Introducción Al Derecho - Abelardo Torre (Cap. 8)

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA
Copia Privada para uso Didctico y Cientfico

PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN
CAPTULO 8
LOS VALORES JURDICOS:
LA JUSTICIA, EL ORDEN, LA SEGURIDAD
Y DEMS VALORES PROPIOS DEL DERECHO
SECCIN PRIMERA
LOS VALORES JURDICOS
1. El problema axiolgico. Como ya se ha explicado (Cap. 2, prrs. 58

y sigs.), son tres los problemas fundamentales de la Filosofa del Derecho: el on-
tolgico, el lgico y el axiolgico, de los que corresponde tratar aqu el ltimo.
Tambin he adelantado (Cap. 2, prr. 61) que el problema axiolgico o va-
lorativo es objeto de una parte de la filosofa jurdica: la denominada Axiologa
Jurdica o Teora de los Valores.
Pues bien, el problema a estudiar es el de la dimensin valorativa del de-
recho, enfocada en su aspecto universal; en otros trminos, se trata de esclarecer
en qu consiste esa estructura axiolgica del fenmeno jurdico.
Comnmente se sintetiza esta cuestin, diciendo que es la referida a lo que el
derecho debe ser, aunque se lo enuncie de distintas formas ("esto que es derecho,
debiera tambin serlo?"; "cmo debe ser el derecho?"; etc.). Estas expresiones
exigen una advertencia, para no confundir el "deber ser lgico" con el "deber ser
axiolgico". En efecto, todo derecho, en tanto que sistema normativo, es forzosa-
mente un deber ser lgico por las razones explicadas en captulos anteriores
pero no es siempre un deber ser axiolgico (p. ej., el derecho injusto que es s
como todo el derecho un deber ser lgico, pero no un deber ser axiolgico).
En sntesis y para terminar con esta aclaracin agregar que el problema en
estudio se refiere s al deber ser del derecho, pero al deber ser axiolgico.
2. Denominaciones. El problema axiolgico tambin es llamado pro-

blema valorativo, estimativo, deontolgico, etc.
http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
264 Copia Privada para uso Didctico
ABELARDO TORR y Cientfico
A su vez, la parte de la filosofa jurdica que estudia la estructura valorativa
del derecho, se denomina Axiologa Jurdica, Teora de los Valores Jurdicos,
Estimativa Jurdica, Deontologa Jurdica, etc.
3. Los valores en generaL Antes de referirme a los valores jurdicos, es convenien-
te dar una nocin sencilla de los valores en general y de sus principales caracteres.
CONCEPTO. Los valores son cualidades o esencias objetivas y a priori, que se encuen-
tran en los objetos de la realidad cultural. Por ejemplo: la santidad, la bondad, la justicia, la
belleza, la utilidad, la elegancia, etc. (v. Cap. 1. prrs. 22 a 29).
CARACTERES.
1) No independientes, ontolgicamen t hablando, pues siempre se los halla encama-
dos en objetos culturales que, como se ha explicado (Cap. 1, prrs. 26 y 27), son los nicos
objetos valiosos (positiva o negativamente). Con estas palabras queda aclarado que los va-
lores no constituyen otra categon'a de objetos independientes, que deba agregarse a las y a es-
tudiadas en la teora de los objetos (Cap. 1. prr. 21), y si alguien pensara que son objetos
ideales, deber descartar esa opinin, ya que mientras a stos cabe concebirlos inde-
pendientemente con la inteligencia (p. ej., yo puedo pensar en el tringulo), no cabe hacer
lo mismo con los valores (p. ej., yo no puedo pensaren labelleza, con independencia del ob-
jeto en que encama estatua, cuadro, etc.). Ahora bien, si entendemos la palabra objeto
en un sentido amplio, designando todo aquello de lo que se pueda predicar algo (v. Cap. 1,
prr. 20). resulta indudable que los valores son tambin objetos, pero, por lo explicado, debo
admitir sin lugar a dudas, que son objetos no independientes.
2) Son objetivos, porque existen con independencia de nuestra particular subjetividad
y as por ejemplo, cualquier disposicin jurdica, aunque el legislador no haya pensado para
nada en su justicia y sien los intereses que defenda, ser forzosamente un punto de vista so-
bre la justicia.
Cuando se dice con frase corriente en la filosofa actual que los valores no valen
porque los estimemos (criterio subjetivista). sino que en realidad los estimamos porque va-
len, se pone de manifiesto la objetividad de los valores.
3) Son a priori, porque existen independientemente de la experiencia de los objetos reales.
4) Bipolaridad, esto significa que cualquier valor puede aparecer con signo positivo
(o como valor propiamente dicho), o bien con signo negativo (como desvalor). As, por
ejemplo, con referencia a la justicia, cualquier norma jurdica puede ser justa o injusta; con
referencia al orden, propugnadora del mismo o del desorden; etc.
Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que entre ambos polos hay una zona in-
termedia en la que pueden darse y de hecho se dan numerosos matices. As, por ejem-
plo, y con relacin al valor justicia, hay muchas normas jurdicas y/o conductas que son no
muy justas, casi injustas, etc.
5) Jerarqua, en cuanto se comparan los valores entre s. surge la posibilidad de orde-
narlos jerrquicamente y es por ello que se habla de preeminencia de tales o cuales valores,
subversin de valores, tabla de valores, etc.
Ahora bien, el problema de la clasificacin de las distintas categoras de valores (ju-
rdicos, morales, estticos, etc.), se vincula con la concepcin del mundo que tenga el inves-
tigador, razn por la cual se dan clasificaciones muy distintas.
Copia Privada LOS
para uso Didctico
VALORES JURDICOS y Cientfico
265 - Cap. 8
A su vez, tambin han sido jerarquizados ios valores jurdicos, sosteniendo la mayora
de los autores que el valor supremo es la justicia. No obstante ello, se encuentran opiniones
divergentes, lo que se explica en gran parte, por las distintas circunstancias histrico-socia-
les que han vivido sus autores: no es extrao por ejemplo que San Agustn, testigo presencial
de la invasin de los brbaros y del derrumbe del Imperio Romano, con el caos consiguiente,
opinara que el valor supremo es el orden; tampoco es de extraar que el pensamiento revo-
lucionario del siglo XVIIl, elevara la libertad al ms alto rango, aunque la libertad as a
secas no sea un valor jurdico (v. prr. 8). ste es el llamado relativismo histrico de los
valores, lo que esrigurosamentecierto, porque la vida (individual y social) est en constante
cambio, aunque a veces pueda ser lento e imperceptible y, con esa transformacin, cambian
tambin los valores, lo que implica decir que para esta concepcin, no hay valores absolutos.
Pero esto no es incompatible con la estabilidad de los valores durante determinados perodos
(a veces largos), ni con el carcter objetivo de los valores, como carcter esencial de stos.
Seguidamente agregar algunas nociones, pero referentes ya a los valores propios del
derecho.
4. Los valores jurdicos.En primer trmino, cabe recordar que todo ob-
jeto cultural es valioso positiva o negativamente (Cap. 1, prr. 26); por lo tanto,
el derecho, que pertenece al mundo de la cultura, no ha de escapar a tal carcter.
Esto es tan cierto, que el ms mnimo contacto con la experiencia jurdica, nos
muestra esa dimensin esencial del derecho.
EL DERECHOCOMO VALORACIN DE CONDUCTAS. Frente acualquier nor-
ma o institucin jurdica, el hombre puede apreciarla valorativamente en fun-
cin de la justicia, por ejemplo, lo que se manifiesta en esas expresiones tan co-
rrientes como "esta ley o resolucin es justa o injusta", etc. Ahora bien esto no.s
revela que esa norma o institucin encama una cierta concepcin de ese valor.
Teniendo pues en cuenta que esto ocurre respecto de todo el derecho, cabe
afirmar que toda manifestacin jurdica ser forzosamente un punto de vista sobre
la justicia, es decir, que ser de manera ineludible, justa o injusta. Pero si con-
sideramos que los valores jurdicos son varios, como ya he aclarado, cabe aiii-
pliar esta afirmacin, diciendo que toda norma jurdica constituye un punto de
vista sobre todos los valores jurdicos (tambin llamados "ideales jurdicos").
En conclusin, podemos decir que el derecho encierra una valoracin de
conductas, hecha en funcin no slo de la justicia, sino tambin de todos los de-
ms valores jurdicos (orden, seguridad, paz, etc.). Como es obvio, esto no im-
pide que la valoracin normativa, est o no de acuerdo con mi propia valoracin
de las conductas normadas.
5. CARCTER PARTICULAR DE LOS VALORES JURDICOS: LA BILATERA-

LIDAD. Los valores jurdicos presentan indudablemente los caracteres genri-
cos de todos los valores. Pero adems, de conformidad con lo expuesto al refe-
rirme a las diferencias entre el derecho y la moral sobre todo al carcter
bilateral del derecho (Cap. 4, prr. 24) corresponde hacer hincapi en un ca-
rcter propio de todos los valores inmanentes al fenmeno jurdico: labilateralidad
(o alteridad, o intersubjetividad). Como es lgico, esto significa que todo valor ju-
rdico tiene estructura bilateral, razn por la cual, en cuanto pretendamos concep-
tuarlos, forzosamente habremos de hacer referencia a la conducta de dos o ms se-
res humanos, conductas que debern ser de cierta manera, para materializar en
la realidad de la vida social, determinados ideales jurdicos. Por ejemplo: si de-
cimos que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, o en tratar igualmente
lo igual y desigualmente lo desigual, etc. (sinjuzgar ahora de la exactitud de es-
tos conceptos), es evidente que aludimos a la conducta de varios sujetos. Y lo
mismo cabra decir del orden (v. prr. 55), la seguridad (v. prr. 56), etc.
6. VALORES POSITIVOS Y VALORES PUROS. La existencia de valores posi-
tivos (o reales, o contingentes, o relativos, etc.), es algo evidente y no necesita por
lo tanto de explicacin alguna. Pero si nosotros reconocemos que las disposiciones
de tal contrato son justas, que una ley determinada es tambin justa y que cierta sen-
tencia es asimismo justa, es porque en todas esas modalidades del derecho, hay una
esencia comn, que es precisamente lo que nos permite calificarlas de justas.
Ahora bien, a desentraar en qu consiste esa esencia de la justicia, a efectos
de formular un concepto de la justicia pura o absoluta (as como de todos los valores
jurdicos), estn enderezados los esfuerzos de esa rama de la Filosofa del Derecho,
que es la Axiologa Jurdica. Como es lgico, la posesin de estos conceptos puros,
nos permitir estimar o valorar con objetividad, los valores jurdicos positivos.
7. ENUMERACIN DE LOS VALORES JURDICOS. Lafilosofaactual ha es-
tablecido de manera indudable, que la justicia no es el nico valor jurdico, sino
que en realidad, existe un grupo de valores inmanentes al derecho, que consti-
tuyen un verdadero plexo valorativo. Por la tanto, el derecho puede ser valorado
con relacin a diversos valores.
Como se trata de un tema en actual elaboracin, no hay uniformidad entre
los autores respecto de cules y cuntos son los valores jurdicos, siendo mu-
chos los filsofos que niegan la existencia de valores absolutos (v. prr. 3, inc.
5), as como otros niegan la veracidad de una tabla cerrada de valores, afirman-
do por el contrario que se trata de una serie abierta y que, por lo tanto, la inves-
tigacin ir aadiendo nuevos valores jurdicos.
Por lo pronto, en cuanto al orden, la seguridad y {ajusticia esta ltima
como valor supremo hay prcticamente uniformidad de opiniones en consi-
derarlos como valores jurdicos K
' A este respecto puede verse LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953,
pg. 465.
Copia Privada LOS
para uso Didctico
VALORES JURDICOS y Cientfico
267 - Cap. 8
Cossio 2, por su parte, enumera siete valores jurdicos, a saber: orden, se-
guridad, paz, poder, cooperacin, solidaridad y justicia.
Esta escala valorativa, igual que la anterior, tiene la particularidad de que,
considerndola de abajo hacia arriba, se pasa de los valores menos valiosos a
los ms valiosos. As por ejemplo, el valor orden es el menos valioso, pero por
eso mismo, el ms slido de todos los dems; sin l no puede haber seguridad,
ni mucho menos justicia. Puede haber un orden justo o injusto, pero lo que no
es posible, es la justicia en el desorden.
8. La libertad (espiritual) no es un valor jurdico. Como se habr ob-

servado, la libertad no aparece en la tabla de valores y ello se debe a que no es
un valor jurdico. En efecto, teniendo en cuenta que la libertad es el presupuesto
de la conducta y del derecho, se comprender la imposibilidad de que sea, al
mismo tiempo, un valor jurdico. Esta elemental consideracin ontolgica, im-
pedir pues toda confusin. Asimismo, siendo cierto lo afirmado, debemos ad-
mitir que no es posible quitarle totalmente la libertad (en sentido espiritual y no
poltico), al ser humano, pues para ello es necesario quitarle la vida (v. Cap. 1,
prrs. 48 a 55).
9. LIBERTAD Y LIBERTAD POLTICA. A esta altura de la exposicin, cabe

preguntarse qu sentido tienen esas constantes invocaciones que se hacen a "la
libertad" y "la justicia", equiparndolas como si fueran especies de un mismo
gnero: tal lo que sucede cuando se dice por ejemplo, que "sin libertad no puede
haber justicia".
Pues bien, de acuerdo con lo explicado, resulta que libertad jurdica (v.
Cap. 6, prrs. 91 a 100) en el autntico SQVxofilosficode esta palabra ha-
br siempre all donde exista una comunidad humana, inclusive en los Estados
totalitarios ^, porque como es obvio, para no citar ms que un ejemplo, en la ma-
yora de ellos se permite el goce y ejercicio de los llamados derechos privados
(v. Cap. 6, prrs. 49 y sigs.). Lo que sucede en realidad, es que cuando corrien-
temente se habla de "libertad", as a secas, lo que se quiere significar es "libertad
poltica ", y as por ejemplo, cuando se dice que "en tal pas no hay libertad, por-
que impera una dictadura", lo que se quiere decir es que all no hay libertad po-
ltica, vale decir, que no se permite el ejercicio de ese conjunto de derechos que
la constituyen (el derecho a elegir las autoridades, el derecho a la libre expresin
^ Vase El Derecho en el Derecho Judicial.Buenos Aires, 1945, pgs. 173 y sigs.; LaTeora Ecolgi-
ca..., cit., Buenos Aires, 1954, pgs. 562 y sigs.
^ Para evitar malentendidos, el autor deja constancia de que considera a la autntica democracia como
nica forma actualmente legtima de organizacin estatal y, dentro de las distintas especies que ofrece, pre-
fiere la democracia social estructurada en un Estado constitucional.
268 ABELARDO
Copia Privada para TORR
uso Didctico y Cientfico
del pensamiento por todos los medios incluyendo la libertad de prensa y la li-
bertad radial, etc.).
En conclusin, podemos decir que: 1) la libertad, as a secas, o si se quie-
re, la libertad en sentido metafsico o espiritual, es consustancial al hombre, al
punto de que para quitrsela totalmente es necesario darle muerte. Al entenderla
as, me ubico en el plano filosfico, teniendo por lo tanto dicha afirmacin, una
validez universal y permanente; 2) la libertad poltica, por su parte, es una espe-
cificacin de la libertad jurdica (v. Cap. 6, prr. 94, inc. b), a saber, la libertad en el
orden poltico y, como he aclarado, no existe en cualquier tipo de organizacin es-
tatal, sino slo en los llamados genricamente "Estados democrticos". Por lo tan-
to, el concepto concreto de libertad poltica pertenece a la ciencia poltica, y es for-
zosamente un concepto histricamente contingente, al punto de que lo entendido
hoy por libertad poltica, no es igual a lo que se pensaba hace un siglo, as como
el concepto expresado, puede ser distinto al imperante en otros pases.
10. Enfoque filosfico del problema valorativo. Como se ha explica-

do, el derecho encierra una valoracin de conductas, referida a todos los valores
del plexo estimativo. Por eso cualquier norma jurdica es una forma de realiza-
cin acertada o no del orden, la seguridad, la paz, la justicia, etc. Estos va-
lores que concreta todo rgimen jurdico, se denominan valores positivos (o reales
o histricos). Pero adems, existe el problema de los valores puros (o absolutos
o ideales), es decir, la cuestin de saber qu es en esencia la justicia, la solida-
ridad, etc., o en otros trminos, cul es la verdadera justicia, la verdadera soli-
daridad, etc.
La aclaracin anterior nos permite apreciar el enfoque propio de la Filoso-
fa del Derecho y su diferencia con el punto de vista de la Ciencia Dogmtica;
en efecto, mientras el filsofo slo se ocupa de los valores puros, al cientfico
del derecho le toca considerar los valores positivos (p. ej., desentraar el sentido
de justicia o seguridad, de tal o cual institucin jurdica, o de todo el derecho ar-
gentino actual).
Lo dicho permite comprender la inexactitud de la afirmacin tan comn de
que el derecho tiende, o aspira, o tiene como fin la realizacin de la justicia y
nada ms. En efecto, de este modo se ve slo un aspecto del problema, el de los
valores puros, y se olvidan los valores reales.
Queda pues aclarado que los valores no son algo extrajurdico, segn afir-
ma la concepcin tradicional, sino algo inmanente al derecho y, por lo tanto, de
gran importancia prctica para el jurista, sobre todo en la interpretacin de la ley
y dems normas jurdicas.
11. La Axiologa Jurdica y el problema de la Justicia. Lo explicado

nos permite comprender que el problema de la Justicia es slo una parte de la
LA JUSTICIA 269 - Cap. 8
Axiologa Jurdica, pues sta comprende la teora de todos los valores jurdicos.
Por lo tanto, limitar la Estimativa a su sola consideracin, implica no slo redu-
cirse el horizonte, sino tambin cometer un error.
Como es obvio, la consideracin integral del problema axiolgico, perte-
nece a la Filosofa del Derecho. Aqu slo se analizarn la justicia, el orden y la
seguridad, dejando su profundizacin y problemas conexos, para el curso de Fi-
losofa Jurdica.
SECCIN SEGUNDA
1. LA JUSTICIA
12. Generalidades. Una concepcin muy generalizada tambin el

uso comn distingue netamente el Derecho de la Justicia y considera a esta l-
tima como a un ideal que orienta al primero. Se habla as de "derechojMo " (p.
ej., el voto femenino) y de "derecho injusto" (p. ej., la esclavitud).
Esta distincin entre ambos objetos es exacta, con las reservas formuladas
en el prr. 10 y es aceptada por la mayor parte del pensamiento filosfico-jur-
dico. No obstante ello, cabe consignar la disidencia representada por la filosofa
escolstica, para la cual slo es derecho el derecho justo: como deca Santo To-
ms, el derecho injusto no es derecho (lex iniusta non est lex). Por eso expresa
Cathrein en el mismo orden de ideas, que hablar de derecho injusto es un con-
trasentido y, hablar de derecho justo, un pleonasmo.
13. Con este punto de partida y a efectos de precisar el problema en

cuestin, descartar algunos conceptos que, si bien relacionados estrechamente
con nuestro tema, no constituyen el objeto del presente estudio. Se habla as de:
-Justicia legal o positiva, con referencia a lajusticia concretada en las le-
yes y el derecho en general y que, por lo tanto, vara de un derecho a otro y aun
en las distintas instituciones pertenecientes a un derecho estatal determinado.
Como es evidente, con esto se hace referencia a lajusticia en tanto que valor po-
sitivo (v. prr. 10), pero no a lajusticia pura, es decir, a lajusticia en tanto que
valor absoluto.
- Justicia social, como ideal de una ms igualitaria distribucin de la ri-
queza social, obtenida con el trabajo de todos. En un sentido amplio, este con-
cepto hace referencia no slo a los derechos econmicos, sino tambin a los cul-
turales, etc. Como es obvio, es ste un concepto contingente y no el concepto
absoluto de justicia. Antes de continuar, conviene insistir en que, filosfica-
mente, toda verdadera justicia es social, porque como todo valor jurdico, tiene
carcter bilateral (v. prr. 5)
270 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA
ABELARDO TORR ARGENTINA
- Sentimiento de justicia: se denomina as a la facultad que tienen todos los
hombres de valorar el derecho vigente, distinguiendo la justicia o injusticia de
un acto o norma jurdica cualquiera. Como es obvio, esto es algo subjetivo, que
puede variar de una persona a otra, ya que no se trata, por ejemplo, de juzgar la
justicia de una situacin, de acuerdo a un punto de referencia objetivo como son
las normas jurdicas (tal lo que hacen el juez y el cientfico del derecho en ge-
neral); en efecto, la realidad es que en este caso estamos frente a una valoracin
intuitiva (intuicin emocional).
Para terminar esta sntesis de conceptos, agregar que ninguno de ellos es
el objeto de este punto y que todos presuponen una nocin de la Justicia.
14. Cul es el problema. El interrogante que se nos plantea es el de sa-

ber si existe un criterio o principio umversalmente vlido que nos permita eva-
luar el derecho positivo, para establecer si es o no justo. Buscamos exageran-
do la comparacin una especie de "metro" que, colocado frente a un derecho
positivo determinado, nos permita juzgar de su justicia o injusticia.
Martnez Paz ^, afirma igualmente: "El hombre sabe que una perfeccin ab-
soluta no ha sido nunca alcanzada en la realidad, pero tiene la certeza ineludible de
que esa perfeccin existe, pues sin ella, sera incomprensible esa sed insaciable de
justicia que lo agita y carecera el derecho del elemento fundamental que lo sostie-
ne... Nosotros buscamos una nocin, un principio universal, incondicionado, el tr-
mino de la perfeccin hacia el cual nos dirigimos constantemente".
En otros trminos y reconocida por evidente la existencia de "ideales de
justicia", variables en el tiempo y en el espacio, el problema es saber si adems,
existe y, en caso afirmativo, qu es la Justicia, as a solas y con mayscula, es
decir, la justicia objetiva, de validez universal y permanente, o en otros trmi-
nos, la justicia en tanto que valor absoluto.
Dice en el mismo sentido Legaz y Lacambra ^. "A la unidad de la idea ^ de
justicia, corresponde subjetivamente la multiplicidad de ideales de justicia...
As, por ejemplo, hay distintos conceptos de lo que es pudoroso segn las po-
cas, aunque siempre se reconozca como un valor positivo la existencia del pu-
dor...". Del mismo modo, "la relatividad de los ideales de justicia no es incom-
patible con el carcter absoluto e inmutable de la idea de justicia".
De lo antedicho surge que estamos frente a un problema complejo, siendo
ste el motivo que hizo decir a Vctor Hugo una gran verdad: ser bueno es fcil,
lo difcil es ser justo.
* Sistema de Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1940, pgs. 313 y 315, respectivamente.
Ob. cit. en nota 2, pgs. 446 y 447, respectivamente.
Sobre el significado de la idea, en sentido kantiano, ver nota 12.
Copia Privada para LA JUSTICIA
uso 271
Didctico y Cientfico -Cap. 8
15. Denominaciones. El problema de la justicia, es llamado tambin del
"criterio ideal del derecho", "derecho ideal", "derecho justo", "derecho racio-
nal", "principios generales del derecho", y aun por algunos autores, con la tra-
dicional denominacin de "derecho natural".
De todas estas expresiones, la que ms ha perdurado en el campo de la fi-
losofa jurdica, es la de derecho natural, pero pienso que se trata de una expre-
sin errnea que debe desecharse; en efecto, con su empleo pareciera significar-
se que hay otro "derecho" adems del derecho positivo (as lo entendieron los
integrantes de la Escuela Clsica del Derecho Natural v. nd. alfab.), lo que
no es exacto, porque el nico derecho, en el sentido autntico de esta palabra, es
el derecho positivo.
Conviene agregar que como dice Legaz y Lacambra " el caso en que
la expresin derecho natural est ms justificada, es cuando se designa con ella
los derechos fundamentales del hombre, pero, as y todo, es preferible esta l-
tima denominacin.
16. Soluciones. El problema valorativo del derecho es el primero que se

plante en la historia del pensamiento filosfico, mucho antes que los proble-
mas ontolgico y lgico: en efecto, segn veremos al tratar las distintas solucio-
nes, ya los filsofos griegos presocrticos se ocuparon de l.
Para que la explicacin resulte ms comprensible, he reunido en dos gran-
des grupos las diversas soluciones dadas a este problema, pues las hay negativas
y afirmativas.
17. I) Negativas: niegan la existencia de un criterio racional de validez

absoluta y, en general, slo aceptan como verdaderos los principios de justicia
variables en el tiempo y en el espacio, es decir, los ideales positivos de justicia.
A) En Grecia, los sofistas constituyeron un ejemplo tpico de esta posicin
y uno de ellos Trasmaco deca que "justo es lo que conviene ai ms fuer-
te". Los escpticos (s. IV a. C), sostenan la misma tesis.
B) Reproducen esta postura filosfica los modernos escpticos franceses,
como Montaigne y Pascal. Este ltimo condens su pensamiento en una famosa
frase: "No hay nada justo o injusto cuyo carcter no vare con el cambio de cli-
ma, i Valiente justicia que limita un ro o una cordillera!"
C) La Escuela Histrica del Derecho, el materialismo, el evolucionismo,
el utilitarismo, el positivismo, etc., pertenecen tambin al grupo de soluciones
negativistas. El positivismo, por ejemplo, slo admite la consideracin de los
aspectos empricos del derecho "que pueden ser estudiados bien como Dogm-
Ob. cil. en nota 2, pg. 299 inflne.
tica Jurdica exposicin del derecho vigente bien desde el punto de vista
sociolgico en cuanto a la trama causal de su gestacin y desarrollo. En este as-
pecto como en todos, el positivismo no constituye una solucin filosfica, sino
la plena negacin de la actitud filosfica" ^.
18. Crtica: Como se ver seguidamente, la negacin de un criterio ra-
cional metaemprico de justicia es una postura ya superada en el campo de la Fi-
losofa del Derecho.
19. II) Afirmativas: son muchas las concepciones dadas en este sentido
en el curso de la historia del pensamiento iusfilosfico.
A) Platn (s. IV a. C), que analiza el problema en su obra La Rep-
blica o Dilogo sobre la Justicia, sostiene que sta es la virtud universal y que
consiste en una armona entre las diversas partes, por la cual cada uno debe ha-
cer lo que le corresponde.
Por ejemplo, en su Repblica ideal, los ciudadanos estn divididos en tres
clases rgidamente estratificadas (magistrados, guerreros y artesanos), cada uno
con su funcin propia y una virtud particular: los magistrados, la sabidura; los
guerreros, el valor; y los artesanos, el temple o laboriosidad. El Estado es enton-
ces realmente justo, cuando cada uno y cada clase cumple estrictamente con su
funcin, reinando as la armona entre ellas. Por eso dice Platn que la Justicia
"consiste en que cada cual haga lo que tiene que hacer".
El criterio no parece muy seguro, pues no sirvi a Platn para advertir, por
ejemplo, la monstruosa injusticia que implica la esclavitud.
20. Crtica: Esta posicin platnica de considerar a la justicia como una
virtudposicin que se repite a lo largo de todo el pensamiento filosfico hasta
la poca actual es errnea, pero claro que enfocando la justicia desde el punto
de vista de la Axiologa Jurdica. Tal es por ejemplo la opinin de Cossio, pues
afirma lo siguiente: "Que el obrar con justicia no significa vivir a conciencia,
aunque eventualmente pueda eso ser as desde el punto de vista moral, es cosa
hoy bien sabida y analizada. Pinsese, por ejemplo, en que el Derecho se con-
suma plenamente con la realizacin de los actos a que se est obligado, inde-
pendientemente de la mala voluntad o perverso estado de nimo con que se re-
alicen dichos actos; y que esta intencin moral de sujetos sin rectitud, nada quita
ni pone al perfecto sentido de pura justicia que pudiere haber objetivamente en
aquella relacin jurdica por ellos realizada. Igual sera el caso del juez que dic-
tara venalmente una hermosa sentencia. Se ve con esto, pues, cuan malograda
estuvo la tradicin aristotlica, queriendo retener la justicia de la alteridad a la
^ RECASNS SICHES, Luis, en sus adiciones a la Filsafa del Derecho de Giorgio DEL VECCHIO, Bar-
celona, 1936, T. II, pg. 342.
Copia Privada para LA
JUSTICIA 273 - Cap. 8
par de las virtudes morales, como una ms entre ellas, dentro de un sistema cuya
unidad se fundamentara en Ja totalidad platnica del 'vivir honradamente' o
'vivir a conciencia' en cuanto equilibrio espiritual"'.
En sntesis, si la justicia fuera una virtud, no habra justicia donde tal "virtud"
faltara; sin embargo, es indudable que muchos bribones han hecho y hacen actos de
verdadera justicia. Para mayor claridad, agregar que, indudablemente, ciertos
hombres obran con justicia por un imperativo moral, o si se quiere, por sentirlo
como deber moral (virtud de hacer justicia), no obstante lo cual, podran tambin
hacerlo por vanidad, inters, etc., en cuy o caso, tales actos careceran de valor moral
y no existira tal virtud. Pero de cualquier modo, es evidente que lo hecho por ellos
tiene un valor objetivo, que cabe distinguir del sentido con que sus autores viven
esos actos. Vale decir entonces que partiendo de un mismo acto, si lo enfocamos
con relacin a las otras conductas con que interfiere, podremos valorar su justicia
o injusticia; en cambio, si lo encaramos con relacin al sujeto que la realiza, proce-
der la valoracin moral de la misma conducta (p. ej., si procede con justicia ante
la mujer amada, para "hacerse ver", dir que es un falso y no un justo varn). Con
estas palabras creo haber diferenciado con claridad la virtud de hacer justicia (valor
moral), de la justicia misma (valor jurdico).
Por ltimo, recordar que algunos autores como los tomistas y neotomistas
que sostienen la vinculacin inescindible de los valores morales y los jurdi-
cos insisten en que la justicia es un valor moral.
21. B) Aristteles (s. IV a. C.) desarroll su teora de la justicia en \SL ti-
ca a Nicmaco, donde superando el pensamiento platnico, concibe a la justicia
no slo como una virtud, sino tambin como algo especfico del derecho, en ra-
zn de su alteridad.
Fundamentalmente, el Estagirita considera a la justicia como una propor-
cin; lo justo es aquella medida que representa la equidistancia entre lo mucho
y lo poco, es decir, el justo medio. Por ejemplo, siendo entonces toda autntica
virtud el trmino medio entre dos extremos igualmente viciosos, la virtud del
valor, es el justo medio entre la cobarda y la temeridad; la generosidad, es el tr-
mino medio entre la prodigalidad y la avaricia, etc.
Distingue Aristteles varias especies de justicia:
22. 1) Justicia general o universal: en este concepto amplio, de clara fi-

liacin platnica, la justicia es una virtud total, puesto que ms que una virtud,
es el resultado de todas las virtudes.
^ COSSIO. C, "Panorama de la Teora Egolgica del Derecho", pg. 41, nota 4 (trabajo publicado en
1949, por el Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires).
23. 2) Justicia particular: este concepto, de filiacin pitagrica, consti-
tuye el aporte original del Estagirita a la teora de la justicia y, segn sean las cir-
cunstancias en que juegue el principio general de "reparticin igual", como l
lo llama, es decir, de igualdad (aunque Aristteles no lo llame as), distingue la
justicia en conmutativa y distributiva (ntese que no se trata en realidad de dos
clases distintas de justicia, sino de una distincin hecha sobre la base de las di-
ferentes circunstancias en que juega el principio general). Emplear estas deno-
minaciones por ser las tradicionalmente consagradas, pero dejo constancia de
que no son las usadas por el filsofo griego.
24. a) Justicia conmutativa (de conmutare, cambiar), o igualadora, o si-
nalagmtica (Aristteles la llama correctiva o rectificadora): es la que se refiere al
cambio de cosas o de servicios, cuando no interesa para nada el valor de las perso-
nas. Como es obvio, consiste en la equivalencia exacta entre la cosa recibida y la
dadaencompensacin, razn por la cual, la igualdadesencia de la justiciaexi-
ge que nadie d ni reciba de ms ni de menos. Por eso Aristteles compara, o si se
quiere, simboliza la justicia conmutativa, porua proporcin aritmtica. Un ejemplo
tpico lo tenemos en los servicios pblicos, donde en general, la tasa que se cobra
est en proporcin al servicio prestado, sin tenerse en cuenta a quin se presta.
25. b) Justicia distributiva (o proporcional, como la llama Aristteles).
Funciona aqu el principio general teniendo en cuenta el valor de las personas y, en
consecuencia, si las personas no son iguales, la autntica igualdad exige que no se
les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos. La
justicia distributiva es comparada con una proporcin geomtrica (por estas com-
paraciones, Aristteles ha sido llamado el "matemtico de la justicia").
El criterio de la justicia distributiva tiene especial aplicacin en el reparto
de cargas, honores o recompensas, que debe hacerse respectivamente, segn la
situacin particular o el mrito de las personas.
El salario familiar, en cuya virtud se tiene en cuenta el nmero de familia-
res a cargo del trabajador, a efectos de aumentarle proporcionalmente el salario
es un caso de justicia distributiva; en efecto, el criterio conmutativo sera "igual
retribucin por igual trabajo", sin distinguir si el obrero es casado o soltero, si
tiene o no hijos, etc.
26. Por ltimo, Aristteles comprendi cabalmente que la aplicacin de
la ley a los casos concretos dado el carcter general que suele tener poda
originar muchas injusticias, por lo que para salvar el inconveniente, recurra a
la equidad, cuyo concepto analizar ms adelante (prr. 44).
27. C) Roma. Los romanos no elaboraron una teora de la justicia, pero
respondiendo a su proverbial criterio prctico, condensaron en una frmula sub-
Copia Privada para LA JUSTICIA
uso 275 - Cap. 8
Didctico y Cientfico
jetivista y tica, el criterio para realizarla, criterio que al decir de Ulpiano, con-
sista en la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho" ("ius-
titia est constans etperpetua voluntas jus suum cuique tribuendi").
Es esta la definicin ms difundida de la justicia, si bien reducida a una fr-
mula ms breve an: la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo.
Al hablar en la definicin de una "voluntad constante y perpetua" de hacer
justicia (puesto que dar a cada uno lo suyo significa hacer justicia y no otra
cosa), se evidencia que conceban a la justicia como una virtud. En el prr. 20,
he destacado el error de esta concepcin, pero aqu agregar que aun cuando al-
guien no tenga esa perpetua y constante voluntad de hacer justicia, es decir, aun
cuando no sea un hombre justo, inclusive siendo un canalla, puede realizar actos
autnticamente justos. Y esto es verdad, porque la justicia, que es un valor ju-
rdico, no se confunde con la virtud hacia ella orientada.
28. D) Santo Toms de Aquino (1225-1274), analiza el problema de la jus-
ticia en la Suma Teolgica, siguiendo y complementando la teora de Aristteles.
Define la justicia cono "el hbito por el cual con perpetua y constante vo-
luntad es dado a cada uno su derecho". Segn vemos es, poco ms o menos, la
definicin de Ulpiano.
Acepta la divisin que de la justicia hace Aristteles, pero agrega Injusticia
legal, constituyendo ste su aporte original a la teora. Considera que son tres las si-
tuaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien a alguien: 1) los
cambios entre individuos, a que se refiere la justicia conmutativa; 2) la situacin
que plantea lo debido por la comunidad a los individuos que la constituyen, aspecto
a que se refiere la justicia distributiva, tambin prevista por Aristteles; y 3) situa-
cin inversa a la anterior, es decir, la que se refiere a lo que los individuos deben a
la comunidad de que forman parte, que es precisamente la justicia legal'.
Representando esta teora por un tringulo, tendramos:
Comunidad (Estado)
Individuo Individuo
4
J. Conmut.
' " RUIZ MORENO, Martn T., Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1944, pg. 234.
29. E) La Escuela Clsica del Derecho Natural (v. nd. alfab.), de los siglos
XVII y XVIII, sostena que lo justo es lo que est de acuerdo con la naturaleza huma-
na, es decir, lo que responde a las exigencias de la naturaleza humana, en lo que sta
tiene de universal y permanente. Adems, slo la razn que desempea en
esta teora una funcin instrumental puede damos su conocimiento.
Se elaboraron as cdigos ideales de "Derecho Natural" como ellos los
llamaban con pretensiones de validez absoluta; cdigos perfectos, cerrados y
completos, en los que se hallara justa solucin a todas las controversias huma-
nas. Y como es lgico, en ellos se incluan esos principios inmutables de justi-
cia, como que "los pactos deben cumplirse", que "el que causa un dao a otro
debe indemnizarlo", etc., lo que configura a esta escuela, como la expresin ar-
quetpica de las soluciones afirmativo-sustancialistas.
Pero sigamos con la teora en s: cuando se trat de establecer qu es lo
esencial de la naturaleza humana, comenzaron las divergencias; prueba de ello
es que para Grocio, es el deseo de vivir en sociedad {appetitus societatis); para
Hobbes, el egosmo (homo hominis lupus); para Puffendorf, el sentimiento de
debilidad (imbecilitas); para Tomasio, el afn de dicha, etc.
30. Crtica: el error de estos iusnaturalistas consiste en no haber conside-
rado a la naturaleza humanacomo un principio ideal, sino como algo emprico, bus-
cando caracteres psicolgicos que indudablemente varan de hombre a hombre. Es
evidente que un "derecho natural" que pretenda regular la convivencia social en to-
dos los tiempos y lugares, es una ilusin racionalista que no ve que el derecho po-
sitivo se inspira forzosamente, no slo en razones de justicia, sino tambin en ra-
zones prcticas, en fin, en otros valores y, sobre todo, porque el derecho est
destinado a regir algo en constante transformacin como es la sociedad.
Durante el siglo XIX, por obra del historicismo y del positivismo, la con-
cepcin iusnaturalista cay en completo descrdito.
31. F) Rodolfo Stammler (1856-1938), figura cumbre de la filosofa del
derecho, ha sido el restaurador de esta disciplina desacreditada por las corrien-
tes empiristas (sobre todo el positivismo), que predominaron en la mayor parte
del siglo XIX. De posicin filosfica kantiana, llev el criticismo al campo de la
filosofa jurdica y por eso se ha dicho que es el Kant de la filosofa del derecho.
Kant, en lo que se refiere al problema de \afuente del conocimiento (es de-
cir, a cmo se origina nuestro saber), sostuvo que todo conocimiento se compo-
ne de dos elementos: el emprico que nos da el contenido, y el racional, que nos
da la forma; por eso, la razn sola, no nos da un autntico conocimiento, pasan-
do lo mismo con la sola experiencia. Super de este modo, la tradicional opo-
sicin entre el empirismo y el racionalismo. Traigo esto a colacin, porque as
se va a comprender mejor la solucin de Stammler al problema de la justicia
que, segn veremos, resulta de aplicar el mtodo crtico.
Copia Privada paraLA
32.ESTADO DEL PROBLEMA . Pues bien, Stammler se encuentra frente al
problema de la justicia, con el viejo pleito entre razn e historia pugnando por
excluirse mutuamente: el racionalismo, afirmando la posibilidad de lograr un
criterio ideal de validez absoluta y reivindicando para la razn el derecho abso-
luto de construirlo. A su vez, el empirismo, negando seriedad cientfica a ese
problema y sosteniendo que slo hay ideales de justicia, variables en el tiempo
y en el espacio.
33. MTODO DE LA SOLUCIN. Aplicando el mtodo criticista, supera

esta aparente contradiccin irreconciliable y sostiene que estos dos elementos
razn e historia se complementan, pues siendo el derecho una ordenacin
de la vida colectiva, es menester distinguir, como en toda labor de ordenacin,
dos cosas: la materia que se ordena y \a.forma o mtodo segn la cual se ordena
esa materia:
a) Isiforma o mtodo de ordenacin, es la idea de justicia, es decir, el cri-
terio ideal absoluto puramente formal que me sirve de principio orientador
para ordenar jurdicamente cualquier situacin real de la vida colectiva. Ese cri-
terio existe y podemos establecerlo por la razn (en esto estaban de acuerdo los
racionalistas);
b) la materia o contenido de cada derecho, es proporcionada por la histo-
ria, o si se quiere, por la realidad histrico-social y, cada derecho positivo, im-
plica la cristalizacin de determinados ideales jurdicos. Como dice Recasns
Siches ", a quien sigo principalmente en esta exposicin: "...Ycomo los ideales
jurdicos son el producto de ordenar un contenido social histrico con arreglo al
criterio formal de justicia, de aqu que la variedad de posibles derechos justos
sea ilimitada (ms claramente, como el mtodo de ordenacin es uno e invaria-
ble, y los contenidos a ordenar varan en los distintos lugares y a travs del tiem-
po, resulta que habr diversos ideales jurdicos y, por consiguiente, distintos de-
rechos igualmente justos); y as a cada situacin histrica corresponder un
especial ideal jurdico, es decir, un esquema propio de Derecho justo: aquel que
resulta de ordenar, segn el criterio formal de la idea de justicia, la concreta rea-
lidad de que se trate" (aqu est la parte de verdad de las posiciones empiristas).
34. DENOMINACIN. Por ser una superacin del racionalismo y el em-

pirismo, esta solucin al problema de la justicia fue calificada por el mismo
Stammler, como "dereclio natural de contenido variable", denominacin feliz
y expresiva, pero inexacta como l mismo lo reconoce ya que el derecho
natural, en su formulacin ms tpica, pretende ser precisamente, invariable.
Vida Humana, Sociedad}- Derecho, Mxico, 1945, pg. 4.38.
278 ABELARDO
35. Solucin. Para completar la explicacin de la teora stammleriana,
falta pues aclarar cmo entiende la forma o mtodo de ordenacin a que se ha
hecho referencia.
Pues bien, Stammler dice que la justicia es una idea '^ entendiendo este
vocablo en el sentido kantiano idea que consider como el pensamiento de
una armona absoluta de los fines humanos en todas sus posibilidades habidas
y por haber. Esta armona absoluta la denomin comunidad pura, entendiendo
ms propiamente por tal, la imagen de una absoluta armona entre las volunta-
des vinculadas de los individuos, prescindiendo de aspiraciones meramente
subjetivas o, en otros trminos, una comunidad de hombres libres o librevolen-
tes, para lo cual es necesario que stos conserven en todo momento el carcter
de fines autnomos (como deca Kant), o sea, nunca considerados como medios
al servicio de fines de otros hombres.
La Justicia es entonces esa idea de una armona absoluta conforme a la cual
ordenamos la materia jurdica (es decir, la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva); por eso Stammler reproduce la imagen aristotlica que compara
la justicia con la estrella polar que miran los navegantes, no para llegar a ella,
pues es inalcanzable por los medios humanos, pero s como punto de orienta-
cin para navegar. Y un derecho ser justo "cuando sus normas se hallen espe-
cialmente orientadas en el sentido de la comunidad pura" '3.
La idea, en sentido kantiano, es algo distinto del concepto; en efecto,
- el concepto, es la determinacin unitaria y comn de una serie de objetos anlogos; en otros trminos,
la sntesis de las notas comunes de ciertos objetos;
- la idea, en cambio, es la unidad que el espritu realiza como resultado de la experiencia en cada orden
de cosas u objetos, pues mi razn realiza una funcin de sntesis que no termina nunca. A diferencia de este
sentido, en su acepcin emprica y vulgar, idea es la nocin imprecisa y vaga que se tiene de un objeto.
Los conceptos se realizan en la experiencia, en cada uno de los objetos que abarcan y, as por ejemplo, para
saber que esto que tengo en mi escritorio es un libro, tengo que tener un concepto de lo que es un libro; de-
sempean pues una funcin constitutiva de la realidad. En cambio, las ideas, no se realizan en la realidad,
pues, por as decir, no estn en la experiencia sino en el lmite de la experiencia, con la particularidad de que,
como el horizonte, se alejan cuando marchamos hacia ellas. Desempean pues una funcin regulativa u orien-
tadora. Quiz convenga recordar la distincin de Kant entre el inundo de los fenmenos (apariencias), que re-
pitiendo la metfora, podramos comparar con el paisaje perceptible con mi vista, y el nomeno (la cosa en
s, es decir, lo real que, segn Kant, es incognoscible), que sera entonces lo situado ms all del horizonte;
las deas estaran en el lmite de la experiencia, es decir, en el horizonte y, como ste, se van desplazando a
medida que avanzamos, sin que sea posible alcanzarlas y captadas en su plenitud. Pero son s una gua, un ele-
mento real y necesario para configurar el conocimiento.
Ahora resultar fcil comprender por qu las ideas contrariamente a los concepto.s son indefinibles,
es decir, no pueden ser traducidas en una expresin que contenga su sustancia, pero spueden ser presentadas
en un esquema suficiente para permitir su comprensin (MARTNEZ PAZ, Sistema de Filosofa del Derecho,
Buenos Aires, 1940, pg. 323). Aplicando esta teora al derecho, Stammler distingue entre:
- concepto del derecho, e
- idea del derecho (= Justicia), que trato en este captulo.
'^ STAMMLER, Rodolfo, Filosofa del Derecho, Madrid, 1930, pg. 245.
Copia Privada paraLAuso Didctico y Cientfico
JUSTICIA 279-Cap. 8
36. Principios de un derecho justo. En conclusin, la justicia intrnse-
camente considerada no es, segn Stammler, algo material y, por lo tanto, no
puede ser traducida en una frmula concreta, prcticamente realizable, es decir,
con un contenido histrico concreto para regir la vida social (p. ej., establecien-
do la propiedad colectiva o individual, tales y cuales derechos fundamentales
del hombre, un determinado rgimen sucesorio, etc.). "Ello sera tan absurdo
como si se pretendiera alcanzar lo absoluto en este mundo, aunque lo relativo
que comprobamos contenga y evoque lo absoluto" '^.
Lo que s puede hacerse es establecer principios "formales" por eso es
sta una solucin afirmativo-formalista es decir, de contenido abstracto y ge-
neral (no concreto), que nos sirvan frente a un derecho positivo determinado,
para establecer si es o no justo. Estos principios de justicia, insiste repetidas ve-
ces Stammler, no pueden consistir en ningn contenido concreto o histrico,
como pretendieron los sostenedores del derecho natural clsico, sino que deben
ser necesariamente formales una gua o mtodo orientador para que tengan
validez absoluta y universal.
37. Enuncia as Stammler lo que Wama principios de un derecho justo,

que son los siguientes:
A) Principios de respeto:
1) una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitra-
riamente disponga;
2) toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se
siga viendo al prjimo.
B) Principios de solidaridad:
1) un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido
de la comunidad por la arbitrariedad de otro;
2) todo poder de disposicin otorgado por el Derecho, slo podr ex-
cluir a los dems, de tal modo que en el excluido se siga viendo al prjimo.
38. La teora de Stammler tiene indudables aciertos y como prueba de ello bastara con
tener presente que los principios de derecho justo, son una gua para la crtica y la elaboracin del
derecho positivo. Si los griegos o los romanos p. ej. hubieran tenido unos principios racio-
nales anlogos, no hay duda de que por lo menos los filsofos, hubieran condenado la esclavitud
como algo injusto, pues sus frmulas y definiciones ms o menos atrayentes, no les sirvieron, en
general, para advertir la monstruosa injusticia que esta institucin implica.
39. Pero, reconocida la parte de verdad que encierra la doctrina de Stammler, corres-
ponde consignar que se le han dirigido certeras crticas: por ejemplo, se ha observado que
MARTNEZ PAZ, Enrique, Tratado de Filosofa del Derecho, Crdoba (R.A.), 1946, pg. 341.
nos escamotea la esencia de la justicia, puesto que l no sostiene siquiera que lo sea la igual-
dad como la opinin tradicional sino que nos habla de una armona absoluta, expresin
que, ciertamente, resulta muy vaga.
Haciendo abstraccin de algunos errores filosficos (p. ej., que todo lo a pror es for-
mal, cuando en realidad puede tambin ser material, etc.), la crtica general recae sobre el
excesivo formalismo de su doctrina. En honor a la verdad, si bien hay en ello mucho de cier-
to, cabe destacar que algunas de las objeciones son infundadas y as cuando se dice que sus
principios "no tienen contenido", se comete un error, puesto que amn de ser imposible
una idea sin contenido fcil es advertir que esa materia existe y que se trata de un conte-
nido tico si bien formal consistente en el respeto a la dignidad moral del hombre (dicho
sea de paso, por esto se ha destacado que la doctrina stammleriana de la justicia, culmina en
una doctrina de la personalidad moral del hombre) '5.
40. Conclusin. Sintetizando, podemos decir con Recasns Siches, que

"a pesar de todas las diversidades de supuestos filosficos y de criterios polti-
cos se mantiene siempre un denominador comn, un anlogo leitmotiv. La jus-
ticialo mismo en un sentido restringido que en una acepcin lataes enten-
dida casi siempre como una medida armnica de cambio y de distribucin".
Parece pues evidente que la esencia de la justicia es la igualdadclaro
que una igualdad proporcional pero toda igualdad, se establece entre dos tr-
minos por lo menos y, esos trminos, consisten en conductas humanas. Ahora
bien, con decir que la justicia "consiste en dar a cada uno lo suyo", o en "tratar
igualmente lo igual y desigualmente lo desigual", etc., no adelantamos mucho
concretamente, puesto que y aqu viene el interrogante fundamental plantea-
do por la filosofa de nuestros das para establecer esa igualdad (p. ej., entre
el salario y el trabajo de un obrero), es evidente que debo proceder primero a
una valoracin de ambos trminos de esa igualdad: para decir que A es igual a
B, debo valorar primero los trminos A y B.
41. Por consiguiente, "el problema est en el criterio que debe guiar el
establecimiento de la proporcin" "^, o si se quiere, en los puntos de vista que
deben ser tenidos en cuenta para establecer esa proporcionalidad. Y como es in-
dudable que cada uno de los trminos de la igualdad, encierra una valoracin,
fundada cada una de ellas en diversos valores jurdicos, se ve cmo, lgicamen-
te, la teora de la justicia nos lleva a la teora de los valores jurdicos apenas
esbozada en la seccin primera donde las corrientes filosficas actuales sos-
tienen que se encuentra una solucin ms satisfactoria a este problema, en un
plano en que el formalismo resulta superado.
'^ LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, o7. I. en nota Lpg. 451.

^^ LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, ob. cit., en nota I, pg. 450.
Copia Privada para LA
42. G) TEORA ECOLGICA. Como uno de los ms destacados intentos
de superacin de las concepciones anteriores, cabe recordar la teora formulada
por Carlos Cossio. Tal como se ha explicado (Cap. 2, prr. 88), la Axiologa Ju-
rdica Pura es, en la Teora Egolgica, una de las cuatro ramas fundamentales de
la Filosofa del Derecho, siendo su objeto, el estudio de los valores jurdicos pu-
ros o absolutos.
Pues bien, antes de resumir la teora de la justicia, es conveniente encua-
drar este valor, en el panorama axiolgico general que nos presenta la Teora
Egolgica:
1) Panorama axiolgico general. Los aspectos principales son los si-
guientes:
a) Distincin entre los valores morales y los valores jurdicos (ambos va-
lores de conducta), en base a la bilateralidad propia de todos los valores inma-
nentes al derecho (v. prr. 5). Hecha esta aclaracin, agregar que, en adelante,
slo me referir a los valores jurdicos.
b) Distincin entre los valores jurdicos puros y los positivos, correspon-
diendo a la Filosofa del Derecho, el estudio de los valores puros (v. prr. 6).
Como es lgico, los valores positivos quedan a cargo del cientfico del derecho,
pero no es posible que ste cumpla bien su tarea, sin conocer la investigacin fi-
losfica que sirve de fundamento a sus planteos.
c) Plexo valorativo. La justicia no es el nico valor jurdico, ya que, segn
Cossio, su nmero se eleva a siete (orden, seguridad, paz, poder, cooperacin,
solidaridad y justicia). Como particularidad de este plexo valorativo, el filsofo
argentino sostiene '^ que presentara una estructura radiada, en cuyo centro se
hallara la justicia.
d) La justicia es el valor central y, por lo tanto, el de ms alto rango, co-
rrespondindole la funcin de establecer la armona entre todos los dems va-
lores jurdicos; en efecto, para que haya autntica justicia en la convivencia social,
es necesario que se den con signo positivo todos los dems valores jurdicos, a
los que la justicia, coronando tal estado de cosas, dar aun su matiz esencial y
supremo. Por eso dice Cossio que este valor desempeia un papel totalizador, se-
mejante al atribuido por Platn que, como se ha explicado, consideraba a la jus-
ticia como virtud universal (v. prr. 19). De esta manera, afirma Cossio que que-
dan armonizadas la idea platnica de la justicia como virtud totalizadora, con la
concepcin aristotlica de la alteridad de la justicia (atribuida por el estagirita
a la que 11 amara jsc;a particular), pero claro que considerando a la justicia
como valor exclusivo del derecho, es decir, como valor de la conducta compar-
tida. Ahora bien, "mientras el pensamiento tradicional pona la nocin aristot-
' ^ COSSIO, Carlos, IM Teora Ei^olgica..., cit. en nota 2, pg. 594.
lica dentro de la nocin platnica, la Teora Egolgica pone, al revs, la nocin
platnica dentro de la nocin aristotlica, al esclarecer que la justicia desempe-
a en el seno del plexo jurdico un papel similar al que le atribua Platn frente
a los valores morales" '^.
43. 2) Teora de la justicia. Como es evidente, lo explicado nos dice ya

que Cossio considera posible, determinar racionalmente el contenido de la ver-
dadera justicia (v. prr. 16).
Pues bien, segn el filsofo argentino, la verdadera justicia consiste en la
creacin de igualaciones de libertad '^ como puntos de partida sucesivamente
renovados. Frente a esta definicin, cabe preguntarse por su razn suficiente,
es decir, por el fundamento de su posible verdad. Con estefin, debo recordar
que, convalidando a Aristteles, Heidegger sostiene que el principio de razn
suficiente arraigado por este filsofo en la estructura misma de la vida ple-
naria ofrece tres modos: como razn de existencia, de esencia y de verdad.
Sobre esta base, Cossio nos aclara que su concepcin de la justicia queda
slidamente fundamentada, porque la verdadera justicia:
a) Como existencia, es libertad. Esto se comprender, teniendo en cuenta
que para la Teora Egolgica, libertad y personalidad son existencialmente lo
mismo y, considerando que la libertad no es por lo tanto un valor jurdico, sino
mucho ms, puesto que es la fuente y sustancia de todo valor jurdico. Con estas
aclaraciones, resultar claro que la verdadera justicia, la "encontraremos" en la
existencia como conducta (compartida por supuesto), pero slo en cuanto todo
hombre tenga una determinada esfera de libertad, ya veremos de qu medida.
b) Como esencia, es creacin. "En esto difiere la libertad del ser. El ser es
lo que es, deca Parmnides. La libertad es creadora; sin creacin no hay liber-
tad. Y el olvido de este aspecto del fundamento es lo que perjudica a meditacio-
nes sobre la Justicia tan luminosas como la de Kant".
c) Como verdad estimativa, "es razn en cuanto sustantivo de racional".
Slo que la tradicin filosfica desarroll este aspecto como igualdad, en tanto
que la Teora Egolgica lo desarrolla como igualacin, a fin de captar la razn
inmanentizada en la libertad. La igualdad se refiere a las cosas o a los resultados;
y la Justicia no es lo uno ni lo otro. La razn que hay en la verdadera justicia no
viene desde afuera; opera en la libertad y dentro de ella, con total inmanencia.
' ^ COSSIO, Carlos, "Panorama...", cit. en nota 9, pg. 42.

Va,se "El principio milla poena sine lege en la axiologa egolgica", trabajo publicado en La Ley, t.
48 (ao 1947), pg. 1135. Los datos de este resumen han sido tomados de dicho artculo, razn por la cual me
abstendr de citarlo en cada caso. En la Teora de la Verdad Jurdica, Buenos Aires, 1954, puede hallarse el
mismo trabajo, esp. en pgs. 289 a 294. Otro resumen de la concepcin de Cossio, puede verse en "Panora-
ma...", cit. en nota 9, pgs. 45 a 47.
LA EQUIDAD
PROHIBIDA LA VENTA, 283 - Cap. 8
IMPRESION O DISTRIBUCIN
La verdadera Justicia no es un estado a alcanzar, sino vida viviente, porque est
en juego la personalidad. Con la igualdad, referida a los resultados, se hiere a la
personalidad en su libertad, porque cada cual tiene su vocacin y su destino. La
verdadera Justicia reclama la personalidad y, con ello, que cada cual se diferen-
cie de los otros, teniendo la libertad necesaria para ello, como realizacin de su
vocacin y destino.
Todo esto queda expresado si digo que la verdadera justicia consiste en la
creacin de igualaciones de libertad. No, pues, creacin de igualdades, que son
un trmino extemo donde la creacin se aniquilar al ser alcanzado; sino crea-
cin de igualaciones de libertad, que significa igualacin en cada punto de par-
tida, creando esto y dejando libre a la creacin despus. Esta es la gran paradoja
de la Justicia como valor, pues implica destruirse a s misma para poder ser: la
libertad divergente de cada personalidad, desiguala la igualacin obtenida en el
punto de partida no bien esta igualacin ha sido lograda, porque el tiempo fluye
incontenible y en l va la libertad. Nada ms contrario a la esencia de la Justicia,
que una sociedad donde todos los hombres tuvieran que hacer las mismas cosas
para poder conservar su igualdad. La Justicia tiene, as, una trgica presenteidad
que reclama por la reconstitucin de nuevos puntos de partida cuantas veces
fuere necesario.
Aplicando ya su definicin como criterio de justicia pura, agrega Cos-
sio: "con nuestra definicin, podemos decir que, en la justicia racional, lo suyo
de la frmula clsica deja de ser una enunciacin vaca. Lo suyo que correspon-
de a cada hombre por ser hombre, es lo que a cada cual falta para estar en igual-
dad de condiciones con el alter ego con quien interfiere. Estamos, pues, en las
antpodas de Aristteles con su justicia distributiva; ste deca que haba que dar
bienes y honores en proporcin a los mritos; a mayor mrito, mayor retribucin
y viceversa. Para nosotros el ideal dice lo contrario": "la verdadera justicia con-
siste en dar ms a los que estn ms abajo, para igualar el punto de partida en el
presente vital".
2. LA EQUIDAD
44. Aclaraciones previas. Para facilitar la comprensin de este punto,

resultar til empezar recordando que para juzgar, es decir, para resolver con-
flictos interhumanos, se puede proceder de dos maneras desde el punto de vista
de la menor o mayor libertad que tenga el juzgador. Son las siguientes:
1) Juzgar "conforme a derecho " (o "segn derecho"): con este m-
todo, el juzgador debe resolver el conflicto ajustndose a una norma o normas
preestablecidas. Tal sistema es sin duda el mejor para lograr justicia verdadera
y seguridad jurdica, pero como toda norma es un marco de posibilidades (Kel-
sen), dentro del cual el juzgador decide optando por una de las soluciones po-
284 ABELARDO
PROHIBIDA LA VENTA, TORR O DISTRIBUCIN
IMPRESION
sibles (v. Cap. 15), conviene advertir que la solucin elegida debe fundarse no
slo en ineludibles razones lgicas (adecuarse a la norma como lo particular
debe encuadrarse en lo general), sino tambin en una valoracin, pues se elije
habitualmente \a. solucin ms justa. Resulta claro entonces que juzgando con-
forme a derecho, intervienen tambin diversos valores jurdicos, entre los cua-
les se destaca la justicia como valor supremo, pero actuando siempre dentro del
correspondiente marco normativo.
45. 2) Juzgar "por equidad" (o "segn equidad", o "segn su leal saber

y entender", o "a ciencia y conciencia", o "a verdad sabida y buena fe guarda-
da", etc.): segn este mtodo, el juzgador no est sometido a una norma prede-
terminada, sino que resuelve de acuerdo a su personal criterio de justicia, siem-
pre y cuando dicho criterio sea reconocido por la comunidad, como susceptible
de constituir una norma general para la solucin de casos semejantes al resuel-
to. Esto implica sostener que no ser equitativa cualquier decisin arbitraria del
juzgador, es decir, cualquier criterio puramente subjetivo, sino que ese criterio
nacido de una subjetividad, tiene que ostentar para ser equitativo, diversos as-
pectos que le den carcter de objetivamente justo, o en otros trminos, de justi-
cia objetiva, lo que implica decir que tambin deber ser reconocido como justo
por la comunidad en general. Es obvio que para ello, la decisin debe armonizar
con las valoraciones vigentes en la respectiva comunidad.
Por otra parte, lo dicho nos permite apreciar que si bien quien juzga por
equidad tiene ms libertad que quien lo hace conforme a derecho, no tiene una
libertad ilimitada.
Como detalle de orden tcnico-jurdico, cabe consignar que quien juzga
por equidad, crea con posterioridad al caso a resolver, la pertinente norma in-
dividual que contiene la solucin.
46. Concepto. De lo dicho se infiere que la equidad no es simplemente

la justicia del caso particular como suele decirse; en efecto, para ser ms pre-
ciso cabra definirla como lajusticia del caso particular, inspiradora de una de-
cisin que la comunidad acepta, como norma general vlida para solucionar
casos semejantes al resuelto.
La equidad no es pues algo esencialmente distinto de lajusticia, sino una
modalidad de la misma; en consecuencia, un fallo no puede ser equitativo e in-
justo a! mismo tiempo, porque si es equitativo es justo y, si es injusto, no puede
ser equitativo.
Vinculando la equidad con las fuentes del derecho, cabe afirmar que es una
fuente material (v. Cap. 11). Al respecto conviene recordar que el Cdigo Civil
Suizo (de 1907), incluye la equidad entre las fuentes, configurndola con las pa-
labras puestas en bastardilla del art. 1, que dice as: "La ley rige todas las ma-
Copia Privada paraLA
EQUIDAD 285 - Cap. 8
terias a las cuales se refiere la letra o el espritu de sus disposiciones. A falta de
una disposicin legal aplicable al caso, el juez deber decidir segn el derecho
consuetudinario y, a falta de costumbre, segn las reglas que l establecera si
tuviese que actuar como legislador.
Las palabras en bastardilla permiten apreciar que el requisito exigido para
resolver los casos no previstos, es el mismo que figura en el concepto de equi-
dad formulado al comienzo de este prrafo.
47. Doble funcin de la equidad: humanitaria (o morigeradora) e in-

tegradora (o supletoria). Para juzgar por equidad es indistinto que haya
norma que prevea el caso o que no lo haya, como se ver de inmediato, pero es-
tas dos situaciones diferentes permiten distinguir las dos funciones que puede
cumplir la equidad: 1) integradora (o supletoria) cuando no la hay; y 2) huma-
nitaria (o morigeradora), cuando hay norma. Veamos:
1) Si no hay prescripcin que prevea el caso, la cuestin es ms simple
pues no hajTobstculo alguno, y entonces el juzgador suple la faUa de previsin
legislativa, es decir, suple la ausencia de fuentes formales del derecho, creando
una norma individual para resolver el caso. Por eso la equidad funciona aqu
como integradora del ordenamiento jurdico, con las limitaciones ya mencio-
nadas en el prr. 45.
2) Si hay norma que prevea el caso, pueden plantearse a su vez dos situa-
ciones, en cualquiera de las cuales la equidad cumplir una. funcin humaniza-
dora o morigeradora de la norma o normas aplicables. Se evita de este modo la
injusticia que importara aplicar la prescripcin respectiva al caso concreto
planteado, aunque la norma en su generalidad pueda ser justa, como por ejemplo
la que establece una sancin para quien hurta o roba. Veamos ahora las dos si-
tuaciones posibles:
a) Que el juzgador est autorizado por el ordenamiento jurdico para
apartarse de l en ciertos casos. Esto suele suceder cuando la aplicacin estricta
de la ley provocara una gran injusticia, como en asuntos civiles y comerciales
de menor cuanta, en ciertos delitos penales (p. ej., hurto de cosas de escaso va-
lor como son las tapitas de botella, mxime cuando son cometidos en un verda-
dero estado de necesidad, como es el supuesto del hurto de un pan por un fam-
lico), etc. A propsito del lltimo ejemplo, recurdese el caso de Jean Valjean,
relatado por Vctor Hugo en Los Miserables que, por robar un pan para los hijos
de su hermana, un da en que se moran de hambre, fue condenado a prisin.
Aqu se ve la injusticia que resulta a veces de aplicar estrictamente una ley, que
en su generalidad puede ser justa, y la funcin humanitaria que puede tener la
equidad, perdonando al imputado en virtud de las circunstancias del caso.
En situaciones como sta, segn dice Legaz y Lacambra, "la misma justicia
exige la prctica de la equidad, es decir, el no aplicar el esquema lgico y abstracto
de la norma, sino una medida adecuada a esos elementos individuales; lo con-
trario sera faltar a la equidad, y faltar a la equidad sera faltar a la justicia, pues
sera tratar igualmente lo desigual, y lo desigual ha de tratarse desigualmente -.
b) Que el juzgador no est autorizado por el ordenamiento jurdico
para apartarse de l: conviene referirse a esta posibilidad, porque aun en esta si-
tuacin, los jueces fallan a veces contra lo dispuesto por "la ley", fundndose en
razones de equidad. Y lo que resulta ms notable es que dichas sentencias suelen
tener confirmacin de los tribunales superiores, por la sencilla razn de que el
criterio personal de justicia en que se fundan, armoniza con las valoraciones de
justicia predominantes en la respectiva comunidad.
Por otra parte, advierto que no debe confundirse el caso que vengo expli-
cando, con el supuesto de aplicacin justa de las normas vigentes a los casos
planteados, que la mayora de las veces permite arribar a soluciones justas y ra-
zonables, sin que ello implique un apartamiento de las normas vigentes y, por
lo tanto, sin que deba juzgarse por equidad. Ello es ms visible cuando la norma
aplicable deja al juzgador un amplio margen para la interpretacin.
48. Equidad y tribunales de equidad. De lo dicho se infiere que no es

necesario para juzgar por equidad, que haya tribunales de derecho por un lado
y tribunales de equidad por otro, como sucedi por ejemplo en Inglaterra hasta
que fueron unificados en la segunda mitad del siglo XIX (aos 1873/1875). Que-
da aclarado entonces que lo mejor es que los tribunales de derecho estn auto-
rizados en ciertos casos, a juzgar por equidad.
49. La equidad en nuestro derecho.En principio, dentro de nuestro r-

gimen jurdico, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible
rigorismo de las leyes: stas deben ser aplicadas tal como disponen, por severas
que sean (dura lex, sed lex).
No obstante lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen los jue-
ces en la aplicacin del derecho lo que permite en medida variable su aplica-
cin equitativa hay ciertas instituciones que contemplan la aplicacin de la
equidad. Por ejemplo: el indulto y la conmutacin de penas (art. 99, inc. 5 de
laConst. Nac); laamnista (art. 75, inc. 20 de laConst. Nac); el perdn judicial
en materia de contravenciones en la Ciudad de Buenos Aires, etc.
Tambin el Cdigo Civil, despus de la reforma de 1968, establece varios
casosenlosquepuedeseraplicadaiaequidad(arts. 907,954,1069,1198,1306,
1316 bis, 1638,3477, etc.). Lo mismo sucede en materia de aplicacin de la Ley
de Contrato de Trabajo (20.744 de 1974), por as disponerlo el art. 11.
^^ LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, ob. cil. en nota 1, pg. 465.
LA ARBITRARIEDAD 287 - Cap. 8
50. La equidad en el common law. En el derecho angloamericano, la
equidad tiene un papel destacado, porque la jurisprudencia es, en general, la
fuente ms importante del derecho (v. nd. alfab.).
51. Datos histricos.

1) En ]a. Antigua Grecia, Aristteles consider a la equidad como una mo-
dalidad de la justicia, refiriendo su concepto a lafincin humanizadora en la
hermenutica de algunas leyes, que pueden provocar graves injusticias al ser
aplicadas a ciertos casos concretos. Prueba de ello es que la compar con la re-
gla lesbia, pues as como sta poda adaptarse a las superficies ms irregulares
y sinuosas para medirlas, por ser de plomo sumamente dctil, la ley poda tam-
bin ser adaptada al caso singular, gracias a la equidad.
Como consecuencia lgica de esta tesis y siempre en la tica a Nicina-
co el genial Aristteles asignaba al juez un relevante papel, pues poda apartarse
de la ley dentro de ciertos lmites. Por eso dijo acertadamente que "ir al juez es ir
a la justicia, pues la naturaleza del juez es ser una especie de justicia viviente".
2) En la. Antigua Roma, la equidad {aequitas, que etimolgicamente signi-
fica igualdad), desempe un papel importantsimo en el progreso del Derecho
Romano, si bien cumpli en el desarrollo histrico del mismo, dos funciones di-
ferentes:
a) En las pocas preclsica y clsica se la consideraba en sufimcin
integradora del ordenamiento jurdico y, con tal criterio {ex aequo et bono so-
lan decir), el pretor fue elaborando lentamente esa magnfica construccin que
es el Derecho Romano.
b) En la poca justinianea, se utiliz el vocablo para designar \a. fun-
cin humanizadora de la equidad en la aplicacin del ius (es decir, del derecho).
Ello se debi, entre otros factores, a la influencia de las concepciones aristot-
lica y cristiana de la equidad 2'.
SECCIN TERCERA
LA ARBITRARIEDAD
52. Concepto. No hay al respecto uniformidad en la doctrina. Martnez

Paz '- sostiene que las normas arbitrarias son aquellas que "se acomodan al hu-
mor variable del dspota, que resuelve, caso por caso, segn las circunstancias
-' Vase ARIAS RAMOS, J.,Derec7io/omm,T. l.Revistade Derecho Privado, Madrid, 1966.pg.3.S;
IGLESIAS, Juan, Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1958, pg. 84.
^2 Ob. cit. en nota 14, pg. 322.
288 ABELARDO
PROHIBIDA LA VENTA, TORR O DISTRIBUCIN
IMPRESION
de personas, de tiempo, de estados, de sentimientos, sin sujetarse a regla o prin-
cipio comn y permanente". Se tratara en sntesis, de normas emanadas del go-
bierno a travs de cualquiera de sus rganos que se caracterizan por res-
ponder a la voluntad personal de quien las dicta, sin sujecin al rgimen vigente.
Hay autores que consideran la arbitrariedad como algo opuesto al derecho, es
decir, como el no-derecho y, por lo tanto, como algo extrajurdico. Por mi parte,
creo que ello no es exacto; en efecto, siendo la arbitrariedad una cierta conducta de
los goh&mant&s frente a la de los gobernados, es evidente que se trata de una con-
ducta en interferencia intersubjetiva y, por lo tanto, de una conducta jurdica (en el
sentido de sometida al derecho v. "jurdico" en nd. alfab.).
Legaz y Lacambra -^, por su parte, sostiene que la arbitrariedad puede revestir
las siguientes formas: "a) por alteracin del procedimiento con arreglo al cual debe
ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del contenido es-
pecfico que una norma inferior debe desarrollar por relacin a una norma superior;
c) por transgresin de la esfera de propia competencia ejecutiva".
53. Arbitrariedad e injusticia. La arbitrariedad no encierra necesaria-

mente una injusticia, ya que puede ser justa o injusta. "La arbitrariedad es justa
dice Legaz y Lacambra ^^ cuando la negacin del derecho en un caso dado
tiene el sentido de establecer una solucin ms justa para el mismo. Pues sabe-
mos que la rigidez y generalidad de la norma jurdica la forma 'lgica' de la
justicia no siempre permite tener en cuenta las circunstancias singularsimas
de cada situacin y por eso no siempre contiene una 'medida justa'. Es posible
que, en ese caso concreto, la justicia quede mejor satisfecha en el acto de arbi-
trariedad. As, cuando Federico el Grande revoc la sentencia legal pero in-
justa del juez de Berln, cometi un acto de arbitrariedad justa".
54. Arbitrariedad y discrecionalidad. Son conceptos distintos. Al tra-

tar el derecho administrativo, explicar lo que debe entenderse por facultades
discrecionales (v. nd. alfab.), lo que disipar cualquier confusin posible.
SECCIN CUARTA
EL ORDEN
55. Concepto. En trminos generales, podemos decir que hay orden

cuando las cosas suceden de acuerdo a un principio o plan que las regula. As se
- Ob. cit. en nota 1, pg. 493.

'^'^ dem, pg. 495.
Copia PrivadaELpara uso
ORDEN Didctico
Y LA SEGURIDADy Cientfico
289 - Cap. 8
habla por ejemplo de un orden natural, porque en la naturaleza los fenmenos
se producen de acuerdo con una regularidad determinada.
Cosa anloga sucede en la esfera del obrar humano y por eso se habla de
un orden social, cuando el comportamiento intersubjetivo de los seres humanos
se ajusta a un conjunto de principios, que garantizan un mnimo de condiciones
necesarias para una convivencia normal.
Claro que el concepto de cmo debe ser el orden en tal o cual momento his-
trico, es decir, el orden como valor positivo, variar de acuerdo con las distin-
tas circunstancias histricas. As por ejemplo, en momentos de convulsiones so-
ciales, la esfera de libertad de los habitantes debe ser restringida, precisamente
para salvaguardar dicho orden. A tal efecto, existen ciertas instituciones jurdi-
cas, como el estado de sitio, la llamada ley marcial, etc.
En la actual Axiologa Jurdica, el orden es considerado como el valor ju-
rdico de menor jerarqua (v. prr. 7), pero por eso mismo, resulta ser el ms s-
lido y condicionante de todos los dems. As por ejemplo, sin orden no puede
haber seguridad, ni cooperacin, ni justicia. En tal sentido dijo Goethe: "prefie-
ro la injusticia al desorden".
Como es obvio, el orden de acuerdo con la bipolaridad que caracteriza
a todos los valores puede aparecer como valor propiamente dicho, o bien
como desvalor. En este ltimo aspecto, cabe destacar que el orden tiene dos des-
valores: uno por defecto que es el desorden, y otro por exceso que es el ritua-
lismo o formalismo -^.
SECCIN QUINTA
LA SEGURIDAD
56. Concepto. El orden social sea justo o injusto implica como es

evidente, una delimitacin de derechos y deberes entre los miembros de la co-
munidad. Pues bien, la seguridad no es otra cosa que la proteccin efectiva de
esos derechos y deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cual-
quiera que pretenda turbarlo, as como la restauracin del mismo, en el caso de
haber sido violado. Por el contrario, cuando la proteccin reinante no es sufi-
ciente, el valor se da con sentido negativo, es decir, como inseguridad.
La seguridad es otro de los valores de gran consistencia y, por cierto, de
importancia bsica, porque la certeza de saber a qu atenerse, es decir, la certeza
-^ COSSIO distingue entre: I) valores fundantes o de autonoma (seguridad, paz y solidaridad), que tienen
un solo desvalor cada uno; y 2) valores fundados o de heleronoma (orden, paz y cooperacin), que tienen dos
desvalores. Vase La Teora Ecolgica..., cit., pgs. 513, 594, etc.
290 ABELARDO
de que el orden vigente ha de ser mantenido aun mediante la coaccin, da al ser
humano la posibilidad de desarrollar su actividad, previendo en buena medida
cul ser la marcha de su vida jurdica.
Como es lgico, hay una serie de instituciones jurdicas con las que se per-
sigue el reinado de la seguridad en la convivencia humana -^. Tales por ejemplo
el principio de que la ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento {igno-
rantia iuris non excusat), la irretroactividad de las leyes, la cosa juzgada, etc.
La seguridad fue llevada por el individualismo a los planos ms altos de la
jerarqua axiolgica, pero como dice Legaz y Lacambra ello no debe indu-
cirnos en un error comn; en efecto, "se olvida que la seguridad, sin perjuicio de
que haya sido proclamada como valor primario por la ideologa burguesa, no es
un 'valor burgus' pues eso sera incurrir en una interpretacin sociologista
o materialista de los valores sino una exigencia ineludible del Derecho y, di-
cho ms certeramente: una dimensin ontolgica del mismo. Una cosa es la in-
terpretacin burguesa de la seguridad y el rango que la burguesa le atribuye en
la escala de las estimaciones y otra la seguridad considerada en s misma" ^''.
Esto significa que a pesar de las exageraciones motivadas por ciertas ideologas,
la jerarqua que realmente le corresponde en el plexo valorativo es la que se ha
explicado en el prr. 7; en consecuencia, puede afirmarse tambin que por los
motivos antedichos el mantenimiento del orden y de la seguridad, es el pri me-
ro de los deberes de un gobierno, sin olvidar que particularmente la seguridad
implica proteccin no slo contra la extralimitacin de los dems gobernados,
sino tambin contra los abusos de poder de los gobernantes.
-* Vase LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, ob. cit. en nota 1, pgs. 47.'! y sigs.
-^ dem, pg. 472.
CAPTULO 9
LA TCNICA JURDICA
SECCIN PRIMERA
TEORA FILOSFICA DE LA TCNICA JURDICA
1. Aclaracin previa. Como se ha explicado, el derecho es un objeto

cultural y por lo tanto obra del hombre; en efecto, son los hombres los que dictan
las normas que han de regir la convivencia y tambin los que las aplican. Ahora
bien, como toda actividad humana, la formulacin de normas jurdicas y su apli-
cacin a los casos concretos, puede tambin sertecnificada, es decir, guiada por
una serie de reglas las reglas tcnicas (v. Cap. 4) que prescriben un conjun-
to de procedimientos especiales, cuya observancia permite un trabajo bien or-
ganizado y asegura resultados ms fructferos. Resulta pues indudable, la nece-
sidad y ventajas de una buena tcnica jurdica.
2. Regla tcnica y norma jurdica. Para disipar un error muy comn,

conviene reiterar que toda conducta puede ser enfocada tcnica y ticamente (v.
Cap. 4, prr. 7). Ahora bien, como dentro de la normacin tica, nos interesa
aqu slo \a jurdica, seguir refirindome a las regulaciones tcnica y jurdica
de la conducta humana.
Conviene insistir, para evitar el error aludido, que tales regulaciones no
son excluyentes. Esto significa que una regla o conjunto de reglas tcnicas (p.
ej., tal procedimiento formativo de las leyes), pueden ser incorporadas al dere-
cho, es decir, pueden serjuridizadas (p. ej., el sistema a que aluda recin, incor-
porado a una constitucin). No obstante ello, una regla tcnica, por la circuns-
tancia de haber sido incorporada a un rgimen jurdico, no deja de ser tcnica,
pues la calificacin de tcnica o jurdica depende del punto de vista en que nos
coloquemos; en efecto, si atendemos a la reaUzacin del fin concreto, la califi-

Introducción Al Derecho - Abelardo Torre (Cap. 8)

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Introducción Al Derecho - Abelardo Torre (Cap. 8)

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA

Copia Privada para uso Didctico y Cientfico

1. El problema axiolgico. Como ya se ha explicado (Cap. 2, prrs. 58

2. Denominaciones. El problema axiolgico tambin es llamado pro-

5. CARCTER PARTICULAR DE LOS VALORES JURDICOS: LA BILATERA-

8. La libertad (espiritual) no es un valor jurdico. Como se habr ob-

9. LIBERTAD Y LIBERTAD POLTICA. A esta altura de la exposicin, cabe

10. Enfoque filosfico del problema valorativo. Como se ha explica-

11. La Axiologa Jurdica y el problema de la Justicia. Lo explicado

12. Generalidades. Una concepcin muy generalizada tambin el

13. Con este punto de partida y a efectos de precisar el problema en

14. Cul es el problema. El interrogante que se nos plantea es el de sa-

16. Soluciones. El problema valorativo del derecho es el primero que se

17. I) Negativas: niegan la existencia de un criterio racional de validez

Ob. cil. en nota 2, pg. 299 inflne.

22. 1) Justicia general o universal: en este concepto amplio, de clara fi-

33. MTODO DE LA SOLUCIN. Aplicando el mtodo criticista, supera

34. DENOMINACIN. Por ser una superacin del racionalismo y el em-

Vida Humana, Sociedad}- Derecho, Mxico, 1945, pg. 4.38.

37. Enuncia as Stammler lo que Wama principios de un derecho justo,

40. Conclusin. Sintetizando, podemos decir con Recasns Siches, que

'^ LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, o7. I. en nota Lpg. 451.

' ^ COSSIO, Carlos, IM Teora Ei^olgica..., cit. en nota 2, pg. 594.

43. 2) Teora de la justicia. Como es evidente, lo explicado nos dice ya

' ^ COSSIO, Carlos, "Panorama...", cit. en nota 9, pg. 42.

44. Aclaraciones previas. Para facilitar la comprensin de este punto,

45. 2) Juzgar "por equidad" (o "segn equidad", o "segn su leal saber

46. Concepto. De lo dicho se infiere que la equidad no es simplemente

47. Doble funcin de la equidad: humanitaria (o morigeradora) e in-

48. Equidad y tribunales de equidad. De lo dicho se infiere que no es

49. La equidad en nuestro derecho.En principio, dentro de nuestro r-

^^ LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, ob. cil. en nota 1, pg. 465.

51. Datos histricos.

52. Concepto. No hay al respecto uniformidad en la doctrina. Martnez

53. Arbitrariedad e injusticia. La arbitrariedad no encierra necesaria-

54. Arbitrariedad y discrecionalidad. Son conceptos distintos. Al tra-

55. Concepto. En trminos generales, podemos decir que hay orden

- Ob. cit. en nota 1, pg. 493.

56. Concepto. El orden social sea justo o injusto implica como es

1. Aclaracin previa. Como se ha explicado, el derecho es un objeto

2. Regla tcnica y norma jurdica. Para disipar un error muy comn,

Vous aimerez peut-être aussi