio cultural in- El establecimiento del rgimen jurdico de las in-
material (integrado por tradiciones y expresio- fraestructuras soporte de las televisiones constitu-
nes orales, artes del espectculo, usos sociales, ye una opcin del legislador que tiene una notable
rituales y actos festivos, conocimientos y usos relevancia en orden a la distribucin de los costes,
relacionados con la naturaleza y el universo, y de los riesgos que la creacin de empresas de tele-
tcnicas artesanales tradicionales), entendin- visin supone. Los requerimientos propios de la
dolo desde perspectiva cultural y diversa. Sien- eficiencia parecen pues que deban ser tomados en
do esto as, para admitir como vlida y no dis- consideracin, especialmente si atendemos a su
criminatoria la distincin introducida por el relevancia constitucional ya que se inscriben en la
artculo 24 de la LRTV entre inversionistas libertad de empresa33.
extranjeros y nacionales, esta diferenciacin De otro lado, nadie puede dudar que lo que la ra-
debe resultar adecuada o idnea para el logro dio y la televisin deben ofrecer al pblico es una
de esta finalidad. En consecuencia, que la limi- especie de mezcla entre tica pblica (si bien no es
tacin impuesta a los inversionistas y accionis- entidad estatal, su impacto s es general) y tica
tas extranjeros no resulta idnea para la finali- privada (por el carcter de las empresas involucra-
dad perseguida, puesto que no puede estable- das), y quizs ste tambin podra ser un argumen-
cerse una relacin o implicacin necesaria en- to a favor de la constitucionalidad de la norma.
tre la proteccin y promocin de la cultura e Queda claro que estos medios han de establecer
identidad nacional, con la propiedad o porcen-
tajes de participacin nacional o extranjera en el (...) modelos de conducta o de comportamien-
to, estrategias de felicidad, o ideales sobre el
capital de la empresa de radiodifusin. Lo pri-
bien y la virtud, lo que hemos llamado conteni-
mero se refiere a los contenidos de la programa-
do de planes de vida que se ofrecen a los posi-
cin de la emisora, mientras lo segundo tiene
bles destinatarios de los mismos (...)34.
que ver con el origen nacional o extranjero de
los propietarios y accionistas de la empresa32. Sin embargo, consideramos inadecuado poder se-
alar que esta bsqueda de tica se pueda lograr a
Pese a la argumentacin mostrada por parte de la travs de una norma como la impugnada, que hasta
demandada, es claro que su anlisis peca de insufi- puede ser una cortapisa a ello, toda vez que some-
ciente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podi- ter a una empresa nacional a los capitales extranje-
do ver la discusin en el presente caso no versa ros la podra volver ms expedita al control de la
sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay propia inversin.
discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente
la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede Entrando especficamente al tema de la intensidad
tener capitales forneos ms all del 40% admiti- de la vulneracin, se ha alegado que esta es suma-
do. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argu- mente grave. La argumentacin en este extremo se
mento alguno, menos an que deba existir algn basa en que existe una violacin manifiesta de la
lmite. Hay otras formas en que se podra proteger Norma Fundamental y de los bienes en ella conte-
a la radio y a la televisin con el objeto de tutelar la nidos, mxime si como se ha venido sealando es-
tos medios habrn de ser considerados como insti-
identidad cultural y los intereses de los peruanos
tuciones constitucionales. La gravedad de la inten-
antes que teniendo un determinado porcentaje de
sidad se demuestra en la presentacin clara de la
capital nacional.
norma impugnada. Es evidente que el segundo p-
Adems de esta manera se estara restringiendo rrafo del artculo 24 de la LRT afecta principios cons-
ostensiblemente la capacidad de las empresas de titucionales, como los que se han ido presentando a
actuar correctamente: lo largo de esta sentencia.

32 Demanda (f. 19 del Expediente).


33 MALARET GARCA, Elisenda. Financiacin e infraestructuras de las televisiones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique
(coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 441.
34 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. tica, poder y derecho. Reflexiones ante el fin del siglo. Madrid: CEC, 1995. p. 77.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 169
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En conclusin, la norma impugnada no supera el empresa, siempre las empresas de radiodifusin


examen de idoneidad, y se puede considerar que deben buscar la observancia y la defensa de toda la
su intervencin es grave. Constitucin.
29. Con relacin al examen de necesidad y al exa- A travs del fundamento 26 de la STC N. 0027-
men de proporcionalidad en sentido estricto, se 2005-PI/TC, este Colegiado ha venido a sealar que
habr de entender que no existe otra disposicin
ms adecuada para el cumplimiento de los fines de () no puede soslayar la importancia capital
la LRT que la establecida en la norma impugnada. del rol del ejercicio profesional del periodismo
y de los medios de comunicacin social para la
Sin embargo, uno puede ver con facilidad que in- consolidacin de las instituciones y del propio
dependientemente de dnde provengan los capita- rgimen democrtico; claro est, cuando ellos
les para la empresa de radiodifusin, siempre ella se realizan con responsabilidad y dentro del
estar sujeta a responsabilidades, tal como el ar- respeto de la dignidad de la persona humana
tculo 71 de la LRT lo expresa: (artculo 1 de la Constitucin), de sus derechos
Las personas naturales o jurdicas que incurran en fundamentales y de valores democrticos como
infracciones tipificadas en la presente Ley, son res- la tolerancia y el pluralismo. Su papel es espe-
ponsables administrativamente ante el Ministerio, cialmente relevante porque su ejercicio demo-
independientemente de la responsabilidad civil y crtico incide en la posibilidad de que los ciu-
penal que pudiera corresponderles. dadanos estn convenientemente informados
sobre los temas que son de inters pblico.
Las sanciones administrativas que se impongan, son
independientes del cumplimiento de obligaciones Adems habr de recordar que la propia LRT, en
o requisitos exigidos a los infractores, por lo que su artculo 33 establece que
su aplicacin no convalida, exime o reemplaza nin- Los servicios de radiodifusin, sonora y de te-
guna exigencia incumplida, ni los daos ni perjui- levisin deben contribuir a proteger o respetar
cios causados. los derechos fundamentales de las personas, as
Asimismo, se puede considerar que no existe un como los valores nacionales que reconoce la
lmite alguno ms gravoso para los derechos de los Constitucin Poltica del Per y los principios
accionistas extranjeros, sobre todo respecto a su establecidos en la presente Ley.
derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coin- Insistimos que la proteccin, observancia y pro-
cidimos con la parte demandada, ella expres que mocin de la radio y televisin de los derechos
() no est de acuerdo con el demandante fundamentales, sobre la base de su consideracin
cuando ste afirma que no existe otra limita- como instituciones constitucionales, no puede ha-
cin constitucional respecto a la propiedad de cerlos desconocer la necesidad que tienen de in-
los extranjeros', puesto que el artculo 70 de la flujos de capitales; lo contrario, sera negarles su
Constitucin dispone que el derecho de pro- capacidad de desarrollo.
piedad que ostenta toda persona natural o jur- En relacin con la liberalizacin del sector, es fun-
dica, nacional o extranjera, se ejerce en armo- damental facilitar la entrada de nuevos operadores
na con el bien comn y dentro de los lmites a travs de la liberalizacin de la prestacin de ser-
de la ley. En consecuencia, el bien comn y los vicios de valor aadido y la posterior ampliacin
lmites establecidos por ley tambin resultan de la libertad de prestacin al resto de los servicios
una 'limitacin constitucional respecto a la pro- (...). Tambin tiene gran importancia la credibili-
piedad de los extranjeros35. dad del sector pblico en el proceso liberalizador,
Tambin vale la pena precisar que con indepen- ya que de este modo se va a evitar la oposicin de
dencia de la nacionalidad de los capitales en la los grupos de presin y se incentiva simultneamente

35 Contestacin de la demanda (f. 50 del Expediente).

170
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

la entrada de diferentes agentes econmicos en el A partir de la Constitucin de 1993 existe un estu-


sector36. dio detallado en materia de las inversiones. Dado
que, en el pasado en virtud de una visin naciona-
En el mundo empresarial, la regulacin de la radio
lista e ideologizada de las inversiones, se orient a
y televisin est en un proceso de transicin desde
nuestra legislacin proteger la inversin nacional
el servicio pblico a una situacin de mayor libe-
y controlar e imponer un lmite a las inversiones
ralizacin37. Las reglas del mercado no pueden
extranjeras. Siendo esto as, las inversiones extran-
imponerse sobre esos valores constitucionales. To-
jeras se le relacionaba con el gran capital, as como
das las regulaciones proporcionadas y razonables
los perjuicios que este traa con relacin a los in-
que tratan de preservarlos son, por tanto, admisi-
versionistas nacionales y al propio mercado. Sin
bles. En esencia, la historia de las comunicaciones
embargo, esta visin de la economa resulta distin-
en los pases poderosos, durante las ltimas dca-
ta en la actualidad, puesto que las economas exce-
das, revela el deseo de los gobernantes por atender
sivamente cerradas y proteccionistas solo han ge-
las crecientes necesidades y exigencias de los ciu-
nerado pobreza y subdesarrollo de los pases que
dadanos por una mayor y mejor informacin, por
las han implementado40.
una oferta cultural y recreacional variada, tratando
de satisfacerla y atenderla por los mejores medios Como colofn de este punto, no puede aceptarse la
y tcnicas disponibles, a precios accesibles para las medida impuesta en el plano normativo por no cum-
grandes mayoras; dicho en otras palabras, la vo- plir con los requisitos de necesidad y proporciona-
luntad de establecer unas telecomunicaciones efi- lidad.
cientes, como soporte de una vida econmica y
cultural activa y creativa38. 30. Con relacin a la determinacin de la finali-
dad del tratamiento diferente, se puede sealar
Como punto final de este anlisis habr de recor-
que el propsito legislativo de consagrar un 40%
darse que algunos han propuesto que empresas
como mximo para la inversin extranjera en radio
de este tipo habrn de considerarse como empre-
y televisin, con la finalidad de preservar en 60%
sas estratgicas en el pas, justamente para tutelar
la inversin nacional conducente a la cautela de la
los intereses nacionales. Al respecto, solo pode-
identidad nacional y de los bienes y valores que la
mos mencionar que este tipo de entidades deben
constituyen, es equvoco, errneo e intil.
estar sujetas a un nmerus clausus, mxime si lo
estratgico, pues, no se refiere a una funcin En relacin a este punto, habr que tener cuidado
econmica sino a una calidad jurdica39. Normal- con estos medios en vista que
mente, como caracterstica se encuentra la barre-
ra absoluta de ingreso a los particulares, pero per- (...) la televisin invierte la evolucin de lo sen-
sistimos en el hecho de que lo nico que se esta- sible en inteligible y lo convierte en un ictu ocu-
ra prohibiendo con el segundo prrafo del art- lli, en un regreso al puro y simple acto de ver. La
culo 24 es el ingreso de capitales, puesto que la televisin produce imgenes y anula los concep-
titularidad de la empresa siempre recaer en un tos, y de este modo atrofia nuestra capacidad
nacional. de abstraccin y con ella toda nuestra capaci-
dad de entender41.

36 PETITB JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Teleco-
municaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 117.
37 GARCA ROCA, Joaqun. Lmites democrticos de la libertad de expresin en la televisin. En: Seminario Internacional La
libertad de expresin en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
38 KRESALJA ROSSELL, Baldo. Regulacin de la televisin. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones.
Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
39 ROLDN XOPA, Jos. Constitucin y mercado. Mxico: Porra, 2004. p. 157.
40 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El derecho constitucional a la inversin. En: Actualidad jurdica. Lima, tom. 164 (jul. 2007). p. 167.
41 SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 171
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL